Nr. 17/04189 Zitting: 13 maart 2018 Mr. D.J.C. Aben Vordering tot cassatie in het belang der wet inzake: [betrokkene]
(2)het enkele misbruik van recht brengt mee dat (reeds) een (eerste) wrakingsverzoek dat als zodanig kwalificeert buiten behandeling kan (en in casu ook moet) blijven. Mijn vordering tot cassatie in het belang der wet bestrijkt beide vragen. 6. Een wrakingsverzoek als geval van misbruik van recht 6.1. Inleiding 82. In de bestreden uitspraak heeft de wrakingskamer geoordeeld dat met het verzoek tot wraking van de wrakingskamer misbruik wordt gemaakt van het middel van wraking. De vraag die ik aan de Hoge Raad wil voorleggen is of de rechtbank het wrakingsverzoek als misbruik van recht heeft kunnen aanmerken. 83. Voor het antwoord op de vraag wanneer een wrakingsverzoek kan worden aangemerkt als misbruik, biedt de wet zelf twee voorschriften die daarvoor aanknopingspunten kunnen bevatten (§ 2). Een definitie van wat als misbruik moet worden aangemerkt, geeft de wet echter niet (§ 6.2). Voor de invulling van wat onder misbruik van een wrakingsprocedure kan worden verstaan, kan een blik worden geworpen op de Duitse Strafprozessordnung waarin wél wordt omschreven wat onder misbruik van het middel van wraking kan worden verstaan (§ 6.3). Maar zelfs als de wrakingskamer het verzoek om wraking als misbruik van recht heeft kunnen kwalificeren, dan zijn de twee voorschriften waarop de Nederlandse wrakingsregeling betrekking heeft, (in elk geval naar de letter genomen) niet van toepassing omdat beide zien op de afdoening van toekomstige wrakingsverzoeken. De vraag moet dan worden beantwoord of naast de bestaande wettelijke regeling inzake misbruik van het middel van wraking ruimte is om dat misbruik aan te nemen en zo ja welke gevolgen daaraan verbonden kunnen worden (§ 6.4). Anders gezegd moet de vraag worden beantwoord of de wettelijke regeling inzake misbruik van de wrakingsprocedure uitputtend is. Om deze vraag te beantwoorden wordt ook een blik geworpen op de Zwitserse wrakingsregeling, waarin geen bijzondere voorziening is getroffen voor een geval waarin van het middel van wraking misbruik wordt gemaakt. 84. Voor de betekenis van de onderhavige vordering tot cassatie in het belang der wet is van belang dat deze zich beperkt tot de betekenis van ‘misbruik van recht’ in de wrakingsprocedure en de gevolgen die daaraan in de wrakingsprocedure verbonden worden. De mogelijke betekenis van ‘misbruik van recht’ voor andere onderdelen van het strafproces is in deze vordering niet aan de orde is. De vraag die ik aan de orde wil stellen is daarom niet wat onder ‘misbruik van recht’ in algemene zin moet worden verstaan, maar of het oordeel van de rechtbank, dat het onderhavige wrakingsverzoek als misbruik van recht kwalificeert, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk is. In dat verband komt de bredere vraag aan de orde wat eventueel in het kader van een wrakingsprocedure als misbruik van recht kan kwalificeren. Om dat te doen, maak ik een vergelijking met het Duitse en Zwitserse strafprocesrecht waarin het leerstuk van ‘misbruik van recht’ in verband met de wrakingsprocedure als zodanig wordt erkend, en het Nederlandse burgerlijk recht, waarin misbruik van recht wordt aangeduid als ‘misbruik van bevoegdheid’. 85. Nu in deze paragraaf nader wordt ingegaan op de overwegingen van de rechtbank die betrekking hebben op de vaststelling dat het wrakingsverzoek moet worden aangemerkt als misbruik van recht, herhaal ik deze hier: “De wrakingskamer stelt, bij gebreke van een mondelinge toelichting van de zijde van verzoeker (nu deze noch zijn raadsman zijn verschenen) op basis van de brief van 11 december 2015 vast, dat het tegen haar gerichte wrakingsverzoek uitsluitend wordt gebaseerd op een voor verzoeker niet welgevallige beslissing en slechts als doel kan hebben om alsnog een verdaging van de vastgestelde behandeling van zijn wrakingsverzoek te bewerkstelligen. Het middel van wraking is daarvoor niet bedoeld. Met zo’n wrakingsverzoek tegen de wrakingskamer wordt van dit middel misbruik gemaakt. Om die reden zal de wrakingskamer het verzoek tot haar wraking buiten behandeling [laten, D.A.] en zal worden bepaald als hierna in het dictum vermeld. Vanwege dit misbruik, dat zal de wrakingskamer tevens bepalen, dat volgende wrakingsverzoeken tegen de wrakingskamer eveneens buiten behandeling zullen blijven.” 86. Kort samengevat heeft de rechtbank het wrakingsverzoek als misbruik van recht gekwalificeerd, op de grond dat het verzoek tot wraking in feite een bezwaar betreft tegen de afwijzing van het verzoek om aanhouding, met andere woorden op de grond dat het wrakingsverzoek is gebruikt als verkapt rechtsmiddel tegen een onwelgevallige beslissing op een verzoek waartegen in de wet geen rechtsmiddel is opengesteld. 