ECLI:NL:PHR:2018:788

Zaaknr: 18/00989 mr. Hartlief Zitting: 6 juli 2018 Conclusie inzake: [eiser] (hierna: ‘ [eiser] ’) tegen Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. (hierna: ‘Nationale-Nederlanden’) 1Inleiding 1.1 In deze zaak heeft de rechtbank Den Haag een vijftal prejudiciële vragen gesteld die, kort gezegd, aan de orde stellen of een bepaald, in de branche kennelijk gebruikelijk, beding in de voorwaarden bij een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor consumenten oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG en zo ja wat daarvan de consequenties zijn. 1.2 Het betreffende beding houdt, tot de kern teruggebracht, in dat de verzekeraar de mate van arbeidsongeschiktheid vaststelt op basis van rapportages van deskundigen die door hem zijn aangewezen, en dat de verzekerde geacht wordt het standpunt van de verzekeraar te aanvaarden als hij daartegen niet binnen 30 dagen bezwaar maakt. 1.3 De door de rechtbank geformuleerde vragen zien in de eerste plaats op de bescherming van genoemde Richtlijn: wanneer komt deze in beeld? In dit verband wil de rechtbank weten welke omstandigheden van belang zijn bij de vaststelling of betrokkene de arbeidsongeschiktheidsverzekering als consument is aangegaan (vraag 1). De volgende vragen zien op de beoordeling van het bedoelde beding als zodanig: is het betrokken beding voor consumenten oneerlijk? Daarbij brengt de rechtbank zowel de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid op basis van door de door verzekeraar aangewezen deskundigen als de bezwaartermijn van 30 dagen onder de aandacht (vraag 2). De derde vraag stelt aan de orde of het antwoord op vraag 2 afhankelijk is van omstandigheden zoals een eventueel recht op een herbeoordeling (second opinion). De laatste twee vragen komen enkel in beeld bij een eventueel negatief oordeel. Mocht het beding inderdaad oneerlijk zijn: wat zijn daarvan dan de consequenties? Wat is in dat geval, bijvoorbeeld, de status van reeds op basis van het beding tot stand gekomen rapportages? 1.4 Een beding zoals in dit geval aan de orde is, wordt door veel arbeidsongeschiktheidsverzekeraars gehanteerd. De vraag of een dergelijk beding als oneerlijk moet worden aangemerkt, is al verschillende malen aan de (feiten)rechter voorgelegd en heeft ook in de literatuur aandacht gekregen. In het Protocol bij claim op individuele arbeidsongeschiktheidsverzekeringen van het Verbond van Verzekeraars zijn uitgangspunten vastgelegd voor de claimbehandeling, onder meer voor de wijze waarop de mate van arbeidsongeschiktheid bij een verzekerde wordt vastgesteld en over de mogelijkheid voor hem om daartegen bezwaar te maken. Desondanks verschillen de bedingen die in de praktijk worden gehanteerd, onderling overigens soms op niet onbelangrijke punten van elkaar, hetgeen wellicht kan verklaren dat de vraag of zij oneerlijk zijn soms bevestigend, maar soms ook ontkennend is beantwoord. Bij eerste beschouwing van de betrokken feitenrechtspraak lijkt het antwoord onder meer af te hangen van de vraag of de verzekerde inspraak heeft bij de benoeming van de deskundige, of hij bezwaar kan maken tegen de inhoud en wijze van totstandkoming van diens rapportage en of hij recht heeft op een eventuele contra-expertise. De prejudiciële vragen zien, zo blijkt uit de al aangeduide vraag 3, mede op het gewicht dat moet worden toegekend aan het bestaan van dergelijke mogelijkheden bij de beoordeling of het beding als oneerlijk heeft te gelden. 1.5 In de onderhavige zaak staat artikel 14 van de polisvoorwaarden (hierna ook: PV) van Nationale-Nederlanden centraal. De tekst van deze polisbepaling luidt aldus: Artikel 14 Vaststelling van de uitkering Zolang verzekerde arbeidsongeschikt is, zullen de mate van arbeidsongeschiktheid, de omvang van de uitkering en de periode waarvoor deze zal gelden, worden vastgesteld door de maatschappij aan de hand van gegevens van door de maatschappij aan te wijzen medische en andere deskundigen. Van deze vaststelling zal telkens zo spoedig mogelijk na ontvangst daarvan aan verzekeringnemer mededeling worden gedaan. Indien verzekeringnemer niet binnen 30 dagen zijn bezwaar heeft kenbaar gemaakt, wordt hij geacht het standpunt van de maatschappij te aanvaarden. 1.6 De prejudiciële vragen die de rechtbank ter beantwoording heeft voorgelegd, luiden aldus: 1. Welke gezichtspunten moeten in aanmerking worden genomen bij het vaststellen of een arbeidsongeschiktheidsverzekering door een verzekerde wordt aangegaan als consument? Is daarbij van belang door wie, verzekerde dan wel een derde, waaronder zijn bedrijf, de verzekeringspremie wordt betaald? 2. Is artikel 14 van de polisvoorwaarden voor consumenten een oneerlijk beding in de zin van richtlijn 93/13/EEG, zowel ten aanzien van het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid door de door Nationale-Nederlanden aangewezen deskundigen, als ten aanzien van de bezwaartermijn van 30 dagen? 3. Is bij de beantwoording van vraag 2 van belang of een verzekerde op grond van de verzekeringsovereenkomst, dan wel op grond van beleid van de verzekeraar, een herbeoordeling (second opinion) kan vragen door een door hemzelf dan wel in overleg met de verzekeraar aangewezen deskundige? Zijn er nog andere feitelijke omstandigheden die een rol kunnen spelen bij het antwoord op vraag 2? Indien artikel 14 van de polisvoorwaarden als een oneerlijk beding moet worden aangemerkt, heeft de rechtbank nog de navolgende vragen: 4. Wat is de bewijsrechtelijke status van de rapportages die reeds op grond van artikel 14 van de polisvoorwaarden tot stand zijn gekomen? Kunnen die nog op enigerlei wijze, geheel of gedeeltelijk, worden gebruikt in een procedure? Maakt het daarbij nog verschil of a. de rapportages zijn opgemaakt door een externe deskundige dan wel door een deskundige in (loon)dienst van de verzekeraar? b. de verzekerde al dan niet commentaar heeft kunnen leveren op de conceptrapportages? c. de verzekerde al dan niet bezwaar heeft gemaakt tegen de persoon van de deskundige en/of de inhoud van de (concept)rapportages? d. de verzekerde was voorzien van juridische bijstand ten tijde van het opmaken van de rapportages? e. de rapportages betrekking hebben op verleden, heden of toekomst? 5. Indien een nieuw deskundigenonderzoek dient plaats te vinden, mag de te benoemen deskundige dan geheel of gedeeltelijk kennis nemen van de op grond van artikel 14 van de polisvoorwaarden tot stand gekomen rapportages? 1.7 De opbouw van deze conclusie is als volgt. Na een weergave van de feiten en een samenvatting van het procesverloop in de onderhavige zaak (resp. onder 2. en 3.), wordt een zeker fundament gegeven aan de uiteindelijke beantwoording van de vragen. Daartoe wordt eerst kort ingegaan op de maatschappelijke achtergrond en betekenis van de privaatrechtelijke arbeidsongeschiktheidsverzekering en wordt een korte schets gegeven van de Nederlandse arbeidsongeschiktheidsverzekeringspraktijk (onder 4.). Onder 5. wordt vervolgens ingegaan op doel en strekking van Richtlijn 93/13/EEG en wordt uiteengezet hoe een rechterlijke oneerlijkheidsbeoordeling plaatsvindt. Daarna wordt eerst de vraag besproken hoe moet worden beoordeeld of betrokkene een arbeidsongeschiktheidsverzekering als consument is aangegaan en welke gezichtspunten daarbij een rol spelen (onder 6.). Vervolgens wordt beoordeeld of een beding als hier aan de orde oneerlijk is (onder 7.), en komt aan de orde of de mogelijkheid van een second opinion daarbij van belang is (onder 8.) Daarna worden de bewijsrechtelijke consequenties uitgewerkt (onder 9.). Ten slotte volgt na het formuleren van antwoorden op de prejudiciële vragen (onder 10.) de conclusie (onder 11.). 2Feiten 2.1 De rechtbank heeft in rov. 2.1. e.v. van haar tussenvonnis van 15 november 2017 de volgende feiten vastgesteld. 2.2 [eiser] , die is geboren op [geboortedatum] 1972, is van beroep consultant. Per 12 januari 2001 heeft hij bij Nationale-Nederlanden een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten. Het gaat om een AOV-verzekering zelfstandigen met polisnummer [001] . Het polisblad vermeldt als verzekerd beroep: ‘consultant commercieel/administratief werkzaam’. Op de verzekering zijn de polisvoorwaarden 440-04 van toepassing. 2.3 In artikel 5 van deze polisvoorwaarden is voor zover van belang het navolgende bepaald: Artikel 5 Arbeidsongeschiktheid Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in relatie tot ziekte of ongeval objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan waardoor verzekerde voor tenminste 25% ongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep. Hierbij wordt uitgegaan van de beroepsbezigheden die in de regel en redelijkerwijs van hem kunnen worden verlangd waarbij tevens rekening wordt gehouden met mogelijkheden voor aanpassing in werk en werkomstandigheden en de daarmee verband houdende taakverschuiving binnen het eigen beroep/bedrijf. 2.4 Artikel 14 van de polisvoorwaarden luidt als volgt: Artikel 14 Vaststelling van de uitkering Zolang verzekerde arbeidsongeschikt is, zullen de mate van arbeidsongeschiktheid, de omvang van de uitkering en de periode waarvoor deze zal gelden, worden vastgesteld door de maatschappij aan de hand van gegevens van door de maatschappij aan te wijzen medische en andere deskundigen. Van deze vaststelling zal telkens zo spoedig mogelijk na ontvangst daarvan aan verzekeringnemer mededeling worden gedaan. Indien verzekeringnemer niet binnen 30 dagen zijn bezwaar heeft kenbaar gemaakt, wordt hij geacht het standpunt van de maatschappij te aanvaarden. 2.5 Het polisblad vermeldt dat de verzekerde jaarrente onder rubriek A € 74.776 per jaar bedraagt en onder rubriek B € 61.691 per jaar. De verzekerde rente klimt jaarlijks op 12 januari met 3% samengesteld. De omvang van de uitkering is gerelateerd aan het vastgestelde percentage arbeidsongeschiktheid en loopt op van 30% bij een arbeidsongeschiktheidspercentage van 25-35% tot 100% bij een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100% (artikel 15.2 van de polisvoorwaarden). 2.6 [eiser] heeft zich per 16 april 2007 bij Nationale-Nederlanden arbeidsongeschikt gemeld. De schademelding vermeldt dat sprake is van surmenage en dat een definitieve diagnose nog moet worden gesteld. [eiser] is door zijn huisarts verwezen naar Centrum Arbeid en Psyche, waar hij onder behandeling is gekomen van psycholoog [betrokkene 1] . [betrokkene 1] heeft vastgesteld dat [eiser] al twee jaar kampt met vermoeidheidsklachten. Zij wijt die klachten aan langdurige overbelasting (door veel werkuren, in combinatie met veel reizen) en heeft op basis van de DSM IV de diagnose ‘aanpassingsstoornis, niet gespecificeerd (burn-out)’ gesteld. De door haar ingezette behandeling is gericht geweest op het normaliseren van het energieniveau. 2.7 Nationale-Nederlanden heeft een arbeidsdeskundig onderzoek laten verrichten door arbeidsdeskundige [betrokkene 2] , waarna de arbeidsongeschiktheid van [eiser] per 16 april 2007 is bepaald op 80-100%. [eiser] is vervolgens op zijn verzoek via Nationale-Nederlanden aangemeld voor een groepstraining bij Arbeids Psychologie Amsterdam. 