ECLI:NL:PHR:2018:689

Zaaknr: 17/02954 mr. M.H. Wissink Zitting: 15 juni 2018 Conclusie in de zaak van: [eiser] tegen Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V. Deze zaak gaat over de rechtsgevolgen van een schending van de precontractuele mededelingsplicht door de verzekeringnemer bij het aanvragen van een arbeidsongeschiktheidsverzekering. In cassatie draait het om de maatstaf bij de beoordeling van de vraag of de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken de verzekering wel zou hebben gesloten: is maatgevend het criterium van de ‘redelijk handelend verzekeraar’ of het individuele acceptatiebeleid van de verzekeraar? 1Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. (

1. i)[eiser] (hierna: [eiser]) werkt sinds september 2006 als zelfstandig elektromonteur. (
2. ii)Door tussenkomst van een tussenpersoon heeft [eiser] per 12 januari 2007 een ‘Arbeidsongeschiktheidsverzekering Combi Individueel’ gesloten met Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V. (hierna: Delta Lloyd). (iii) [eiser] heeft voorafgaand daaraan, op 2 oktober 2006, een gezondheidsverklaring ingevuld, waarvan vraag 3 als volgt luidt: “Lijdt u of heeft u geleden aan een of meer van de volgende aandoeningen, ziekten en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder)? Let op! U moet ook een rubriek aankruisen als u: - een huisarts, hulpverlener of arts heeft geraadpleegd, - opgenomen bent geweest in het ziekenhuis, sanatorium, psychiatrische inrichting of andere verpleeginrichting; - geopereerd bent; - nog medicatie gebruikt of medicatie heeft gebruikt; - nog onder controle staat ”. Daarnaast staan de volgende rubrieken: “A ziekten van de hersenen of zenuwen zoals beroerte, toevallen, spierziekten, hoofdpijn, duizeligheid? B aandoeningen of klachten van psychische aard zoals depressie, overspannenheid, overwerktheid, slapeloosheid, burnout? C verhoogde bloeddruk, beklemming of pijn op de borst, hartkloppingen, ziekten van hart of bloedvaten? D verhoogd cholesterol, suikerziekte, jicht, schildklierafwijkingen, stofwisselingsziekten, hormoonafwijkingen? E aandoeningen van longen of luchtwegen, astma, kortademigheid, hyperventilatie, pleuritis, bronchitis, langdurig hoesten, allergie? F aandoeningen van slokdarm, maag, darmen, lever, galblaas, alvleesklier? G aandoeningen van nieren, blaas, urinewegen, geslachtsorganen? H goed- of kwaadaardige zwelling of tumor, kwaadaardige aandoeningen, bloedziekte, bloedarmoede? I aandoeningen van spieren, ledematen of gewrichten (waaronder knie, nek, schouders), bekkeninstabiliteit, reuma (acuut of chronisch), (kinder)verlamming, kromme rug, rugklachten, rugpijn, spit, hernia, ischias, RSI? J huidaandoeningen, spataderen, open been, fistels, trombose, embolie? K neusaandoeningen, bijholteontsteking, keelaandoening, strottehoofd- of stembandaandoeningen? L ziekten, aandoeningen en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder) die niet onder bovengenoemde categorieën kunnen worden geplaatst?” [eiser] heeft categorie I aangekruist. In de bijlage bij vraag 3 (die ingevuld moet worden voor iedere categorie die bij vraag 3 is aangekruist) heeft [eiser] vermeld: “kruisbandoperatie/reconstructie, 9-2001 t/m 1-1-2002, kijkoperatie knie”. (
3. iv)Op het polisblad is een beperkende clausule opgenomen voor de rechterknie, die luidt: “Voor arbeidsongeschiktheid door of verband houdende met aandoeningen, klachten en/of letsels aan de rechter knie bestaat geen recht op uitkering nadat verzekerde de 55-jarige leeftijd heeft bereikt". (
4. v)In augustus 2007 heeft [eiser] een schademelding gedaan in verband met klachten aan zijn linkerknie na een val van de trap. Delta Lloyd heeft toen een onderzoek ingesteld waaruit is gebleken dat [eiser] in 2002 en 2005 behandeld was aan zijn linkerknie. In mei 2008 heeft Delta Lloyd aan [eiser] bericht dat zij, als zij van deze eerdere knieklachten op de hoogte was gesteld, ook een beperkende clausule voor de linkerknie zou hebben opgenomen. De verzekeringsovereenkomst is vervolgens aldus aangepast en voortgezet. (
