← Nederland

ECLI:NL:PHR:2018:393

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. C.M. ettema Advocaat-Generaal Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 3 april 2018 inzake: Nrs. Hoge Raad 17/00303, 17/02030, 17/02035,

Articles 4

(1)and 5
(4)of the Basic AD Regulation.” This indicates that the Commission considered that producers representing 27 per cent of the total domestic production were sufficient to constitute the domestic industry simply because they fulfilled the 25 per cent test set out in Articles 4
(1)and 5
(4)of the Basis AD Regulation. The European Union confirms this understanding in stating that it is “permissible to consider that producers that represent 25% or more of domestic production can legitimately represent a major proportion of total production and … this was the case in the fasteners investigation.” 5.19 De Beroepsinstantie merkt in haar rapport op dat de term ‘een groot deel van de totale binnenlandse productie van de betrokken producten’ ( “a major proportion of the total domestic production of those products”) in artikel 4.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst niet is gekoppeld aan een specifiek percentage. Uit de context waarin die term is geplaatst en het doel van de WTO-antidumpingovereenkomst volgt volgens haar echter dat: “
  1. (..) “A major proportion”, therefore, should be understood as a proportion defined by reference to the total production of domestic producers as a whole. “A major proportion” of such total production will standardly serve as a substantial reflection of the total domestic production. Indeed, the lower the proportion, the more sensitive an investigating authority will have to be to ensure that the proportion used substantially reflects the total production of the producers as a whole.” 5.20 Onder bepaalde omstandigheden kan van dit uitgangspunt worden afgeweken: “
  2. We recognize that obtaining information regarding domestic producers may be difficult, particularly in special market situations, such as a fragmented industry with numerous producers. In such special cases, the use of “a major proportion”

Article 4

.1 provides an investigating authority with some flexibility to define the domestic industry in the light of what is reasonable and practically possible. The practical constraint on an authority’s ability to obtain information regarding the domestic producers may also mean that, in such special cases, what constitutes “a major proportion of the total domestic production” may be lower than what is ordinarily permissible in a less fragmented market.” 5.21 Deze mogelijkheid is echter niet onbegrensd: “

  1. Nonetheless, while the proportion of total production that qualifies as “a major proportion” in such a special market situation may be lower than in a normal case, this does not change the purpose of defining the domestic industry, that is, to provide the basis for the injury determination. As in a normal case, the domestic industry defined in such a special case also must ensure that the subsequent injury analysis is based on positive evidence and involves an objective examination pursuant to Article 3.1 of the Anti-Dumping Agreement. An injury determination regarding a fragmented industry must therefore cover a large enough proportion of total domestic production to ensure that a proper injury determination can be made pursuant to Article 3.
  2. Thus, even if what constitutes “a major proportion” may be lower in the light of the practical constraints on obtaining information in a special market situation, an investigating authority bears the obligation to ensure that the way in which it defines the domestic industry does not introduce a material risk of skewing the economic data and, consequently, distorting its analysis of the state of the industry.” 5.22 Van belang is dat de Beroepsinstantie vaststelt dat de Unie een van de interpretatie van de Beroepsinstantie afwijkende interpretatie geeft aan de term ‘a major proportion’. De Beroepsinstantie wijst erop dat de artikelen 4.1 en 5.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst betrekking hebben op verschillende aspecten van een antidumpingonderzoek. Waar artikel 4.1 ziet op het omschrijven van een binnenlandse bedrijfstak ten behoeve van het vaststellen van schade, heeft artikel 5.4 betrekking op de beoordeling van de vraag of een klacht is ingediend door of namens die binnenlandse bedrijfstak. De Unie neemt het standpunt in dat uit de onderhandelingsgeschiedenis van de WTO-antidumpingovereenkomst blijkt dat de discussies over die twee bepalingen hand in hand zijn gegaan en daarom in artikel 4, lid 1 naar artikel 5, lid 4, van de Basisverordening kan worden verwezen. De Beroepsinstantie constateert daarentegen dat geen overeenstemming is bereikt over de koppeling van het begrip ‘een groot deel’ aan een specifiek percentage, en dat voor de interpretatie van de Unie bovendien geen tekstuele basis bestaat. 5.23 Hoewel de Beroepsinstantie dus een andere invulling geeft aan de term ‘een groot deel’ dan de Unie, doet zij in haar rapport geen uitspraak over de vraag of de Basisverordening (oud) in overeenstemming is met de WTO-antidumpingovereenkomst. Zij toetst enkel en alleen Verordening nr. 91/2009 aan de WTO-antidumpingovereenkomst, omdat die verordening door China ter discussie is gesteld. De Beroepinstantie benadrukt dit expliciet: “
  3. We note that China has not challenged Articles 4

