ECLI:NL:PHR:2018:660

Nr. 16/06324 Zitting: 26 juni 2018 Mr. D.J.M.W. Paridaens Conclusie inzake: [verdachte] De verdachte is bij arrest van 18 november 2016 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 1. “poging tot ontucht plegen met iemand die zich beschikbaar stelt tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling en die de leeftijd van zestien jaren maar nog niet de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt” en 2. ”ontucht plegen met iemand die zich beschikbaar stelt tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling en die de leeftijd van zestien jaren maar nog niet de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.

Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld en mr. M.L. Plas, advocaat te Bunnik, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.

Alvorens de middelen te bespreken, geef ik eerst de bewezenverklaring en de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden weer. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “1: hij in de periode van 01 december 2013 tot en met 12 januari 2014 te Amersfoort en/of Urk en/of elders in Nederland ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om ontucht te plegen met een persoon, genaamd [slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 1996), die zich beschikbaar stelde tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling en welke persoon de leeftijd van zestien jaren maar nog niet de leeftijd van achttien jaren had bereikt,

2: hij op 13 januari 2014 te Amersfoort ontucht heeft gepleegd met een persoon, genaamd [slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 1996), die zich beschikbaar stelde tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling en welke persoon de leeftijd van zestien jaren maar nog niet de leeftijd van achttien jaren had bereikt, bestaande die ontucht daarin, dat verdachte

Uit de akte van geboorte blijkt dat het slachtoffer [slachtoffer] op [geboortedatum] 1996 is geboren.

Uit onderzoek is gebleken dat 12 december 2013 een advertentie op kinky.nl online is gezet. Deze advertentie had de titel ‘ [...] ’ en als telefoonnummer werd vermeld: **0038, met daarbij de tekst: “het kan zijn dat mijn vriend opneemt dan geeft die mij door datje hebt gebeld, dan bel ikje zo snel mogelijk trug!”. Het telefoonnummer **0038 was in gebruik bij [betrokkene 1] . Deze advertentie is op 15 januari 2014 gewijzigd in die zin dat de titel werd gewijzigd in [...] . De tekst bleef inclusief het genoemde telefoonnummer nagenoeg hetzelfde.

Op 21 januari 2014 vond een intakegesprek plaats met [slachtoffer] . Zij vertelde toen onder meer dat haar vriend [betrokkene 1] een advertentie met gegevens over haar op kinky.nl had gezet. Op 6 februari 2014, 13 februari 2014, 10 april 2014 en 27 mei 2014 hebben er zogenaamde studioverhoren met het slachtoffer plaatsgevonden. Later is zij onder regie van de rechter-commissaris nogmaals gehoord. Uit deze verklaringen blijkt -kort gezegd- dat [betrokkene 1] een advertentie op kinky.nl had gezet en dat klanten naar het daar genoemde telefoonnummer belden. [betrokkene 1] nam de telefoon op, regelde de afspraken en bracht haar naar de klanten. [betrokkene 1] had een keer een klant geregeld en zij had met deze klant seks in het Mercure hotel.

Deze klant had daar een kamer geboekt en toen zij daar met hem aankwam had hij de kamer met pin betaald. In de hotelkamer heeft zij samen met de man in de aanwezige jacuzzi gezeten. De man zat toen achter haar en gaf haar een massage. Hierna heeft zij met de man in de jacuzzi geneukt. Eerder had zij ook al met deze man in Amersfoort afgesproken, maar toen was het niet tot seks gekomen. Zij had bij deze eerdere ontmoeting, op het moment dat zij bij de klant in zijn bus zat, huilend verteld dat ze werd gedwongen om seks te hebben. De klant had op dat moment al € 500,- aan [betrokkene 1] betaald voor de door haar te verrichten seksuele handelingen. Deze klant heeft haar vervolgens gezegd dat hij zijn geld terug wilde en heeft haar afgezet bij het station in Amersfoort.

Ook zou hij hierover nog gebeld hebben met [betrokkene 1] .

Hierna was door [betrokkene 1] een vervolgafspraak met deze klant gemaakt omdat zij het van [betrokkene 1] met de klant moest goed maken. Over deze vervolgafspraak heeft het slachtoffer verklaard dat dit heeft geleid tot het masseren en neuken in de in de hotelkamer aanwezige jacuzzi.

Naar aanleiding van de verklaringen van het slachtoffer heeft de politie nader onderzoek ingesteld. Uit analyse van de opgevraagde historische telecomgegevens en verstrekte gegevens van het Mercure hotel kon de klant geïdentificeerd worden als verdachte. Verdachte had op maandag 13 januari 2014 om 19.48 uur ingecheckt en om 21.37 uur uitgecheckt bij voornoemd hotel.

Uit onderzoek is gebleken dat tussen het nummer in gebruik bij verdachte, **4065 en het nummer **0038 (genoemd in de advertentie op kinky.nl) 306 keer telefonisch of sms contact is geweest. Dit contact had plaats op 19 en 31 december 2013 en op 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9 en 13 januari 2014.