5. vi)Op 29 juli 2009 heeft [eiser] opnieuw een schademelding gedaan, waarin hij meedeelde dat hij zijn werkzaamheden per 20 juli 2009 voor 100% had gestaakt wegens “zeer ernstige hoofdpijn en zeer ernstige pijn achter de schouderbladen (laag gedeelte)". Bij keuring door Delta Lloyd is hij 100% arbeidsongeschikt verklaard. Delta Lloyd heeft met ingang van 20 juli 2009 uitgekeerd onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering. (vii) Op 28 september 2009 hebben de medisch adviseur en de acceptant van Delta Lloyd, naar aanleiding van informatie die van de neuroloog van [eiser] was verkregen, aan [eiser] geschreven dat een onderzoek naar verzwijging werd ingesteld. De brief van de medisch adviseur luidt, voor zover hier van belang: “(...) Uit informatie van de neuroloog komt naar voren dat u in het verleden (...) een arts heeft geraadpleegd in verband met een aandoening genaamd ITP, een afwijking in de linker elleboog en migraine. Daarnaast blijkt dat u geopereerd bent aan uw borstbeen. Hiervan heeft u bij de aanvraag van de verzekering in de gezondheidsverklaring geen melding gemaakt. Ik verzoek u daarom bijgevoegde machtiging in te vullen en te ondertekenen zodat ik informatie kan opvragen bij de huisarts (....). Aan de hand van de gegevens die ik van u en de huisarts ontvang, zal ik beoordelen of u bij de aanvraag en eventuele latere verhogingen de gezondheidswaarborgen onjuist en of onvolledig heeft ingevuld. Indien dit zo blijkt te zijn zal ik Delta Lloyd meedelen of en zo ja welk acceptatieadvies ik bij de aanvraag en of verhoging gegeven zou hebben indien ik destijds wel de juiste gegevens had ontvangen. Aan de hand van dit advies zal Delta Lloyd een voorstel tot heracceptatie doen. Indien dit voorstel tot gevolg heeft dat het risico van de aandoening, waardoor u arbeidsongeschikt bent of bent geweest, wordt uitgesloten, zal dit gevolgen hebben voor de betreffende uitkeringen. Indien dit voorstel een volledige afwijzing van het risico inhoudt zal dit gevolgen hebben voor alle verleende uitkeringen” (viii) Bij brief van 19 januari 2010 heeft de medisch adviseur van Delta Lloyd aan [eiser] geschreven: “Inmiddels heb ik aan de hand van uw machtiging informatie verkregen van de huisarts. Uit deze informatie blijkt dat u in het verleden klachten heeft gehad die u niet heeft opgegeven in de gezondheidsverklaring. Aan de hand van deze gegevens kan ik echter niet bepalen wat de ernst was van deze klachten toen u de verzekering aanvroeg en of deze van invloed zouden zijn geweest op het arbeidsongeschiktheidsrisico (...)”. De medisch adviseur heeft in deze brief aan [eiser] toestemming gevraagd om de patiëntenkaart te mogen opvragen bij de huisarts. [eiser] heeft die toestemming gegeven. (
6. ix)Bij brief van 9 juli 2010 heeft de medisch adviseur van Delta Lloyd aan [eiser] geschreven dat het onderzoek was afgerond en dat aangetoond was dat [eiser] de gezondheidsverklaring onjuist en/of onvolledig had ingevuld. De medisch adviseur deelde tevens mee dat hij bij de juiste wetenschap zou hebben geadviseerd [eiser] niet te accepteren, omdat “er sprake is van aandoeningen die een verhoogd arbeidsongeschiktheidsrisico met zich meebrengen en bij een zwaar lichamelijk beroep niet door middel van een uitsluiting of verhoging kunnen worden gecompenseerd”. (
7. x)Bij brief van eveneens 9 juli 2010 heeft Delta Lloyd de verzekering opgezegd wegens verzwijging. Daarbij is aangekondigd dat Delta Lloyd de reeds uitgekeerde bedragen, van totaal € 39.104,09, van [eiser] zou terugvorderen. Na verrekening met de reeds betaalde premie na royementsdatum zou [eiser] dan nog € 37.006,19 aan Delta Lloyd moeten betalen. (
8. xi)De medische geschiedenis van [eiser] is als volgt. In 1976 heeft hij ITP gehad, in 1977 heeft hij een hand gebroken. In 1984 was er een eenmalig insult en overspannenheid, in 1986 een zenuwomlegging in de linkerarm en in 1995 een nieuwe ingreep aan de linkerarm waarbij een zenuw (de nervus ulnaris) werd vrij gelegd (“re-exploratie neurolyse”). Tussen 1984 en 1993 waren er hoofdpijnklachten. In 1992 is [eiser] geopereerd aan zijn borstbeen. In 1998, 2000 en 2002 is hij behandeld aan beide knieën. 1.2 [eiser] heeft Delta Lloyd bij exploot van 6 mei 2014 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en in conventie, samengevat, gevorderd Delta Lloyd te veroordelen tot nakoming (met terugwerkende kracht) van haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst, te vermeerderen met wettelijke rente en op straffe van verbeurte van een dwangsom, dan wel Delta Lloyd te veroordelen tot terugbetaling van de premie die hij vanaf de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst heeft voldaan, alsmede, in beide gevallen, tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten. [eiser] heeft, samengevat, het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Delta Lloyd heeft de verzekering ten onrechte opgezegd. Er is geen sprake van verzwijging en voor zover daarvan wel sprake zou zijn, zouden de verzwegen feiten niet tot een ongunstiger beslissing voor [eiser] hebben geleid. Delta Lloyd moet haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst nakomen, door op basis van 100% arbeidsongeschiktheid uit te keren. Delta Lloyd dient, in het geval de rechtbank mocht oordelen dat Delta Lloyd de verzekeringsovereenkomst terecht heeft opgezegd, de betaalde premie terug te betalen omdat er in het geheel geen risico is gelopen. 