ECLI:NL:PHR:2018:740

Zaaknr: 17/03117 mr. W.L. Valk Zitting: 15 juni 2018 Conclusie inzake: 1. Sundio Group B.V. 2. Rotterdam Leisure Holding B.V. tegen 1. [verweerster 1] 2. Bitt Holding B.V. Partijen worden hierna verkort aangeduid als Deze zaak betreft een aandelenoverdracht tussen [verweersters] (verkopers) en Sundio c.s. (kopers). Kern van het geschil is de uitleg van artikel 4 Share Purchase Agreement (SPA) omtrent de vaststelling van de definitieve koopprijs en de daarbij te hanteren grondslagen. Verder is aan de orde (

1. i)de aanvankelijke weigering van het hof om een proces-verbaal van de pleitzitting te verstrekken en (
2. ii)het beroep van [verweersters] op een contractueel (verval)beding. 1Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 1.1.1. [verweersters] hebben in 1998 Travel Trex B.V. (hierna: Travel Trex) opgericht. Travel Trex verkoopt vakantiereizen via internet. [verweerster 1] en Bitt hielden ieder de helft van de aandelen in Travel Trex. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) – respectievelijk directeur/enig aandeelhouder van [verweerster 1] en directeur/enig aandeelhouder van Bitt – waren beiden tot 2 november 2006 indirect bestuurder van Travel Trex. 1.1.2. Bij onderhandse akte van 29 september 2006, getiteld ‘Share Purchase Agreement’ (hierna: de SPA), hebben [verweersters] alle aandelen in Travel Trex verkocht aan Jiba Holding B.V. (hierna: Jiba), rechtsvoorganger van Rotterdam Leisure, een indirecte dochtervennootschap van Sundio. Deze aandelen zijn bij authentieke akte van 2 november 2006 aan Jiba geleverd. Sundio heeft zich tegenover [verweersters] garant gesteld voor alle verplichtingen van Jiba op grond van de SPA. 1.1.3. Sundio c.s. hebben zich bij de SPA verbonden tot betaling van een koopprijs aan [verweersters] (55% aan [verweerster 1] en 45% aan Bitt) voor de aandelen. Sundio c.s. hebben de in de SPA vastgelegde voorlopige koopprijs van € 34.626.000,— aan [verweersters] betaald. Ter vaststelling van de definitieve koopprijs hebben partijen in artikel 4 van de overeenkomst – voor zover van belang – het volgende vastgelegd:  Travel Trex stelt, met medewerking van de huidig bestuurder [betrokkene 2] , een conceptjaarrekening op voor haar boekjaar 2006;  Ernst & Young (hierna: EY), accountant van Travel Trex, controleert deze jaarrekening;  [verweersters] maken op grond van de gecontroleerde jaarrekening een conceptberekening op van (
3. a)de definitieve koopprijs en (
4. b)de vrij beschikbare middelen (‘freely available cash’), met dien verstande dat de koopprijs dient te worden becijferd op 8,8 maal de (op grond van de in Schedule IX bij de SPA opgenomen ‘principles for normalisations’) genormaliseerde EBITDA van Travel Trex;  Sundio c.s. delen binnen vier weken eventuele bezwaren tegen de conceptberekeningen aan [verweersters] mede;  voor zover Sundio c.s. binnen die termijn geen bezwaren mededelen, staan de berekeningen van [verweersters] tussen partijen vast;  eventuele geschillen worden in goed overleg in der minne geregeld, dan wel voorgelegd aan een accountant als bindend adviseur. Bezwaren die niet in der minne worden geregeld, worden in de SPA ‘Open Issues’ genoemd (voor te leggen aan de bedoelde bindend adviseur). 1.1.4. Travel Trex heeft in april 2007 haar conceptjaarrekening over haar boekjaar 2006 opgemaakt. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben bij brief van 17 april 2007 de juistheid en volledigheid van de jaarrekening bevestigd. De jaarrekening is op 19 april 2007 met een conceptberekening van de definitieve koopprijs naar Sundio c.s. gestuurd. De jaarrekening is door EY gecontroleerd en EY heeft daarbij een goedkeurende verklaring afgegeven. De gecontroleerde jaarrekening is bij e-mail van 13 juni 2007 naar Sundio c.s. gestuurd. 1.1.5. PriceWaterhouseCoopers (hierna: PWC), adviseur van Sundio c.s., heeft na onderzoek van de boekhouding van Travel Trex en in het bijzonder de in april 2007 opgemaakte en vervolgens door EY gecontroleerde jaarrekening, een conceptrapport van 5 juli 2007 opgemaakt. PWC heeft na nader onderzoek een tweede conceptrapport van 3 december 2007 opgemaakt. In deze rapporten zijn een aantal bezwaren tegen de jaarrekening en de op basis daarvan gemaakte berekening van de koopprijs geformuleerd. Deze rapporten zijn naar [verweersters] gestuurd. 