Verdachte heeft bij de politie het volgende verklaard.

Hij had op kinky.nl een meisje gevonden die zich aanbood. Via de telefoon kreeg hij contact met een jongen, waarmee hij een afspraak regelde bij het station Amersfoort. Deze afspraak ging niet door. Een paar dagen later werd er een nieuwe afspraak gemaakt. Uiteindelijk kwam het tot een ontmoeting op de parkeerplaats van de bouwmarkt in Amersfoort. Het meisje zou met verdachte meegaan om met hem te vrijen enzo. Verdachte heeft gevraagd wat ze zou doen. Ze deed pijpen, zoenen, alles met condoom. Verdachte heeft verklaard dat er een jongen uit de auto stapte die tegen hem zei dat verdachte aan hem moest betalen, dan zou het slachtoffer bij hem in de auto stappen. Verdachte heeft vervolgens 200 of 300 euro betaald.

Nadat het slachtoffer in de auto was gestapt, zijn zij gaan rijden in Amersfoort. Het slachtoffer gaf aan dat zij onder dwang dit moet doen en ze begon te huilen. Ze was helemaal over haar toeren. Verdachte heeft verklaard dat het slachtoffer zei: ‘Ik wil dit niet, ik wil dit ook niet met jou doen. Ik word onder dwang gezet’. Verdachte verklaarde dat het slachtoffer hem zei dat er al voor duizenden euro’s was geïnd, maar dat zij daar niets van zag. Verdachte heeft geprobeerd haar vriend te bellen. Die nam niet op. Het lukte het slachtoffer wel haar vriend aan de lijn te krijgen. Het slachtoffer zei dat haar vriend had gezegd dat ze gewoon haar werk moest doen. Vervolgens zei het slachtoffer dat ze een luchtje wilde scheppen.

Ze kwam weer in de bus en ze zei ‘ik wil dit niet’. Uiteindelijk heeft verdachte haar weer afgezet bij het station in Amersfoort.

Een week of twee weken later werd er weer contact met verdachte opgenomen. Het klonk als dezelfde jongen als eerste keer, met wie verdachte toen zaken had gedaan. Die jongen vroeg aan verdachte of hij nog een keer wilde afspreken. Verdachte ging daarmee akkoord en er werd weer voor het station in Amersfoort afgesproken. Daar aangekomen ontmoette hij dezelfde personen als de vorige keer. Vervolgens is verdachte samen met het slachtoffer ergens wat gaan eten, waarna verdachte een hotelkamer heeft geboekt. Verdachte heeft verklaard dat de vriend van het slachtoffer hem vooraf heeft verteld wat zij allemaal wilde doen (pijpen, zoenen, vrijen). Verdachte merkte aan het slachtoffer dat zij erg zenuwachtig was. Op de hotelkamer vertelde zij hem dat ze dit moest doen en eigenlijk niet wilde. Verdachte en het slachtoffer hebben het hotel samen verlaten.

Aan verdachte is een foto getoond met een afbeelding van verdachte [betrokkene 1] . Verdachte herkende [betrokkene 1] als zijnde de persoon aan wie hij het geld heeft overhandigd en met wie hij telefonisch contact heeft gehad. De keer bij de bouwmarkt kwam deze jongen volgens verdachte al bellend aanrijden terwijl verdachte hem aan de lijn had. Hij vroeg toen aan verdachte of hij daar met zijn bus bij de bouwmarkt stond. Op het moment dat verdachte bevestigde dat hij daar stond, zag hij de jongen uit de auto stappen en zijn telefoon opbergen. Ook werd aan verdachte een foto getoond van [slachtoffer] . Hij herkende haar als het meisje dat hij tweemaal ontmoet had.

Naar aanleiding van een verzoek van raadslieden gedaan op de regiezitting van de rechtbank is op 5 november 2014 het dagboek van [slachtoffer] in beslag genomen. Zij heeft onder meer het volgende geschreven: ‘Ik heb gewerkt voor een jongen waar ik veel van hield. Ik moest met mannen naar bed voor geld, zodat we samen konden sparen voor een huisje. (....) 1 klant gaat maar niet uit mijn hoofd (...) het was een vieze oude man. (...) Ik heb hem maar 2x gezien. Ik weet nog wel dat ik bij die man instapte in zijn zwarte busje. (...) Ik begon te huilen en zei, nee ik wil dit niet laat me gaan (...). Ik had gehoopt dat de man mij zou begrijpen en me terug zou brengen, maar nee.... hij had 500 euro betaald en wou dat de afspraak doorging. (...). Na veel chaos en drama kwam ik thuis. Gelukkig is er niks gebeurd. (....) 2e afspraak met de oude man, moest ik meewerken en het goed maken van me vriend, omdat ’t de vorige keer mis ging, maar dan moest ik het ook nog gratis doen. Met veel moeite ging ik naar de klant. We gingen naar een hotel in Amersfoort. Hij liet het bubbelbad vol lopen. Ondertussen een wijntje. (....) We zaten in het bubbelbad. Hij wou aan me zitten. Ik draaide er steeds om heen. (...) Hij wou aan me kut zitten. Bah! Dacht ik. Hij komt met geen 1 vinger aan mij. Ik zei: pak je condoom. Dat deed hij. Hij trok me boven op zijn dikke vieze lijf die vol moedervlekken zat. Ik maakte kreungeluiden zodat hij snel klaar zou komen. Gelukkig gebeurde dat. (...) Die klant kan ik wel vermoorden, hij zag hoe bang ik was en hoe vreselijk ik het vond (...) en hij heeft ook nog mijn vriend geappt dat die niet tevreden was weer opnieuw wou doen.’”