1.3 Delta Lloyd heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen in conventie. In reconventie heeft Delta Lloyd, samengevat, een verklaring voor recht gevorderd dat de met [eiser] gesloten verzekeringsovereenkomst per 9 juli 2010 is beëindigd en dat de reeds betaalde uitkeringen onverschuldigd zijn betaald alsmede veroordeling van [eiser] tot terugbetaling van de reeds betaalde uitkeringen en veroordeling in de proceskosten. Delta Lloyd heeft hieraan ten grondslag gelegd dat zij onverschuldigd uitkeringen aan [eiser] heeft gedaan omdat de verzekeringsovereenkomst op een later moment terecht is beëindigd. Voor het geval in conventie wordt vastgesteld dat de verzekeringsovereenkomst niet terecht is beëindigd, vordert zij te bepalen dat [eiser] slechts aanspraak maakt op een uitkering indien en voor zover deze niet valt onder een uitsluiting die in de polis zou zijn opgenomen bij kennis van de ware stand van zaken en mits komt vast te dat [eiser] arbeidsongeschikt is in de zin van de polis. 1.4 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 14 januari 2015 [eiser] opgedragen te bewijzen dat, zoals door hem gesteld, alleen de voorafgaande vijf jaren relevant waren bij het invullen van vraag 3 van de gezondheidsverklaring. De rechtbank heeft in dat tussenvonnis voorts overwogen dat indien [eiser] niet in het bewijs slaagt, vast staat dat hij ten onrechte alleen zijn knieklachten heeft vermeld en de rest van zijn medische geschiedenis achterwege heeft gelaten. De vraag wat er gebeurd zou zijn als Delta Lloyd wel de volledige informatie had gekregen moet naar het oordeel van de rechtbank worden beantwoord naar de maatstaf wat een redelijk handelend verzekeraar zou hebben gedaan en niet, zoals Delta Lloyd heeft betoogd, aan de hand van haar eigen acceptatiebeleid nu is gesteld noch gebleken dat Delta Lloyd voorafgaand aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst aan [eiser] duidelijk heeft gemaakt dat zij een acceptatiebeleid voert dat afwijkt van dat van de gemiddelde verzekeraar, zodat [eiser] daarmee ook geen rekening heeft hoeven houden en Delta Lloyd daarop dan ook geen beroep kan doen (rov. 4.5). De bewijslast van de stelling dat een redelijk handelend verzekeraar de verzekering niet, althans op andere condities, zou hebben gesloten rust op Delta Lloyd, aldus de rechtbank. De rechtbank is van oordeel dat Delta Lloyd, met het overleggen van e-mails van de leden van de intercollegiale toetsingscommissie van haar medisch adviseur voorafgaand aan de comparitie van partijen, een begin van bewijs heeft geleverd, maar dat over die e-mails nog geen volwaardig debat heeft plaatsgevonden (rov. 4.7). 1.5 Na de getuigenverhoren (van [eiser] zelf en zijn partner) heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 21 oktober 2015 geoordeeld dat [eiser] het gevraagde bewijs niet heeft geleverd, zodat vast staat dat [eiser] ten onrechte alleen zijn knieklachten heeft vermeld en de rest van zijn medische geschiedenis achterwege heeft gelaten. Daarom moet beoordeeld worden wat Delta Lloyd als redelijk handelend verzekeraar zou hebben gedaan als zij de volledige informatie had gekregen. De rechtbank heeft [eiser] in de gelegenheid gesteld om bij akte op de door Delta Lloyd overgelegde e-mails te reageren. [eiser] heeft vervolgens een akte genomen, met daarbij een reactie van de door hem ingeschakelde deskundige [betrokkene 1], arts-medisch adviseur bij Triage Medisch Adviesbureau. Delta Lloyd heeft daarop bij antwoordakte gereageerd. 1.6 In haar eindvonnis van 24 februari 2016 heeft de rechtbank overwogen dat de opinie van [betrokkene 1] onvoldoende stelt tegenover de door Delta Lloyd in het geding gebrachte e-mails en dat [eiser] het uitvoerig onderbouwde standpunt van Delta Lloyd onvoldoende heeft betwist (rov. 2.6). De rechtbank oordeelt daarom dat Delta Lloyd de verzekering niet zou zijn aangegaan als zij van de juiste informatie over de medische geschiedenis van [eiser] zou zijn voorzien en dat Delta Lloyd de verzekering derhalve terecht heeft opgezegd (rov. 2.7). De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] in conventie afgewezen en in reconventie de vorderingen van Delta Lloyd toegewezen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten van zowel conventie als reconventie. 