2.8 De door Nationale-Nederlanden ingeschakelde arbeidsdeskundige [betrokkene 2] heeft in samenspraak met [eiser] besloten tot een werkhervatting van [eiser] van 25% per 1 maart 2008; hij is per die datum door Nationale-Nederlanden ingedeeld in arbeidsongeschiktheidsklasse 65-80%. Met behulp van een coach is vervolgens gestreefd naar geleidelijke uitbreiding van de werkzaamheden. Dat heeft geresulteerd in een afspraak [eiser] per 4 juni 2008 in te delen in arbeidsongeschiktheidsklasse 55-65%, waartegen [eiser] zich niet heeft verzet. 2.9 De behandeling bij psycholoog [betrokkene 1] is beëindigd per 18 december 2008. Volgens haar is [eiser] inmiddels in staat zijn energieniveau zelfstandig verder uit te breiden. 2.10 Omdat verder herstel uitbleef, heeft Nationale-Nederlanden besloten een medische expertise te laten verrichten door een psychiater. Op 25 mei 2009 is [eiser] op verzoek van Nationale-Nederlanden onderzocht door psychiater [betrokkene 3] . Hij heeft op 3 juni 2009 zijn rapport opgesteld. Zijn rapport vermeldt voor zover van belang het navolgende: “5. Welke diagnose stelt u? Depressieve stoornis, thans licht, naar aanleiding van overbelasting ten gevolge van meerdere gebeurtenissen in een relatief korte periode bij een man zonder psychiatrische voorgeschiedenis. (...) 8. Hoe ziet u de prognose? Op zich moet de prognose van de depressieve stoornis niet als ongunstig gezien worden, zeker daar waar betrokkene in het verleden goede zelfredzaamheid heeft gehad. 9. Kunt u op basis van de objectieve medische bevindingen aangeven welke beperkingen er zijn ten aanzien van het verrichten van arbeid? De beperkingen ten aanzien van het verrichten van arbeid worden bepaald door de verhoogde vermoeibaarheid van betrokkene en de verminderde spankracht; de door betrokkene ervaren beperkingen kunnen passen bij een zich herstellende depressieve stoornis. 10. Wat is uw visie over het verloop van het herstel van verzekerde? Daar waar de overbelasting pas rond 2008 tot rust gekomen is doordat allerlei oude zaken eerst afgehandeld moesten zijn, moet gezien worden dat de startdatum van herstel niet al begonnen is op de datum van ziekmelding op 16-04-2007; er kan dus hierin een discrepantie zijn tussen de duur van ziekmelding en de duur van het herstel. Er moet geacht worden dat betrokkene volledig kan herstellen.” 2.11 In de loop van 2009 heeft [eiser] Nationale-Nederlanden laten weten dat het weer slechter met hem gaat en dat hij weer minder werkt dan voorheen. Er doen zich dan ook in zijn privéleven weer complicaties voor zoals al eerder, onder meer in 2004, het geval is geweest. Zijn vriendin, die zwanger is, kampt met forse psychische problemen die hun weerslag hebben op [eiser] . Daarop wordt de arbeidsongeschiktheidsklasse door Nationale-Nederlanden bijgesteld naar 65-80% per 9 juli 2009 en per 1 oktober 2009 naar 80-100%. 2.12 Op 26 april 2010 en 13 september 2010 is [eiser] op verzoek van Nationale- Nederlanden gezien door controlerend huisarts [betrokkene 4] . Die stelt vast dat de prognose onverminderd gunstig is, maar dat het herstel langer gaat duren; de depressieve partner is een grote negatieve factor. Het arbeidsongeschiktheidspercentage is verlaagd naar 65-80% per 13 september 2010. 2.13 De eigen huisarts van [eiser] heeft op 30 augustus 2010 verslag gedaan aan Nationale-Nederlanden en aangegeven dat sprake is van klachten die passen bij een depressie. 2.14 In april 2011 is [eiser] weer bezocht door arbeidsdeskundige [betrokkene 2] . [eiser] laat dan weten zich wat beter te voelen. Daarop is besloten tot een herexpertise door psychiater [betrokkene 3] . In diens rapport van 17 oktober 2011 vermeldt [betrokkene 3] , voor zover van belang, het navolgende: “Conclusie: Vermoeidheidsklachten en verhoogde vermoeidheid ten gevolge van diverse problemen bij een man met depressieve stoornis in remissie. In DSM termen kan dit ook omschreven worden als een aanpassingsstoomis met depressieve kenmerken, chronisch, naar aanleiding van diverse problemen bij een man met een depressieve stoornis in remissie onder medicatie.” Ten aanzien van de prognose staat in zijn rapport vermeld: “De prognose van de chronische aanpassingsstoomis is niet te geven. Er is een relatie met de mate waarin het lukt om life-events af te sluiten.” En ten aanzien van de beperkingen: “De beperkingen liggen op het gebied van concentreren en verdelen van de aandacht; bij het doelmatig handelen komen er problemen ten gevolge van planning en het overzicht; eenmaal gestart lukt het wel. Het tempo van betrokkene is verlaagd; in sociaal functioneren is het moeilijk emotionele problemen van anderen te hanteren, bijvoorbeeld in zijn relatie; dit is zeer belastend. Eigen gevoelens uiten gaat lastig, maar het is wel verbeterd. Omgaan met conflicten bijvoorbeeld in de relatie is lastig.” 2.15 Na de herexpertise van [betrokkene 3] is [eiser] op 5 januari 2012 bezocht door arbeidsdeskundige [betrokkene 5] . Besproken is dat [eiser] zijn werkzaamheden geleidelijk weer zou gaan uitbreiden per 1 februari 2012. Hij wordt tegen die datum ingedeeld in arbeidsongeschiktheidsklasse 55-65%, per 1 maart in 45-55% en per 1 april in 35-45%. 2.16 Bij een bezoek van arbeidsdeskundige [betrokkene 5] van 26 juli 2012 blijkt geen verdere verbetering te hebben plaatsgevonden. De echtgenote van [eiser] is inmiddels bevallen van een tweede kind en de gezondheid van moeder en kind laten te wensen over, terwijl [eiser] zelf erg moe is. Daarop heeft Nationale-Nederlanden nadere psychologische hulp aangeboden via Ascender en de mate van arbeidsongeschiktheid onveranderd bepaald op 35-45%. 2.17 De intake-rapportage van Ascender van 20 augustus 2012 vermeldt onder het kopje ‘diagnose’: “De klachten imponeerden als een ongedifferentieerde somatoforme stoornis (surmenage) bij een man met vermijdende persoonskenmerken.” En onder het kopje ‘prognose’: “De prognose is matig. De klachten lijken te worden in stand gehouden doordat hij nog steeds met dreigingen van zijn ex-compagnon te maken heeft. Hij heeft al langere tijd terugkerende spanningen. De klachten worden nu mede bepaald doordat zijn partner psychische klachten heeft. Het is wenselijk dat zijn partner ook hulp gaat zoeken om de huidige situatie te doorbreken.” 2.18 Bij Ascender is [eiser] op eigen verzoek onder behandeling gekomen van psycholoog [betrokkene 6] . Arbeidsdeskundige [betrokkene 5] heeft [eiser] tussen 25 oktober 2012 en 11 juni 2013 nog een aantal malen bezocht en tevens met toestemming van [eiser] contact gehad met psycholoog [betrokkene 6] . 2.19 Vanaf januari 2013 woont [eiser] niet meer bij zijn gezin, maar heeft hij zelfstandig een woning betrokken. 2.20 [eiser] is op advies van arbeidsdeskundige [betrokkene 5] per 15 januari 2013 ingedeeld in arbeidsongeschiktheidsklasse 25-35% met een volledige afbouw per 1 september 2013, in verband met - volgens [betrokkene 5] - geboekte vooruitgang. 2.21 Bij eindrapport van 7 juni 2013 van psycholoog [betrokkene 6] heeft deze vastgesteld dat de psychologische begeleiding stagneert en de re-integratie niet verder toeneemt, mede als gevolg van relatieproblemen. 2.22 [eiser] heeft Nationale-Nederlanden bij brief van 30 september 2013 laten weten van oordeel te zijn dat hij nooit heeft ingestemd met volledige werkhervatting per 1 september 2013 en hij stelt voor tot 31 december 2013 het oude uitkeringspercentage van 30% (op basis van 25-35% arbeidsongeschiktheid) te hanteren. Daarmee heeft Nationale-Nederlanden vervolgens ingestemd. 2.23 Op 14 mei 2014 heeft [eiser] zich opnieuw arbeidsongeschikt gemeld, waarna hij is bezocht door arbeidsdeskundige [betrokkene 5] . Bij die gelegenheid meldde [eiser] dat hij is gezien door een internist en dat er een diagnose is gesteld. Het betreft de diagnose hemochromatose met verdenking van sarcoïdose. De medisch adviseur van Nationale-Nederlanden, die de nieuwe medische informatie heeft ingezien, concludeert dat de moeheidsklachten op een termijn van 6 tot 12 maanden kunnen verbeteren. 2.24 Omdat [eiser] zich echter op het standpunt stelt in het geheel niet meer te kunnen werken, is hij in opdracht van Nationale-Nederlanden onderzocht door verzekeringsgeneeskundige [betrokkene 7] . [betrokkene 7] is niet in loondienst bij Nationale-Nederlanden. [betrokkene 7] heeft gerapporteerd op 22 december 2014. Hij acht het mogelijk activiteiten tijdcontingent op te bouwen, hetgeen tot herstel moet kunnen leiden. Volgens hem zijn er duurzaam benutbare mogelijkheden, naast beperkingen. In het kader van het inzage- en correctierecht heeft de verzekeringsgeneeskundige zijn rapport op 17 december 2014 eerst toegestuurd aan [eiser] . [eiser] heeft vervolgens op 17 december 2014 om een kleine wijziging verzocht. In het rapport van [betrokkene 7] staat vermeld dat [eiser] daarover het volgende schrijft: “Ik zou graag een woord willen toevoegen nl. : enige. Verder akkoord. dit de enige verklaring voor zijn vermoeidheidsklachten is, is op basis van de informatie niet vast te stellen.” 2.25 Op grond van de bevindingen van [betrokkene 7] heeft Nationale-Nederlanden [eiser] bericht dat de door [betrokkene 7] vastgestelde milde beperkingen mogelijk niet zullen leiden tot het vaststellen van arbeidsongeschiktheid van meer dan 25%. Daarop heeft [eiser] Nationale-Nederlanden laten weten dat hij inmiddels over nadere informatie van zijn longarts, dokter [betrokkene 8] , beschikt, die heeft bevestigd dat er sprake is van een “verdenking op sarcoïdose”. Het verslag van de betreffende longarts van 23 maart 2015 vermeldt: “Beleid is expectatief” en “geen noodzaak tot behandeling. Geen complicaties” en “geen adviezen ten aanzien van werk en hervatting”. 2.26 Desgevraagd heeft verzekeringsgeneeskundige [betrokkene 7] op verzoek van Nationale- Nederlanden een aanvullend rapport uitgebracht op 1 mei 2015 en te kennen gegeven dat de nadere informatie van dokter [betrokkene 8] hem geen aanleiding geeft zijn eerdere rapport te wijzigen. 2.27 Op 3 juni 2015 heeft [eiser] Nationale-Nederlanden in kennis gesteld van nieuwe informatie van het AMC. Volgens hem is sprake van een zeldzame combinatie van sarcoïdose en hemochromatose. De door Nationale-Nederlanden ingeschakelde medisch adviseur zag echter in die informatie geen aanleiding voor het aannemen van meer beperkingen dan waarvan verzekeringsgeneeskundige [betrokkene 7] reeds eerder was uitgegaan. 2.28 Bij brief van 7 oktober 2015 heeft Nationale-Nederlanden op basis van een nieuwe arbeidsdeskundige rapportage aan [eiser] laten weten dat hij voor minder dan 25% arbeidsongeschikt wordt geacht en dat de uitkering, die reeds geheel is gestopt per 31 december 2013, dus niet zal worden hervat. 2.29 Bij e-mail van 9 mei 2016 heeft internist [betrokkene 9] aan [eiser] desgevraagd bevestigd, dat hij heeft geconstateerd dat sprake is van aanhoudende vermoeidheid bij sarcoïdose en hemochromatose, die ook kan blijven bestaan na aderlaten. 