I. Op 6 februari 2014, 13 februari 2014, 10 april 2014, 27 mei 2014 en 24 september 2014 hebben zogenaamde studioverhoren met [slachtoffer] plaatsgevonden. Het laatste verhoor stond onder regie van de rechter-commissaris. Dit verhoor was via een videoverbinding te volgen voor onder meer de raadsvrouw van de verdachte. Vooraf kon de raadsvrouw vragen aanleveren en tijdens de onderbreking van het verhoor is zij in de gelegenheid gesteld (aanvullende) vragen te formuleren. Hiervan heeft zij afgezien.

II. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 14 oktober 2014 heeft de rechtbank het verzoek om onderzoek te doen naar de betrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffer] toegewezen. Ook heeft de officier van justitie toegezegd zich in te spannen om het dagboek van [slachtoffer] , welke zij heeft bijgehouden in het kader van verwerking en haar behandeling, toe te voegen aan het dossier. Onderdelen van dit dagboek bevinden zich bij de stukken van het geding.

III. Rapporteur G. Wolters heeft op 4 december 2014 zijn rapport luidende “Rapport betreffende de betrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 1996)” afgerond. Dit rapport bevindt zich bij de stukken van het geding. Ten aanzien van de verklaringen van [slachtoffer] merkt hij op dat de verklaring van [slachtoffer] afwijkt van de verklaring van de verdachte voor zover die inhoudt dat zij met de klant seks heeft gehad in een hotelkamer met een jacuzzi. De verdachte ontkent dat hij seks met haar heeft gehad. De rapporteur constateert dat de verklaring van [slachtoffer] op dit punt niet ‘in hoge mate’, maar slechts ‘in aanzienlijke mate’ betrouwbaar is (p. 9 rapport). Uit de bijlage bij het rapport kan worden afgeleid dat ‘in hoge mate’ correspondeert met 90-100 % waarheidsgetrouw en ‘in aanzienlijke mate betrouwbaar’ correspondeert met 70-90 % waarheidsgetrouw (bijlage 1, p. 19 rapport).

IV. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 4 november 2016 heeft de raadsvrouw het woord gevoerd overeenkomstig haar aan het hof overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in: “Het standpunt van de verdediging is dat zij niet in de gelegenheid is gesteld om [slachtoffer] op adequate en effectieve wijze te ondervragen teneinde haar belastende verklaring op betrouwbaarheid te kunnen toetsen. Het studioverhoor heeft geen voldoende compensatie kunnen bieden. Stelt u zich eens voor: Ik heb een lijst van ruim twee pagina’s opgegeven met vragen. Daar zit een opbouw in. Het gaat eerst over het aantal klanten, met hoeveel ze in een hotel is geweest, enz. Dan gaat het over de ontmoeting met cliënt, eerst over de eerste ontmoeting en daarna over de tweede ontmoeting. Ik wilde in volgorde vragen wat er die avond is gebeurd, daarna wilde ik haar de WhatsApp gesprekken met [betrokkene 3] en [betrokkene 4] voorhouden en vragen of cliënt degene is bij wie ze is weggelopen. Aan het eind wilde ik vragen of ze is weggelopen bij deze man voordat of nadat er iets is gebeurd, m.a.w. heeft ze wel of geen seks met hem gehad. Maar zo is het niet gegaan. De verbalisant vraagt: “Over de klant waarmee je in de hotelkamer met de jacuzzi seks hebt gehad”. Aan [slachtoffer] wordt dus gewoon gezegd dat ze seks met hem heeft gehad. Dat is niet eens meer een suggestieve vraag. Dat is nog erger, haar wordt gewoon gezegd hoe het zit. Dan heeft het toch geen zin meer om nadere vragen te stellen, om haar te vragen of het echt wel klopt.

Een ander nadeel van het studioverhoor, is dat het proces-verbaal niet onmiddellijk is opgemaakt en dat de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld opmerkingen te maken over de inhoud daarvan. Zoals ik al bij de rechtbank heb aangevoerd, klopt het proces-verbaal op een aantal onderdelen niet met wat [slachtoffer] heeft verklaard. Ik heb dit niet aan de orde kunnen stellen en [slachtoffer] hier zo nodig een aanvullende vraag over kunnen stellen.