1.1.6. De algemene vergadering van Travel Trex – inmiddels in handen van Sundio c.s. – heeft de in april 2007 opgestelde en goedgekeurde jaarrekening niet vastgesteld. Travel Trex heeft in mei 2008, rekening houdend met de rapporten van PWC, een nieuwe jaarrekening opgesteld voor haar boekjaar 2006. Travel Trex heeft EY verzocht ook die nieuwe jaarrekening te controleren. EY heeft hierop, namelijk op 23 mei 2008, de machtiging om de accountantsverklaring bij de jaarrekening van april 2007 openbaar te maken ingetrokken. EY heeft vervolgens ook de nieuwe jaarrekening gecontroleerd en op 4 juli 2008 daarover een goedkeurende verklaring afgegeven. 1.1.7. PWC heeft, rekening houdend met haar rapporten van 5 juli 2007 en 3 december 2007, een definitieve koopprijs van € 29.180.000,— berekend. Sundio c.s. hebben deze berekening bij brief van 1 augustus 2008 aan [verweersters] verzonden. 1.1.8. Tussen de jaarrekening van april 2007 (hierna ook: jaarrekening 1) en de jaarrekening van mei 2008 (hierna ook: jaarrekening 2) bestaan aanmerkelijke verschillen. 1.1.9. Partijen zijn overeengekomen om – voor zover nodig – de heer H. Viskil (hierna: Viskil) accountant te Rotterdam als bindend adviseur aan te wijzen inzake het geschil tussen partijen over de berekening van de definitieve koopprijs. 1.2. Bij dagvaarding van 30 juli 2008 hebben [verweersters] – kort gezegd – gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, (
5. i)Sundio c.s. op straffe van een dwangsom te veroordelen de volgens [verweersters] overgebleven ‘Open Issues’ aan Viskil voor te leggen en hem te verzoeken bij bindend advies de definitieve koopprijs vast te stellen in het kader van de koopprijsberekening, en (
6. ii)Sundio op grond van de tussen partijen gesloten ‘Participation Agreement’ te veroordelen tot betaling aan [verweerster 1] van € 3.075.866,—, vermeerderd met de contractuele rente (3 maands Euribor + 1,55%) vanaf 8 juli 2008. Sundio c.s. hebben na wijziging van eis in reconventie – zeer kort gezegd – gevorderd [verweersters] te veroordelen om, primair, het verschil tussen de voorlopige en de door Sundio c.s. berekende definitieve koopprijs van in totaal € 5.446.000,— aan hen te betalen, vermeerderd met kosten (PWC, EY en Viskil) en rente, en subsidiair, op straffe van een dwangsom mee te werken aan het voortzetten van het in artikel 4 van de SPA bedoelde proces ter vaststelling van de definitieve koopprijs, op basis van jaarrekening 2, althans (meer subsidiair) door voorlegging aan Viskil van alle ‘Open Issues’ in de rapporten van PWC van 5 juli en 3 december 2007, met de opdracht om de definitieve koopprijs bindend vast te stellen. 1.3. Bij tussenvonnis van 7 juli 2010 heeft de rechtbank overwogen (onder 4.1 tot en met 4.3) dat partijen ernaar hebben gestreefd tot een zo reëel mogelijke waardering van de aandelen te komen. Daarbij hebben zij in de SPA de door de accountant gecontroleerde jaarrekening 2006 tot uitgangspunt genomen. Sundio c.s. is een termijn gegeven om bezwaren tegen die jaarrekening naar voren te brengen, waarover partijen het vervolgens binnen een volgende termijn eens konden worden. De resterende geschilpunten dienden zij vervolgens tijdig voor te leggen aan een bindend adviseur. Dit door partijen gekozen systeem brengt mee dat de koopsom in beginsel binnen de in de SPA gestelde termijnen en grenzen moet zijn vastgesteld en dat het Sundio c.s. bijvoorbeeld niet vrijstaat om naderhand op basis van voortschrijdend inzicht met een gewijzigde jaarrekening te komen als grondslag voor de bepaling van de koopsom. Dat wordt echter anders indien en voor zover zou komen vast te staan dat de jaarrekening die de grondslag vormde voor de bepaling van de koopsom geen waarheidsgetrouw beeld gaf van het vermogen en het resultaat van de onderneming. Voor zover dat het geval is, zal die jaarrekening niet kunnen dienen als grondslag voor de berekening van de koopsom. 