3Procesverloop 3.1 [eiser] heeft Nationale-Nederlanden bij dagvaarding van 7 juni 2016 in rechte betrokken en onder meer gevorderd: - voor recht te verklaren dat [eiser] vanaf 24 oktober 2007 volledig arbeidsongeschikt moet worden geacht; en - Nationale-Nederlanden te veroordelen tot betaling uit hoofde van de arbeidsongeschiktheidsverzekering vanaf 24 oktober 2007 op basis van 100% arbeidsongeschiktheid, subsidiair benoeming van een gerechtelijk deskundige om de mate van arbeidsongeschiktheid per die datum vast te stellen. 3.2 [eiser] heeft aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. [eiser] stelt zich primair op het standpunt dat hij sinds 2007 onafgebroken arbeidsongeschikt is, zoals volgens hem blijkt uit de overgelegde behandelinformatie. Hij lijdt aan sarcoïdose en hemochromatose en is daardoor ernstig chronisch vermoeid, wat het volgens hem geheel onmogelijk maakt zijn consultantswerkzaamheden te verrichten. Voor zover de door Nationale-Nederlanden ingeschakelde verzekeringsgeneeskundige [betrokkene 7] anders oordeelt, dient daaraan voorbij te worden gegaan. Diens conclusies zijn niet juist in het licht van de vaststaande vermoeidheid als gevolg van de sarcoïdose en hemochromatose. 3.3 Subsidiair is [eiser] van mening, dat de op verzoek van Nationale-Nederlanden opgemaakte rapportages buiten beschouwing moeten blijven, nu die eenzijdig zijn opgesteld, zonder overleg daarover met [eiser] . Artikel 14 van de polisvoorwaarden, waarbij is bepaald dat de verzekeraar de mate van arbeidsongeschiktheid vaststelt aan de hand van door haar aan te wijzen medische en andere deskundigen, is namelijk een oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13/EEG dat vernietigbaar is. Als de rechtbank van oordeel mocht zijn dat de voortdurende volledige arbeidsongeschiktheid niet reeds op grond van de behandelinformatie vaststaat, dienen dan ook de bevindingen van verzekeringsarts [betrokkene 7] en de daaruit voortvloeiende arbeidsdeskundige beoordelingen en medische adviezen buiten beschouwing te blijven en moet [eiser] volledig arbeidsongeschikt worden geacht, totdat op een juiste manier, door een onafhankelijk gerechtelijk deskundige, de (mate van) arbeidsongeschiktheid is vastgesteld, aldus [eiser] . Hij heeft daarbij verwezen naar arresten van het Hof van Justitie, te weten: EU 14 juni 2012, C-618/10, ECLI:EU:C:2012:349 (Banco Español de Crédito) en EU 21 december 2016, C-154/15, C-307/15, C-308/15, ECLI:EU:C:2016:980 (Naranjo), alsmede twee arresten in dezelfde zaak van hof Arnhem-Leeuwarden van 22 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:2316 (tussenarrest) en 30 augustus 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6941 (eindarrest) (X/Achmea). Ingeval een nieuwe deskundige door de rechtbank zal worden benoemd, behoort die geen kennis te nemen van de verzekeringsgeneeskundige rapportages van [betrokkene 7] , noch van de daarop gebaseerde arbeidsdeskundige rapportages en medische adviezen, nu die rapportages onrechtmatig tot stand zijn gekomen. Tegen gebruik van de eveneens eenzijdig opgestelde rapportage van [betrokkene 3] heeft [eiser] geen bezwaar; met de inhoud daarvan kan hij zich verenigen. Eventuele bewijsproblemen als gevolg van het buiten beschouwing laten van eerdere rapportages dienen voor rekening en risico van Nationale-Nederlanden te blijven, omdat zij tot op heden heeft verzuimd op juiste wijze de arbeidsongeschiktheid vast te stellen, aldus [eiser] . 3.4 Nationale-Nederlanden erkent dat sprake is van sarcoïdose en hemochromatose en vermoeidheidsklachten, maar betwist dat reeds op die grond zou vaststaan dat sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis. Voorts betwist zij dat artikel 14 van de polisvoorwaarden een oneerlijk beding is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. De casus die in de zojuist genoemde arresten van hof Arnhem-Leeuwarden speelde, is volgens haar essentieel anders dan de onderhavige, nu in het geval van [eiser] het verzekeringsgeneeskundige traject - anders dan in voornoemde zaak - naar behoren is verlopen. Verzekeringsgeneeskundige [betrokkene 7] heeft zelfstandig onderzoek verricht en voorhanden zijnde medische informatie bij zijn oordeel betrokken en vervolgens een functionele mogelijkhedenlijst (verder: FML) opgesteld. Op basis van dat correct opgestelde FML is nadien een arbeidsdeskundige beoordeling gemaakt, zoals gebruikelijk is. Bovendien bevat artikel 14 een bezwaartermijn voor de verzekeringnemer van 30 dagen, terwijl gesteld noch gebleken is dat [eiser] binnen die termijn bezwaar heeft gemaakt tegen de rapportage van [betrokkene 7] . Integendeel, [eiser] was behoudens een kleine aanpassing akkoord. Onder die omstandigheden is [eiser] aan de uitkomsten van de verrichte onderzoeken gebonden, aldus Nationale- Nederlanden. 3.5 Indien de rechtbank desondanks zou oordelen dat aan de rapportages van [betrokkene 7] en de daaruit voortvloeiende arbeidsdeskundige beoordelingen geen doorslaggevend belang toekomt, omdat die rapportages eenzijdig zijn opgesteld, behoort de nieuw te benoemen deskundige volgens Nationale-Nederlanden in ieder geval wel kennis te nemen van die eerder opgestelde rapportages, nu daarin niet alleen conclusies staan, maar ook anamneses en feitelijke informatie betreffende het verloop van de re-integratie. Nationale-Nederlanden acht het voorts onjuist dat [eiser] zou kunnen beslissen welke rapportages wel worden meegenomen en welke niet. Dat zou leiden tot onredelijke ‘cherry picking’, aldus Nationale-Nederlanden. 3.6 De rechtbank heeft vooropgesteld dat niet in geschil is dat op grond van artikel 5 van de toepasselijke polisvoorwaarden dient te worden beoordeeld of sprake is van objectief medisch vast te stellen stoornissen in relatie tot ziekte. Vast staat dat [eiser] lijdt aan sarcoïdose en hemochromatose en dat die aandoeningen kunnen leiden tot klachten van vermoeidheid en daaruit voortvloeiende beperkingen. Volgens de rechtbank spitst het geschil zich toe op de vraag of de door [eiser] geuite vermoeidheidsklachten en de daaruit voortvloeiende beperkingen uitsluitend en alleen kunnen worden verklaard door de ziektes sarcoïdose en/of hemochromatose, zoals [eiser] stelt, of dat die klachten en beperkingen (mede) veroorzaakt zijn door aan de persoon van [eiser] gekoppelde gedragsmatige factoren, waarvoor de polis geen dekking biedt, zoals Nationale-Nederlanden naar voren heeft gebracht (tussenvonnis 15 november 2017, rov. 4.6.). 3.7 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 15 november 2017 geoordeeld dat geen grond bestaat voor toewijzing van de vorderingen van [eiser] voor zover die zien op de periode tot 31 december 2013, kort gezegd omdat het dossier geen aanknopingspunten biedt voor de conclusie dat [eiser] in die periode volledig arbeidsongeschikt was (tussenvonnis, rov. 4.7.-4.8.). 3.8 De beoordeling door de rechtbank heeft zich daarom toegespitst op de situatie vanaf 2014. De rechtbank heeft ten behoeve van die beoordeling als volgt weergegeven hoe het rapport van verzekeringsarts [betrokkene 7] tot stand is gekomen en hoe Nationale-Nederlanden haar standpunt heeft bepaald: “4.9. Vervolgens dient te worden beoordeeld wat de situatie is vanaf 2014. Vaststaat dat [eiser] zich op 14 mei 2014 opnieuw arbeidsongeschikt heeft gemeld, nadat hij de diagnose hémochromatose met verdenking van sarcoïdose had gekregen. Hij stelde zich toen op het standpunt volledig arbeidsongeschikt te zijn als gevolg van de volgens hem met die aandoeningen verbonden vermoeidheid. Aangezien de medisch adviseur van Nationale- Nederlanden de mening was toegedaan dat de moeheidsklachten op termijn van zes tot twaalf maanden zouden kunnen verbeteren, heeft Nationale-Nederlanden besloten een extern verzekeringsgeneeskundig onderzoek te laten verrichten naar de medische klachten en de daaruit voortvloeiende beperkingen en daartoe verzekeringsgeneeskundige [betrokkene 7] ingeschakeld. Vaststaat dat [eiser] bij de keuze van de verzekeringsgeneeskundige geen inspraak heeft gehad. [betrokkene 7] heeft alvorens zijn rapport aan Nationale-Nederlanden aan te bieden [eiser] de gelegenheid geboden opmerkingen van feitelijke aard te maken in het kader van het inzage- en correctierecht. [eiser] heeft daarvan gebruik gemaakt. In zijn reactie op het conceptrapport heeft hij te kennen gegeven akkoord te zijn met de rapportage maar wel het woord ‘enige’ toe te willen voegen in een opgenomen zin, waardoor die zin is komen te luiden: “dat dit de enige verklaring voor zijn vermoeidheidsklachten is, is op basis van de informatie niet vast te stellen.” 4.10. [betrokkene 7] acht in diens rapportage van 22 december 2014 een puur somatische basis voor de klachten minder aannemelijk. Hij tekent daarbij aan dat door aderlating de ijzerstapeling in het bloed is verminderd maar dat een en ander niet tot vermindering van vermoeidheidsklachten heeft geleid, waardoor een eenduidige relatie tussen de klachten en de ijzerstapeling minder aannemelijk is en hij wijst daarbij op de vele belastende privé omstandigheden aan de zijde van [eiser] . Volgens hem is chronische vermoeidheid doorgaans multifactorieel bepaald en kunnen de hemochromatose en de sarcoïdose wel een rol spelen, maar niet de ernst van de ervaren klachten verklaren. De medisch objectiveerbare beperkingen zijn volgens [betrokkene 7] dan ook minder ernstig dan de door [eiser] subjectief ervaren beperkingen en [betrokkene 7] stelt vervolgens de medisch objectiveerbare beperkingen vast in een FML. Hij adviseert daarbij de activiteiten tijdcontingent op te bouwen. Ook na kennisname van nadere informatie van de longarts heeft [betrokkene 7] geen aanleiding gezien zijn rapport aan te passen. [eiser] heeft in 2015 voorts nog informatie van internist professor Annema van het AMC aan Nationale-Nederlanden ter beschikking gesteld, waarin staat vermeld dat er voor zover bekend geen associatie is tussen sarcoïdose en hemochromatose, maar dat beide ziekten zeer wel chronische moeheid kunnen geven. Ook die informatie heeft aan de zijde van Nationale-Nederlanden geen aanleiding gegeven tot wijziging van haar standpunt.” 3.9 Volgens de rechtbank moest door een verzekeringsgeneeskundige worden vastgesteld in hoeverre de klachten van [eiser] worden veroorzaakt door de aandoeningen (rov. 4.11.). De vraag die partijen verdeeld houdt, is of dat middels de rapportage van [betrokkene 7] correct is gebeurd, waarbij [eiser] betwist dat hij aan de bevindingen van [betrokkene 7] gebonden is omdat de eenzijdige inschakeling van [betrokkene 7] volgens hem onrechtmatig is (rov. 4.12.). De rechtbank heeft daarover het volgende overwogen: “4.11. De rechtbank is - anders dan [eiser] - van oordeel dat niet reeds op basis van de medische behandelinformatie vanaf 2014 door de rechtbank kan worden vastgesteld dat sprake is volledige arbeidsongeschiktheid in de zin van polis. Weliswaar staat vast dat de bij [eiser] vastgestelde sarcoïdose en hémochromatose tot vermoeidheidsklachten kunnen leiden, maar of, en zo ja in hoeverre, de klachten die door [eiser] worden aangegeven ook daadwerkelijk (alleen) voortvloeien uit de gestelde diagnoses dient objectief medisch te worden vastgesteld door een verzekeringsgeneeskundige. Dat klemt temeer daar [eiser] blijkens eerdere informatie aanvankelijk met name last had van burn-out en psychische klachten als gevolg van life events, waardoor zeker niet valt uit te sluiten dat andere niet- medische factoren een belangrijke rol spelen. 