Ik meen dus dat de verdediging door de wijze van ondervragen in haar belangen is geschaad. De verdediging kan uw hof nu twee dingen verzoeken, om [slachtoffer] als getuige te horen of om haar verklaring uit te sluiten van het bewijs. Vanwege het tijdverloop in hoger beroep kiest de verdediging voor de tweede optie. De verdediging verzoekt uw hof derhalve om de belastende verklaring van [slachtoffer] uit te sluiten van het bewijs omdat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om haar verklaring op betrouwbaarheid te kunnen toetsen. Overigens meent de verdediging ook dat haar verklaringen niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt omdat ze onvoldoende betrouwbaar zijn en niet worden ondersteund door enig ander bewijsmiddel. Ik kom daar zo op terug.

Mocht uw hof de verklaringen van [slachtoffer] onverhoopt toch bruikbaar achten voor het bewijs, verzoekt de verdediging uw hof in dat geval bij tussenarrest het onderzoek te heropenen en haar oproeping als getuige te bevelen.

In eerste aanleg heb ik al een aantal argumenten gegeven waarom naar mijn oordeel niet zonder meer mag worden uitgegaan van de waarheidsgehalte van de verklaringen van [slachtoffer] . Zij heeft meermalen verklaard dat zij zich veel dingen niet meer kan herinneren (bv. p. 515). Dit zou komen door het gebruik van alcohol en drugs. Zij kan zich veel klanten niet herinneren, of eigenlijk de meeste niet. In haar eerste verklaring zegt ze dat zij van zes klanten kan herinneren wat er is gebeurd (p. 487), later zegt ze dat ze met zeven of acht klanten seks heeft gehad (p. 585), dan zijn er het 10 of 11 en op 24 september kan zij zich 10 klanten herinneren. Maar ze zegt ook dat ze elke dag wel werd opgehaald door [betrokkene 1] (p. 586), dat ze iedere dag wel een klant had (p. 488) en tegen haar oom (Lamaitre) dat ze drie a vier klanten per week had (p. 689). Het gaat dus om veel maar klanten dan waar zij over heeft verklaard en die zij zegt zich te kunnen herinneren. Ook heeft ze tegen haar oom gezegd dat ze vaak in hotels als prostituee heeft gewerkt, terwijl ze in haar verklaringen uiteindelijk maar één klant noemt bij wie ze in een hotel is geweest. Uit de appgesprekken kan ook worden opgemaakt dat cliënt niet de enige ouder klant is geweest (p. 707). Mede gelet op de periode dat [slachtoffer] voor [betrokkene 1] moest werken kan het dan ook niet anders dat meer klanten heeft gehad dan zij beschrijft.

De verdediging wijst uw hof ook nog op het rapport betreffende de betrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffer] van dr. G. Wolters. Hij komt tot de conclusie dat haar verklaringen in hoge mate betrouwbaar en waarheidsgetrouw zijn. Dat geldt echter niet voor haar uitspraken betreffende cliënt en [betrokkene 1] . Die zijn slechts in aanzienlijke mate betrouwbaar volgens Wolters. Zijn rapport houdt hierover in: “Voor deze twee gevallen concludeert rapporteur dat niet geheel kan worden uitgesloten dat [slachtoffer] zich hier vergist, of gebeurtenissen en personen met elkaar verward. Een dergelijke verwarring is mogelijk omdat uit het dossier is af te leiden dat [slachtoffer] in de betreffende tijdsperiode veel en wisselende seksuele contacten heeft gehad en dat daarbij soms alcohol en drugs had gebruikt. Rapporteur beoordeelt de uitspraken betreffende het hebben van seks met de verdachten [verdachte] en [betrokkene 1] daarom niet ‘in hoge mate’, maar slechts ‘in beperkte mate’ betrouwbaar.”.

Als aanvulling hierop merk ik nog op dat niet is uitgesloten dat ze in die hotelkamer geen seks heeft gehad, zoals cliënt verklaart, maar dat ze uiteindelijk zelf is gaan geloven dat het wel is gebeurd. Het komt voor dat mensen zich dingen menen te kunnen herinneren dje niet zijn gebeurd. In dit geval komt daar nog bij dat [slachtoffer] bang was voor [betrokkene 1] . Daar verklaart ze zelf over. En volgens cliënt heeft [slachtoffer] aan hem gevraagd of hij alsjeblieft niets wilde zeggen tegen die jongen (p. 237) en als er naar gevraagd werd dat hij dan moest zeggen dat alles volgens plan is verlopen (p. 252). Niet is uitgesloten dat [slachtoffer] toen al andere herinneringen aan het gebeuren heeft gecreëerd.

Gelet op dit alles meent de verdediging dan ook dat de verklaring van [slachtoffer] niet bruikbaar is voor het bewijs. Subsidiair dient die verklaring met de nodige behoedzaamheid te worden gebezigd en worden ondersteund door andere bewijsmiddelen. Voor wat de kern van de tenlastelegging zijn die er echter niet. (…) Feit 2 De verklaringen van cliënt en [slachtoffer] komen voor een deel overeen. Het gaat er bij dit feit om of er dan geen sprake is geweest van ontucht, of ze wel of niet in de jacuzzi zijn geweest. Dit vormt de kern van de tenlastelegging. Dit is het verwijt dat cliënt wordt gemaakt. En op dit punt verschillen de verklaringen. Client zegt dat er niets is gebeurd. Voordat de jacuzzi vol was, werd [slachtoffer] gebeld. Ze vertelde dat ze weg moest. Ze ging op bed zitten appen. Client heeft het bad leeg laten lopen, ze hebben het hotel verlaten en hij heeft haar bij het station afgezet. Ze hebben de kleren niet uitgehad, hij heeft haar niet aangeraakt, ze zijn niet in bad geweest en hebben geen seks gehad. Ook toen wist hij nog niet dat [slachtoffer] minderjarig was.