1.4. Bij tussenvonnis van 13 oktober 2010 heeft de rechtbank Viskil tot deskundige benoemd en hem – samengevat – gevraagd welke posten of bedragen die wèl voorkomen in jaarrekening 2 maar niet in jaarrekening 1, in jaarrekening 1 hadden moeten zijn opgenomen, wilde die jaarrekening 1, toen, dat wil zeggen met de kennis die de voormalige directie had of had moeten hebben, een waarheidsgetrouw beeld opleveren. 1.5. Viskil heeft op 20 juni 2014 zijn definitieve rapport uitgebracht. In dat rapport is op pagina 78 een tabel (hierna: de tabel) opgenomen met kolommen A tot en met E. In de tabel zijn de individuele correcties in jaarrekening 2 ten opzichte van jaarrekening 1 weergegeven waarbij door de deskundige onderscheid is gemaakt in:  kolom A: correcties, die de voormalige directie had kunnen weten en had dienen te verwerken;  kolom B: correcties, die de voormalige directie had kunnen weten, maar in verband met relatief onbeduidend belang niet had behoeven te verwerken;  kolom C: correcties, die zijn verwerkt in jaarrekening 2 op basis van nieuw beschikbaar gekomen informatie, die de voormalige directie niet had kunnen verwerken;  kolom D: correcties waarover de deskundige met onvoldoende zekerheid een oordeel kan geven;  kolom E: correcties, waarvan de deskundige van mening is dat deze ten onrechte c.q. foutief zijn gemaakt. Daarnaast heeft de deskundige geconstateerd dat jaarrekening 1 ook op een aantal aanvullende, niet door Sundio c.s. of PWC aangedragen punten correctie behoeft (hierna ook: de aanvullende correcties). 1.6. Bij gedeeltelijk eindvonnis van 4 november 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat uit het deskundigenrapport volgt dat jaarrekening 1 op onderdelen geen (waarheids)getrouw beeld van de positie van de onderneming geeft. Dit brengt mee dat [verweersters] zich niet kunnen beroepen op de in de SPA opgenomen termijn van vier weken voor het maken van bezwaar en de in de rapporten van PWC van 5 juli en 3 december 2017 genoemde tekortkomingen wel tijdig door Sundio c.s. zijn aangedragen. De door de deskundige geconstateerde tekortkomingen leveren echter onvoldoende grond op om jaarrekening 1 geheel terzijde te stellen, omdat die tekortkomingen onvoldoende ernstig zijn en/of niet aan [verweersters] verweten kunnen worden en/of omdat die tekortkomingen pas aan het licht zijn gekomen nadat de termijn waarbinnen Sundio c.s. wel redelijkerwijs bezwaar hadden moeten maken al was verstreken. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat jaarrekening 1, met inachtneming van de door de deskundige in de tabel onder A opgesomde correcties en genormaliseerd op basis van de in Schedule IX bij de SPA opgenomen principles for normalisation, als uitgangspunt heeft te dienen voor de vaststelling van de definitieve koopprijs. Nu partijen geen overeenstemming hebben bereikt over die definitieve koopprijs, is dat de nog overgebleven ‘Open Issue’ als bedoeld in de SPA. De rechtbank heeft vervolgens Sundio c.s. en [verweersters] hoofdelijk veroordeeld de nog overgebleven Open Issue voor te leggen aan Viskil, als bindend adviseur in het kader van de kooprijsberekening (onder 3.1), en Sundio c.s. en [verweersters] op straffe van een dwangsom bevolen, kort gezegd, hun medewerking te verlenen aan de vaststelling van de definitieve koopprijs (onder 3.2-3.5), en de (subsidiaire) vordering in reconventie, tot vaststelling van de koopprijs op basis van jaarrekening 2 afgewezen (onder 3.6). Iedere verdere beslissing is aangehouden (onder 3.7). 1.7. Bij herstelvonnis van 24 februari 2016 heeft de rechtbank, op verzoek van [verweersters] , de in het vonnis van 4 november 2015 onder 3.1 tot en met 3.6 opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 1.8. Sundio c.s. zijn op 2 februari 2016 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 7 juli 2010, 13 oktober 2010 en 4 november 2015 (door het hof aangeduid als ‘zaak A’). Op 8 maart 2016 zijn Sundio c.s. in hoger beroep gekomen van het herstelvonnis van 24 februari 2016 (‘zaak B’). Zaak B speelt in cassatie geen rol meer en blijft hierna buiten beschouwing. 