1.7 [eiser] is van de genoemde tussenvonnissen en het eindvonnis van de rechtbank bij dagvaarding van 12 mei 2016 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft geconcludeerd dat het hof deze vonnissen zal vernietigen en alsnog de vorderingen in conventie zal toewijzen en die in reconventie zal afwijzen. De grieven bestreden, kort gezegd, het oordeel dat Delta Lloyd de verzekering niet zou zijn aangegaan als zij van de juiste informatie over de medische geschiedenis van [eiser] zou zijn voorzien. Delta Lloyd heeft verweer gevoerd en tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld tegen het tussenvonnis van 14 januari 2015, dat [eiser] heeft bestreden. 1.8.1 Bij arrest van 4 april 2017 heeft het hof het eindvonnis waarvan beroep bekrachtigd en [eiser] veroordeeld in de kosten van het geding. 1.8.2 Het hof heeft, gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, aanleiding gezien om eerst de door Delta Lloyd in eerste aanleg aangevoerde en door de rechtbank verworpen stelling te bespreken dat verzekeraars zich bij de acceptatie mogen laten leiden door eigen opvattingen omtrent de wijze van het te verzekeren aangeboden risico en de inschatting van de kans dat een te verzekeren onzeker voorval zich zal verwezenlijken (rov. 3.5). Het hof heeft ten aanzien van deze stelling als volgt geoordeeld: “3.6 In artikel 7:930 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is geregeld welke gevolgen de verzekeraar aan het recht op uitkering kan verbinden, indien, zoals in onderhavige zaak als vaststaand geldt, de verzekerde de precontractuele mededelingsplicht (artikel 7:928 lid 1 BW) heeft geschonden. Voor dit hoger beroep is het bepaalde in artikel 7:930 lid 1 en 4 BW van belang. Daarin is geregeld dat de verzekeraar geen uitkering is verschuldigd, indien hij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. Bovendien kan de verzekeraar die ontdekt dat die mededelingsplicht is geschonden op grond van artikel 7:929 lid 2 BW de overeenkomst binnen twee maanden na ontdekking opzeggen, indien hij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, volgt uit de wetsgeschiedenis bij deze artikelen niet dat bij de toepassing van dit criterium slechts bepalend is of ‘een redelijk handelend verzekeraar’ bij kennis van de ware stand van zaken een verzekering zou hebben gesloten en niet wat de verzekeraar aan de hand van zijn individuele acceptatiebeleid had gedaan. Vóór de invoering van titel 7.17 BW heeft de wetgever duidelijk gemaakt dat het criterium van de ‘redelijk handelend verzekeraar’ zoals door de Hoge Raad onder het oude recht in het Hotel Wilhelmina-arrest van 19 mei 1978 (ECLI:NL:HR:1978:AC6258) geïntroduceerd, ook het uitgangspunt is voor de regeling ex artikel 7:928-931 BW. In dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat het beroep van de verzekeraar op (het toen geldende) artikel 251 Wetboek van Koophandel slechts kan slagen indien hij, als redelijk handelend verzekeraar, ware hij bekend geweest met de verkeerdheid van de opgave de overeenkomst, niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben aangegaan. Uit dit arrest kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat deze beoordeling in algemene zin geheel of gedeeltelijk moet worden geabstraheerd van de concrete acceptatiecriteria van de betreffende verzekeraar (daar ging het betreffende geschil ook niet over), maar wel dat bij de beoordeling van het optreden van een verzekeraar betekenis dient te worden toegekend aan hetgeen van een ‘redelijk handelend verzekeraar’ mag worden verwacht. Niet is gebleken dat de wetgever van het voorgaande is afgeweken bij de invoering van de artikelen 7:929 lid 2 en 7:930 lid 4 BW.” 1.8.3 Vervolgens heeft het hof het standpunt van Delta Lloyd met betrekking tot het geval van [eiser] weergegeven en hetgeen zij ter onderbouwing daarvan heeft aangevoerd: “3.7 Delta Lloyd stelt dat zij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekeringsovereenkomst met [eiser] zou hebben gesloten. Volgens Delta Lloyd heeft [eiser] aandoeningen (gehad) die een verhoogd arbeidsongeschiktheidsrisico niet zich brengen en die bij een zwaar lichamelijk beroep niet door middel van uitsluiting of verhoging (van de premie en/of het eigen risico) kunnen worden gecompenseerd. In dergelijke gevallen is het beleid om geen verzekeringspolis aan te bieden. De beoordeling die in dit geval (achteraf) heeft plaatsgevonden door de medisch adviseur is dezelfde als de beoordeling die de medisch adviseur had moeten maken voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, indien [eiser] de aan hem voorgelegde gezondheidsverklaring volledig en naar waarheid had ingevuld (zie r.o. 2.9), aldus Delta Lloyd. 