(1)and 5
(4)of the Basic AD Regulation, as such, and that the meaning and scope of these provisions were not examined by the Panel. These provisions are therefore not before us. Nonetheless, China challenges the application of these provisions in the fasteners investigation, arguing that the Commission was not permitted to apply a minimum benchmark, but was required to examine the specific circumstances to determine whether the standard of “a major proportion” was met.” 5.24 De Beroepsinstantie concludeert dat de Uniewetgever ten onrechte aan het feit dat de productie van de communautaire producenten die de klacht hebben gesteund en hun volle medewerking hebben verleend aan het onderzoek goed is voor meer dan 27% van de productie van het betrokken product de gevolgtrekking heeft verbonden dat zij worden geacht de bedrijfstak van de Gemeenschap te vormen: “425. The Definitive Regulation indicates, and the European Union confirms, that the Commission applied the 25 per cent test under Articles 4
(1)and 5
(4)of the Basic AD Regulation in the fasteners investigation and concluded that the producers representing 27 per cent of the total domestic production constituted the domestic industry. However, as explained above, we disagree with the European Union’s position that 25 per cent of total domestic production can be presumed to meet the requirement of “a major proportion under Article 4.1 of the Anti-Dumping Agreement. ” In our view, the 25 per cent benchmark in Article 5.4 of the Anti-Dumping Agreement concerns the issue of standing and does not address the question of what constitutes “a major proportion” in Article 4.
  1. Thus, the Commission determined that a proportion as small as 27 per cent met the standard of “a major proportion” simply because it exceeded a benchmark that was irrelevant to the issue of the definition of the domestic industry. As a result of the application of a benchmark wholly unrelated to the proper interpretation of the term “a major proportion”, the domestic industry defined in the fasteners investigation covered a low proportion of domestic production, which significantly restricted the data coverage for conducting an accurate and undistorted injury determination.” 5.25 Deze opvatting van de Beroepsinstantie is in lijn met de jurisprudentie van het HvJ. Het HvJ heeft immers in Philips Lighting Poland en Phillips Lighting/Raad overwogen dat tevens moet zijn voldaan aan de voorwaarde dat sprake is van een ‘groot deel’ van de totale communautaire productie van soortgelijke producten. Voor zover de Uniewetgever bij de vaststelling van Verordening nr. 91/2009 ervan is uitgegaan dat indien de producenten in de Unie die de klacht steunen tezamen meer dan 25% van de productie van het soortgelijk product in de Unie zonder meer sprake is van een bedrijfstak van de Gemeenschap, en niet tevens hoeft te worden onderzocht of onder de gegeven omstandigheden ook sprake is van een groot deel van de totale communautaire productie van soortgelijke producten, berust dat uitgangspunt op een onjuiste rechtsopvatting. 5.26 Dat brengt echter niet automatisch met zich dat de groep producenten die tezamen goed zijn voor meer dan 27% van de productie van het betrokken product in het onderhavige geval geen bedrijfstak van de Gemeenschap vormen. Hoewel een groep van 27% volgens de Beroepsinstantie in beginsel geen groot deel van de totale communautaire productie vertegenwoordigt, kan een groep van deze omvang onder bepaalde omstandigheden alsnog als ‘een groot deel van de totale communautaire productie van soortgelijke producten’ worden aangemerkt: “
  2. (…) In the special case of a fragmented industry with numerous producers, the practical constraints on an authority’s ability to obtain information may mean that what constitutes “a major proportion” may be lower than what is ordinarily permissible in a less fragmented industry. However, even in such cases, the authority bears the same obligation to ensure that the process of defining the domestic industry does not give rise to a material risk of distortion.” 5.27 Er kan derhalve slechts worden volstaan met een lager percentage voor vertegenwoordiging van de bedrijfstak van de Gemeenschap indien wordt gewaarborgd dat de onderzoeksresultaten geen vertekend beeld van de werkelijkheid (kunnen) geven. De Beroepsinstantie heeft in haar oorspronkelijke rapport beoordeeld of het risico op vertekening in het onderhavige onderzoek is uitgesloten, en is daarbij tot de conclusie gekomen dat dit niet het geval is. De Beroepsinstantie meent namelijk dat uit overweging 114 van de considerans blijkt dat de Commissie bij het omschrijven van de bedrijfstak van de Gemeenschap enkel communautaire producenten in aanmerking heeft genomen die “de klacht hebben gesteund en hun volle medewerking hebben verleend aan het onderzoek”. Doordat de Commissie enkel communautaire producenten in het onderzoek betrekt die de bereidheid toonden aan het onderzoek mee te werken, geven de onderzoeksresultaten naar de overtuiging van de Beroepsinstantie mogelijk een vertekend beeld. De Beroepsinstantie merkt op: “
  3. (…) Even though, due to the fragmented nature of the fasteners industry, the practical constraints on obtaining information may justify the inclusion of a smaller proportion of domestic production in the domestic industry definition, the Commission’s approach in excluding those who provided relevant information but were unwilling to be part of the sample was unrelated to, and cannot be justified by, such practical constraints.” 5.28 De Beroepsinstantie komt tot de slotsom dat de Unie Verordening nr. 91/2009 niet in overeenstemming met artikel 4.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst heeft ingesteld (cursivering van mij): “
  4. (…) Moreover, by limiting the domestic industry definition to those producers willing to be part of the sample, the Commission excluded producers the provided relevant information. In so doing, the Commission reduced the data coverage that could have served as a basis for its injury analysis and introduced a material risk of distorting the injury determination. Therefore, we consider that the Panel erred in finding that “the European Union did not act inconsistently with Article 4.1 of the [Anti-Dumping Agreement] in defining a domestic industry comprising producers accounting for 27 per cent of total estimated EU production of fasteners.”” 5.29 Daarnaast concludeert de Beroepsinstantie dat uit de constatering dat de Unie het begrip ‘binnenlandse bedrijfstak’ onjuist heeft gedefinieerd, voortvloeit dat tevens artikel 3.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst inzake de vaststelling van schade is geschonden: “6 FINDINGS AND CONCLUSIONS 6.
  5. For the reasons set out in this Report, the Appellate Body: (…) f. with respect to Articles 4.1 and 3.1 of the Anti-Dumping Agreement: (…) ii. upholds the Panel’s finding, in paragraphs 7.299 and 8.1.v of the Panel Report, that the European Union acted inconsistently with Article 4.1 because the Commission defined the domestic industry on the basis of domestic producers that came forward in response to the original Notice of Initiation, which stated that only those producers willing to be included in the injury sample would be considered as cooperating; and iii. upholds the Panel’s consequential findings, in paragraphs 7.2999 and 8.1.v. of the Panel Report, that the Commission’s injury determination, based on the data obtained from a wrongly defined domestic industry, was inconsistent with Article 3.
  6. 6.
  7. The Appellate Body recommends that the DSB request the European Union to bring its measures found in this Report, and in het Panel Report as modified by this Report, to be inconsistent with the Anti-Dumping Agreement into conformity with its obligations under that Agreement.” 5.30 Aangezien in Philips Lighting Poland en Phillips Lighting/Raad is overwogen dat artikel 4, lid 1, van de Basisverordening zo veel mogelijk in overeenstemming met artikel 4.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd, en de Beroepsinstantie die bepaling in haar oorspronkelijke rapport zo heeft geïnterpreteerd dat in het onderhavige geval een vertegenwoordiging van 27% van de totale productie geen ‘groot deel’ van de totale communautaire productie van soortgelijke producten vormt, meen ik dat artikel 4, lid 1, van de Basisverordening is geschonden. Aangezien in artikel 3, lid 2, van de Basisverordening, inzake de vaststelling van schade, aan de term ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’ wordt gerefereerd, werkt een onjuiste definitie van die term in artikel 4, lid 1, door in artikel 3, lid 2 van de Basisverordening. Daarom is in mijn optiek ook laatstgenoemde bepaling geschonden. 5.31 De in de Basisverordening neergelegde procedureregels ter zake van de vaststelling van schade zijn gelet op vorenstaande niet volledig in acht genomen, zodat sprake is van een ‘kennelijke beoordelingsfout’ door de instellingen van de Unie. 5.32 Zoals vermeld heeft de Commissie de oorspronkelijke rapporten bij Uitvoeringsverordening nr. 924/2012 uitgevoerd. Nadat China opnieuw had verzocht om instelling van een Panel met de taak te onderzoeken of de Unie de WTO-antidumpingovereenkomst heeft nageleefd bij de uitvoering van de oorspronkelijke rapporten, heeft een Panel, en vervolgens de Beroepsinstantie, de nieuwe rapporten opgesteld. 5.33 In haar nieuwe rapport stelt de Beroepsinstantie vast dat de Commissie in Uitvoeringsverordening nr. 924/2012 een aangepaste definitie van ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’ heeft gehanteerd. In de aangepaste definitie zijn naast de producenten die hebben aangegeven te willen meewerken aan het onderzoek de producenten begrepen die zich weliswaar hebben gemeld naar aanleiding van de oorspronkelijke bekendmaking van de instelling van het onderzoek, maar te kennen hebben gegeven niet te willen meewerken aan het onderzoek. Aangezien in de aangepaste definitie echter is teruggegrepen op de oorspronkelijke bekendmaking, is het risico van vertekening van de onderzoeksresultaten niet geëlimineerd: “5.
  8. In the review investigation, the Commission defined the domestic industry on the basis of those domestic producers that had come forward in response to the Notice of Initiation in the original investigation, which stated that only those producers willing to be included in the injury sample would be considered as cooperating. The Commission thus included in the definition of the domestic industry all of the producers that had come forward by the deadline, including those producers that had originally been excluded because they were deemed not to cooperate. The Commission did not issue a new notice of initiation but relied, for the purposes of the review investigation, on the original Notice of Initiation. 5.
  9. We observe that the inclusion in the revised definition of the domestic industry of those producers that had come forward by the deadline but were excluded because they were not willing to be part of the sample increased the number of included producers from 45 to
  10. We also note that the inclusion of these producers increased the proportion of total domestic production in the European Union from 27% in the original investigation to 36% in the review investigation. While the proportion relied upon in the review investigation is higher, a proportion of 36% of the total domestic production remains low, even in the context of the fragmented fasteners industry. Moreover, this low proportion could not be considered as a "major proportion"