1.9. Bij arrest van 28 maart 2017 heeft het hof het vonnis van 4 november 2015 vernietigd, voor zover Sundio c.s. en [verweersters] daarbij onder 3.1 hoofdelijk zijn veroordeeld tot nakoming van de daar omschreven verplichting. Voor het overige heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, verkort weergegeven, als volgt geoordeeld: a. Partijen worden in de kern verdeeld gehouden over de vaststelling van de definitieve koopprijs en de daarbij te hanteren grondslagen. Uitgangspunt is daarbij dat partijen in beginsel gebonden zijn aan de tussen hen in artikel 4 van de SPA overeengekomen wijze van vaststelling van de definitieve koopprijs (onder 3.10). b. Het hof is met [verweersters] van oordeel dat partijen in artikel 4.2.1 SPA zijn overeengekomen dat de conceptjaarrekening 2006 met medewerking van de oude directie, in de persoon van [betrokkene 2] zal worden opgesteld en dat deze jaarrekening, na controle door EY als grondslag zal dienen voor de door [verweersters] op te stellen berekening van de definitieve kooprijs. Vast staat dat jaarrekening 1 met medewerking van [betrokkene 2] is opgesteld, door EY is gecontroleerd en van een goedkeurende verklaring is voorzien. Dit betekent dat op grond van de SPA tussen partijen heeft te gelden dat de in jaarrekening 1 opgenomen resultaten als grondslag dienen voor de door [verweersters] op te stellen berekening van de definitieve koopprijs. Dat nadien onder regie van Sundio c.s. op basis van deels gewijzigde inzichten een nieuwe jaarrekening 2 is opgesteld, jaarrekening 2 door EY is goedgekeurd en door de algemene vergadering is vastgesteld en dat EY de goedkeurende verklaring voor jaarrekening 1 heeft ingetrokken, maakt dat niet anders, omdat die gang van zaken niet kan afdoen aan hetgeen partijen in de SPA zijn overeengekomen (onder 3.11 tot en met 3.13). c. Vast staat dat [verweersters] op 19 mei 2007 een op jaarrekening 1 gebaseerde berekening van de definitieve koopprijs aan Sundio c.s. hebben gestuurd en zij hen vervolgens op 13 juni 2007 ook de door EY gecontroleerde en goedgekeurde jaarrekening 1 hebben gestuurd. De in artikel 4.2.3 SPA bedoelde termijn van 4 weken is derhalve op 13 juni 2017 gaan lopen. Sundio c.s. waren in beginsel gehouden om binnen die termijn hun eventuele bezwaren kenbaar te maken (onder 3.14). d. [verweersters] kunnen zich tot het moment waarop Sundio c.s. niet langer door de aan [verweersters] te verwijten onjuistheden in jaarrekening 1 worden beperkt in hun mogelijkheden om tijdig bezwaar te maken, niet met succes beroepen op de bezwaartermijn van artikel 4.2.3 SPA (onder 3.15 tot en met de eerste overweging genummerd 3.17). e. Sundio c.s. hebben geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij op 3 december 2007 beschikten over de administratie van de onderneming en de beide rapporten van PWC en dat zij daarmee op dat moment over alle informatie konden beschikken die nodig was om hun bezwaren kenbaar te kunnen maken. Op dat moment werden Sundio c.s. niet langer gehinderd door het feit dat jaarrekening 1 onjuistheden bevatte en waren zij dus in staat om al hun bezwaren kenbaar te maken. [verweersters] kunnen zich ter zake van de nadien nog opgekomen bezwaren, zoals vervat in jaarrekening 2 en de door de deskundige voorgestelde aanvullende correcties, alsnog met succes beroepen op de overschrijding van de daarvoor gestelde termijn (tweede overweging genummerd 3.17). f. Jaarrekening 1 kan als grondslag dienen voor de berekening van de definitieve koopprijs en behoeft daarbij slechts aanpassing ten aanzien van de door de deskundige in kolom A van de tabel opgenomen correcties (onder 3.18 en 3.19). g. De rechtbank heeft Sundio c.s. en [verweersters] ten onrechte hoofdelijk veroordeeld om de nog overgebleven open issue aan Viskil voor te leggen (onder 3.20). h. Viskil zal in het kader van de vaststelling van de definitieve kooprijs nog de overeengekomen normalisaties moeten uitvoeren (onder 3.21). i. Er is geen aanleiding om in afwijking van hetgeen partijen zijn overeengekomen een ander dan Viskil aan te wijzen als bindend adviseur (onder 3.22). j. Het vonnis van 4 november 2015 zal worden vernietigd voor zover Sundio c.s. en [verweersters] daarbij hoofdelijk zijn veroordeeld en de bestreden vonnissen zullen voor het overige worden bekrachtigd (onder 3.23). 1.10. Bij procesinleiding van 28 juni 2017 hebben Sundio c.s. – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 28 maart 2017. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Vervolgens is van re- en dupliek gediend. 1.11. Op 2 mei 2018 heeft de griffie van de Hoge Raad ambtshalve proces-verbaal van de pleitzitting van 23 november 2016 bij het hof opgevraagd. Op 30 mei 2018 is bij de griffie van de Hoge Raad een gewaarmerkt afschrift van het proces-verbaal ontvangen. Op dezelfde dag heeft de griffie van de Hoge Raad dit afschrift aan partijen verstrekt en hen tot en met 14 juni 2018 in de gelegenheid gesteld om op dat proces-verbaal te reageren. Volgens hedenmorgen door de griffie van de Hoge Raad aan mij verstrekte informatie, is van geen van partijen een reactie binnengekomen. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Onderdeel 1 richt zich tegen de weigering van het hof, ondanks herhaalde daartoe strekkende verzoeken van Studio c.s., om een proces-verbaal van de pleitzitting van 23 november 2016 te verstrekken. Het valt uiteen in twee subonderdelen. 2.2. Subonderdeel 1.1 bevat een rechtsklacht. Het betoogt dat de feitenrechter verplicht is een proces-verbaal op te maken van het verhandelde ter zitting. Voor de verzoekschriftprocedure volgt dit uit art. 279 lid 4 Rv en voor nieuwe vorderingszaken uit art. 30n Rv. Hetzelfde zou ook gelden voor dagvaardingszaken als de onderhavige tot 1 maart 2017. Art. 30n lid 1 Rv bepaalt voor vorderingszaken, gelijk art. 290 lid 2 Rv in verzoekzaken, dat de rechter ambtshalve het proces-verbaal opmaakt of op verzoek van een partij die daarbij belang heeft, welk proces-verbaal de griffier ter beschikking van partijen stelt (lid 6). Volgens rechtspraak van uw Raad moeten partijen de inhoud van een proces-verbaal kunnen betrekken bij de beslissing of, en zo ja, op welke gronden een rechtsmiddel zal (kunnen) worden ingesteld. Partijen hebben reeds om die reden voldoende belang bij het proces-verbaal. Het verstrekken van het proces-verbaal mag daarom niet afhankelijk worden gesteld van het al dan niet ingesteld zijn van een rechtsmiddel, en dient onverwijld te geschieden. Het hof zou dit hebben miskend en derhalve het recht hebben geschonden. 2.3. Subonderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel van het hof ook blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting wanneer het hof deze rechtsregel niet heeft miskend, maar van oordeel was dat Studio c.s. geen voldoende in rechte te respecteren belang bij afgifte van het proces-verbaal hadden en/of als eis heeft gesteld dat Studio c.s. daarvoor voldoende gespecificeerd hadden moeten verzoeken voor welke verklaring(
7. en)tijdens de pleitzitting de verkrijging van het proces-verbaal noodzakelijk was. Het zou niet aan het hof, maar aan Studio c.s. zijn om de inhoud van het proces-verbaal te kunnen betrekken in de beslissing of en, zo ja, waarom de inhoud daarvan voor beroep in cassatie relevant kan zijn. In aanmerking genomen de door art. 6 en 13 EVRM gewaarborgde toegang tot de rechter, mag ook in gevallen als het onderhavige voldoende belang worden verondersteld. Verwezen wordt daarbij naar de wetsgeschiedenis bij art. 3:303 BW. 2.4. Inmiddels heeft het hof een proces-verbaal van de pleitzitting verstrekt. Partijen hebben daarvan kennis kunnen nemen en zijn in de gelegenheid gesteld om binnen een termijn van twee weken op het proces-verbaal te reageren. Partijen hebben daarvan geen gebruik gemaakt (zie hiervoor onder 1.11). Mijns inziens hebben Sundio c.s. thans bij het onderdeel geen belang meer. Volledigheidshalve wijs ik erop dat de klachten van het onderdeel klaarblijkelijk (vrijwel) gelijk van inhoud zijn als die in de zaak met nummer 17/02817. Indien uw Raad in die zaak aanleiding ziet om regels te formuleren over de al dan niet verplichte verstrekking van een proces-verbaal van een pleitzitting in dagvaardingszaken waarvoor art. 30n Rv nog niet geldt, valt eventueel te overwegen om die regels in de onderhavige zaak te herhalen, althans daarnaar te verwijzen. 