3.8 Ter verdere onderbouwing van haar standpunt heeft Delta Lloyd aangevoerd dal de Handleiding Medische Acceptatie bij arbeidsongeschiktheids- en ongevallenverzekeringen van de Geneeskundig Adviseurs Verzekeringszaken (hierna: de Handleiding), naast andere bronnen, als richtlijn kan dienen bij de acceptatie van een arbeidsongeschiktheidsrisico. De Handleiding bevat evenwel slechts richtlijnen voor de meest voorkomende aandoeningen. In het geval van [eiser] betekent dat in de Handleiding alleen richtlijnen zijn te vinden met betrekking tot zijn knieproblemen. Die problemen geven (in elk geval) aanleiding om een uitsluitingsclausule op te nemen - zoals ook is geschied - maar de Handleiding biedt tevens de mogelijkheid om het risico reeds op grond van die problemen geheel af te wijzen. Voor de overige klachten van [eiser] waarin de Handleiding niet voorziet - naast de knieproblemen concentreert het hoger beroep zich op de problematiek van de nervus ulnaris en het neurologisch/psychiatrisch ziektebeeld van [eiser] - dient de medisch adviseur af te gaan op zijn eigen kennis en ervaring. Over die klachten, bezien in het licht van de gehele medische geschiedenis van [eiser], heeft de medisch adviseur van Delta Lloyd geoordeeld dat de veelheid van en variatie in klachten en de onverklaarbaarheid van een deel daarvan (neurologisch/psychiatrische klachten), in combinatie met het beroep van [eiser], aan acceptatie in de weg staan. Het arbeidsongeschiktheidsrisico is niet te beoordelen en is daarmee onverzekerbaar. Ook dit is in overeenstemming met de Handleiding, waarin op diverse plaatsen wordt gerefereerd aan het beroep van betrokkene, een combinatie van klachten, de duur van de klachten, recidieven, de verklaarbaarheid van de klachten en een discrepantie tussen de duur de klachten en/of de duur van de arbeidsongeschiktheid en de bevindingen bij onderzoek als factoren die een rol spelen bij de bepaling van het risico op arbeidsongeschiktheid en daarmee bij de acceptatiebeslissing, aldus Delta Lloyd.” 1.8.4 Over het standpunt van Delta Lloyd en het door [eiser] gevoerde verweer heeft het hof als volgt geoordeeld: “3.9 [eiser] heeft weliswaar aangevoerd dat hij door een redelijk handelend verzekeraar als verzekerde zou zijn geaccepteerd, onder meer door het overleggen van deskundigenrapporten van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], maar dat laat onverlet dat het Delta Lloyd in beginsel vrij staat om bij een verzekering als de onderhavige het door haar gestelde beleid te volgen (zie r.o. 3.6). Dat acceptatiebeleid is, voor zover mogelijk, terug te voeren op de richtlijnen zoals opgenomen in de Handleiding en is voor het overige door Delta Lloyd nader toegelicht en onderbouwd. Daarnaast geldt dat [eiser] uit de aan hem voorgelegde gezondheidsverklaring en toelichting daarop, had behoren te begrijpen dat de gevraagde informatie van belang was voor de beoordeling van het te verzekeren risico en daarmee voor de vraag of Delta Lloyd al dan niet bereid was om dit risico te verzekeren. Naar het oordeel van het hof heeft Delta Lloyd haar acceptatiebeleid derhalve voldoende aangetoond. Daarbij komt dat [eiser] niet heeft betwist dat Delta Lloyd na kennisneming van zijn volledige medische dossier dezelfde beoordeling heeft laten doen, die zij zou hebben laten doen indien [eiser] vóór het sluiten van de verzekeringsovereenkomst zijn medische geschiedenis aan Delta Lloyd had medegedeeld. Gelet op een en ander, heeft [eiser] de stelling van Delta Lloyd dat zij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten, onvoldoende gemotiveerd betwist. Het bewijsaanbod van [eiser] zal als niet ter zake dienend worden gepasseerd, nu hij geen stellingen te bewijzen heeft aangeboden, die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Bij de beantwoording van de vraag of Delta Lloyd als redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekeringsovereenkomst zou hebben gesloten, is blijkens het voorgaande in dit geval niet maatgevend wat ‘een redelijk handelend verzekeraar’ of een individuele concurrent (Aegon) bereid zou zijn te accepteren. 