6.2. ‘ Misbruik’ in de wrakingsregeling van het WvSv 87. Het begrip ‘misbruik’ is in verband met de wrakingsregeling voor het eerst opgenomen in artikel 517, vijfde lid, Sv dat op 1 januari 1926 in werking is getreden. Het is vervolgens iets gewijzigd terechtgekomen in het huidige artikel 515, vierde lid, Sv. 88. Artikel 517, vijfde lid (oud), Sv luidde als volgt: “Wordt de wraking op de terechtzitting voorgedragen, dan kan de rechter ingeval van klaarblijkelijk misbruik, bepalen dat volgende voordrachten tot wraking niet ontvankelijk zullen zijn.” 89. Het huidige artikel 515, vierde lid, Sv wijkt hiervan iets af doordat daarin niet langer is vereist dat het “klaarblijkelijk” misbruik betreft. 90. Tijdens de parlementaire voorbereiding van het WvSv 1926 is het bepaalde in artikel 517, vijfde lid, Sv in beperkte mate toegelicht, ondanks kritische kanttekeningen van de Raad van State. 91. Met betrekking tot de voorgestelde maatstaf, merkte de Raad van State in zijn advies het volgende op: “Het is den Raad van State niet bekend of de practijk tot het voorstellen van deze bepaling aanleiding heeft gegeven. Hij merkt hierbij echter op dat het begrip klaarblijkelijk misbruik voor zeer verschillende opvattingen vatbaar is en dat de toepassing van het voorschrift ook eene voordracht tot wraking zal kunnen treffen welke op haar zelf gegrond is.” 92. In de opmerkingen van de Raad van State is zoals gezegd geen aanleiding gezien om de memorie van toelichting aan te passen. De memorie van toelichting houdt met betrekking tot dit voorschrift het volgende in: “De strekking van de nieuwe voorgestelde bepaling van het vierde lid is op zich zelf duidelijk. De verdachte moet het niet in zijne macht hebben, door zonder ophouden voordrachten tot wraking te doen, de behandeling der zaak onmogelijk te maken.” 93. De opmerking dat het voorschrift “op zich zelf duidelijk” is, zou de indruk kunnen wekken dat daarmee wordt gereageerd op de kritische kanttekening van de Raad van State, maar dat is niet het geval. Het is eerder andersom. Een voorschrift met dezelfde inhoud was namelijk opgenomen in het voorstel van de Staatscommissie. De daarbij opgenomen toelichting was identiek aan de tekst die in de memorie van toelichting is opgenomen. De kanttekening van de Raad van State, dat klaarblijkelijk misbruik “voor zeer verschillende opvattingen vatbaar is”, is dus ogenschijnlijk een reactie op de opmerking in de memorie van toelichting die door de Staatscommissie was opgesteld (“op zich zelf duidelijk”) en voor advies was voorgelegd aan de Raad van State. 94. Uit de memorie van toelichting kan worden opgemaakt dat als “klaarblijkelijk misbruik” wordt aangemerkt: het “zonder ophouden” wrakingsverzoeken te doen waardoor “de behandeling der zaak onmogelijk” wordt gemaakt. 95. Bij de herziening van de wrakingsregeling, is het voorschrift enigszins gewijzigd en ondergebracht in artikel 515, vierde lid, Sv, dat op 1 januari 1994 in werking is getreden. De wijziging van “kennelijk misbruik” in “misbruik” is tijdens de parlementaire voorbereiding niet toegelicht. 96. De memorie van toelichting bij het voorgestelde artikel dat als artikel 515, vierde lid, Sv zou worden opgenomen, houdt het volgende in: “Het vierde lid biedt de rechtbank een effectief middel om misbruik tegen te gaan. De bepaling kan zowel dienst doen bij herhaalde verzoeken om wraking jegens een zelfde rechter op grond van gepretendeerde nova alsook bij gelijktijdige of opeenvolgende verzoeken ten aanzien van meer rechters.” 97. Ook hier komt het repeterende karakter van een wrakingsverzoek naar voren als kenmerk van misbruik van de wrakingsprocedure. Het gaat om misbruik bestaande uit “herhaalde verzoeken om wraking jegens een zelfde rechter op grond van gepretendeerde nova”. Daarnaast wordt in de memorie van toelichting onderkend dat niet opeenvolgende, maar gelijktijdig ingediende wrakingsverzoeken als misbruik zouden kunnen worden aangemerkt. Beide gevallen van misbruik hebben het meervoudige karakter gemeen. Een eerste, enkele wrakingsverzoek wordt hier niet als misbruik aangemerkt. 