Article 4

.1, especially where the investigating authority relies on a process of defining the domestic industry that introduces a material risk of distortion and fails to ensure that the proportion of domestic producers selected is representative of the whole. 5.

  1. In re-defining the domestic industry in the review investigation, the Commission did not issue a new notice of initiation but continued to rely on the Notice of Initiation issued in the original investigation, which stated that only those producers that agreed to be part of the injury sample would be considered as cooperating. As explained above, the Notice of Initiation in the original investigation conditioned the producers' eligibility to be included in the domestic industry on their willingness to be included in the injury sample and thus introduced a material risk of distortion in the process of the domestic industry definition. Therefore, by including in the revised definition of the domestic industry those producers that had come forward following the original Notice of Initiation, but were unwilling to be included in the injury sample, the Commission increased the proportion of domestic production from 27% to 36%. However, by relying on the same Notice of Initiation, the Commission did not eliminate the materially distortive effects on the composition of the group of domestic producers that had come forward resulting from that Notice which conditioned the eligibility to be included in the domestic industry on the willingness to be included in the sample. 5.
  2. In sum, in order to comply with the recommendations and rulings of the DSB in the original proceedings, the Commission re-defined the domestic industry in the review investigation on the basis of all the domestic producers that had come forward in response to the Notice of Initiation that it had issued in the original investigation. It, therefore, included those 25 producers that had been originally excluded from the definition of the domestic industry because they were not willing to be included in the injury sample. The proportion of domestic producers included in the domestic industry definition in the review investigation increased from 27% to 36% of the total domestic production but continues to represent a low proportion of total domestic production. Moreover, the Commission re-defined the domestic industry in the review investigation on the basis of the original Notice of Initiation, which indicated that only those producers that were willing to be included in the injury sample would be considered as cooperating (and therefore eligible for inclusion in the domestic industry definition). In so doing, the Commission continued to rely on a process linking the definition of the domestic industry to the producers' willingness to be included in the injury sample, and the original Notice of Initiation therefore continues to result in a self-selection process among domestic producers that hence introduces a material risk of distorting the domestic industry definition.” 5.34 De door de Beroepsinstantie in het oorspronkelijke rapport geconstateerde schendingen van artikelen 4, lid 1 en 3, lid 2 van de Basisverordening (oud) zijn derhalve niet weggenomen met de nieuwe definitie van het begrip bedrijfstak van de Gemeenschap in Uitvoeringsverordening nr. 924/
  3. 5.35 Gelet op het voorgaande geef ik de Hoge Raad in overweging het HvJ de volgende prejudiciële vraag te stellen: Zijn Verordening nr. 91/2009, Uitvoeringsverordening nr. 924/2012 en Uitvoeringsverordening nr. 2015/519 ongeldig wegens schending van artikel 3, lid 2 en/of artikel 4, lid 1, van de Basisverordening, betreffende de vaststelling van schade respectievelijk de omschrijving van het begrip ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’, op de grond dat de Uniewetgever een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan door bij het omschrijven van de bedrijfstak van de Gemeenschap enkel communautaire producenten in aanmerking te nemen die “de klacht hebben gesteund en hun volle medewerking hebben verleend aan het onderzoek”, en de communautaire producenten die geen medewerking hebben verleend buiten beschouwing te laten, zodat de resultaten van het antidumpingonderzoek naar schade mogelijk een vertekend beeld geven? 6 Geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van artikel 2, leden 10 en 11, van de Basisverordening (i) 6.1 Alle belanghebbenden voeren aan dat sprake is van strijdigheid met artikel 2, leden 10 en 11, van de Basisverordening. De belanghebbende in de zaak met nr. 17/00303 heeft haar standpunten het meest uitgebreid toegelicht. Ik zal hierna alleen de door laatstgenoemde belanghebbende ingenomen stellingen behandelen en neem de standpunten van de andere belanghebbenden, die immers ook een toetsing aan genoemde bepalingen beogen, daarin mee. Dit verklaart waarom hierna – en overigens ook in hoofdstuk 7 – veelal wordt gesproken van ‘belanghebbende’ (enkelvoud) en niet van ‘belanghebbenden’ (meervoud). 6.2 Belanghebbende voert aan dat Verordening nr. 91/2009 ongeldig is op de grond dat artikel 2, lid 11, van de Basisverordening is geschonden, aangezien de Commissie de dumpingmarge niet conform deze bepaling heeft berekend. Voor de berekening van de dumpingmarge had de Commissie volgens belanghebbende ingevolge artikel 2, lid 11, van de Basisverordening de gewogen gemiddelde normale waarde van het onderhavige product moeten vergelijken met een gewogen gemiddelde prijs van alle vergelijkbare exporttransacties naar de Unie. Aangezien de Commissie heeft besloten om bepaalde Chinese exporttransacties buiten beschouwing te laten, namelijk de transacties met betrekking tot producttypes die niet tevens werden gemaakt door de producent in het referentieland India, heeft zij niet aan dit voorschrift voldaan, aldus belanghebbende. 6.3 Ingevolge artikel 1, lid 2, van de Basisverordening wordt met betrekking tot een product dumping aanwezig geacht, indien de prijs van dit product bij uitvoer naar de Unie lager is dan een vergelijkbare prijs die in het kader van normale handelstransacties voor het soortgelijke product voor het land van uitvoer is vastgesteld. 6.4 In artikel 1, lid 4, van de Basisverordening is de term ‘soortgelijk product’ gedefinieerd: “