De verklaring van cliënt wordt ondersteund door de WhatsAppgesprekken [slachtoffer] heeft gehad met [betrokkene 5] (p. 723-724) en [betrokkene 4] (791-762). Ten tijde van deze gesprekken waren ze in het hotel. Aan [betrokkene 4] stuurt ze een bericht om 20:47 uur dat ze er zo aankomt. Hieruit leidt ik af dat ze toen al wist dat ze weg zou gaan en alleen nog maar zat te wachten totdat het bad leeg was en door cliënt schoongemaakt. Dat duurt wel even en kan passen bij het tijdstip waarop is uitgecheckt. Het is niet aannemelijk dat na dit tijdstip alle handelingen nog moeten plaatsvinden [slachtoffer] beschrijft als wordt bedacht dat het bad ook nog vol moet. Het is evenmin aannemelijk dat vóór die tijd alle handelingen hebben plaatsgevonden omdat ze pp televisie GTST hebben gekeken. Dat duurt van 20:00 uur tot 20:30 uur. En een bad laten vollopen duurt toch ook wel een behoorlijke tijd.

Voorts stuurt [slachtoffer] op 16 januari een WhatsAppbericht naar [betrokkene 3] waarin ze schrijft dat ze een keer is weggelopen bij zo’n klant, zo’n oudere man (p. 707). Met deze klant bedoelt ze cliënt (p. 5 verhoor 24 september 2014). En wat is nou weglopen. Juist, voordat er iets is gebeurd. Anders is het geen weglopen meer. Ik vind ook ondersteuning voor de verklaring van cliënt in die [betrokkene 6] . [slachtoffer] heeft hem over cliënt verteld en gezegd dat ze uiteindelijk geen seks met hem heeft gehad (p. 689).

De verklaring van cliënt vindt ondersteuning in die van andere bewijsmiddelen. Dat geldt niet voor de verklaring van [slachtoffer] . Die wordt niet ondersteund door enig ander bewijsmiddel. Hij wint ook niet aan overtuigingskracht door haar dagboek. Behoudens het feit dat het hier om dezelfde bron gaat, betreft het geen echt dagboek. Het echte dagboek heeft ze verbrand (p. 501). Wat zich in het dossier bevindt heeft ze pas opgeschreven toen ze al in de Lindenhorst zat. Dat moet dus geweest zijn nadat ze al een of meerdere verklaringen bij de politie heeft afgelegd.

Ik heb al het nodige gezegd over de verklaringen van [slachtoffer] . Ik noem over dit feit ook nog dat haar verklaring er zeer moeizaam uitkomt. Ze vertelt het pas tijdens de tweede verklaring en bij het vierde verhoor moet het er uit worden getrokken. Ze weet ook niet meer wat de klant heeft gedaan en ze zegt ‘weet ik veel wie er begon’ (p. 651-652). Haar verklaring is ook vreemd in bepaalde opzichten. Wat hoezo gratis? Er was toch betaald? Haalt ze dus echt dingen en klanten door elkaar? Of is het een gecreëerde herinnering? Het kan allemaal.

De verklaring van [slachtoffer] is onbruikbaar voor het bewijs en wordt niet ondersteund door enig ander bewijsmiddel. Vrijspraak feit 2 primair.”

V. In zijn arrest heeft het hof de voornoemde verweren en het voorwaardelijk gedane getuigenverzoek als volgt verworpen: “3. Oordeel hof Ondervragingsrecht/ verzoek horen slachtoffer Uit het dossier komt naar voren dat het slachtoffer een kwetsbaar meisje is dat op laagbegaafd niveau functioneert. Om die reden is zij meermalen gehoord in een kindvriendelijke verhoorsetting, waaronder een keer in tegenwoordigheid van de rechter-commissaris, de griffier, de officier van justitie, en de raadslieden van verdachte en de medeverdachten. De raadslieden zijn hierbij in de gelegenheid gesteld om voorafgaand aan het verhoor vragen in te dienen. Door de rechter-commissaris is gevraagd of zij naar aanleiding van het verhoor nog vragen hadden. Geen van de raadslieden heeft hiervan gebruik gemaakt.