98. Het verstorende karakter van een wrakingsverzoek voor de behandeling van de zaak zelf, komt ook als kenmerk van misbruik naar voren in de regeling die thans is opgenomen in artikel 513, vierde lid, Sv. Door nieuwe feiten te eisen, alvorens een volgend verzoek om wraking van dezelfde rechter in behandeling te nemen, wordt voorkomen dat keer op keer hetzelfde verzoek (tot wraking) wordt gedaan en de behandeling van de strafzaak zelf eindeloos kan worden getraineerd. De eis om alle feiten of omstandigheden tegelijk voor te dragen, in artikel 513, derde lid, Sv, sluit hierbij aan. 99. Bij de parlementaire voorbereiding van de huidige wrakingsregeling is in algemene zin ingegaan op de betekenis van de in artikel 513, derde en vierde lid, Sv gegeven voorschriften als waarborg tegen chicaneus gebruik van de wrakingsregeling. De memorie van toelichting houdt het volgende in: “Dit artikel regelt de vereisten waaraan een verzoek moet voldoen. Het bevat onder meer de nodige waarborgen tegen chicaneus gebruik van de bevoegdheid van partijen. Dat is in het belang van een goede voortgang van de procedure en van een faire bejegening van de betrokken rechter. In het eerste lid is neergelegd dat een verzoek moet worden gedaan, zodra de daaraan ten grondslag te leggen feiten of omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden. […] Het derde lid verplicht tot het geconcentreerd voordragen van alle feiten of omstandigheden In verband daarmee bepaalt het vierde lid dat een volgend verzoek om wraking van dezelfde rechter niet in behandeling wordt genomen als niet aan het derde lid is voldaan. In geval van nova ligt de zaak uiteraard anders.” 100. Hieruit kan worden opgemaakt dat “chicaneus gebruik van de bevoegdheid” de rechter te wraken, als misbruik kan worden aangemerkt en dat dit chicaneus gebruik kan bestaan uit opeenvolgende verzoeken. 101. Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat bij het opstellen van de voorschriften inzake misbruik van de wrakingsregeling, de wetgever met name gevallen voor ogen heeft gehad waarin opeenvolgende verzoeken om wraking van dezelfde rechter werden gedaan (“zonder ophouden voordrachten tot wraking” en “herhaalde verzoeken om wraking jegens een zelfde rechter”). Deze omschrijving van misbruik past niet zonder meer op het onderhavige verzoek om wraking van de wrakingskamer, aangezien in casu dit het eerste verzoek was dat betrekking had op (rechters
- in)de wrakingskamer, terwijl daaraan één wrakingsverzoek vooraf was gegaan, te weten het verzoek om wraking van mr. Kooijman. De duidelijkste verruiming van gevallen van misbruik is gegeven in de memorie van toelichting bij artikel 515, vierde lid, Sv, zoals dat luidt sinds 1 januari 1994, nu daarin ook is gewezen op “gelijktijdige of opeenvolgende verzoeken ten aanzien van meer rechters”. Waarin het misbruik of chicaneus gebruik van de bevoegdheid dan precies is gelegen, is daarbij echter niet vermeld. 102. Voor een verdere verdieping van misbruik van de wrakingsregeling bij opeenvolgende verzoeken ten aanzien van meer rechters, sta ik (ter inspiratie) eerst stil bij wetgeving en rechtspraak in Duitsland, die uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid een wrakingsverzoek niet in behandeling te nemen indien de gewraakte rechters constateren (of: de gewraakte rechter constateert) dat het wrakingsverzoek misbruik van recht oplevert. Vervolgens besteed ik aandacht aan Zwitserse wetgeving. Daarin is niet voorzien in een dergelijke wettelijke mogelijkheid, maar heeft de rechtspraak die mogelijkheid wel aanvaard. 6.3. Duitsland: bijzondere regeling van misbruik van de wrakingsprocedure 103. In het Duitse § 26a, tweede lid, Strafprozessordnung (StPO) is uitdrukkelijk voorzien in de mogelijkheid dat het gerecht de wraking (“Ablehnung”) van een rechter als ontoelaatbaar (“unzulassig”) verwerpt indien met het wrakingsverzoek klaarblijkelijk het proces slechts vertraagd wordt of daarmee slechts doeleinden worden nagestreefd die niets met de wrakingsprocedure van doen hebben. Het oogmerk van vertraging is in de rechtspraak aangenomen ingeval het wrakingsverzoek uitsluitend een vertraging van de behandeling van de hoofdzaak ten doel heeft. 104. Paragraaf 26a, tweede lid aanhef en onder 3, StPO luidt als volgt: “Das Gericht verwirft die Ablehnung eines Richters als unzulässig, wenn […] 3. durch die Ablehnung offensichtlich das Verfahren nur verschleppt oder nur verfahrensfremde Zwecke verfolgt werden sollen.” 105. In de rechtspraak is aangenomen dat een wrakingsverzoek ook met toepassing van § 26a, tweede lid, StPO als ontoelaatbaar kan worden verworpen indien het wrakingsverzoek op volstrekt ongeschikte gronden berust. Een (slechts) ‘klaarblijkelijk ongegrond’ verzoek kan echter niet op grond van § 26a, tweede lid, StPO als ontoelaatbaar worden verworpen. 106. Als voorbeeld van misbruik als bedoeld in § 26a, tweede lid aanhef en onder 3, StPO noemt Schmitt een verzoek tot wraking waarmee in werkelijkheid niet het uitsluiten van de betreffende rechter(