  4. Voor de toepassing van deze verordening wordt onder “soortgelijk product” verstaan een product dat identiek is, dat wil zeggen in ieder opzicht gelijk aan het betrokken product of, bij gebrek aan een dergelijk product, een ander product dat, hoewel het niet in ieder opzicht gelijk is, kenmerken bezit die grote overeenkomst vertonen met die van het betrokken product.” 6.5 Deze definitie komt geheel overeen met de definitie van ‘soortgelijk product’ die is neergelegd in artikel 2.6 van de WTO-antidumpingovereenkomst. 6.6 Het product waar het onderhavige onderzoek op ziet (het betrokken product) wordt omschreven als “bepaalde soorten ijzeren of stalen (met uitzondering van roestvrij stalen) bevestigingsmiddelen, d.w.z. houtschroeven (met uitzondering van kraagschroeven), zelftappende schroeven, andere schroeven en bouten met kop (ook indien met bijbehorende moeren of sluitringen, maar met uitzondering van schroeven, gedraaid of gedecolleteerd uit massief materiaal en waarvan de dikte van de schacht niet meer bedraagt dan 6 mm en met uitzondering van schroeven en bouten voor het bevestigen van bestanddelen van spoorbanen) alsmede sluitringen, van oorsprong uit de Volksrepubliek China”. Als soortgelijke producten zijn aangemerkt de bevestigingsmiddelen die zijn geproduceerd en verkocht door de bedrijfstak van de Gemeenschap in de Unie, de bevestigingsmiddelen die zijn geproduceerd en verkocht op de binnenlandse markt in China, de bevestigingsmiddelen die zijn geproduceerd en verkocht op de binnenlandse markt in referentieland India en de bevestigingsmiddelen die zijn geproduceerd in China en verkocht aan de Unie. 6.7 Artikel 2 van de Basisverordening handelt over de vaststelling van dumping. Deze bepaling bevat voorschriften ter zake van de vaststelling van de normale waarde (leden 1 tot en met 7), de vaststelling van de uitvoerprijs (leden 8 ten 9), de vergelijking van de uitvoerprijs en de normale waarde (lid 10) en de vaststelling van de dumpingmarge (leden 11 en 12). 6.8 Uit artikel 2, lid 12, van de Basisverordening volgt dat de berekening van de normale waarde en de uitvoerprijs noodzakelijk is voor de vaststelling van de dumpingmarge. De dumpingmarge betreft namelijk het bedrag waarmee de normale waarde de uitvoerprijs overschrijdt. Wanneer dumpingmarges variëren, kan een gewogen gemiddelde dumpingmarge worden vastgesteld. 6.9 In de leden 1 tot en met 6 van artikel 2 is de ‘reguliere procedure’ met betrekking tot de vaststelling van de normale waarde geregeld. Deze houdt kort gezegd in dat de normale waarde wordt gebaseerd op de prijzen die door onafhankelijke afnemers in het land van uitvoer in het kader van normale handelstransacties worden betaald of dienen te worden betaald. Wanneer de exporteur in het land van uitvoer het soortgelijke product niet vervaardigt of niet verkoopt, kan de normale waarde op basis van de prijzen van andere verkopers of producenten worden vastgesteld. 6.10 Artikel 2, lid 7, onder a, van de Basisverordening (oud) bepaalt, in afwijking van de leden 1 tot en met 6, dat bij invoer uit landen zonder markteconomie de normale waarde moet worden vastgesteld aan de hand van de prijzen of de samengestelde waarde in een referentieland. 6.11 Artikel 2, lid 7, onder b, van de Basisverordening (oud) bepaalt echter, als uitzondering op lid 6, dat bij antidumpingonderzoeken betreffende producten uit onder meer China de ‘reguliere procedure’ geldt, mits naar aanleiding van met bewijsmateriaal gestaafde verzoeken van een of meer producenten bij wie een onderzoek moet worden ingesteld is aangetoond dat deze producent of producenten het betrokken soortgelijke product op marktvoorwaarden vervaardigen en verkopen. Indien dit niet wordt aangetoond, is artikel 2, lid 7, onder a, van de Basisverordening van toepassing en dient dus een referentieland te worden gehanteerd. 6.12 Uit de inleidende overwegingen in Verordening nr. 91/2009 blijkt dat een deel van de in het onderhavige onderzoek betrokken producenten conform artikel 2, lid 7, onder b, van de Basisverordening (oud) heeft aangetoond dat zij het soortgelijke product op marktvoorwaarden vervaardigen en verkopen. Ten behoeve van de overige producenten is India als referentieland aangemerkt. 6.13 Met betrekking tot de laatstgenoemde categorie producenten heeft de Raad in overweging 109 van Uitvoeringsverordening nr. 924/2012 opgemerkt dat bij de berekening van de dumpingmarge bepaalde uitgevoerde productsoorten van bevestigingsmiddelen buiten beschouwing zijn gelaten. Het gaat daarbij om de productsoorten waarvoor geen gelijkwaardige productsoort werd vervaardigd en verkocht door de in het onderzoek betrokken Indiase producent: “