Het hof merkt op dat een dergelijke verhoorsetting inherent beperkingen met zich brengt voor het ondervragingsrecht van de verdediging. Deze beperkingen zijn echter, in het licht van de belangen en de persoon van het slachtoffer, de noodzaak om het slachtoffer te laten ondervragen door gespecialiseerde verbalisanten, alsmede het feit dat de raadsvrouw niet de enige advocaat was die de getuige vragen wenste te stellen gedurende het studioverhoor, gerechtvaardigd. Indien alle raadslieden het ondervragingsrecht hadden willen uitoefenen, zoals de raadsvrouw voor ogen stond, had het slachtoffer een aantal malen gehoord moeten worden. Naar het oordeel van het hof is van een schending van het ondervragingsrecht geen sprake. Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.

In navolging hiervan wordt het verzoek van de verdediging om [slachtoffer] opnieuw als getuige te horen afgewezen, nu het hof dit niet noodzakelijk acht.

Het hof merkt daarbij op dat de onbetrouwbaarheid van de verklaring het slachtoffer ook op een andere wijze getoetst had kunnen worden. Het slachtoffer schrijft in haar dagboek dat het lichaam van verdachte onder de moedervlekken zat en dat verdachte na de tweede afspraak zijn beklag heeft gedaan bij haar vriend, [betrokkene 1] . Dit zijn aspecten die ook op een andere wijze onderzocht hadden kunnen worden. Het hof heeft de verdediging aangeboden [betrokkene 1] - wiens strafzaak inmiddels onherroepelijk is - als getuige te laten horen. Ook heeft het hof de verdachte voorgesteld zijn bovenlichaam te tonen (in de zittingszaal waar geen publiek aanwezig was of daarbuiten, in een besloten ruimte tijdens een onderbreking of schorsing van het onderzoek ter zitting). De verdediging wenste geen gebruik te maken van die alternatieve onderzoeksmogelijkheden. (…) Ten aanzien van feit 2 Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 2 primair tenlastegelegde wordt weersproken door de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen.

Het hof ziet, evenals de rechtbank, geen reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaring van het slachtoffer voor wat betreft de verrichte seksuele handelingen.

Het slachtoffer is meermalen verhoord door de politie. Tevens heeft er een studioverhoor in aanwezigheid van de rechter-commissaris en de verdediging plaats gevonden. Haar verklaringen zijn consistent en worden voor wat betreft de niet seksuele onderdelen ondersteund door de overige bewijsmiddelen in het dossier, waaronder de verklaring van verdachte zelf. Voorts heeft er op verzoek van de verdediging een betrouwbaarheidsonderzoek plaatsgevonden. De rapporteur dr. G. Wolters (die overigens niet de beschikking had over de dagboekfragmenten) heeft aangegeven dat de verklaringen van het slachtoffer betreffende de seksuele handelingen met verdachte in aanzienlijke mate betrouwbaar geacht kunnen worden. De rapporteur is (in algemene zin) tot de conclusie gekomen dat de verklaringen van het slachtoffer in hoge mate consistent zijn. Waar een vergelijking mogelijk is, worden de verklaringen van het slachtoffer praktisch zonder uitzondering bevestigd door verklaringen van getuigen en verdachten en door onderzoek van de (tele)communicatie tussen betrokkenen. Als er ergens tegenspraak is, wordt nergens overtuigend aangetoond dat de verklaringen van het slachtoffer onjuist zijn.

Voor zover de verdediging heeft betoogd dat niet uitgesloten kan worden dat het slachtoffer, voor wat betreft de seksuele handelingen, verdachte verwart met een andere klant en (dus) dat er geen seksuele handelingen tussen verdachte en het slachtoffer hebben plaatsgevonden, merkt het hof op dat het slachtoffer zeer specifiek en gedetailleerd heeft verklaard en geschreven over haar ontmoetingen met verdachte en de seksuele handelingen met hem, dat verdachte ruim anderhalf uur in verband met de afspraak met het slachtoffer de beschikking heeft gehad over een hotelkamer met het kennelijke doel om seksuele handelingen met het slachtoffer te verrichten, daar ook daadwerkelijk geruime tijd met het slachtoffer heeft verbleven en dus de gelegenheid heeft gehad de seksuele handelingen te verrichten, zoals door hem waren gewenst en zoals beschreven zijn door het slachtoffer.

Voor zover door de verdediging is betoogd dat het tijdsbestek te kort zou zijn om de door het slachtoffer geschetste seksuele handelingen te verrichten, gelet op het feit dat verdachte en het slachtoffer eerst televisie hebben gekeken en het slachtoffer om 20:47 uur aan een vriend appte dat zij er aan kwam, merkt het hof in de eerste plaats op dat niet is gebleken dat het slachtoffer kort na het versturen van die app ook daadwerkelijk het hotel heeft verlaten (verdachte heeft verklaard dat ze gezamenlijk het hotel hebben verlaten, terwijl gebleken is dat verdachte om 21.37 uur heeft uitgecheckt) en in de tweede plaats dat het slachtoffer de app heeft verstuurd ongeveer een uur nadat er was ingecheckt. Zelfs uitgaande van de omstandigheid dat het slachtoffer het hotel kort na het versturen van de app heeft verlaten en de omstandigheid dat verdachte en het slachtoffer van 20:00 uur tot 20:30 uur televisie hebben gekeken, laat dit voldoende tijd over om de door het slachtoffer geschetste seksuele handelingen te doen plaatsvinden.”