- s)wordt beoogd, maar uitsluitend andere doelen. Siolek wijst in dit verband op de (Duitse) praktijk waarin het telkenmale voorkomt dat op ontoelaatbare wijze wordt geprobeerd door middel van wrakingsverzoeken eerdere beslissingen in de hoofdzaak opnieuw te laten beoordelen terwijl de wet in die nieuwe beoordeling niet voorziet. 107. De maatstaven die in de Duitse literatuur worden gehanteerd om te beoordelen of het uitoefenen van een bevoegdheid moet worden aangemerkt als “Rechtsmissbrauch” komen voornamelijk neer op wat wij in goed Nederlands ‘détournement de pouvoir’ zouden noemen. In een artikel dat wordt gezien als richtinggevend over rechtsmisbruik in het Duitse strafprocesrecht, geeft Weber in feite de volgende maatstaf bij het beschrijven van een aspect van de toenmalige praktijk: “Die Wahrnemung prozessualer Befugnisse dient diesen Angeklagten und ihren Verteidigern mit anderen Worten häufig nur als äußeres Kleid für die Verfolgung von in Wahrheit verfahrensfremden Zielen.” 108. Kühne vat rechtsmisbruik samen als “die grob zweckwidrige Verwendung von prozessualen Befugnissen.” 109. Meer beschouwend beschrijft Hassemer rechtsmisbruik als volgt: “Der Mißbrauch beginnt erst dort, wo der Inhaber eines Rechts dieses Recht zu einem verletzenden Instrument umfunktioniert, statt es als das hilfreiche Instrument, das es ‘eigentlich’ ist, zu gebrauchen”. 6.4. Misbruik van de wrakingsprocedure zonder bijzondere wettelijke voorziening in Zwitserland 110. De Zwitserse wettelijke regeling inzake wraking, die is neergelegd in de artikelen 56-60 Strafprozessordnung, gewijd aan “Ausstand”, hetgeen zowel de verschoning als de wraking omvat, voorziet niet in een bijzondere wijze van afdoening van wrakingsverzoeken die als rechtsmisbruik worden beschouwd. Net als in de Nederlandse regeling, heeft de gewraakte functionaris of rechter zich niet te bemoeien met de beslissing op een wrakingsverzoek. 111. Indien een wrakingsverzoek klaarblijkelijk ontoelaatbaar of klaarblijkelijk onvoldoende onderbouwd is, is het gerecht echter niet gehouden daarop uitdrukkelijk in te gaan, aldus het Bundesgericht. Een formele beslissing door (een) andere rechter(
- s)dan de gewraakte rechter(
- s)is in zo’n geval niet nodig. 112. In de zaak die leidde tot de uitspraak van het Bundesgericht van 1 juni 1979 werd aan het wrakingsverzoek ten grondslag gelegd dat de rechters in eerdere uitspraken onjuiste beslissingen hadden genomen en zich daarmee jegens de klager strafbaar hadden gedragen. Het Bundesgericht stelde enerzijds als uitgangspunt voorop dat een wrakingsverzoek moet worden beoordeeld door een andere rechter dan die tegen wie het verzoek zich richtte. Anderzijds oordeelde het Bundesgericht dat de klager alleen bescherming verdient indien hij van de aan hem toegekende rechten gebruik maakt op de wijze zoals de wetgever voor ogen heeft gehad. Het Bundesgericht besloot met de vaststelling dat het wrakingsverzoek niet wordt aanvaard en dat het buiten beschouwing wordt gelaten. 6.5. ‘ Détournement de pouvoir’ van de wrakingsregeling 113. Uit de Duitse wetgeving en Zwitserse rechtspraak kan worden opgemaakt dat (in die jurisdicties) als misbruik van het middel van wraking wordt aangemerkt een wrakingsverzoek dat klaarblijkelijk er slechts toe strekt het proces te vertragen of waarmee slechts doeleinden worden nagestreefd die niets met de wrakingsprocedure van doen hebben. Het begrip ‘détournement de pouvoir’ dekt deze lading goed. In Nederland is dit leerstuk onderdeel van de beginselen van een goede procesorde (doch voornamelijk aangelegd als maatstaf voor de beoordeling van verrichtingen van politie of justitie). 114. Binnen het bestek van een bespreking van de beginselen van een goede procesorde verschaft Cleiren een aantal criteria die zijn bedoeld om te bepalen of een handeling misbruik van recht oplevert, te weten: het uitoefenen van een recht of bevoegdheid met de uitsluitende bedoeling om te schaden; afwijking van het doel van de bevoegdheid; gebrek aan geoorloofd belang; gebrek aan redelijk belang, alsmede onevenredigheid tussen het gediende en het geschade belang. Met een schuin oog op de praktijk van wrakingsverzoeken in de Nederlandse strafrechtspraak lijken in het bijzonder de criteria ‘het uitoefenen van een bevoegdheid met de uitsluitende bedoeling om te schaden’ en ‘afwijking van het doel van de bevoegdheid’ een goede omschrijving te geven van de gevallen die door de Nederlandse rechter als misbruik zijn bestempeld. 