3.10 Het voorgaande brengt mee dat de door [eiser] aangevoerde grieven onbesproken kunnen blijven, omdat het welslagen daarvan niet tot een ander dictum kan leiden.” 1.9 [eiser] heeft tijdig, bij procesinleiding ingediend op 20 juni 2017, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 4 april 2017. Delta Lloyd heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en haar standpunt schriftelijk doen toelichten. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 klaagt in de kern dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door het handelen van Delta Lloyd niet (primair) te toetsen aan dat van de ‘redelijk handelend verzekeraar’. Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.9 dat [eiser] had behoren te begrijpen dat de gevraagde informatie van belang was voor de beoordeling van het te verzekeren risico en voor de vraag of Delta Lloyd al dan niet bereid was om dit risico te verzekeren. 2.2 Vast staat dat [eiser] voor het sluiten van de verzekeringsovereenkomst, door in de door hem op 2 oktober 2006 ingevulde gezondheidsverklaring alleen zijn knieklachten te vermelden en de rest van zijn medische geschiedenis achterwege te laten, onvolledige informatie heeft verstrekt aan Delta Lloyd over zijn gezondheidssituatie. Het gaat uitsluitend om de vraag volgens welke maatstaf moet worden bepaald wat Delta Lloyd zou hebben gedaan als zij de volledige informatie had gekregen. Ik schets eerst het relevante juridische kader en bespreek daarna de klachten. Juridisch kader (
9. i)Omvang van de mededelingsplicht en gevolgen van schending ervan 2.3 De mededelingsplicht van de verzekeringnemer is geregeld in art. 7:928 BW, de gevolgen van schending van deze plicht (‘verzwijging’) in art. 7:929-930 BW. De regeling is voor de verzekeraar exclusief, nu hij zich niet kan beroepen op de vernietigingsgronden van art. 3:44 lid 3 en art. 6:228 BW, bedrog respectievelijk dwaling (art. 7:931 BW). 2.4 Voor zover thans van belang bepalen de leden 1 en 4 van art. 7:928: “1. De verzekeringnemer is verplicht vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. (…) 4. De mededelingsplicht betreft niet feiten die de verzekeraar reeds kent of behoort te kennen, en evenmin feiten, die niet tot een voor de verzekeringnemer ongunstiger beslissing zouden hebben geleid. (…).” 2.5 De omvang van de mededelingsplicht wordt beperkt door de volgende in de leden 1 en 4 besloten liggende vereisten: (
10. i)het kennisvereiste: de mededelingsplicht ziet slechts op feiten die verzekeringnemer kent of behoort te kennen. Bij de beantwoording van de vraag welke feiten een verzekeringnemer behoort te kennen moet worden uitgegaan van een behoorlijk en zorgvuldig verzekeringnemer en moeten alle omstandigheden van het geval worden meegewogen. (
11. ii)het kenbaarheidsvereiste: de mededelingsplicht ziet slechts op feiten waarvan de verzekeringnemer weet of behoort te begrijpen dat deze relevant zijn of kunnen zijn voor de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten. Voor hetgeen de verzekeringnemer behoort te begrijpen geldt dezelfde maatstaf als onder (i). (iii) het verschoonbaarheidsvereiste: de mededelingsplicht heeft geen betrekking op feiten die de verzekeraar reeds kent of behoort te kennen, met dien verstande dat de verzekeringnemer (of de derde als bedoeld in lid 2 of lid 3) zich daar niet op kan beroepen indien een daarop gerichte vraag onjuist of onvolledig is beantwoord (tweede zin van lid 4). (
12. iv)het relevantievereiste: de mededelingsplicht betreft niet feiten die niet voor een tot de verzekeringnemer ongunstiger beslissing zouden hebben geleid. 2.6 Indien de verzekering is gesloten op de grondslag een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, dan bepaalt de vragenlijst – naast voorgenoemde vier vereisten – de omvang van de mededelingsplicht. In dat geval kan de verzekeraar, op grond van art. 7:928 lid 6 BW, zich er niet op beroepen dat (
13. i)vragen niet zijn beantwoord, (