4.12. Nationale-Nederlanden stelt zich op het standpunt dat de nodige objectieve medische beoordeling inmiddels correct heeft plaatsgevonden door inschakeling van extern verzekeringsgeneeskundige [betrokkene 7] en dat zij dan ook in redelijkheid mag afgaan op diens bevindingen en de daarop gebaseerde arbeidsdeskundige conclusies. [eiser] betwist dat hij aan die conclusies gebonden is, omdat de eenzijdige inschakeling van [betrokkene 7] naar zijn zeggen onrechtmatig is en de betreffende polisvoorwaarde - waarop een en ander is gebaseerd - buiten toepassing dient te worden gelaten op grond van de hiervoor genoemde jurisprudentie. 4.13. Niet in geschil is dat over de polisvoorwaarden niet is onderhandeld en dus ook niet over artikel 14. Nationale-Nederlanden neemt dit beding standaard op in haar polisvoorwaarden bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. De rechtbank stelt vast dat op verzoek van Nationale-Nederlanden op grond van artikel 14 verzekeringsgeneeskundig onderzoek heeft plaatsgevonden van [eiser] door [betrokkene 7] en [betrokkene 7] de aanwezige medische behandelinformatie in zijn rapporten heeft betrokken. Daarnaast staat vast dat [betrokkene 7] een zelfstandig werkend verzekeringsgeneeskundige is, die niet in loondienst is van Nationale-Nederlanden en dat hij zijn rapport in het kader van het inzage- en correctierecht eerst aan [eiser] heeft toegezonden.” 3.10 De rechtbank heeft op grond van het voorgaande overwogen dat de vraag beantwoord moet worden of artikel 14 van de polisvoorwaarden in strijd is met het consumentenrecht (rov. 4.14.). Het betoog van Nationale-Nederlanden dat [eiser] reeds gebonden is aan de eenzijdig opgemaakte rapportages, omdat de bezwaartermijn ongebruikt is verstreken, heeft de rechtbank verworpen; volgens haar is duidelijk dat [eiser] bij voortduring heeft gesteld dat hij volledig arbeidsongeschikt is, waaruit blijkt dat hij het met de andersluidende rapportages niet eens was (rov. 4.15.). De rechtbank heeft verder overwogen dat als artikel 14 van de polisvoorwaarden oneerlijk wordt bevonden, dit consequenties zal hebben voor de bewijsrechtelijke status van de reeds bestaande rapportages. Hierover heeft de rechtbank het volgende overwogen: “4.16. Indien de rechtbank [eiser] zou volgen in zijn stellingen en, zoals hij vordert, zou oordelen dat polisvoorwaarde 14 een oneerlijk beding is dat buiten toepassing moet worden gelaten, kan naar oordeel van de rechtbank in dat geval geen doorslaggevend gewicht worden toegekend aan de reeds opgemaakte eenzijdige rapportages van [betrokkene 7] en de daaruit voortvloeiende arbeidsdeskundige rapportages. Dat brengt met zich dat in voorkomend geval alsnog een onafhankelijk gerechtelijk deskundige(

1. n)moet(
2. en)worden benoemd teneinde de (mate van) arbeidsongeschiktheid te beoordelen. Alsdan moeten partijen wel vooraf in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de persoon van de deskundige(
3. n)en de aan hem/hen te stellen vragen. De te benoemen verzekeringsgeneeskundige moet in dat geval hernieuwd objectief onderzoek doen naar de gevolgen van de bij [eiser] geconstateerde medische aandoeningen, waarna een in samenspraak aangezochte arbeidsdeskundige aan de slag kan, teneinde het arbeidsongeschiktheidspercentage te kunnen vaststellen.” 3.11 De rechtbank heeft, mede gezien het zaaksoverstijgende belang van duidelijkheid op de voorliggende principiële punten, aanleiding gezien prejudiciële vragen voor te leggen aan de Hoge Raad (rov. 4.19.). De rechtbank heeft in rov. 4.20. een aantal vragen geformuleerd en partijen conform art. 392 lid 2 Rv in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over het voornemen om prejudiciële vragen te stellen, alsmede over de inhoud van die vragen. 3.12 Bij tussenvonnis van 7 maart 2018 heeft de rechtbank vastgesteld dat partijen akkoord zijn met het stellen van prejudiciële vragen, maar dat zij de vraagstelling op enkele punten aangepast wensen te zien. De rechtbank heeft daarin aanleiding gezien de vraagstelling zoals deze in het tussenvonnis van 15 november 2017 is weergegeven aan te passen. In het tussenvonnis van 7 maart 2018, waarvan een afschrift ter griffie van de Hoge Raad is ingekomen op 8 maart 2018, heeft de rechtbank de vragen zoals deze hiervoor (randnummer 1.6) zijn weergegeven aan de Hoge Raad voorgelegd. 3.13 [eiser] en Nationale-Nederlanden hebben schriftelijke opmerkingen ingediend en zich voorts uitgelaten over de schriftelijke opmerkingen van de ander. 4Maatschappelijke achtergrond en verzekeringspraktijk 4.1 De prejudiciële vragen hebben betrekking op een beding in de voorwaarden van een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering. Dergelijke verzekeringen worden afgesloten (en zijn vaak ook alleen af te sluiten) door personen die niet in een dienstbetrekking werken, zoals zelfstandig ondernemers, maar ook bijvoorbeeld zelfstandig gevestigde medisch specialisten. De reden daarvoor is, dat deze groep bij arbeidsongeschiktheid geen beroep kan doen op publiekrechtelijke regelingen die voor personen met een dienstbetrekking wel openstaan (hierna randnummers 4.2 e.v.). Voor deze groep is een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering daarom vaak de enige manier om de gevolgen van arbeidsongeschiktheid op te vangen. De groep personen voor wie dit geldt, wordt bovendien steeds groter: het aantal zelfstandigen stijgt de laatste jaren. 4.2 Beide partijen wijzen in hun schriftelijke opmerkingen op deze achtergrond. Het wekt geen verbazing dat [eiser] benadrukt dat een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering voor een zelfstandige zoals hij een basisvoorziening is. Op haar beurt heeft Nationale-Nederlanden de vergelijking gezocht met het publiekrechtelijke regime en daarbij niet alleen haar eigen rol vergelijkbaar met die van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen genoemd, maar ook de stelling betrokken dat het proces van vaststelling van arbeidsongeschiktheid onder de particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering vergelijkbaar is met dat onder het publiekrechtelijke regime. Verder heeft Nationale-Nederlanden aandacht gevraagd voor het feit dat de verzekeringspraktijk aan controle middels tuchtrecht en gedragstoezicht is blootgesteld. Hierna wordt daarom eerst het publiekrechtelijke regime, waaraan ook later in deze conclusie nog een aantal malen zal worden gerefereerd, geschetst en kort ingegaan op toezicht en tuchtrecht (hierna randnummers 4.3 e.v.). Daarna wordt een korte schets gegeven van de Nederlandse arbeidsongeschiktheidsverzekeringspraktijk. A. Publiek- en privaatrechtelijke regimes bij arbeidsongeschiktheid Voorzieningen bij arbeidsongeschiktheid 4.3 Particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekeringen worden in uitgangspunt afgesloten door zelfstandigen. Dat heeft als reden dat deze groep geen beroep kan doen op de publiekrechtelijke regelingen die openstaan voor werknemers, dat wil zeggen personen met een (publiek- of privaatrechtelijke) dienstbetrekking. Werknemers kunnen bij arbeidsongeschiktheid een beroep doen op de Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (WIA) of de Ziektewet (Zw). De WIA geeft recht op een uitkering bij arbeidsongeschiktheid na afloop van de wettelijke loondoorbetalingsverplichting van de werkgever (art. 7:629 BW). De Zw regelt een uitkering voor werknemers ten aanzien van wie de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever niet van toepassing is. In deze wetten wordt onder arbeidsongeschiktheid verstaan: het als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, gebrek, zwangerschap of bevalling duurzaam niet in staat zijn om te werken. 4.4 De genoemde regelingen bieden dus alleen een uitkering voor werknemers (personen met een (publiek- of privaatrechtelijke) dienstbetrekking). Voor niet-werknemers, zoals zelfstandigen, bestaat thans geen algemene wettelijke arbeidsongeschiktheidsregeling. Particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekeringen worden daarom in uitgangspunt afgesloten door zelfstandigen. Zelfstandigen kunnen zelfstandig ondernemer zijn, maar ook directeur-grootaandeelhouder (DGA) van een BV of NV (kortheidshalve noem ik hierna alleen de BV). Ook DGA’s zullen zich voor arbeidsongeschiktheid moeten verzekeren: de arbeidsverhouding tussen een BV en haar DGA wordt in de Ziektewet en de WIA namelijk niet als dienstbetrekking gezien, zodat een DGA geen beroep toekomt op deze regelingen. Het vaststellen van arbeidsongeschiktheid en de uitkering 4.5 In de publiekrechtelijke regelingen is het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) belast met het bepalen van de hoogte van de uitkeringen. De verzekeringsarts van het UWV stelt vast of de betrokkene ten gevolge van ziekte, gebrek, zwangerschap of bevalling ongeschikt is tot werken. Daarbij onderzoekt de verzekeringsarts of bij betrokkene sprake is van vermindering of verlies van lichamelijke of psychische structuur of functie, die vermindering of verlies van normale gedragingen en activiteiten en van normale sociale rolvervulling tot gevolg heeft. Vervolgens wordt middels een arbeidsdeskundig onderzoek, uitgaande van de bevindingen van de verzekeringsarts, vastgesteld tot welke arbeid de betrokkene nog in staat is. De vaststelling van het recht op uitkering door het UWV is een besluit in de zin van art. 1:3 Algemene wet bestuursrecht (Awb), waartegen bezwaar en beroep openstaan met inachtneming van de in de Awb vastgelegde termijnen. In afwijking van de Awb geeft art. 75k Zw een termijn van twee weken voor het indienen voor een bezwaarschrift tegen een besluit van geneeskundige aard over het al dan niet bestaan of voortbestaan van ongeschiktheid tot werken. 