115. Wat betreft Nederlands recht mag artikel 3:13, tweede lid, BW niet onvermeld blijven. Dit artikel omschrijft gevallen waarin een bevoegdheid kan worden misbruikt. Nadat in artikel 3:13, eerste lid, BW is bepaald dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt, haar niet kan inroepen voor zover hij haar misbruikt, volgt in het tweede lid de volgende omschrijving: “Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.” 116. Terug naar de voorliggende zaak. De rechtbank heeft het onderhavige verzoek tot wraking van de wrakingskamer aangemerkt als misbruik van het middel van wraking. Dat oordeel is gebaseerd op de vaststelling “dat het tegen haar gerichte wrakingsverzoek uitsluitend wordt gebaseerd op een voor verzoeker niet welgevallige beslissing en slechts als doel kan hebben om alsnog een verdaging van de vastgestelde behandeling van zijn wrakingsverzoek te bewerkstelligen”. Deze overweging sluit naadloos aan op Duitse wetgeving en rechtspraak, Zwitserse rechtspraak en op ‘détournement de pouvoir’ als – ook hier te lande geldend – beginsel van een behoorlijke procesorde. Ik meen dat dit oordeel van de rechtbank geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘misbruik van recht’. Het oordeel van de rechtbank hieromtrent acht ik evenmin onbegrijpelijk gelet op de feiten en omstandigheden die ik in § 5.3 uiteen heb gezet. 6.6. Misbruik van de wrakingsprocedure buiten de gevallen waarin de wet voorziet 117. Zoals gezegd heeft de rechtbank misbruik van recht geconstateerd, ofschoon de gang van zaken niet een geval van rechtsmisbruik betreft waarvoor in de wrakingsregeling zelf wettelijke voorzieningen zijn getroffen. De vraag is nu welk gevolg aan die constatering kan worden verbonden nu de wet zelf niet in rechtsgevolgen voorziet. 118. Voor het antwoord op de vraag of buiten de bestaande regeling om nog plaats is voor de constatering van misbruik van de wrakingsprocedure, wijs ik eerst op het Duitse recht. Het Bundesgerichtshof heeft aangenomen dat het strafprocesrecht – naast de in de wet geregelde bijzondere gevallen van misbruik – ook een algemeen verbod op rechtsmisbruik bevat, ondanks dat dit algemene verbod niet in het StPO is neergelegd. Voor de niet in de wet geregelde gevallen geldt het “allgemeine Missbrauchsverbot”. In zijn oordeel van 11 augustus 2006 overwoog het Bundesgerichtshof in dit verband het volgende: “Auch im Strafprozess gilt – ebenso wie in anderen Prozessordnungen – ein allgemeines Missbrauchsverbot. Zwar enthält die Strafprozessordnung keinen generellen Missbrauchstatbestand. Jedoch sind in ihr Sonderfälle [...] geregelt. Der Gedanke der Verhinderung eines Rechtsmissbrauchs liegt auch den Vorschriften der § 26 a Abs. 1 Nr. 3 [...] zugrunde (vgl. Meyer JR 1980, 219 f.). Für andere Fälle des Missbrauchs prozessualer Befugnisse im Strafverfahren, die der [Gesetzgeber] nicht ausdrücklich geregelt hat, gilt – wie in jedem Prozess – das allgemeine Missbrauchsverbot”. 119. Indien – op de voet van de Duitse rechtspraak – voor het Nederlandse recht in een meer ruime mate toepassing wordt gegeven aan (ongeschreven) beginselen van een behoorlijke procesorde die het uitoefenen van bevoegdheden begrenzen, opent dit de mogelijkheid om naast de twee gevallen van misbruik die in de wet zelf zijn geregeld, ook in andere gevallen rechtsgevolgen te verbinden aan misbruik van de bevoegdheid tot wraking. 7. Het buiten behandeling laten van het verzoek om wraking door de rechter waarop het verzoek betrekking heeft 120. In het verlengde van de constatering in de onderhavige zaak dat het instrument van wraking is misbruikt, ligt de vraag
(1914), z.p. [Groningen], z.u. [Rijksuniversiteit Groningen] 2002, p. 49): “De leden van rechterlijke colleges, de rechters-plaatsvervanger daaronder begrepen, die zich verschoonen willen of die gewraakt worden, onthouden zich, op straffe van nietigheid, van deelneming aan de beslissing over de verschooning of wraking.” en p. 270 (Lindemans p. 125): “Geen rechter moet ooit over zijne eigen zaak oordeelen. Uit dien hoofde is het hier niet aan den rechter die zich verschoonen wil of gewraakt wordt, overgelaten of hij zich van de beslissing over de verschooning of wraking onthouden wil, gelijk artikel 326, tweede lid, van het bestaande wetboek medebrengt, maar is hij tot onthouding, op straffe van nietigheid der uitspraak waaraan hij mocht hebben deelgenomen, verplicht.” Vgl. G. Knigge in zijn voorwoord bij Lindenberg, a.w. voetnoot 47, p. VI: “Vanwege een aantal eigenaardigheden van de Staatscommissie zal het raadplegen van de notulen zelden een gemakkelijke aangelegenheid zijn.” Kamerstukken II 1913/14, 286, 3, p. 166: “spoedheidshalve“; Blok & Besier, a.w. voetnoot 29, p. 102. Kamerstukken II 1913/14, 286, 3, p. 166. Kamerstukken II 1913/14, 286, 3, p. 166. Blok & Besier, a.w. voetnoot 29, p. 103. Kamerstukken II 1991/92, 22495, 3, p. 112 en 268. Kamerstukken II 1991/92, 22495, 3, p. 114. HR (Tweede Kamer) 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3633, NJ 2016/35 r.o. 3.5 en 3.3. Rb. Breda 18 januari 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BV1265. Hof ’s-Hertogenbosch 2 mei 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ9218. Rb. Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, 1 december 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:7540. Van der Kruijs, a.w. voetnoot 22, p. 103: “We willen immers geen krampachtige rechter, bevreesd voor de inzet van een wraking bijvoorbeeld voor strategische doeleinden. Als de rechter in raadkamer bij een te overdenken verzoek moet incalculeren dat een afwijzing ervan een wrakingsverzoek tot gevolg zal hebben, dan worden de verhoudingen niet begrepen, met name niet door degene die het wrakingsverzoek achter de hand houdt.” Onderstrepingen in het origineel. E.J.H. Schrage, Misbruik van bevoegdheid (Monografieën BW A4), Deventer: Kluwer 2012, p. V. Advies Raad van State, Den Haag 23 december 1913, p. 28 zoals weergegeven in Lindenberg, a.w. voetnoot 47, p. 540. Kamerstukken II 1913/14, 286, 3, p. 166. Staatscommissie toelichting, p. 385-386, weergegeven in Lindenberg, a.w. voetnoot 47, p. 516. Kamerstukken II 1991/92, 22495, 3, p. 114. Kamerstukken II 1991/92, 22495, 3, p. 113. L. Meyer-Goßner & B. Schmitt, Strafprozessordnung mit GVG und Nebengesetzen, München: C.H. Beck 2017, § 26a StPO, nr. 6 (B. Schmitt). BGH, Beschl., 23 februari 1999, 4 StR 15/99, NStZ 1999, 311; BVerfG, Beschl., 2 juni 2005, 2 BvR 625/01 en 2 BvR 638/01, NJW 2005, 3410, 3412 sub 2c onder aa. BVerfG, Beschl., 2 juni 2005, 2 BvR 625/01 en 2 BvR 638/01, NJW 2005, 3410, 3012 sub 2b. J.-P. Becker e.a. (hrsg.), Löwe-Rosenthal. Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfasungsgesetz, Großkommentar, Berlijn: De Gruyter 2016, § 26a StPO nr. 27 (W. Siolek). L. Meyer-Goßner & B. Schmitt, Strafprozessordnung mit GVG und Nebengesetzen, München: C.H. Beck 2017, § 26a StPO nr. 5 (B. Schmitt). LR-StPO, § 26a StPO nr. 27 (W. Siolek) (volledige vindplaat in noot 69). U. Weber, ‘Der Misßbrauch prozessualer Rechte im Strafverfahren’, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 1975, p. 289-305 op p. 288. LR-StPO, Einl. Abschn. H nr. 40 (H.-H. Kühne)(volledige vindplaats in noot 69). W. Hassemer, ‘Über den Mißbrauch von Rechten’, in: A. Eser e.a. (hersg.), Strafverfahrensrecht in Theorie und Praxis. Festschrift für Lutz Meyer-Gossner zum 65. Geburtstag, München: C.H. Beck 2001, p. 127-143, op p. 133. N. Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern: Stämpfli 2012, p. 59, nr. 161. Bundesgericht 14 april 2011, 1B_86/2011 r.o. 3.5 en 4. Oberholzer, a.w. voetnoot 75, p. 58 nr. 160. BG 1 juni 1979, BGE 105 Ib 301, p. 302 e.v. op p. 303-304 onder 1b-d: “
- b)Bei der Beurteilung von Ausstandsbegehren sind verschiedene Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Einerseits ist nicht zu verkennen, dass ein abgelehnter Richter, der über die ihn betreffenden Ausstandsgründe selber urteilt, eher geneigt sein könnte, ein gegen ihn gerichtetes Ausstandsbegehren abzulehnen (Urteil Schindler vom 25. September 1978 E. 5 c); aus diesem Grund sollen Ausstandsbegehren grundsätzlich durch Richter beurteilt werden, gegen die kein streitiger Ausstandsgrund vorliegt. Anderseits darf das Verfahren nicht missbraucht werden, und namentlich nicht zur - wenn auch vorläufigen - Ausschaltung der Rechtspflegeinstanz und damit zur Lahmlegung der Justiz führen (Urteil Schindler, E. 5 b und c; Urteil Stettler vom 7. März 1979, E. 4 b).Die Eignung der geltend gemachten Ausstandsgründe ist vorab nach dem Zweck des Ablehnungsverfahrens zu beurteilen. Dieser besteht darin, eine objektive Rechtsprechung durch unabhängige Richter zu gewährleisten (BGE 92 I 276). Sodann ist die verfassungsrechtliche Stellung und Aufgabe des Bundesgerichts zu berücksichtigen. Diesem ist vom Verfassungsgeber aufgetragen, letztinstanzlich Streitsachen zu entscheiden. In dieser Funktion kann das Bundesgericht nicht leichthin in seiner ordentlichen Besetzung von einer Partei in den Ausstand versetzt werden. Aus dem Sinn und Zweck dieser beiden Gesichtspunkte ergeben sich Grenzen, die das Recht, den Ausstand eines Mitglieds des höchsten Gerichts zu verlangen, einschränken. Schliesslich ist beim Gesuchsteller - wie bei jedem Rechtsuchenden überhaupt - ein loyales Verständnis für das BGE 105 Ib 301 S. 304 von ihm ausgeübte Rechtvorauszusetzen; der Rechtsschutz wird ihm nur gewährt, wenn er von seinen Rechten in der vom Gesetzgeber verstandenen Art Gebrauch macht.