(109)De uitvoerprijs en de normale waarde werden alleen op basis van gewogen gemiddelden vergeleken voor door de Chinese producent-exporteur uitgevoerde productsoorten waarvoor een gelijkwaardige soort werd vervaardigd en verkocht door de Indiase producent. Dit werd beschouwd als de betrouwbaarste manier om de eventuele dumpingmarge van deze producent-exporteur vast te stellen; een poging om voor alle andere uitgevoerde productsoorten zoveel mogelijk gelijkende soorten bij de Indiase producent te vinden, leidt tot onnauwkeurige bevindingen. Op grond hiervan is het correct om het dumpingbedrag uit te drukken in procenten van de voor de berekening gebruikte uitvoertransacties; dit resultaat wordt geacht representatief te zijn voor alle uitgevoerde soorten. Dezelfde benadering werd gevolgd bij de berekening van de dumpingmarges van de andere producenten-exporteurs.” 6.14 Belanghebbende stelt dat uit deze overweging volgt dat bij de vaststelling van de dumpingmarge artikel 2, lid 11, van de Basisverordening is geschonden, aangezien de Commissie bevestigingsmiddelen als soortgelijk product heeft aangemerkt en derhalve de exporttransacties van alle productsoorten bij de berekening van de dumpingmarge in aanmerking dienen te worden genomen, doch de Commissie de exporttransacties van bepaalde productsoorten buiten beschouwing heeft gelaten. Volgens belanghebbende is de handelwijze van de Commissie uiteindelijk ook in strijd met artikel 2, lid 10, van de Basisverordening, dat bepaalt dat de uitvoerprijs op billijke wijze met de normale waarde moet worden vergeleken. In dit kader verwijst belanghebbende naar de bevindingen van de Beroepsinstantie. 6.15 Dat de Commissie in het oorspronkelijke onderzoek, in het kader van de vaststelling van Verordening nr. 91/2009, dezelfde handelwijze heeft toegepast leidt belanghebbende af uit overwegingen 97 en 98 van die verordening, waarin onder meer is vermeld dat “de Indiase producent ook bepaalde bevestigingsmiddelen verkocht die vergelijkbaar zijn met deze uitgevoerd door de Chinese producenten/exporteurs”. Belanghebbende concludeert dat Verordening nr. 91/2009 dus in strijd met artikel 2, lid 11, van de Basisverordening is vastgesteld en daarom ongeldig is. 6.16 Artikel 2, lid 10, van de Basisverordening bepaalt dat de vergelijking op billijke wijze dient te geschieden: “De uitvoerprijs wordt op billijke wijze met de normale waarde vergeleken. Deze vergelijking geschiedt in hetzelfde handelsstadium, voor verkopen op zo dicht mogelijk bij elkaar liggende data en met inachtneming van andere verschillen die van invloed zijn op de vergelijkbaarheid van de prijzen. Wanneer de vastgestelde normale waarde en de uitvoerprijs niet op deze grondslag kunnen worden vergeleken, wordt door middel van correcties, naar gelang van de bijzondere kenmerken van elke zaak, rekening gehouden met verschillen tussen factoren waarvan wordt beweerd en aangetoond dat zij van invloed op de prijzen zijn en, dientengevolge, op de vergelijkbaarheid daarvan. Hierbij dienen dubbele correcties te worden vermeden, in het bijzonder wat de kortingen, rabatten, hoeveelheden en het handelsstadium betreft. Wanneer aan de gestelde voorwaarden is voldaan, kunnen correcties worden toegepast voor de hierna volgende factoren:
  1. a)Fysieke kenmerken (…)
  2. b)Invoerheffingen en indirecte belastingen (…)
  3. c)Kortingen, rabatten en hoeveelheden (…)
  4. d)Handelsstadium (…)
  5. e)Vervoer, verzekering, lading, overlading, lossing en aanverwante kosten (…)
  6. f)Verpakking (…)
  7. g)Krediet (…)
  8. h)Kosten van dienstverlening na verkoop (…)
  9. i)Commissies (…)
  10. j)Omrekening van valuta (…).” 6.17 In de WTO-antidumpingovereenkomst is een artikel 2 opgenomen, dat net als het beschreven artikel 2 in de Basisverordening de vaststelling van dumping regelt. Een met artikel 2, lid 10 van de Basisverordening vergelijkbare bepaling is opgenomen in artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst: “De exportprijs wordt op billijke wijze met de normale waarde vergeleken. Deze vergelijking geschiedt op hetzelfde handelsniveau, gewoonlijk het stadium af fabriek, en voor zo dicht mogelijk bij elkaar liggende verkoopdata. Voor elk geval wordt, naar gelang de bijzondere kenmerken van de zaak, rekening gehouden met verschillen die van invloed zijn op de vergelijkbaarheid van de prijzen, waaronder verschillen op het gebied van verkoopvoorwaarden en – omstandigheden, belastingen en heffingen, handelsniveau, hoeveelheden, fysieke kenmerken en alle andere verschillen waarvan wordt aangetoond dat zij eveneens van invloed zijn op de vergelijkbaarheid van de prijzen. (…) De autoriteiten delen de belanghebbenden mede welke gegevens zij voor een billijke vergelijking nodig hebben en leggen deze belanghebbenden geen onredelijke bewijslast op.” 6.18 Lid 11 van artikel 2 van de Basisverordening schrijft voor dat het bestaan van dumpingmarges wordt vastgesteld door vergelijking van een gewogen gemiddelde normale waarde met een gewogen gemiddelde prijs van “alle vergelijkbare exporttransacties naar de Gemeenschap” (cursivering van mij): “11. Onder voorbehoud van de relevante bepalingen betreffende de billijke vergelijking, wordt het bestaan van dumpingmarges in het onderzoekstijdvak normaal vastgesteld door vergelijking van een gewogen gemiddelde normale waarde met een gewogen gemiddelde prijs van alle vergelijkbare exporttransacties naar de Gemeenschap of door vergelijking, per transactie, van de afzonderlijke normale waarden en de afzonderlijke prijzen bij uitvoer naar de Gemeenschap. Een op een gewogen gemiddelde gebaseerde normale waarde mag evenwel met de prijzen van alle afzonderlijke uitvoertransacties naar de Gemeenschap worden vergeleken indien de exportprijzen voor de verschillende afnemers, gebieden of tijdvakken sterk uiteenlopen en de in de voorgaande zin omschreven methoden ontoereikend zouden zijn om de dumping volledig tot uitdrukking te brengen. De bepalingen van dit lid vormen geen beletsel voor het gebruik van de steekproefmethode overeenkomstig artikel 17.” 6.19 Het equivalent van artikel 2, lid 11 van de Basisverordening is opgenomen in artikel 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst (cursivering van mij): “Onder voorbehoud van het bepaalde in lid 4 betreffende de billijke vergelijking, wordt het bestaan van dumpingmarges in de onderzoeksfase normaliter vastgesteld door vergelijking van een gewogen gemiddelde normale waarde met een gewogen gemiddelde van de prijzen van alle vergelijkbare uitvoertransacties of door vergelijking van de normale waarde en de exportprijs van afzonderlijke transacties. Een op een gewogen gemiddelde gebaseerde normale waarde mag met de prijzen van individuele exporttransacties vergeleken worden indien de autoriteiten constateren dat de exportprijzen voor de verschillende afnemers, regio’s en tijdvakken sterk uiteenlopen en op voorwaarde dat verklaard wordt waarom met dergelijke verschillen niet naar behoren rekening kan worden gehouden door het vergelijken van gewogen gemiddelden of van transacties.” 6.20 Het Panel en de Beroepsinstantie zijn in de oorspronkelijke rapporten niet ingegaan op de vraag of met Verordening nr. 91/2009 artikel 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst is geschonden. In de nalevingsrapporten van 7 augustus 2015 en 18 januari 2016 wordt deze vraag wel behandeld. Het Panel heeft geconstateerd dat artikel 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst is geschonden. De Beroepsinstantie handhaaft deze conclusie: “”5.282. In the light of the above, we uphold the Panel’s finding, in paragraphs 7.276 and 8.1.iv of its Report, that the European Union acted inconsistently with Article 2.4.2 of the Anti-Dumping Agreement by excluding, in its dumping determinations, the models exported by the Chinese producers that did not match with any of the models sold by Pooja Forge (CE: de Indiase referentieproducent).” 