4.6 Bij particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekeringen is de gang van zaken bij het vaststellen van arbeidsongeschiktheid onder meer vastgelegd in het Protocol bij claims op individuele arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, waaraan verzekeraars zich gebonden hebben. De vaststelling verloopt als volgt. Eerst onderzoekt een medisch deskundige op welke wijze de verzekerde door de ontstane klachten of stoornissen in zijn of haar functioneren wordt beperkt. Deze medisch deskundige kan een ‘controlerend arts’ zijn (controle op huisartsniveau) of een medisch specialist (de zogenoemde ‘expertise’). Vervolgens beoordeelt een verzekeringsgeneeskundige op basis van de door de medicus vastgestelde functionele beperkingen en eigen onderzoek in hoeverre de verzekerde als gevolg van die beperkingen al dan niet kan worden belast bij verrichtingen die zich bij arbeidswerkzaamheden voordoen. Ten slotte maakt de arbeidsdeskundige op basis van de beperkingen in de belastbaarheid, zoals die door de verzekeringsgeneeskundige zijn vastgesteld, in een eigen onderzoek een inschatting van de mate waarin de verzekerde de werkzaamheden van zijn of haar beroep of in passende arbeid niet meer kan verrichten. Opmerking verdient dat de drie genoemde deskundigen, de medisch deskundige, de verzekeringsgeneeskundige en de arbeidsdeskundige, ieder hun eigen expertise hebben en zich wat oordelen betreft daartoe moeten beperken: een medicus mag bijvoorbeeld niet vaststellen in welke mate de betrokkene door zijn beperkingen nog in staat is zijn werkzaamheden te verrichten, omdat die beoordeling is voorbehouden aan de arbeidsdeskundige. 4.7 Verder speelt de medisch adviseur van de verzekeraar een centrale rol. Deze is arts en is veelal bij de verzekeraar in dienst. Hij beheert het medisch dossier van de betrokkene en adviseert de verzekeraar op basis van de bevindingen van de verschillende deskundigen. 4.8 Uiteindelijk is het de verzekeraar die de mate van arbeidsongeschiktheid vaststelt op basis van het advies van de medisch adviseur. 4.9 Nationale-Nederlanden heeft aangevoerd dat de procedure voor het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid in de publiek- en privaatrechtelijke context op belangrijke punten overeenkomt. In beide regimes is, volgens Nationale-Nederlanden, gezien de betrokken belangen noodzakelijk dat door deskundigen wordt vastgesteld in hoeverre de betrokkene arbeidsongeschikt is. Nationale-Nederlanden heeft verder aangevoerd dat haar ‘coördinerende’ rol (waarbij zij het initiatief neemt tot selectie en inschakeling van deskundigen en daarvoor de kosten draagt) vergelijkbaar is met die van het UWV in de publiekrechtelijke context. Dat de vergelijking wordt gemaakt, is niet zo gek. Zo is inderdaad duidelijk dat de mate van arbeidsongeschiktheid in beide regimes wordt vastgesteld op basis van onderzoeken door deskundigen, welke deskundigen door de verzekeraar/het UWV worden aangesteld (of, in het geval van het UWV, daar in dienst zijn). Verschillen zijn er echter zeker ook. Vermelding verdient bijvoorbeeld dat voor de publiekrechtelijke context expliciet is uitgemaakt dat de uitkeringsgerechtigde de kans moet hebben om bezwaren ten aanzien van de onpartijdigheid van een deskundige kenbaar te maken; Zie daarover nog hierna onder 7.42. Verder is niet zonder betekenis dat het UWV anders dan de verzekeraar geen eigen commercieel belang heeft bij de uitkomst van een eventueel dispuut met degene die aanspraak maakt op een uitkering. Tuchtrecht 4.10 Nationale-Nederlanden heeft niet alleen betoogd dat het proces van beoordeling door de verzekeraar vergelijkbaar is met dat van beoordeling door het UWV in het publiekrechtelijke traject voor werknemers, maar ook van belang geacht dat beroepseisen worden gesteld aan de verschillende actoren in het beoordelingsproces in het kader van een AOV, nu deze waarborgen bieden voor de kwaliteit van het werk van de door de verzekeraar ingeschakelde personen. In dat verband heeft Nationale-Nederlanden erop gewezen dat de door haar ingeschakelde medisch adviseurs alle arts zijn en lid van de Nederlandse Vereniging van Geneeskundig Adviseurs in particuliere Verzekeringszaken. Zij zijn gebonden aan de Beroepscode voor Medisch Adviseurs werkzaam in Particuliere Verzekeringszaken en/of Personenschadezaken. Deze Beroepscode stelt eisen aan de deskundigheid en het handelen van de medisch adviseur. Medisch adviseurs zijn verder onderworpen aan het medisch tuchtrecht van de Wet op de Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg (Wet BIG). Ook de arbeidsdeskundigen die Nationale-Nederlanden inschakelt, zijn onderworpen aan een gedragscode (de Gedragscode van de Stichting Register Arbeidsdeskundigen, ‘SRA’) en opgenomen in het register van de SRA. Het Tuchtreglement SRA voorziet in een Arbeidsdeskundig Ombudsman, die bemiddelt bij klachten ingediend tegen arbeidsdeskundigen. Verder kunnen klachten behandeld worden door het Arbeidsdeskundig Tuchtcollege, met de mogelijkheid van beroep bij het Centraal Arbeidsdeskundig Tuchtcollege. Toezichtsmechanismen 4.11 Ten slotte heeft Nationale-Nederlanden er nog op gewezen dat op verschillende manieren toezicht wordt gehouden op de arbeidsongeschiktheidsverzekeraars, hetgeen eveneens de kwaliteit van haar dienstverlening waarborgt. Zo zijn alle leden van het Verbond van Verzekeraars (waaronder Nationale-Nederlanden) gebonden aan de Gedragscode Verzekeraars (hierna: ‘de Gedragscode’). Uit de Gedragscode volgt dat verzekeraars zorg moeten dragen voor een voortvarende, zorgvuldige en rechtvaardige schadebehandeling. Ook schrijft de Gedragscode een laagdrempelige en oplossings- en klantgerichte klachtenregeling voor. Als de klacht niet naar tevredenheid van de verzekeringnemer wordt opgelost, kan hij zich wenden tot de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid). Eventueel kan doorzending van de klacht naar de Tuchtraad Financiële Dienstverlening (voorheen de Raad van Toezicht Verzekeringen) volgen. De AFM ten slotte houdt op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft) gedragstoezicht op de verzekeraars, waarbij onder meer wordt gelet op de zorgvuldigheid van de afhandeling van claims. Samengevat 4.12 Duidelijk is dat de particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering voor een (groeiende) groep werkenden de enige manier is om voor zichzelf bij arbeidsongeschiktheid een inkomensvervangende uitkering weg te leggen. Het belang van een zorgvuldig beoordelingsproces van hun verzekeringsaanspraak is daarmee gegeven. Hiervoor is kort geschetst hoe het beoordelingsproces verloopt en uiteengezet dat verzekeraars, net als de door hen ingeschakelde deskundigen, gebonden zijn aan gedragsregels en aan toezicht blootstaan. B. De Nederlandse verzekeringspraktijk 4.13 Om de prejudiciële vragen recht te doen, lijkt het goed een enkele opmerking te maken over de Nederlandse praktijk op het terrein van arbeidsongeschiktheidsverzekeringen: welke verzekeringen bestaan er en wie sluiten dergelijke verzekeringen af? 4.14 Typen arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. Achter de naam ‘arbeidsongeschiktheidsverzekering’ kunnen verschillende producten schuilgaan. Het Verbond van Verzekeraars noemt “Individuele inkomensverzekeringen, (Woon)lastenverzekeringen en Kredietbeschermers” als (slechts enkele) voorbeelden. In de onderhavige zaak, en overigens ook in de zaken waarin tot nu toe is geoordeeld dat zij binnen de reikwijdte van Richtlijn 93/13/EEG vallen, gaat het om inkomensverzekeringen: verzekeringen die ertoe strekken het inkomen van de verzekerde aan te vullen wanneer zijn verdienvermogen door ziekte is verminderd. 4.15 Als gezegd zijn arbeidsongeschiktheidsverzekeringen veelal gericht op ondernemers. Zij worden bijvoorbeeld aangeduid als “Ondernemersverzekering” of “Arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandig ondernemers”. Sommige bepalen (daarnaast) in hun voorwaarden dat de verzekering is bedoeld voor, of uitsluitend kan worden afgesloten door, zelfstandig ondernemers, waarbij wordt gespecificeerd dat de onderneming moet staan ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en in Nederland belasting betaalt. Verder is het feit dat de verzekeringnemer zelfstandig een beroep of bedrijf uitoefent van belang voor de vormgeving van de overeenkomst. Bij het aangaan van de verzekering wordt vastgelegd welk beroep de verzekeringnemer heeft. Het recht op uitkering is vervolgens gekoppeld aan de ongeschiktheid van de verzekerde tot het verrichten van de met dat beroep verbonden werkzaamheden. Alleen indien de verzekerde daartoe ongeschikt is, heeft hij recht op uitkering (waarbij veelal een minimum van 25% arbeidsongeschiktheid wordt gehanteerd). 4.16 Bij de meeste arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, zo ook in het onderhavige geval, heeft de verzekerde recht op een uitkering indien en vanaf het moment dat hij of zij (in een bepaalde mate) arbeidsongeschikt wordt. Ten aanzien van de strekking van arbeidsongeschiktheidsverzekeringen valt op dat zij veelal, volgens hun omschrijving in de polisvoorwaarden, bescherming lijken te bieden bij een teruggang in het inkomen wegens arbeidsongeschiktheid, maar zij vereisen niet allemaal dat daadwerkelijk sprake is van inkomensderving. De verzekeringnemer kan bij de meeste verzekeringen maximaal 80% van zijn inkomen verzekeren (dit bedrag wordt aangeduid als de ‘jaarrente’). Het percentage waarvoor hij arbeidsongeschikt wordt bevonden bepaalt het deel van dit bedrag dat hij krijgt uitgekeerd. 4.17 Soms heeft de verzekering blijkens haar voorwaarden als doel ervoor te zorgen dat bepaalde kosten kunnen (blijven) worden betaald. Daarbij valt een onderscheid te maken tussen privélasten, zoals hypotheeklasten, en zakelijke lasten als huurlasten van een bedrijfspand of de kosten van het inhuren van een vervanger (waarnemer). Sommige verzekeringen zien alleen op privélasten, andere alleen op zakelijke lasten, en weer andere op allebei. Bij sommige verzekeringen bestaat inderdaad alleen recht op uitkering als de verzekerde bepaalde kosten moet maken, zoals kosten om een vervanger (waarnemer) in te huren als hij of zij arbeidsongeschikt wordt, of andere (zakelijke) kosten. Deze verzekeringen zijn aanvullende verzekeringen, die naast een inkomensverzekering kunnen worden afgesloten. 4.18 Logischerwijs geldt dat geen recht op uitkering meer bestaat wanneer de verzekerde niet langer arbeidsongeschikt is. Verder stopt bij de inkomensverzekeringen de uitkering op het moment dat de verzekerde de ‘eindleeftijd’ bereikt. Deze leeftijd staat vermeld op het polisblad. De maximale eindleeftijd die verzekeraars hanteren, is afgestemd op de AOW-leeftijd. Verzekeringnemers kunnen uiteraard kiezen voor een lagere eindleeftijd. Bij de lastenverzekeringen zal het recht op uitkering eindigen als de verzekerde de kosten niet meer maakt, bijvoorbeeld als hij geen vervanger meer inhuurt. 4.19 Betrokkenen bij een verzekeringsovereenkomst. Reeds uit art. 7:925 BW blijkt dat in eerste instantie twee partijen bij een verzekeringsovereenkomst betrokken: de verzekeraar en diens wederpartij, de verzekeringnemer. Naast de verzekeringnemer kan ook sprake zijn van een verzekerde en, in het geval van een sommenverzekering, mogelijk ook een begunstigde. Kort gezegd is sprake van een schadeverzekering indien de verzekering alleen uitkeert als daadwerkelijk sprake is van vermogensschade (art. 7:944 BW), terwijl bij een sommenverzekering onverschillig is of en in hoeverre met de uitkering schade wordt vergoed (art. 7:964 BW). Arbeidsongeschiktheidsverzekeringen kunnen sommenverzekeringen zijn (zij keren uit zodra de verzekerde in een bepaalde mate arbeidsongeschikt is; een daadwerkelijke inkomensderving is niet vereist), maar ook schadeverzekeringen; mengvormen komen ook voor. 4.20 Bij een schadeverzekering wordt als verzekerde aangeduid degene die in geval van door hem geleden schade krachtens de verzekering recht heeft op vergoeding of door aanvaarding van de aanwijzing recht op vergoeding kan krijgen (art. 7:945 BW). Bij een sommenverzekering is de verzekerde degene op wiens leven of gezondheid de verzekering betrekking heeft; degene die tot het ontvangen van een uitkering is aangewezen wordt de begunstigde genoemd (art. 7:965 BW). Onder vigeur van het Wetboek van Koophandel werd met ‘verzekerde’ de partij met wie de verzekeraar de verzekering heeft gesloten bedoeld en bestond er geen aparte term voor de persoon die thans met ‘verzekerde’ wordt aangeduid. In de praktijk wordt daarom nog steeds wel van ‘verzekerde’ gesproken wanneer ‘verzekeringnemer’ bedoeld is. 4.21 Hiervoor is reeds toegelicht dat particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekeringen veelal worden afgesloten door personen die een onderneming drijven, omdat zij geen beroep kunnen doen op de publiekrechtelijke voorzieningen (randnummers 4.2 e.v.). Daarbij kwam in beeld dat het daarbij kan gaan om zelfstandigen (met of zonder personeel) maar ook om directeuren-grootaandeelhouders (DGA’