- c)Nach diesen Beurteilungskriterien betrachtet, kann ein einzelner Richter lediglich wegen seiner früheren Mitwirkung an einem andern Bundesgerichtsurteil in der Sache des Gesuchstellers nicht als befangen abgelehnt werden, und dies selbst dann nicht, wenn er sich anlässlich der Verhandlung gegen das Rechtsbegehren des Gesuchstellers eingesetzt haben sollte (Urteil Gutweniger vom 23. März 1979 E. 3; auch Urteil Kissling, E. 2 b). Aus den gleichen Gründen kann dem Richter die Unabhängigkeit nicht abgesprochen werden, weil er der gleichen Gerichtsabteilung angehört, die früher schon in der Sache des Gesuchstellers geurteilt hat. Es müssten vielmehr in beiden Fällen zusätzliche Ausschliessungsgründe vorgebracht und im einzelnen begründet werden. Das Gesamtgericht und seine Abteilungen ihrerseits können nicht aus dem einzigen Grund abgelehnt werden, weil es - bzw. eine seiner Abteilungen oder Kammern - schon zuvor in der Sache des Gesuchstellers geurteilt hat. In all diesen Fällen sind die derart gestellten Ablehnungsgesuche unzulässig, und es fehlt damit die Voraussetzung für die Durchführung eines Ausstandsverfahrens. Da keine Ermessensausübung durch die Richter erforderlich ist, um die Untauglichkeit der erwähnten Ausstandsgründe zu erkennen, genügt es in solchen Fällen, wenn eine Gerichtsabteilung - in der Regel die in der Sache selbst zuständige - feststellt, dass keine nach Massgabe des Gesetzes geeigneten Ausstandsgründe geltend gemacht werden und dass damit die Eintretensvoraussetzung für ein Ausstandsverfahren fehlt. Dieser Abteilung können auch jene Richter angehören, die von einem solchen Ausstandsbegehren betroffen sind.
- d)Der Gesuchsteller beschränkt sich im vorliegenden Fall darauf, einen Teil der Bundesrichter wegen früherer Mitwirkung in seiner Sache als befangen zu erklären und den übrigen Richtern sowie ordentlichen Ersatzmännern die Unabhängigkeit wegen ihrer Zugehörigkeit zum Gericht und den sich daraus ergebenden kollegialen Gefühlen abzusprechen. Diese Gründe sind - wie dargelegt - untauglich. Das Ausstandsbegehren ist deshalb unzulässig und ausser Betracht zu lassen.” C.P.M. Cleiren, Beginselen van een goede procesorde. Een analyse van rechtspraak in strafzaken (diss. Leiden), Arnhem: Gouda Quint 1989, p. 241 en p. 245-246. Afwijzend LR-StPO, Einl. Abschn. H nr. 57-62 (H.-H. Kühne)(volledige vindplaats in noot 69) en dezelfde Kühne, a.w. voetnoot 9, p. 202-203, nr. 293 evenals C. Roxin/B. Schünemann, Strafverfahrensrecht. Ein Studienbuch, München: C.H. Beck 2017, p. 120, nr. 13. BGH, Urt., 11 augustus 2006, 3 StR 284/05, BGHSt 51, 88, 92-93 r.o. 3 onder verwijzing naar BGH, Urt., 7 november 1991, 4 StR 252/91, BGHSt 38, 111, 112-113: “Darüber hinaus gibt es Falle des Missbrauchs prozessualer Befugnisse im Strafverfahren, gegen die der Gesetzgeber keine ausdrückliche Bestimmung getroffen hat. Insoweit gilt, daß im Strafverfahren – wie in jedem Prozeß – der Gebrauch prozessualer Rechte zum Erreichen rechtlich mißbilligter Ziele untersagt ist; auch hier besteht ein allgemeines Mißbrauchsverbot”. C. Knauer, H. Kudlich & H. Schneider (hrsg.), Münchener Kommentar zum StPO, München: C.H. Beck 2014, § 26a, nr. 3. BG 1 juni 1979, BGE 105 Ib 301, 303-304, sub 1b. M.A. Niggli, M. Heer & H. Wiprächtiger (hrsg.), Schweizerische Strafprozessordnung. Jugendstrafprozessordnung. Art. 1-195 StPO, Helbing Lichtenhahn 2011, art. 59 nr. 6 voetnoot 19 (M. Boog). Onderstrepingen telkens toegevoegd: HR 14 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2364, r.o. 1.3 en 2.2: “1.3. Mr. Koenen heeft op 22 maart 2008 een verzoek ingediend om wraking van mr. F.H. Koster, vice-president van de Hoge Raad der Nederlanden en voorzitter van de meervoudige strafkamer van de Hoge Raad die is belast met de behandeling van de cassatieberoepen in de strafzaken tegen de verzoeker. Op 2 april 2008 is dit verzoek ter zitting van de Hoge Raad behandeld. Mr. Koenen heeft op 1 april 2008 een verzoek ingediend om wraking van mr. G.J.M. Corstens, vice-president van de Hoge Raad der Nederlanden, belast met de behandeling van het voornoemde door de raadsman ingediende verzoek om wraking van mr. F.H. Koster, welk verzoek eveneens is behandeld ter zitting van de Hoge Raad van 2 april 2008. Bij afzonderlijke beslissingen van de Hoge Raad van 2 april 2008 zijn beide wrakingsverzoeken afgewezen. […] 2.2. Blijkens de verklaring van mr. Koenen berust het