2.5. Onderdeel 2 bestaat uit ‘algemene klachten’, uitgewerkt in nadere klachten in zeven subonderdelen, die zich alle richten tegen rechtsoverwegingen 3.12 en 3.13, waar het hof artikel 4 SPA uitlegt en tot het oordeel komt dat de in jaarrekening 1 opgenomen resultaten als grondslag dienen voor de door [verweersters] op te stellen berekening van de definitieve koopprijs. Die overwegingen luiden als volgt: ‘3.12 Het hof stelt voorop dat voor de vaststelling van de definitieve koopprijs leidend is hetgeen partijen daarover in artikel 4 SPA zijn overeengekomen. In artikel 4.2.1 SPA is bepaald dat: “As soon as possible after the end of FY06 the Company (...) will prepare the draft annual accounts over FY06. The Company (...) will allow [betrokkene 2] ’s involvement (...) in the preparation of these draft annual accounts. (...) E&Y will audit the accounts for the Company (...). As soon as possible after the Annual Accounts (...) have become available, Sellers shall make a draft calculation of the Final Purchase Price (...) and submit this draft to the Purchaser” In artikel 4.2.3 SPA is bepaald dat: “Any objections to the abovementioned drafts shall be notified by the Purchaser to the Sellers within four weeks of the drafts being submitted. Where no objections have been submitted against the drafts within the aforesaid objection period of four weeks, calculations reflected therein shall be binding on the Parties. (...)” 3.13 Het hof is met Verkopers van oordeel dat partijen aldus in 4.2.1 SPA zijn overeengekomen dat de concept jaarrekening 2006 met medewerking van de oude directie, in de persoon van [betrokkene 2] zal worden opgesteld en dat deze jaarrekening, na controle door EY als grondslag zal dienen voor de door Verkopers op te stellen berekening van de definitieve kooprijs. Vast staat dat jaarrekening 1 met medewerking van [betrokkene 2] is opgesteld, door EY is gecontroleerd en van een goedkeurende verklaring is voorzien. Dit betekent dat op grond van de SPA tussen partijen heeft te gelden dat de in jaarrekening 1 opgenomen resultaten als grondslag dienen voor de door Verkopers op te stellen berekening van de definitieve koopprijs. Dat nadien onder regie van Kopers op basis van deels gewijzigde inzichten een nieuwe jaarrekening 2 is opgesteld, jaarrekening 2 door EY is goedgekeurd en door de algemene vergadering is vastgesteld en dat EY de goedkeurende verklaring voor jaarrekening 1 heeft ingetrokken, maakt dat niet anders, omdat die gang van zaken niet kan afdoen aan hetgeen partijen in de SPA zijn overeengekomen.’ 2.6. De ‘algemene klachten’ – die formulering is niet van mij, maar van de steller van het middel zelf – dragen een wel héél algemeen karakter. Ze houden namelijk niet meer in dan dat het hof door te beslissen zoals het heeft beslist, een verkeerde maatstaf heeft aangelegd en blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of in het licht van essentiële stellingen/verweren van Sundio c.s. zijn arrest niet toereikend heeft gemotiveerd om voldoende begrijpelijk te zijn. Uiteraard is dit alles te algemeen om zelfstandige betekenis te kunnen hebben. Sundio c.s. zullen het dus moeten hebben van de uitwerking in de zeven subonderdelen, die deels nader zijn onderverdeeld met de letters a en b. Die uitwerking beslaat in totaal vijf dikbedrukte bladzijden waarin de steller van het middel de ene klacht aan de andere rijgt, waarbij de logica in de opbouw van het onderdeel mij niet in het oog springt (wat uiteraard ook aan mij zou kunnen liggen). Mijns inziens is het in het belang van een behoorlijke rechtsbedeling in cassatie dat ik hierna een poging doe om zelfstandig structuur aan te brengen in de klachten van de diverse subonderdelen. Ik zie er dus vanaf om die klachten te bespreken in de volgorde waarin ze zijn gesteld. 