Hoewel deze stappen aanvankelijk als dwingende losse stappen werden gepresenteerd, heeft het Straatsburgse Hof in zijn uitspraak Schatschaschwili tegen Duitsland (EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10) een meer integrale benadering aangehouden, waarin de stappen in samenhang bezien een antwoord geven op de vraag of het proces als geheel eerlijk is verlopen. Aan de voornoemde rechtspraak heeft de Hoge Raad onder meer de volgende eisen ontleend: “3.2.1. Een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term 'witnesses/témoins' in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van die verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid, staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel – indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd – het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.”

Ook heeft de raadsvrouw tijdens het verhoor de mogelijkheid gekregen om aanvullende vragen te formuleren, maar heeft zij van deze mogelijkheid geen gebruikgemaakt. De deelklacht dat het hof de wijze van vragen stellen niet in zijn beoordeling heeft betrokken, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft onderkend dat de verdediging bezwaren naar voren heeft gebracht tegen de wijze waarop tijdens het laatste verhoor vragen zijn gesteld en dat een studioverhoor beperkingen meebrengt voor het ondervragingsrecht van de verdediging, maar heeft deze beperkingen in het licht van de belangen van en de persoon van het slachtoffer, de noodzaak om het slachtoffer te laten ondervragen door gespecialiseerde verbalisanten, alsmede het feit dat de raadsvrouw niet de enige advocaat was die de getuige vragen wenste te stellen tijdens het studioverhoor, gerechtvaardigd geacht.

Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof dat het ondervragingsrecht niet is geschonden en dat het verweer ter zake moet worden verworpen, niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

Dit betekent dat zo een verzoek kan worden afgewezen op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Van een dergelijk gemotiveerde afwijzing kan niet worden gezegd dat die ervan blijk geeft dat de rechter op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren. Gelet op de uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen kan de Hoge Raad geen algemene regels geven over de gevallen en de mate waarin een afwijzing nader dient te worden gemotiveerd. Wel zijn de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren van belang alsmede de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem te horen van belang.

Voor zover door de verdediging is aangevoerd dat verdachte ervan uitging dat hij met een meerderjarig meisje van doen had en dat zijn voornemen daarop gericht was, merkt het hof op dat de minderjarigheid van het slachtoffer zoals bedoeld in artikel 248b van het Wetboek van Strafrecht een geobjectiveerd bestanddeel vormt.

De enkele omstandigheid dat verdachte er van uitging dat het slachtoffer meerderjarig was is geen disculperende omstandigheid.

Voor wat betreft het verweer dat er geen sprake was van een begin van uitvoering en alleen voorbereidingshandelingen zijn getroffen, merkt het hof op dat het in casu gaat om het zich beschikbaar stellen tot het verrichten van seksuele handelingen tegen betaling, hetgeen ook in de tenlastelegging is opgenomen. Verdachte heeft via haar vriend met het slachtoffer afgesproken met het doel om seksuele handelingen met het slachtoffer te verrichten, de vriend daarvoor betaald en heeft vervolgens het slachtoffer in zijn auto meegenomen. Gelet op de aard van het delict is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat op dat moment sprake was van een begin van uitvoering.”

Er is dus niet slechts sprake van voorbereidingshandelingen, aangezien de verdachte met deze gedragingen een begin van uitvoering heeft gemaakt met het tegen betaling plegen van ontuchtige handelingen met een minderjarige. De omstandigheid dat de verdachte er mogelijk van uitging dat [slachtoffer] niet minderjarig was, doet daaraan niet af. Zoals het hof terecht als uitgangspunt heeft genomen, is de leeftijd uit art. 248b Sr een geobjectiveerd bestanddeel, zodat in zoverre slechts noodzakelijk is dat het slachtoffer op de pleegdatum minderjarig is. Gelet hierop kan niet de eis worden gesteld dat de verdachte opzet heeft gehad op dit geobjectiveerde bestanddeel. Nu het slachtoffer op de pleegdatum minderjarig was, is aan dit vereiste voldaan.

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Het hof heeft bewezenverklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het gebruik maken van de diensten van een minderjarige prostituee. Daarbij is eenmaal sprake geweest van het seksueel binnendringen van het lichaam van de minderjarige. Verdachte heeft hierdoor bijgedragen aan het in stand houden van jeugdprostitutie. Het hebben van seks met een minderjarige prostituee is strafbaar gesteld in artikel 248b van het Wetboek van Strafrecht. Hierin staat de bescherming van minderjarigen centraal. Zij moeten kunnen opgroeien in een omgeving waar zij zich veilig kunnen ontwikkelen, ook op seksueel gebied. Gezien hun jeugdige leeftijd kan van hen niet worden verwacht dat zij zelf voldoende in staat zijn hun seksuele integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien.