verzoek om wraking op de weigering van de leden van de wrakingskamer om door de raadsman geformuleerde ‘verificatievragen’ met betrekking tot de onderzoeksplicht van de wrakingskamer te beantwoorden . Blijkens de mededelingen van mr. Koenen zijn de vragen gesteld teneinde te kunnen vaststellen of de vrees van verzoeker dat de leden van de wrakingskamer partijdig zijn, gefundeerd is. De wrakingskamer acht het indienen van een wrakingsverzoek op deze grond , mede gelet op het procesverloop in cassatie tot op heden zoals hiervoor onder 1 weergegeven, kennelijk misbruik van recht.” HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2739, r.o. 1.6: “De wrakingskamer acht, mede gelet op de behandeling van en de beslissing op de eerdere wrakingsverzoeken van verzoeker, het indienen van het onder 1.5 bedoelde wrakingsverzoek op deze gronden, die erop neerkomen dat verzoeker de beslissing van de wrakingskamer van 16 december 2011 onjuist acht, kennelijk misbruik van recht. Samenstelling van een nieuwe wrakingskamer kan daarom achterwege blijven. Verzoeker zal in zijn wrakingsverzoek van 11 januari 2012 niet worden ontvangen.” HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL3579, NTFR 2010/450 m.nt. E. Thomas, r.o. 2.2: “In het wrakingsverzoek van 7 januari 2010 heeft verzoeker als grond voor wraking van de leden van de wrakingskamer dezelfde grond aangevoerd als in het wrakingsverzoek van 7 december 2009, namelijk dat aan hem in de hoofdzaak niet alle relevante gedingstukken zijn toegestuurd. Dit is een bezwaar dat voor elke wrakingskamer, in welke samenstelling ook, geldt. Gegrondbevinding ervan kan dus niet ertoe leiden dat op verzoekers wrakingsverzoek van 7 december 2009 zal worden beslist door een wrakingskamer waarvoor verzoekers bezwaar niet geldt. Dit tweede wrakingsverzoek, dat misbruik oplevert, zal daarom niet worden behandeld.” HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0922, NTFR 2012/1823 m.nt. A.O. Lubbers, r.o. 2: “De wrakingskamer acht, mede gelet op de behandeling van en de beslissing op eerdere wrakingsverzoeken die verzoeker heeft ingediend met betrekking tot andere bij de Hoge Raad aanhangig gemaakte zaken, het indienen van het onder 1.3 bedoelde wrakingsverzoek op deze gronden, die bestaan uit negatieve kwalificaties zonder dat daarvoor feitelijke gronden worden aangevoerd, kennelijk misbruik van recht. Samenstelling van een nieuwe wrakingskamer kan daarom achterwege blijven. Verzoeker zal in zijn wrakingsverzoek in zoverre niet worden ontvangen.” HR 15 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1489, r.o. 2: “De wrakingskamer acht, mede gelet op de behandeling van en de beslissing op eerdere wrakingsverzoeken die verzoeker heeft ingediend met betrekking tot andere bij de Hoge Raad aanhangig gemaakte zaken, het indienen van het onder 1.3 bedoelde wrakingsverzoek op gronden, die bestaan uit negatieve kwalificaties zonder dat daarvoor feitelijke gronden worden aangevoerd, kennelijk misbruik van recht. Samenstelling van een nieuwe wrakingskamer kan daarom achterwege blijven. Verzoeker zal in zijn wrakingsverzoek in zoverre niet worden ontvangen.” HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY6931, r.o. 2: “De wrakingskamer acht, mede gelet op de behandeling van en de beslissing op eerdere wrakingsverzoeken die verzoeker heeft ingediend met betrekking tot andere bij de Hoge Raad aanhangig gemaakte zaken, het indienen van het onder 1.3 bedoelde wrakingsverzoek op gronden, die bestaan uit negatieve kwalificaties zonder dat daarvoor feitelijke gronden worden aangevoerd, kennelijk misbruik van recht. Samenstelling van een nieuwe wrakingskamer kan daarom achterwege blijven. Verzoeker zal in zijn wrakingsverzoek in zoverre niet worden ontvangen.” Onderstrepingen telkens toegevoegd. BG 1 juni 1979, BGE 105 Ib 301, 303 sub 1b. Vgl. HR 29 april 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0147, NJ 1998/189 m.nt. G. Knigge r.o. 4.6, waar de behandeling van het wrakingsverzoek door de politierechter zelf gelijk wordt gesteld met het geval waarin de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechtelijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. EHRM 23 april 1996, 16839/90 (Remli/Frankrijk), par. 48. EHRM 22 september 1994, 13839/88 (Debled/België), par. 6-7. EHRM 22 september 1994, 13839/88 (Debled/België), par. 19. EHRM 22 september 1994, 13839/88 (Debled/België), par. 37.