4. s)van BV’s, omdat ook deze groep geen beroep kan doen op de publiekrechtelijke regelingen. In het eerste geval (een zelfstandig ondernemer) zal de ondernemer zelf, in persoon, zowel verzekeringnemer als ook verzekerde zijn. In het tweede geval (een DGA met een BV) is relevant of de BV partij is bij de arbeidsongeschiktheidsverzekering of niet. Een DGA kan zelf een AOV afsluiten, maar ook zijn BV kan dat doen. In dat laatste geval kan de DGA verzekerde zijn of, in het geval van een sommenverzekering, eventueel (ook) begunstigde. 4.22 In de praktijk lijkt weinig voor te komen dat een BV verzekeringnemer is. Dit heeft, naar het zich laat aanzien, onder meer fiscale redenen (zie daarover verder hierna, randnummers 6.19 e.v.). Uitgangspunt is dat verzekeringen tegen ziekte, ongeval en/of arbeidsongeschiktheid fiscaal gesproken niet als bedrijfsaangelegenheden kunnen worden gezien, tenzij zij zien op bijzondere aan de beroepsbeoefening verbonden risico’s. De reden daarvoor is, zo oordeelde de Belastingkamer van de Hoge Raad, dat de gezondheid een belang vormt dat voor eenieder bestaat, ongeacht of hij al dan niet enig bedrijf of beroep uitoefent. Dit brengt mee dat particulieren, ook als zij ondernemer zijn, de premies voor arbeidsongeschiktheidsverzekeringen kunnen aftrekken van hun belastbaar inkomen als uitgaven voor inkomensvoorzieningen (art. 3.124 lid 1 onder c Wet op de Inkomstenbelasting (Wet IB 2001). Een periodieke uitkering uit hoofde van een arbeidsongeschiktheidsverzekering wordt belast als loon in de zin van Wet IB 2001. Omdat de premies geen bedrijfslasten zijn, kunnen zij niet op de winst in mindering worden gebracht. Dit betekent dat het in veel gevallen fiscaal ongunstig is om de BV de verzekeringnemer te laten zijn: de premies zijn dan niet fiscaal aftrekbaar. Verder is het niet zonder risico om de uitkering aan de BV ten goede te laten komen (en deze het salaris te laten doorbetalen): als de BV failliet gaat, heeft de DGA zelf geen aanspraak op uitkering jegens de verzekeraar, terwijl zijn salaris na verloop van tijd niet langer zal worden betaald. 4.23 Uit deze korte schets blijkt dat in de gebruikelijke situatie, die ook in het onderhavige geval voorligt, een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering wordt afgesloten door een natuurlijke persoon die als zelfstandige werkt. Deze arbeidsongeschiktheidsverzekeringen hebben normaal gesproken als doel het inkomen van de verzekeringnemer aan te vullen bij arbeidsongeschiktheid. 5Richtlijn 93/13/EEG: doel, reikwijdte, en toepassing 5.1 Voor beantwoording van de prejudiciële vragen is het noodzakelijk in beeld te brengen hoe moet worden beoordeeld of een beding zoals dat hier aan de orde is ‘oneerlijk’ is in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna ook: ‘Richtlijn 93/13/EEG’ of ‘de Richtlijn’). Voordat ik daaraan toekom, ga ik eerst kort in op: - het doel van de Richtlijn (randnummer 5.2); - het toepassingsbereik van de Richtlijn, waarbij achtereenvolgens aandacht wordt besteed aan het begrip ‘consument’ en de vraag welke bedingen aan toetsing kunnen worden onderworpen (randnummers 5.3 e.v.). Vervolgens komt aan de orde op welke wijze wordt beoordeeld of sprake is van een oneerlijk beding (randnummers 5.17 e.v.). Beantwoording van deze vraag voert langs de volgende thema’s: - de (voor)vraag of de Richtlijn ruimte laat voor uitleg van een beding; - de vraag hoe moet worden vastgesteld of sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument; - de ‘goede trouw’-beoordeling; - de ruimte voor de nationale rechter om deze beoordeling uit te voeren; - enkele voorbeelden van als oneerlijk te beschouwen bedingen; - de gevolgen die moeten worden verbonden aan het eventuele oordeel dat een beding oneerlijk is. A. Doel van de Richtlijn 5.2 De Richtlijn berust op de gedachte dat de consument zich ten opzichte van de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze beschikt, en dat hij daarom bescherming verdient. De door de Richtlijn beoogde consumentenbescherming krijgt gestalte doordat de consument niet gebonden is aan contractuele bedingen die als oneerlijk kunnen worden beschouwd (art. 3 en art. 6 lid 1 Richtlijn). In Nederland heeft de Richtlijn niet geleid tot specifieke implementatiewetgeving. Naar het oordeel van de regering zou ons recht met afdeling 6.5.3 BW inzake algemene voorwaarden reeds aan de Europese maat zijn en voor zover nodig moet richtlijnconforme interpretatie van de bepalingen van deze afdeling de puntjes op de i zetten. De begrippen ‘oneerlijk’ uit de Richtlijn en ‘onredelijk bezwarend’ uit het BW hebben dan ook dezelfde betekenis. B. Toepassingsbereik: het begrip ‘consument’ 5.3 De Richtlijn biedt bescherming aan consumenten. Een consument is volgens art. 2 onder b van de richtlijn iedere natuurlijke persoon die bij onder de Richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. Zijn wederpartij wordt aangeduid als de ‘verkoper’, waaronder wordt verstaan: iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij onder deze Richtlijn vallende overeenkomsten handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit (art. 2 onder c Richtlijn). Bepalend voor de toepasselijkheid van de Richtlijn is dus de hoedanigheid van de contractuele wederpartij van de verkoper (en niet die van eventuele andere betrokkenen of belanghebbenden). Deze moet, om de bescherming van de Richtlijn te kunnen genieten, ten eerste een natuurlijke persoon zijn, en ten tweede handelen voor doeleinden die gelegen zijn buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit. 5.4 Enkel een natuurlijke persoon kan consument zijn. Een rechtspersoon, zoals (in Nederland) bijvoorbeeld een besloten vennootschap (BV), is dus niet als consument te beschouwen. Dit vloeit reeds voort uit de omschrijving die de Richtlijn geeft en is bovendien bevestigd door het HvJ EU in zijn arrest Idealservice: “15. Dienaangaande moet worden opgemerkt dat artikel 2, sub b, van de richtlijn [93/13/EEG, A-G] de consument omschrijft als „iedere natuurlijke persoon” die aan de voorwaarden van deze bepaling voldoet, terwijl in artikel 2, sub c, van de richtlijn in de definitie van het begrip „verkoper” naar zowel natuurlijke als rechtspersonen wordt verwezen. 16. Uit de bewoordingen van artikel 2 van de richtlijn blijkt dus duidelijk, dat een ander dan een natuurlijk persoon, die een overeenkomst sluit met een verkoper, niet als consument in de zin van deze bepaling kan worden aangemerkt. 17. Derhalve moet op de tweede en de derde vraag worden geantwoord dat het begrip „consument” zoals omschreven in artikel 2, sub b, van de richtlijn, aldus moet worden uitgelegd, dat het uitsluitend betrekking heeft op natuurlijke personen.” 5.5 Een consument is dus per definitie een natuurlijke persoon. Niet iedere natuurlijke persoon treedt echter (steeds) op als consument. Om vast te stellen of de betrokken persoon als zodanig optreedt of is opgetreden, moet, het is hiervoor al aangegeven (randnummer 5.3), worden beoordeeld of hij bij het aangaan van de overeenkomst heeft gehandeld voor doeleinden die buiten zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening vallen. Een natuurlijke persoon die een onderneming drijft, kan dus volgens de omschrijving van de Richtlijn wel degelijk een consument zijn, mits de overeenkomst waar het om gaat door hem is gesloten voor doeleinden die buiten zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening vallen. In het arrest Costeaoordeelde het HvJ EU dat het begrip ‘consument’ een objectief begrip is, zodat niet van belang is over welke concrete kennis of informatie de betrokken persoon beschikt. In plaats daarvan moet, aan de hand van alle omstandigheden van het geval, worden vastgesteld met welk doel de overeenkomst is aangegaan, waarbij het HvJ EU overigens wel enkele omstandigheden in het bijzonder aanduidt: “21 Zoals de advocaat-generaal in de punten 28 tot en met 33 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is het begrip „consument” in de zin van artikel 2, onder b), van richtlijn 93/13 een objectief begrip dat losstaat van de concrete kennis waarover de betrokkene kan beschikken of van de informatie waarover die persoon werkelijk beschikt. 22 De nationale rechter bij wie een geding aanhangig is over een overeenkomst die binnen de werkingssfeer van die richtlijn kan vallen, moet, rekening houdend met alle bewijsstukken en in het bijzonder met de bewoordingen van die overeenkomst, nagaan of de kredietnemer als „consument” in de zin van die richtlijn kan worden aangemerkt (zie naar analogie arrest Faber, C‑497/13, EU:C:2015:357, punt 48). 23 Daartoe moet de nationale rechter rekening houden met alle omstandigheden van de zaak, met name met de aard van het goed of de dienst waarop de betrokken overeenkomst betrekking heeft, waaruit kan blijken met welk doel dat goed is gekocht of die dienst is ontvangen.” (onderstreping toegevoegd, A-G) 5.6 In het arrest Costea ging het om een advocaat, werkzaam op het terrein van het handelsrecht, die voor privédoeleinden een kredietovereenkomst had gesloten. Het HvJ EU overwoog dat het feit dat de advocaat over relevante kennis en ervaring beschikte niet in de weg stond aan een beroep op de bescherming van de Richtlijn. Volgens het HvJ EU is de zwakkere positie van de consument, waarvoor de Richtlijn beoogt te compenseren, immers niet slechts gelegen in de informatieachterstand van de consument ten opzichte van de verkoper, maar ook in het feit dat hij een zwakke onderhandelingspositie heeft. De kennis en ervaring van de consument in kwestie doen dus niet ter zake. De betrokken advocaat kon derhalve, ondanks zijn relevante kennis, als consument worden aangemerkt, enkel omdat de lening die hij was aangegaan voor privédoeleinden was gesloten. Daaraan deed ook niet af, aldus het HvJ EU, dat hij een aan zijn eenmanszaak toebehorende onroerende zaak als onderpand had gegeven. 