6.21 De Beroepsinstantie acht de werkwijze van de Commissie om eerst alle bevestigingsmiddelen als ‘soortgelijk product’ aan te merken en vervolgens de door de Chinese producenten vervaardigde productsoorten van bevestigingsmiddelen die niet tevens door de Indiase referentieproducent worden vervaardigd buiten beschouwing te laten, zowel in strijd met artikel 2.4 als met artikel 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst. Met deze handelswijze van de Commissie is immers niet voldaan aan het criterium van artikel 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst dat ‘alle vergelijke transacties’ in aanmerking moeten worden genomen: “5.265. In any event, an investigating authority cannot first define the “like product” and then exclude from the comparison between normal value and export price certain models of the like product exported for which it determines that there are no matching models of the like product exported for which it determines that there are no matching models sold by the analogue country producer. By failing to include the export transactions for which the investigating authority could not identify matching models on the normal value side, the investigating authority is also failing to take into account and measure the impact that the export transactions involving such models would have on the calculation of the overall dumping margins. This is not consistent with the requirement in Article 2.4.2 to take “all comparable export transactions” into account when calculating dumping margins for the like product as a whole. We also note that it is not possible to reconcile such exclusion of export transactions with the notion of “fair comparison”, in Article 2.4, which provides context for Article 2.4.2 of the Anti-Dumping Agreement.” 6.22 In de nieuwe rapporten van het Panel en de Beroepsinstantie komt naar voren dat de Unie meent dat juist aan dat criterium wordt voldaan indien niet alle transacties, doch enkel de vergelijkbare transacties in ogenschouw worden genomen: “5.258. On appeal, the European Union argues that the Panel erred in its interpretation of the phrase “all comparable export transactions” contained in Article 2.4.2. The European Union states that, if the drafters of the Anti-Dumping Agreement had wanted to provide that the weighted average normal value should be compared with all export transactions, they could have said so. The European Union submits that the “Commission excluded some export transactions from its dumping calculation, because including them would have resulted in inaccurate findings based on non-comparable transactions” and that “[t]his situation cannot be compared with the zeroing situation that the Panel based its analysis on.” (…) 5.273 (…) The European Union contends that the excluded models were left out of the equation because ‘in considered this to be the most fair and reliable basis for establishing the margins given the lack of complete matching.” 6.23 Het is zoals gezegd vaste rechtspraak van het HvJ dat Unierechtelijke bepalingen zo veel mogelijk worden uitgelegd tegen de achtergrond van het volkenrecht, met name wanneer dergelijke bepalingen juist strekken tot tenuitvoerlegging van een door de Unie gesloten internationale overeenkomst. Ik verwijs in dit verband naar punt 60 van Philips Lighting Poland en Phillips Lighting/Raad (zie onderdeel 5.9). Ook verwijs ik naar de punten 40 tot en met 45 van Portmeirion Group, waarin het HvJ onder meer overweegt dat het in de Basisverordening genoemde begrip ‘betrokken product’ in het licht van de WTO-antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd, aangezien uit overweging 3 van de Basisverordening blijkt dat die verordening beoogt zo veel mogelijk de bepalingen van de WTO-antidumpingovereenkomst om te zetten. Gelet hierop komt de vraag op in hoeverre de term ‘alle vergelijkbare transacties’ in overeenstemming met artikel 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd. Het HvJ heeft onder meer in C & J Clark International geoordeeld dat de vijfde overweging van de Basisverordening zo moet worden opgevat dat ook al heeft de Uniewetgever bij de vaststelling van de Basisverordening rekening willen houden met de regels van die overeenkomst, hij niet de wil heeft geuit om elk van die regels in die verordening om te zetten. Advocaat-Generaal Kokott merkt in haar conclusie bij Commissie/Rusal Armenal, waarnaar in het bijbehorende arrest wordt verwezen, te dezen het volgende op: “2. Wil van de Uniewetgever om bij de vaststelling van de basisverordening uitvoering te geven aan WTO-verplichtingen 44. Bij de vaststelling van de basisverordening wenste de Uniewetgever in ieder geval inhoudelijk af te stemmen op de bepalingen van de antidumpingovereenkomst, hetgeen hij in de considerans van die verordening tot uitdrukking heeft gebracht. In de vijfde overweging van de basisverordening wordt met betrekking tot de antidumpingovereenkomst benadrukt dat het “aanbeveling verdient de […] overeenkomsten voor zover mogelijk in gemeenschapsrecht om te zetten. 45. Dit betekent echter nog niet dat in de visie van de Uniewetgever in het kader van de basisverordening elke afwijking van de regels van de overeenkomst verboden zouden zijn en dat hij zich in het bijzonder tot taak heeft gesteld, bij de vaststelling van de normale waarde dwingend af te stemmen op het normatieve instrumentarium van de antidumpingovereenkomst. 46. De vijfde overweging mag namelijk niet geïsoleerd worden beschouwd en evenmin tot iets absoluuts worden verheven. Aangezien de overeenkomst volgens de bewoordingen van die overweging slechts “voor zover mogelijk” in de basisverordening dienen te worden overgenomen, komt reeds daarin zelf tot uitdrukking dat de Uniewetgever bij de vaststelling van zijn handeling rekening hield met de mogelijkheid dat een volledige omzetting van de overeenkomst in het Unierecht in conflict zou komen met tegenstrijdige overwegingen van de Unie. 47. Uit de vijfde overweging kan dus niet worden afgeleid dat de wetgever bij de vaststelling van de basisverordening onvoorwaardelijk wilde dat de inhoud van die verordening volledig overeenstemt met de antidumpingovereenkomst en dat elke van die overeenkomst afwijkende bepaling van de basisverordening derhalve niet in overeenstemming is met het streven van de wetgever naar omzetting.” 6.24 Artikelen 2, lid 11, van de Basisverordening en 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst zijn, voor zover in dit verband van belang, overeenstemmend geredigeerd. Dit zou aanleiding geven om aan te nemen dat het begrip ‘alle vergelijkbare exporttransacties’ in overeenstemming met de WTO-antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd, ware het niet dat artikelen 2, lid 11 van de Basisverordening en 2.4.2 van de Antidumpingovereenkomst uitwerkingen vormen van respectievelijk artikelen 2, lid 10 van de Basisverordening en artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst, met name ter zake van de term ‘vergelijkbaar’ (de term waarop het interpretatiegeschil voor het DSB zich toespitst). Dit blijkt uit de bewoordingen “Onder voorbehoud van de relevante bepalingen betreffende de billijke vergelijking”. De Beroepsinstantie beschrijft de verhouding tussen artikelen 2.4 en 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst bovendien in haar nieuwe rapport, waarin zij opmerkt: “5.261. In EC – Bed Linen, the Appelate Body stated that article 2.4.2 explains “how domestic investigating authorities must proceed in establishing ‘the existence of margins of dumping’, that is, it explains how they must proceed in establishing that there is dumping." Article 2.4.2explicitly requires that, where the WA-WA methodology is used, the existence of margins of dumping has to be established on the basis of a comparison of a weighted average normal value with a weighted average of prices of "all comparable export transactions". With regard to the meaning of this phrase, the Appellate Body found that, once an investigating authority has defined the product at issue and the "like product" on the domestic market, it cannot "at a subsequent stage of the proceeding, take the position that some types or models of that product [have] physical characteristics that [are] so different from each other that these types or models [are] not 'comparable'." In that dispute, the Appellate Body considered that "[a]ll types or models falling within the scope of a 'like' product must necessarily be 'comparable', and export transactions involving those types or models must therefore be considered 'comparable export transactions'