14. ii)feiten waarnaar niet was gevraagd niet zijn meegedeeld en (iii) een in algemene termen vervatte vraag onvolledig is beantwoord, tenzij is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. Bij gebruik van een vragenlijst geldt dus in beginsel geen spontane mededelingsplicht en kan de verzekeringnemer zich beperken tot (correcte en volledige) beantwoording van de aan hem voorgelegde vragen. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de verzekeringnemer moet begrijpen dat feiten waarnaar gevraagd wordt voor de verzekeraar van belang (kunnen) zijn bij zijn beslissing over het aangaan van de verzekering, zodat in beginsel is voldaan aan het kenbaarheidsvereiste. Dit laat onverlet dat er ook bij het hanteren van een vragenlijst discussie mogelijk is over de relevantie van de gevraagde, maar verzwegen feiten. De verzekeringnemer mag namelijk een door de verzekeraar voorgelegde vraag opvatten overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden (in de context van het gehele vragenformulier) redelijkerwijs mag toekennen. Aldus bestaat er wel enige ruimte voor een eigen beoordeling van de relevantie van de feiten door de verzekeringnemer. 2.7 De verzekeraar die ontdekt dat aan de in art. 7:928 BW omschreven mededelingsplicht niet is voldaan, kan de gevolgen daarvan slechts inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen (art. 7:929 lid 1 BW). 2.8 Binnen deze twee maanden kan de verzekeraar de overeenkomst met dadelijke ingang opzeggen bij (
15. i)bij opzet van de verzekeringnemer om de verzekeraar te misleiden of (
16. ii)indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten (art. 7:929 lid 2 BW). 2.9 Art. 7:930 BW ziet op de gevolgen voor het recht op uitkering bij verwezenlijking van het verzekerde risico. Er zijn drie scenario’s: (
17. i)De uitkering geschiedt onverkort indien de niet of onjuist meegedeelde feiten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico zoals dit zich heeft verwezenlijkt (art. 7:930 lid 2 BW; causaliteitsbeginsel). (
18. ii)Wanneer de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken een hogere premie zou hebben bedongen, de verzekering tot een lager bedrag zou hebben gesloten of andere voorwaarden zou hebben gesteld, wordt de uitkering verminderd naar evenredigheid van hetgeen de premie meer of de verzekerde som minder zou hebben bedragen dan wel is de verzekeraar slechts een uitkering verschuldigd met inachtneming van de ongunstigere voorwaarden (art. 7:930 lid 3 BW; proportionaliteitsbeginsel en ‘differences in conditions’). (iii) Er is in het geheel geen uitkering verschuldigd bij opzet tot misleiding (art. 7:930 lid 5 BW) of indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten (art. 7:930 lid 4 BW; ‘altijd-niets-beginsel’). Indien er al uitkeringen zijn gedaan, kunnen deze als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd. 2.10 De bij 2.5 genoemde vereisten zijn reeds onder het tot 1 januari 2006 geldende recht (art. 251 Wetboek van Koophandel) tot ontwikkeling gekomen. Het huidige recht kent met name andere rechtsgevolgen bij verzwijging dan het voorheen geldende recht. Art. 251 (oud) WvK voorzag namelijk in vernietigbaarheid van de overeenkomst door de verzekeraar met als gevolg verval van het recht op uitkering. 2.11 Zowel onder art. 251 (oud) WvK als naar huidig recht (art. 7:928 leden 1 en 4 BW) heeft schending van de mededelingsplicht uitsluitend rechtsgevolgen indien de achteraf gebleken, niet of onjuist medegedeelde feiten voor de verzekeraar relevant waren met het oog op de gesloten verzekeringsovereenkomst. Om te bepalen of is voldaan aan het relevantievereiste moet worden beoordeeld welke beslissing de verzekeraar zou hebben genomen indien hij bekend zou zijn geweest met de ware stand van zaken: zou hij de verzekering niet dan wel niet op dezelfde voorwaarden of voor dezelfde premie hebben gesloten? Naar huidig recht moet, als niet ter discussie staat dat de verzekering wel zou zijn gesloten, voor de toepassing van art. 7:930 tevens worden bepaald op welke voorwaarden of tegen welke premie de verzekering zou zijn gesloten. 2.12 In de onderhavige zaak stelt Delta Lloyd dat zij de verzekering niet zou hebben gesloten. In cassatie speelt de vraag volgens welke maatstaf moet worden bepaald welke hypothetische acceptatiebeslissing de verzekeraar zou hebben genomen. (
19. ii)De hypothetische beslissing van de verzekeraar in het tot 2006 geldende recht 2.13 De mededelingsplicht vindt zijn grondslag in de precontractuele redelijkheid en billijkheid. De verzekeraar heeft er belang bij om vóór het sluiten van de verzekeringsovereenkomst door de aspirant-verzekeringnemer te worden geïnformeerd over het te verzekeren risico, zodat hij een weloverwogen beslissing kan nemen met betrekking tot het wel of niet aangaan van de verzekeringsovereenkomst, het wel of niet bedingen van specifieke voorwaarden en het bepalen van de hoogte van de verzekerde som en de premie. 