5.7 In de arresten Tarcău en Dumitraşbevestigde het HvJ EU de lijn uit het arrest Costea. In beide gevallen ging het om een natuurlijke persoon die zich borg had gesteld voor een zakelijke lening aan een bedrijf van een ander. Het HvJ EU formuleerde het criterium uit het Costea-arrest als volgt: “27 In dat verband zij eraan herinnerd dat het begrip „consument” in de zin van artikel 2, onder b), van richtlijn 93/13 een objectief begrip is (zie arrest Costea, C‑110/14, EU:C:2015:538, punt 21). Dit begrip moet aan de hand van een functioneel criterium worden beoordeeld, namelijk of de betrokken contractuele band deel uitmaakt van activiteiten die niets te maken hebben met de uitoefening van een beroep of een bedrijf.” Vervolgens overwoog het HvJ EU dat ook een natuurlijke persoon die zich borg stelt voor een zakelijke lening een consument kan zijn. De borgstelling kan weliswaar als accessoir aan die leningsovereenkomst worden gezien, maar wanneer de borg zelf niet handelt voor doeleinden die binnen zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening zijn gelegen, is hij wel degelijk consument. Dit kan anders zijn als de borg functionele banden heeft met het bedrijf dat de lening is aangegaan. Functionele banden met het bedrijf kunnen volgens het HvJ EU aan de orde zijn bij beheer van een bedrijf of bij een niet onaanzienlijke deelneming in het maatschappelijk kapitaal ervan. Ook als de overeenkomst die een natuurlijke persoon aangaat dus mede ten behoeve van een bedrijf is aangegaan, kan deze natuurlijke persoon nog steeds als consument gelden, mits hij zelf geen functionele banden met het bedrijf heeft. 5.8 Het begrip consument in afdeling 6.5.3 BW. In het Nederlandse recht wordt de consument vrijwel steeds aangeduid als een natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Deze omschrijving is ook terug te vinden in art. 6:236 en 237 BW waarin de zogenoemde ‘zwarte’ en ‘grijze’ lijst van bedingen die indien gebruikt in algemene voorwaarden in de verhouding tot een consument (vermoed worden) onredelijk bezwarend (en dus vernietigbaar ex art. 6:233 onder a BW) (
5. te)zijn. Het is goed te bedenken dat het begrip ‘handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf’ in het licht van de wetsgeschiedenis ruim wordt geïnterpreteerd, in die zin dat ook dat een natuurlijke persoon die handelt buiten zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening, maar wel ten behoeve van zijn beroep of bedrijf, niet als consument wordt gezien. Dat betekent dat de huisarts die stoelen voor de wachtruimte koopt en de slager die zijn winkel laat schilderen geen beroep kunnen doen op consumentenbescherming. Deze benadering zou overeenstemmen met die van het HvJ EU in de hiervoor genoemde arresten. Voorbeelden zoals zojuist gegeven zijn in dat geval ook bruikbaar in de context van de Richtlijn. 5.9 Objectief of subjectief? In het arrest Tarcău, zoals hiervoor deels geciteerd (randnummer 5.7), kwalificeerde het HvJ EU het begrip consument als ‘objectief’. Dat betekent, mede gelet op de verwijzing naar het arrest Costea, in de eerste plaats dat de subjectieve kennis en ervaring van de contractant niet relevant zijn voor de vraag of hij een consument is. Het EU-rechtelijke begrip consument wordt daarnaast ook als objectief gezien in die zin, dat het HvJ EU in de arresten Costea, Tarcău en Dumitraş aanhaakt bij objectieve factoren als de aard van de overeenkomst zoals die blijkt uit haar bewoordingen, en dus niet bij de subjectieve bedoeling van de contractant. 5.10 Slotsom. Een consument in de zin van de Richtlijn is altijd een natuurlijke persoon. Ook een natuurlijke persoon die een onderneming drijft, kan een consument zijn: bepalend is of de overeenkomst waar het om gaat, is gesloten voor doeleinden die buiten zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening zijn gelegen, oftewel deel uitmaakt van activiteiten die niets te maken hebben met de uitoefening van een beroep of een bedrijf. Dat de activiteiten indirect aan een bedrijf ten goede komen, zoals bij een borgstelling voor een zakelijke lening, doet daar op zich niet aan af. Wanneer de betrokkene echter functionele banden heeft met het bedrijf zoals bij het beheer van een bedrijf of een niet onaanzienlijke deelneming in het maatschappelijk kapitaal ervan, kan het antwoord echter anders luiden. In eerste instantie echter wordt de overeenkomst dus op zichzelf beschouwd. De vraag of de overeenkomst door de contractant is aangegaan voor doelen die voor hem buiten zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening gelegen zijn, moet de rechter beoordelen aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Uit de rechtspraak van het HvJ EU blijkt dat in het bijzonder de aard van het goed of de dienst van belang is om te beoordelen met welk doel de overeenkomst is aangegaan. Of de consument beschikt over relevante kennis en ervaring, is niet relevant en evenmin of hij zich bij het aangaan van de overeenkomst professioneel heeft laten adviseren. Net als in het Nederlandse recht in het algemeen gebruikelijk is, wordt de consument categorisch benaderd (een natuurlijke persoon niet handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf is consument) en wordt niet in concreto getoetst over welke kennis en ervaring hij beschikt en evenmin beoordeeld of hij wel consumentenbescherming nodig heeft (verdient). C. Toepassingsbereik: niet van toepassing op kernbedingen 5.11 Een eerste vereiste voor toepasselijkheid van de Richtlijn is dus dat het gaat om een beding in een overeenkomst, waarbij een consument partij is. Een tweede vereiste voor toepasselijkheid is dat over het beding in kwestie niet is onderhandeld (art. 3 lid 1 Richtlijn), waarvan in ieder geval sprake is als het beding van tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben (art. 3 lid 2 Richtlijn). Volgens art. 4 lid 2 Richtlijn heeft de beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Bedingen die hierop zien worden aangeduid als kernbedingen en kunnen niet op eerlijkheid worden getoetst, maar wel (zo blijkt uit art. 4 lid 2 Richtlijn) op duidelijkheid en begrijpelijkheid. 5.12 Ook afdeling 6.5.3 BW zondert kernbedingen uit van toetsing: art. 6:231 BW definieert deze onder a als ‘bedingen die de kern van de prestaties aangeven’. Volgens Uw Raad moet dat begrip, gelet op zijn ontstaansgeschiedenis en in het licht van art. 4 lid 2 Richtlijn, zo beperkt mogelijk worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat ‘kernbedingen’ veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt. D. Wat ligt ter toetsing voor? Cumulatief effect 5.13 Bij zijn beoordeling moet de rechter acht slaan op het cumulatieve effect van verschillende bedingen, indien zij gelijktijdig kunnen worden toegepast. In het arrest Radlinger ging het om een kredietovereenkomst die verschillende gevolgen verbond aan een betalingsachterstand: de kredietverstrekker kon onmiddellijke terugbetaling van het gehele resterende bedrag vorderen, maar ook verschillende contractuele boetes, afhankelijk van de duur van de betalingsachterstand. Het HvJ EU oordeelde dat het cumulatieve effect van de verschillende bedingen moet worden beoordeeld, waarbij onverschillig is of alle bedingen ook daadwerkelijk zullen worden ingeroepen. De rechter kan dus niet één beding buiten beschouwing laten, omdat dat in een concreet geval niet is of wordt toegepast; beslissend is of toepassing mogelijk is: “94. Ingevolge artikel 4, lid 1, van richtlijn 93/13 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (zie in die zin beschikking van 16 november 2010, Pohotovosť, C-76/10, EU:C:2010:685, punt 59, en arrest van 9 juli 2015, Bucura, C-348/14, EU:C:2015:447, punt 48). 95. Zoals de advocaat-generaal in punt 74 van haar conclusie heeft opgemerkt, moet derhalve worden nagegaan wat het cumulatieve effect is van alle bedingen van een overeenkomst tussen een verkoper en een consument. Een dergelijke beoordeling is gerechtvaardigd, aangezien die bedingen in hun geheel moeten worden toegepast, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming ervan nastreeft (zie naar analogie arrest van 10 september 2014, Kušionová, C-34/13, EU:C:2014:2189, punt 42).” [onderstreping toegevoegd, A-G] Ruimte voor uitleg? 5.14 Een andere voorvraag is of het beding voorafgaand aan een eventuele oneerlijkheidstoetsing mag worden uitgelegd. Mag bij de uitleg van een beding bijvoorbeeld betekenis worden gehecht aan de overige bedingen van de overeenkomst of aan informatie (brochures en dergelijke) die voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst is verstrekt? Dat is voor de oneerlijkheidsbeoordeling mogelijk relevant in die zin dat door middel van uitleg mogelijk kan worden vastgesteld dat het beding een andere inhoud heeft, dan het op het eerste gezicht het geval lijkt: op die manier kan een ogenschijnlijk oneerlijk beding alsnog acceptabel blijken (zie echter randnummer 5.36 e.v. over het ‘opknippen’ van oneerlijke bedingen). 5.15 De Richtlijn zelf geeft geen richtsnoeren voor de uitleg van een beding. Duidelijk is wel dat uitleg, welke dit ook is, geen afbreuk mag doen aan de afschrikkende werking van de Richtlijn (hiervoor randnummer 5.2). Aangenomen wordt dat de wijze van uitleg van bedingen aan het recht van de lidstaten is overgelaten. Naar vaste rechtspraak geldt voor de uitleg van overeenkomsten naar Nederlands recht de Haviltex-maatstaf. In het arrest Chubb/Dagenstaed heeft Uw Raad een op verzekeringsvoorwaarden toegespitste invulling van deze maatstaf gegeven. Het gegeven dat over de voorwaarden normaal gesproken niet is onderhandeld, brengt mee dat een uitleg aan de hand van objectieve factoren aangewezen is. Volgens Uw Raad zijn die factoren met name de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting. Deze meer ‘objectieve’ uitleg wordt dus gerechtvaardigd door het feit dat over de voorwaarden niet is onderhandeld. 5.16 Deze wijze van uitleg lijkt goed te verenigen met (de doelstelling van) de Richtlijn, zolang het bij de uitleg gaat om informatie die de consument bij het aangaan van de overeenkomst ter beschikking is gesteld. In het kader van de transparantie-eis van art. 5 Richtlijn heeft het HvJ EU namelijk geoordeeld, dat de consument in staat moet zijn te voorspellen welke gevolgen voor hem uit een bepaald beding voortvloeien (zie daarover ook randnummers 5.20 e.v.). Bij die beoordeling is ook relevant de reclame en informatie die door de verkoper bij de totstandkoming van die overeenkomst zijn verstrekt aan de consument. Tegen die achtergrond is aannemelijk dat de Richtlijn uitleg van een beding met inachtneming van eventuele toelichtingen, mits zij aan de consument zijn verstrekt, toestaat. Daarbij geldt bovendien, ingevolge art. 5 Richtlijn, dat in geval van twijfel over de betekenis van een beding de voor de consument meest gunstige uitleg prevaleert (contra proferentem). F. Beoordeling: wanneer is een beding oneerlijk? 