Article 2

.4.2." The Anti-Dumping Agreement "concerns the dumping of a product, and … therefore, the margins of dumping to which Article 2.4.2 refers are the margins of dumping for a product." 5.262. The Appelate Body further explained that, “[t]his interpretation of the word ‘comparable’ in Article 2.4.2 is reinforced by the context of this provision.” In particular, Article 2.4 sets forth a general obligation to make a “fair comparison” between export price and normal value and such a general obligation “applies, in particular, to Article 2.4.2 which is specifically made ‘subject to the provisions governing fair comparison in [Article 2.4]’.” 6.25 De bewoordingen van artikelen 2, lid 10, van de Basisverordening en 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst zijn niet gelijk. Zo geeft artikel 2, lid 10, van de Basisverordening een veel ruimere omschrijving van factoren waarmee rekening moet worden gehouden bij de billijke vergelijking. Daarenboven omvat artikel 2, lid 10, de volgende bepaling, die niet tevens in artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst is opgenomen: “Wanneer de vastgestelde normale waarde en de uitvoerprijs niet op deze grondslag kunnen worden vergeleken, wordt door middel van correcties, naar gelang van de bijzondere kenmerken van elke zaak, rekening gehouden met verschillen tussen factoren waarvan wordt beweerd en aangetoond dat zij van invloed op de prijzen zijn en, dientengevolge, op de vergelijkbaarheid daarvan.” 6.26 De artikelen 2.4 en 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst en de leden 10 en 11 van artikel 2 van de Basisverordening moeten steeds in samenhang moeten worden bezien; de inhoud van de artikelen inzake de billijke vergelijking beïnvloedt derhalve de inhoud van de artikelen inzake de dumpingmarge. Aangezien de teksten van met name de artikelen van de Basisverordening en de WTO-antidumpingovereenkomst inzake de billijke vergelijking (sterk) van elkaar verschillen, ga ik ervan uit dat het de wil van de Uniewetgever is geweest om een voor de rechtsorde van de Unie passende regeling vast te stellen, die afwijkt van de regeling in de WTO-antidumpingovereenkomst. De constatering van de Beroepsinstantie dat artikelen 2.4 en 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst zijn geschonden, vormt mijns inziens derhalve geen aanleiding aan te nemen dat ook artikelen 2, leden 10 en 11 van de Basisverordening zijn geschonden. Het stellen van prejudiciële vragen te dezen aanzien is in mijn optiek dus niet geboden. 7 Geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van artikel 2, lid 10, van de Basisverordening (ii) 7.1 Zoals hiervoor besproken moet op grond van artikel 2, lid 7, van de Basisverordening in bepaalde gevallen de normale waarde worden vastgesteld op basis van de prijzen die in een derde land met markteconomie door onafhankelijke afnemers in het kader van normale handelstransacties worden betaald of dienen te worden betaald. Van deze procedure is gebruikgemaakt in het onderhavige onderzoek, waarbij India als referentieland is gehanteerd. 7.2 Op grond van artikel 2, lid 10, van de Basisverordening wordt bij de vergelijking van de uitvoerprijs met de normale waarde onder voorwaarden rekening gehouden met factoren die invloed hebben op de prijzen en de vergelijkbaarheid daarvan, door correcties toe te passen. De belanghebbende in de zaak met nr. 17/00303 stelt zich op het standpunt dat Verordening nr. 91/2009 ongeldig is op de grond dat artikel 2, lid 10, van de Basisverordening is geschonden, aangezien de Commissie

(1)bij de vergelijking van de uitvoerprijs en de normale waarde heeft geweigerd correcties toe te passen voor verschillende factoren die volgens belanghebbende van invloed waren op de prijzen en de vergelijkbaarheid daarvan, zonder voorafgaande aan die weigering het juiste beoordelingsproces te doorlopen en
(2)de Chinese producenten niet tijdig in het onderzoek van de benodigde informatie heeft voorzien en hen derhalve niet in staat heeft gesteld hun verzoek om correcties gedegen te onderbouwen. Ik verwijs volledigheidshalve naar onderdeel 6.1 hiervoor, waarin ik heb opgemerkt dat de andere belanghebbenden ook strijdigheid met artikel 2, lid 10, van de Basisverordening stellen maar dat zij dit in cassatie verder niet hebben toegelicht. 7.3 In verband met stelling
(1)wijst belanghebbende erop dat in Uitvoeringsverordening nr. 924/2012 is vermeld dat een aantal Chinese producenten de Commissie onder meer heeft verzocht om bij de vergelijking van de uitvoerprijs en de normale waarde correcties toe te passen zodat rekening wordt gehouden met (de volgens belanghebbende wel op de Indiase ([referentie]producent, maar niet op de Chinese producenten drukkende) invoerheffingen en indirecte belastingen (artikel 2, lid 10, onder b, van de Basisverordening) de verschillen in productiekosten van de Indiase producent en de Chinese producenten. 7.4 De Commissie heeft de verzoeken om eerstgenoemde correcties afgewezen, omdat volgens de Commissie de verzoekers niet hebben aangevoerd noch bewezen dat de Chinese producenten de invoerheffingen en indirecte belastingen niet hoeven te betalen dan wel terugbetaald krijgen en omdat de Commissie van mening is dat ingeval een referentieland wordt gebruikt bij de vaststelling van de normale waarde, slechts moet worden gekeken naar de prijzen in het referentieland en niet relevant is of die prijzen uit dezelfde componenten bestaan als de prijzen in het land zonder markteconomie. Dit leid ik af uit overweging 80 van Uitvoeringsverordening nr. 924/2012: “
(80)Op de door de Indiase producent ingevoerde grondstoffen werden de gewone douanerechten (5% van de belastbare waarde) en de onderwijsheffing op douanerechten (Customs Education Cess) (3% van het gewone douanerechten vermeerderd met het compenserend recht) geheven. Volgens artikel 2, lid 10, onder b), van de basisverordening kan een dergelijke correctie voor indirecte belastingen worden verlangd als de invoerheffing die betaald wordt over het soortgelijke product en het materiaal dat daarin fysiek is verwerkt, wanneer het product bedoeld is voor verbruik op de binnenlandse markt, niet wordt geïnd of wordt terugbetaald wanneer het wordt uitgevoerd naar de Europese Unie. Wanneer niet wordt aangevoerd en bewezen dat de bovengenoemde producenten-exporteurs over hun uitvoer naar de Unie de invoerheffingen op grondstoffen (walsdraad) niet hoeven te betalen dan wel terugbetaald krijgen, moet dit argument van de hand worden gewezen. Verder wordt een dergelijke correctie gewoonlijk niet toegepast wanneer de betrokken producent-exporteur, zoals het geval is in het onderhavige nieuwe onderzoek, al zijn grondstoffen betrekt bij binnenlandse leverancier en hierover derhalve geen invoerrechten betaalt.” 7.5 Daarnaast heeft de Commissie geconstateerd dat de verzoekers niet hebben aangetoond dat de beweerde verschillen in productiekosten zich vertaalden in prijsverschillen: “
(40)Deze partijen herhaalden vervolgens hun verzoek correcties toe te passen om rekening te houden met verschillen in productiekosten, zoals verschillen in doelmatigheid bij het verbruik van grondstoffen, verschillen in het verbruik van walsdraad, in elektriciteitsverbruik, in zelf opgewekte energie, in productiviteit per werknemer, in redelijk winstpeil en in het gebruik van gereedschappen. Zoals hierboven is aangegeven, verwijst artikel 2, lid 10, van de basisverordening naar de prijs en niet naar de kosten. Er werd door deze partijen geen bewijs geleverd waaruit bleek dat de beweerde kostenverschillen zich vertaalden in prijsverschillen. Bij onderzoeken die betrekking hebben op overgangseconomieën zoals China wordt zo nodig gebruikgemaakt van een referentieland om te voorkomen dat in landen met prijzen en kosten die niet het normale resultaat van marktwerking zijn. Daarom worden voor de vaststelling van de normale waarde vervangende kosten en prijzen van producenten uit functionerende markteconomieën gebruikt. Het verzoek om correcties toe te passen die rekening houden met de verschillen in productiekosten wordt daarom afgewezen.” 7.6 Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat artikel 2, lid 10, van de Basisverordening is geschonden, aangezien deze bepaling naar haar mening conform artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd en de Beroepsinstantie in het nalevingsrapport van 18 januari 2016 heeft geconstateerd dat artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst is geschonden. 7.7 De Beroepsinstantie heeft hiertoe overwogen dat artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst vereist dat de verplichting om een billijke vergelijking te waarborgen rust op de onderzoekende autoriteiten. Weliswaar ligt het op de weg van de verzoeker om zijn verzoek zo goed mogelijk te onderbouwen, doch de onderzoekende autoriteiten zijn gehouden stappen te ondernemen om helder te krijgen of, en zo ja in hoeverre, het verzoek terecht is ingediend: “5.204. As we have set out above, Article 2.4 of the Anti-Dumping Agreement requires investigating authorities to ensure a fair comparison between the export price and the normal value and, to this end, to make due allowance, or adjustments, for differences affecting price comparability. Whereas the obligation to ensure a fair comparison lies on the investigating authorities, “exporters bear the burden of substantiating, ‘as constructively as possible’, their requests for adjustments reflecting the ‘due allowance’