2.14 Vóór het Hotel Wilhelmina-arrest uit 1978 was heersende leer dat moest worden getoetst aan ‘de gangbare opvatting in kringen van verzekeraars’, tenzij de verzekeringnemer de afwijkende opvatting van de betrokken verzekeraar kent. In zoverre was reeds aanvaard dat het beroep op art. 251 (oud) WvK in beginsel op objectieve gronden moest worden gebaseerd. Hieraan ligt ten grondslag dat verzekeringnemer dient te (kunnen) weten welke informatie relevant kan zijn voor de acceptatiebeslissing van de verzekeraar. Daartoe dient de toets aan de gangbare opvattingen (onbekendheid waarmee voor risico van de verzekeringnemer komt). De verzekeringnemer hoeft bij het verstrekken van informatie aan de verzekeraar geen rekening te houden met eventuele, van de gangbare opvattingen afwijkende, individuele opvattingen van de verzekeraar; daarmee moet hij echter wel rekening houden indien de verzekeraar hem van deze individuele opvattingen op de hoogte heeft gesteld. 2.15 In zijn conclusie voor het Hotel Wilhelmina-arrest schrijft A-G Ten Kate dat art. 251 (oud) WvK een “buitengewoon scherp wapen” is, dat ook kan worden gehanteerd bij goede trouw van de verzekeringnemer en een aanvankelijk aanwezig lijkende dekking teniet doet, zelfs na het intreden van het verzekerde evenement en derhalve op een ogenblik dat voor de verzekerde geen herstel door dekking elders of aanvaarding van andere voorwaarden mogelijk is. Aangezien partijen reeds tot elkaar in een rechtsverhouding zijn getreden, geldt er volgens Ten Kate niet meer zo’n vrije beoordeling als ten tijde van het aanbod van het risico het geval was en moet aldus voor de honorering van een beroep op art. 251 WvK worden geabstraheerd van de bedrijfspolitiek van de betrokken verzekeraar. 2.16.1 In het Hotel Wilhelmina-arrest introduceert de Hoge Raad de ‘redelijk handelend verzekeraar(ster)’ als maatstaf voor de beoordeling van een beroep op het art. 251 (oud) WvK: “Het beroep van de Goudse op art. 251 kan immers slechts slagen, indien zij als redelijk handelend verzekeraarster, ware zij bekend geweest met de verkeerdheid van de opgave – t.w. het niet opgeven van de voormelde opzegging van General Accident en de reden van die opzegging – de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben aangegaan”. 2.16.2 Deze overweging is nadien teruggekomen in het arrest Fatum/Susanna over art. 320 WvK-NA (art. 251 WvK): “Bij de beoordeling van dit middel moet worden vooropgesteld dat een beroep van een verzekeraar op de in art. 320 vervatte grond voor vernietiging van een verzekeringsovereenkomst slechts kan slagen indien hij als redelijk handelend verzekeraar, ware hij bekend geweest met de verkeerdheid van de opgave, de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben aangegaan (HR 19 mei 1978, nr 11 194, NJ 1978, 607).” 2.16.3 In een arrest uit 2006 refereert de Hoge Raad aan de maatstaf of ‘een redelijk handelend verzekeraar’ de verzekering niet, dan wel niet op dezelfde condities, zou hebben aanvaard. 2.17.1 Met het Hotel Wilhelmina-arrest verschoof de maatstaf om te beoordelen wat de verzekeraar zou hebben gedaan indien hij van de juiste stand van zaken op de hoogte was geweest, van een objectiverende feitelijke maatstaf (‘de gangbare opvattingen’) naar een objectiverende normatieve maatstaf (‘de redelijk handelend verzekeraar’). Hoewel de gangbare opvattingen veelal een indicatie zullen zijn van hetgeen redelijk wordt bevonden, is deze laatste maatstaf ruimer, omdat zij de mogelijkheid biedt om eventueel in de praktijk ontstane onredelijke opvattingen omtrent relevantie te corrigeren. Voorts kan de rechter in bepaalde gevallen zonder een (deskundigen)onderzoek te laten verrichten naar de gangbare opvattingen, beoordelen wat een redelijk handelend verzekeraar zou doen. 2.17.2 Ook na introductie van de maatstaf van ‘de redelijke handelend verzekeraar’ blijft er ruimte voor het individuele acceptatiebeleid van de verzekeraar, voor zover dit afwijkt van hetgeen redelijk is, indien de verzekeringnemer de afwijkende opvatting van de betrokken verzekeraar kent. (iii) De hypothetische beslissing van de verzekeraar in het huidige recht 2.18 De tekst van de huidige wet wijst niet op toepassing van een in beginsel objectieve maatstaf om de hypothetische beslissing van de verzekeraar te bepalen. Art. 7:928 lid 1 BW spreekt over feiten waarvan de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. Daarmee lijkt op het eerste gezicht het individuele acceptatiebeleid van de betrokken verzekeraar beslissend te zijn en niet de maatstaf van de redelijk handelend verzekeraar. 2.19 In de eerste druk van Asser/Clausing-Wansink