2.7. Voordat ik aldus de klachten van het onderdeel bespreek, nog enkele opmerkingen van algemene aard. Het hof heeft de maatstaf aan de hand waarvan het artikel 4 SPA heeft uitgelegd, niet vermeld. Dat is op zichzelf geen grond voor vernietiging. Terecht lijkt ook de steller van het middel hiervan uit te gaan. Over wat de juiste maatstaf is, behoeft intussen geen twijfel te bestaan: dat is de bekende Haviltexmaatstaf of, wat op hetzelfde neerkomt, de wilsvertrouwensleer van art. 3:33 en 3:35 BW. 2.8. Kort gezegd is volgens die juiste maatstaf bepalend wat partijen over en weer redelijkerwijs hebben mogen begrijpen en verwachten. De tekst van een schriftelijke wilsverklaring van partijen (hier de door partijen ondertekende SPA) is in dat verband van belang, maar niet doorslaggevend. In abstracto zijn alle omstandigheden van het geval van belang, namelijk zo vaak als die omstandigheden redelijkerwijs invloed hebben op wat partijen mochten begrijpen en verwachten. Uiteraard is de inhoud van het partijdebat bepalend voor de vraag welke feiten en omstandigheden de rechter in concreto in zijn uitlegoordeel mag en eventueel ook moet betrekken. Het komt voor dat partijen ter onderbouwing van de door hen bepleite uitleg enkel een of meer feiten en omstandigheden poneren, zonder enigszins begrijpelijk toe te lichten waarom die feiten en omstandigheden invloed hebben op de redelijke verwachtingen van partijen. Doet dit zich voor, dan zal ook een (min of meer) apodictisch oordeel van de rechter die over de feiten oordeelt in cassatie stand kunnen houden, omdat de in de feitelijke instanties betrokken stellingen de kwalificatie ‘essentieel’ niet verdienen en die stellingen de feitenrechter ook anderszins niet tot een nadere motivering verplichtten. Vanzelfsprekend geeft het onbesproken laten van stellingen die niet of onvoldoende vanuit het perspectief van de redelijke verwachtingen van partijen zijn toegelicht, ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verder behoeft de feitenrechter bij gebreke van een behoorlijke toelichting vanuit het juiste perspectief ook niet in te gaan op bewijsaanbiedingen. Dit laatste valt zowel aldus te zeggen dat die aanbiedingen onvoldoende concreet zijn als dat zij geen feiten betreffen die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden (art. 166 lid 1 Rv). 2.9. Mijns inziens is wat ik zojuist omschreef ten minste gedeeltelijk op de onderhavige zaak van toepassing. Sundio c.s. hebben zich in de eerste plaats beroepen op de tekst van artikel 4 SPA (zie in het bijzonder de subonderdelen 2.2 en 2.4 en de daar vermelde vindplaatsen), maar zonder toe te lichten waarom zij aan die tekst de redelijke verwachting mochten ontlenen dat niet jaarrekening 1 maar jaarrekening 2 bepalend zou zijn. Sundio c.s. lijken enkel uit te gaan van een impliciete logica, volgens welke er maar één jaarrekening gelding kan hebben, welke dan jaarrekening 2 moet zijn, omdat die de jaarrekening is die – na de overname – door de algemene vergadering van Travel Trex is vastgesteld en/of omdat EY de machtiging tot openbaarmaking van haar goedkeurende verklaring bij jaarrekening 1 heeft ingetrokken. Deze logica heeft het hof klaarblijkelijk niet overtuigd. Voor het hof was doorslaggevend dat uit artikel 4.2.1 SPA blijkt dat partijen ervan uitgingen dat bepalend zou zijn een jaarrekening die met medewerking van de oude directie (in de persoon van [betrokkene 2] ) zou worden opgesteld en die vervolgens door EY zou worden goedgekeurd. Volgens het hof, ik vat nu samen, past jaarrekening 1 bij die bedoeling van partijen wel en jaarrekening 2 niet. Aldus heeft het hof impliciet gerespondeerd op de bedoelde stellingen van Sundio c.s. zoals ontleend aan de tekst van artikel 4 SPA. Mijns inziens volstond dat. 2.10. Sundio c.s. hebben zich in de tweede plaats beroepen op het belang van Sundio c.s. bij het ‘veiligheidsmechanisme’ van de accountantscontrole door EY (zie in het bijzonder subonderdelen 2.2 en de daar vermelde vindplaatsen). Ik meen dat de relevantie van dit argument in het licht van de juiste maatstaf vanzelf spreekt: het belang van Sundio c.s. dat zij niet zouden zijn overgeleverd aan de luimen van de oude directie, wat door een adequate accountantscontrole zou worden voorkomen, is uiteraard medebepalend voor wat partijen mochten begrijpen en verwachten. Toch behoefde het hof ook op dit argument niet afzonderlijk te responderen. Het hof heeft immers vastgesteld dat (ook) jaarrekening 1 door EY is gecontroleerd en (aanvankelijk) van een goedkeurende verklaring voorzien. Ik roep bovendien in herinnering dat de rechtbank heeft geoordeeld dat jaarrekening 1 niet langer bepalend is indien zou komen vast te staan dat die jaarrekening geen waarheidsgetrouw beeld gaf van