Article 2

.4.” Accordingly, “[i]f it is not demonstrated to the authorities that there is a difference affecting price comparability, there is no obligation to make an adjustment.” However, the authorities “must take steps to achieve clarity as to the adjustment claimed and then determine whether and to what extent that adjustment is merited”.” 7.8 De Unie heeft tijdens de procedure bij het DSB het standpunt ingenomen dat indien de normale waarde overeenkomstig de procedure beschreven in artikel 2, lid 7, van de Basisverordening wordt vastgesteld, zoals in het onderhavige onderzoek het geval was, er in het geheel niet moet worden gekeken naar de prijzen in het land zonder markteconomie. De reden dat wordt gekeken naar de prijzen in het referentieland voor het vaststellen van de normale waarde is immers dat de prijzen in het land zonder markteconomie niet vergelijkbaar zijn met prijzen die onder marktwerking zijn totstandgekomen. Indien alsnog correcties zouden worden toegepast op basis van de prijzen in het land zonder markteconomie wordt het met de procedure van artikel 2, lid 7 van de Basisverordening beoogde effect niet bereikt: “5.

  1. The European Union responds that the differences at issue are “directly related” to the reason for resorting to the analogue country methodology. At the oral hearing, the European Union argued that the Chinese producers would source their raw materials internationally if the prices in China were not distorted, and that the market price for the raw materials in India includes import duties. Moreover, according to the European Union, whether the Chinese producers would have benefited from a duty drawback had they imported the raw materials, and whose cost data are being used to calculate the adjustment, are irrelevant to the issue of whether adjustments are warranted. (…) 5.
  2. The European Union responds that raw material-related distortions and energy-related distortions are among the typical features of an NME. As the European Union further explains, whether the Indian producer “did not have the same easy access to raw materials as Chinese producers have in the distorted Chinese economy”; “was less efficient in terms of its electricity consumption as it had to use self-generated electricity whereas the Chinese producers could benefit from a distorted electricity market”; or “was more efficient and productive per employee because it was run like a competitive enterprise” is irrelevant because these are the reasons why Pooja Forge was used as the benchmark to determine the normal values in the first place. The European Union adds that a number of the Chinese producers relied on the Chinese raw material consumption, the Chinese electricity consumption, and the Chinese productivity when claiming adjustments, which indicates that China is attempting to undo the analogue country methodology.” 7.9 De Beroepsinstantie volgt de Unie hierin niet. Zij wijst er allereerst op dat artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst in het kader van alle antidumpingonderzoeken van toepassing is. Het gegeven dat de Unie heeft gekozen gebruik te maken van een referentieland bij de vaststelling van de normale waarde, hetgeen volgens de Beroepsinstantie is toegestaan op grond van de tweede aanvullende bepaling bij artikel VI, lid 1, van de GATT 1994, in samenhang met artikel 2.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst, laat de toepasselijkheid van artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst dus onverlet. De Beroepsinstantie is van mening dat de Commissie op grond van die bepaling niet bij voorbaat had mogen uitsluiten dat de verzochte correcties worden toegepast op grond van het gegeven dat een referentieland is gebruikt, maar verplicht was te onderzoeken of de verzochte correcties de prijsvergelijkbaarheid zouden verstoren vanwege de afwezigheid van een markteconomie in China. De Beroepsinstantie constateert dat, nu de Commissie dit heeft nagelaten, er geen billijke vergelijking heeft plaatsgevonden en daarom artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst is geschonden. 7.10 Het HvJ heeft meermaals geoordeeld dat artikel 2, lid 7, van de Basisverordening een uitdrukking is van de wil van de Uniewetgever om een voor de rechtsorde van de Unie specifieke benadering vast te stellen door de invoering van een bijzondere regeling met gedetailleerde regels voor de berekening van de normale waarde voor invoer uit landen zonder markteconomie. De regels in artikel 2, lid 7, van de Basisverordening en de regels in artikel 2 van de WTO-antidumpingovereenkomst stemmen dan ook niet overeen, zo volgt uit Commissie/Rusal Armenal: “
  3. Ten aanzien van artikel 2, lid 7, van de Basisverordening moet meteen al worden opgemerkt dat die bepaling, die een uitwerking is van wat in overweging 7 van die verordening is opgenomen, een bijzondere regeling invoert met gedetailleerde regels voor de berekening van de normale waarde voor invoer uit landen die geen markteconomie hebben (…). Voor dergelijke invoer is namelijk onder a) bepaald dat de normale waarde wordt vastgesteld aan de hand van de prijs of de berekende waarde in een derde land met een markteconomie of aan de hand van de prijs bij uitvoer uit een dergelijk derde land naar andere landen, waaronder de Unie of, indien dit niet mogelijk is, op een andere redelijke grondslag zoals de werkelijk betaalde of te betalen prijs van het soortgelijke product in de Unie, indien nodig verhoogd met een redelijke winstmarge. (…)
  4. In dat verband moet erop worden gewezen dat artikel 2, lid 7, van de basisverordening een uitdrukking is van de wil van de Uniewetgever om op dit gebied een voor de rechtsorde van de Unie passende benadering vast te stellen.
  5. Zoals immers volgt uit de preambule van verordening nr. 2238/2000, die de basisverordening wijzigt, zijn de regels in artikel 2, lid 7, van de basisverordening die van toepassing zijn op invoer uit landen zonder markteconomie die lid zijn van de WTO, gebaseerd op het feit dat in die landen, na economische hervormingen, ondernemingen zijn opgekomen die onder marktvoorwaarden opereren.
  6. Daar waar de antidumpingovereenkomst geen specifieke r

🔗 Naar officiële bron

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.