Als strafverzwarende omstandigheid neemt het hof mee dat in dit geval is vast komen te staan dat het om een kwetsbaar meisje ging dat gedwongen in de prostitutie werkzaam was. Het hof rekent het verdachte zwaar aan dat hij, ondanks het feit dat het slachtoffer hem had verteld dat zij door haar vriend werd gedwongen om als prostituee te werken, toch is ingegaan op diens voorstel voor een tweede ontmoeting en dat het tijdens deze tweede ontmoeting daadwerkelijk tot seksuele handelingen is gekomen, ondanks het feit dat het slachtoffer hem opnieuw vertelde dat zij werd gedwongen. Verdachte is hiertoe uitsluitend ten gerieve van zichzelf overgegaan en heeft door zijn handelen de lichamelijke integriteit en de psychische staat van deze minderjarige in ernstige mate geschonden.

Gelet op het vorenstaande acht het hof alleen een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend. Zowel de door de rechtbank opgelegde straf als de door het openbaar ministerie ter zitting van de rechtbank en het hof geëiste straffen doen onvoldoende recht aan de ernst van de bewezenverklaarde feiten en de omstandigheden waaronder die feiten zijn gepleegd (met name de wetenschap van verdachte dat het ging om een meisje dat door haar vriend gedwongen werd prostitutiewerkzaamheden te verrichten). Het hof vindt onvoldoende vaststaan dat verdachte wist van de minderjarigheid van het slachtoffer, zodat het hof dit onderdeel van de verklaring van het slachtoffer niet in het nadeel van verdachte bij de vaststelling van de straf zal gebruiken.

Bij het bepalen van de hoogte daarvan weegt het hof mee dat verdachte een blanco strafblad heeft.

Gelet op het bovenstaande had het hof een gevangenisstraf waarvan het onvoorwaardelijk deel twaalf maanden had bedragen, passend gevonden. In het voordeel van verdachte zal het hof er rekening mee houden dat door het openbaar ministerie lager is geëist.”

Deze veroordeling vond plaats wegens verduistering (art. 321 Sr). Het voorgaande brengt mee dat art. 63 Sr van toepassing is. Nu uit het bestreden arrest niet kan worden afgeleid dat het hof art. 63 Sr heeft toegepast, wordt hierover terecht geklaagd. Aangezien art. 58 Sr (jo. art. 63 Sr) geen beperkingen stelt aan de samenloop van taakstraffen en vrijheidsstraffen, hoeft dit verzuim niet tot cassatie te leiden. Het toepasselijke strafmaximum wordt door de toepasselijkheid van art. 63 Sr niet verlaagd, zodat de verdachte door het begane verzuim niet in zijn belangen is geschaad.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden plv. AG Deze werkwijze is op zichzelf niet onverenigbaar met art. 359, derde lid, Sv. Vgl. HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0424, NJ 2007/387 m.nt. Buruma.

De voetnoten laat ik achterwege.

Zie de Aanwijzing zeden, Stcrt. 2016/19414, par. 2.1.

Als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal van bevindingen van 12 november 2014, p. 1683 e.v.

Zie onder meer EHRM 19 juli 2012, nr. 26171/07 (Hümmer/Duitsland), § 38 en EHRM 27 februari 2001, 33354/96 (Lucà/Italië), § 39.

EHRM 15 december 2011, nr. 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283 m.nt. Schalken en Alkema (Al-Khawaja en Tahery/Verenigd Koninkrijk).

HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016, NJ 2017/447 m.nt. Kooijmans.

Zie de samenvatting van het verweer betreffende het ondervragingsrecht op p. 5 van het arrest.

Vgl. HR 15 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:717, rov. 2.3 en 2.4.

Zie Kamerstukken II 1996/97, 25 437, nr. 3, p. 9.

Aldus ook J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2018, p. 401.

HR 2 december 1997, DD 98.095 en HR 27 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2498, NJ 2001/297.

A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Kluwer 2015, p. 310.

Zie nader F.C.W. de Graaf, Meervoudige aansprakelijkstelling. Een analyse van rechtsfiguren die aansprakelijkstelling voor meer dan één strafbaar feit normeren (diss. Amsterdam, VU), Den Haag: Boom Juridisch 2018, p. 101-110.

Het meest recente uittreksel Justitiële Documentatie dat zich bij de stukken van het geding bevond dateert van 2 december 2014. Uit nadere informatie die ik heb laten inwinnen bij het hof blijkt dat er geen uittreksel aanwezig is van ten tijde van de uitspraak van het hof (18 november 2016). Gelet hierop heb ik een nieuw uittreksel opgevraagd.

Zie wat betreft het verzuim art. 63 Sr toe te passen bijv. HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3295 (tweede middel, art. 81 RO) en HR 14 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:596 (niet gepubl., art. 81 RO). Zie wat betreft klachten over het niet opnemen van art. 63 Sr – waarover in de schriftuur niet uitdrukkelijk wordt geklaagd – HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5563, rov. 3 en HR 7 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6787, rov. 3. Ik teken nog aan dat art. 62, tweede lid Sr bepaalt dat de vervangende vrijheidsstraffen het maximum uit art. 24c, derde lid Sr (maximaal één jaar) niet mogen overschrijden.