het vermogen en het resultaat van de onderneming, dat de rechtbank dit laatste heeft onderzocht op basis van het deskundigenrapport van Viskil en dat dit de rechtbank aanleiding heeft gegeven tot correcties in jaarrekening 1, maar dat de rechtbank de door Viskil geconstateerde tekortkomingen in jaarrekening 1, kort gezegd, van onvoldoende gewicht heeft geoordeeld om jaarrekening 1 geheel terzijde te stellen (zie hiervoor onder 1.3-1.6). In een en ander ligt besloten dat de rechtbank en ook het hof – dat de bedoelde oordelen in stand heeft gelaten – alleszins oog heeft gehad voor het belang van Sundio c.s. bij het door hen bedoelde veiligheidsmechanisme. 2.11. Voor het overige komen de stellingen van Sundio c.s. erop neer dat uitsluitend een definitieve goedkeurende verklaring – waarmee zij kennelijk bedoelen een goedkeurende verklaring die niet nadien is ingetrokken – en uitsluitend de uiteindelijk door Travel Tex vastgestelde jaarrekening bepalend kunnen zijn. In dit verband beroepen Sundio c.s. zich op een (veronderstelde) terugwerkende kracht van de intrekking door EY van haar goedkeurende verklaring met betrekking tot jaarrekening 1 en op bepalingen van het jaarrekeningenrecht, namelijk art. 2:362 en 2:393 BW. Op een en ander heeft het hof met de laatste volzin van rechtsoverweging 3.13 afdoende gerespondeerd. Ik wijs er in dit verband op dat partijen in hun verhouding als kopers en verkopers van de aandelen van Travel Trex uiteraard aan de regels van het jaarrekeningenrecht niet gebonden waren. De aangehaalde art. 2:362 en 2:393 BW geven bovendien slechts in algemene zin regels voor jaarrekeningen en accountantsonderzoeken daarnaar en naar het kennelijke oordeel van het hof dwingen die regels niet tot de gevolgtrekking dat jaarrekening 1 als geheel – dat wil zeggen, anders dan op onderdelen, waarmee middels correcties door de rechtbank reeds rekening was gehouden – ondeugdelijk is. De bedoelde terugwerkende kracht van die intrekkende verklaring, wat daarvan ook zij, is een constructie waarvan bezwaarlijk valt aan te nemen dat partijen daarop hun wederzijdse verwachtingen hebben afgestemd. Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat dit inderdaad niet valt aan te nemen en dat acht ik alleszins begrijpelijk. Dat oordeel behoefde ook geen nadere motivering. 2.12. Na het voorgaande kan ik over de diverse subonderdelen verder kort zijn. Subonderdelen 2.1, 2.3, 2.4 en 2.7 veronderstellen alle dat het hof – al dan niet bij wijze van voorlopig oordeel – zich heeft beperkt tot de taalkundige betekenis van de in artikel 4 SPA gegeven bewoordingen. Voor die lezing bestaat geen grond. Die subonderdelen bevatten verder begrijpelijkheids- en motiveringsklachten die hiervoor reeds zijn besproken. Dit laatste geldt ook voor de gelijk geaarde klachten van subonderdeel 2.2. Subonderdeel 2.5 veronderstelt dat het hof ervan uit is gegaan, volgens hetgeen [verweersters] hadden gesteld maar door Sundio c.s. was betwist, dat EY onder invloed of druk van Sundio c.s. de machtiging tot openbaarmaking van de goedkeurende verklaring voor jaarrekening 1 heeft ingetrokken. Het arrest van het hof geeft ook voor die lezing geen grond. Subonderdeel 2.6 verhaspelt de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid en uitleg. De aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid veronderstelt dat de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen – welke dat zijn wordt aan de hand van de Haviltexmaatstaf vastgesteld – een onvolledige regeling inhouden (een ‘leemte’). In ’s hofs oordeel ligt besloten dat dit geval zich niet voordoet. Los daarvan heb ik op de door het subonderdeel aangeduide plaatsen in de gedingstukken vergeefs gezocht naar een beroep op de onvolledigheid van de overeengekomen regeling. Naar aanleiding van subonderdeel 2.7 expliciteer ik nog dat gelet op de aard van de stellingen van Sundio c.s. alleszins begrijpelijk is dat het hof – volgens zijn kennelijke oordeel – meende dat door Sundioc.s. geen andere feiten waren gesteld dan reeds in de beoordeling waren betrokken. Het middel heeft mij niet van het tegendeel kunnen overtuigen. De door Sundio c.s. in cassatie aangehaalde stellingen zien