5.17 Een beding is volgens de Richtlijn oneerlijk indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort (art. 3 lid 1 Richtlijn). Volgens art. 4 lid 1 Richtlijn worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. 5.18 Handvatten bij de beoordeling. Bij de beoordeling is het praktisch om eerst te bezien of een beding voorkomt op een van de ‘lijsten’ van bedingen die (mogelijk) oneerlijk zijn. In dit verband kennen we in de eerste plaats de ‘blauwe’ lijst die een bijlage vormt bij de Richtlijn. Hierop staan bedingen die in de verhouding tussen verkoper en consument als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn kunnen worden aangemerkt. De lijst is niet-uitputtend en indicatief. Het feit dat een beding voorkomt op deze lijst, betekent daarom niet zonder meer dat het oneerlijk is of wordt vermoed te zijn, maar is wel een ‘wezenlijk aspect’ van die beoordeling. Dat betekent dat de nationale rechter uitdrukkelijk aan de elementen, genoemd in die lijst, en de daaraan ten grondslag liggende gedachte moet toetsen, zo benadrukte het HvJ EU in het kader van een wijzigingsbeding, dat op de blauwe lijst voorkomt. Omdat de rechter de blauwe lijst op deze manier uitdrukkelijk in zijn beoordeling moet betrekken, vertoont de blauwe lijst een zekere gelijkenis met ‘onze’ grijze lijst. 5.19 Ook afdeling 6.5.3 BW werkt met lijsten: art. 6:236 BW bevat een lijst van bedingen die in de verhouding tot een consument geacht worden onredelijk bezwarend zijn (de ‘zwarte’ lijst) en art. 6:237 BW bevat een lijst van bedingen die, opnieuw in de verhouding tot een consument, vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn (de ‘grijze’ lijst). Voor die laatste categorie geldt dat de gebruiker van de algemene voorwaarden het vermoeden dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding kan weerleggen. In beide gevallen heeft wetgever dus al (voor)werk verricht op het punt van de beoordeling. Als een beding op de zwarte lijst staat, is de beoordeling al door de wetgever geschied en heeft de rechter geen zelfstandige rol meer; bij de grijze lijst is de rol van de rechter beperkt tot het beoordelen van het door de gebruiker ingebrachte materiaal ter ontkrachting van het wettelijk vermoeden dat het beding onredelijk bezwarend is. Wat de verhouding tot de ‘blauwe’ lijst betreft, geldt dat de Richtlijn minimumharmonisatie beoogt (art. 8 Richtlijn), zodat het de lidstaten vrijstaat om bedingen die op deze blauwe lijst voorkomen ‘grijs’ of ‘zwart’ te kleuren. De bedingen die op de Europese blauwe lijst staan zijn voor een groot deel terug te vinden op de Nederlandse grijze of zwarte lijsten. In die gevallen is de Nederlandse wet dus strenger: een beding op de zwarte of grijze lijst is in de verhouding tot een consument immers onredelijk bezwarend of wordt vermoed dat te zijn, terwijl de blauwe lijst slechts indicatief is. Wel zal de rechter bij de inhoudelijke toetsing van een dergelijk beding ook de elementen die genoemd zijn in de blauwe lijst moeten meewegen, voor zover die elementen niet reeds in de Nederlandse lijst terugkomen, zo vloeit voort uit de hiervoor genoemde (randnummer 5.18) rechtspraak van het HvJ EU. 5.20 Het vereiste van transparantie. Bij de oneerlijkheidsbeoordeling weegt verder mee of het beding duidelijk en begrijpelijk is opgesteld. De Richtlijn bepaalt dat een beding duidelijk en begrijpelijk moet zijn (art. 5 Richtlijn), maar verbindt geen aparte sanctie aan het gebruik van een niet-transparant beding. Dat is ook het uitgangspunt bij de toepassing van de Nederlandse onredelijke bezwarendheidstoets: een gebrek aan transparantie maakt een beding niet op zichzelf onredelijk bezwarend, maar dit gegeven wordt als (zwaarwegende) omstandigheid wel betrokken bij de inhoudelijke onredelijke bezwarendheidstoets. Betoogd wordt wel dat iets vergelijkbaars aan de orde is in de rechtspraak van het HvJ EU: de toetsing aan art. 5 Richtlijn lijkt in ieder geval in sommige HvJ EU-arresten deel uit te maken van de oneerlijkheidstoets. 5.21 Wanneer is een beding onvoldoende duidelijk en begrijpelijk? Volgens het HvJ EU in de zaak Kásler moet de consument in staat zijn te voorspellen welke gevolgen voor hem uit een bepaald beding voortvloeien. In deze zaak, die betrekking had op een hypotheekovereenkomst, achtte het HvJ EU onder meer relevant de reclame en informatie die door de kredietverlener in het kader van de onderhandelingen over die overeenkomst werden verstrekt. Is, ook met inachtneming van deze aanvullende informatie, onduidelijk welke gevolgen het beding voor de consument heeft, dan prevaleert volgens art. 5 Richtlijn de voor hem meest gunstige uitleg (contra proferentem). G. Beoordeling: een aanzienlijke verstoring van het evenwicht? 5.22 Staat een beding op één van de lijsten, dan is de rol van de rechter dus relatief eenvoudig. Is het beding echter niet in de lijsten opgenomen, dan wordt de oneerlijkheid van het beding in principe beoordeeld aan de hand van een vergelijking met het recht dat zou gelden als partijen op het betreffende punt geen regeling zouden hebben getroffen. In het arrest Aziz heeft het HvJ EU een soort marsroute of ‘stappenplan’ gegeven voor die vergelijking: “68 Zoals de advocaat-generaal in punt 71 van haar conclusie heeft opgemerkt moet echter, om te bepalen of een beding een „aanzienlijke verstoring van het evenwicht” tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke het geldende nationale recht bepaalt. Daarbij is het ook relevant om na te gaan in welke juridische situatie de consument verkeert, gelet op de middelen waarover hij volgens de nationale regeling beschikt om een einde te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen. 69 Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een dergelijke verstoring van het evenwicht „in strijd met de goede trouw” wordt veroorzaakt, moet worden vastgesteld dat, gelet op de zestiende overweging van de considerans van de richtlijn en zoals de advocaat-generaal in wezen heeft opgemerkt in punt 74 van haar conclusie, de nationale rechter dient na te gaan of de verkoper door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de consument redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover afzonderlijk was onderhandeld. 70 Tegen die achtergrond moet in herinnering worden gebracht dat de bijlage waar artikel 3, lid 3, van de richtlijn naar verwijst slechts een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen bevat die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt (zie arrest Invitel, reeds aangehaald, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 71 Bovendien moet overeenkomstig artikel 4, lid 1, van de richtlijn bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (reeds aangehaalde arresten Pannon GSM, punt 39, en VB Pénzügyi Lízing, punt 42). Hieruit vloeit in dit verband voort dat ook de gevolgen moeten worden beoordeeld die dat beding kan hebben in het kader van het op de overeenkomst toepasselijke recht, hetgeen een onderzoek van het nationale rechtsstelsel impliceert (zie arrest Freiburger Kommunalbauten, reeds aangehaald, punt 21, en beschikking van 16 november 2010, Pohotovosť, C‑76/10, Jurispr. blz. I‑11557, punt 59).” [onderstrepingen toegevoegd, A-G] 5.23 In eerste instantie zal de nationale rechter dus moeten vaststellen of sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument. Een belangrijke indicator daarvoor vormt een vergelijking met het recht dat zou gelden als het beding er niet zou zijn geweest: plaatst het beding de consument in een juridisch minder gunstige positie dan hij zou hebben op grond van hetgeen anders zou gelden (over het algemeen een regeling van aanvullend recht)? Daarbij is het ook relevant om na te gaan in welke juridische situatie de consument verkeert, gelet op de middelen waarover hij volgens de nationale regeling beschikt om een einde te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen. In het arrest Constructora Principado heeft het HvJ EU over de vergelijking met het geldende recht nog het volgende overwogen: “22 De vraag of een dergelijke aanzienlijke verstoring van het evenwicht heeft plaatsgevonden kan dus kennelijk niet louter worden beantwoord op basis van een kwantitatieve financiële beoordeling die berust op een vergelijking tussen het totale bedrag van de transactie waarop de overeenkomst betrekking heeft en de kosten die overeenkomstig dat beding voor rekening komen van de consument. 23 Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan daarentegen reeds resulteren uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument als partij bij de betrokken overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd dan wel doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien.” [onderstrepingen toegevoegd, A-G] 5.24 Wanneer (aan de hand van een vergelijking met het geldende (aanvullende) recht) is vastgesteld dat de consument door het beding in een nadelige positie is komen te verkeren, is daarmee niet steeds gezegd dat het beding leidt tot een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen. Daarbij zal de rechter bijvoorbeeld kunnen meewegen dat er iets tegenover het beding staat dat de nadelen voor de consument kan opheffen of afzwakken. Hoewel de oneerlijkheidsbeoordeling tot uitgangspunt neemt dat één enkel beding een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument kan opleveren, lijkt de Richtlijn toe te staan dat de consument voor de effecten van een op zichzelf nadelig beding wordt gecompenseerd door andere elementen van de overeenkomst. Zo valt in de considerans van de Richtlijn te lezen dat “(…) het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst en de verhouding kwaliteit/prijs niettemin in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van andere bedingen”. Een lagere prijs kan de consument bijvoorbeeld compenseren voor een nadelig beding, zo blijkt bijvoorbeeld ook uit de parlementaire geschiedenis van de afdeling 6.5.3 BW. Tegelijkertijd valt lastig te controleren of een eventuele lagere prijs daadwerkelijk in verhouding staat tot de door de consument als gevolg van een bepaald beding ondervonden nadelen. Uit het arrest Constructora Principado is af te leiden dat moet komen vast te staan dat de consument met een prijsverlaging ook daadwerkelijk is gecompenseerd. 5.25 Uit het arrest Radlinger volgt verder dat niet relevant is of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming van het beding nastreeft. De schuldeiser/verkoper kan zich dus niet verweren door te betogen dat een op zichzelf nadelig beding geen effect heeft, omdat het in de praktijk niet wordt toegepast. H. Beoordeling: strijd met de goede trouw? 5.26 Zoals uit het arrest Aziz blijkt, is het pleit nog niet beslecht wanneer een aanzienlijke verstoring wordt vastgesteld, maar zal vervolgens moeten worden beoordeeld of die verstoring ‘in strijd met de goede trouw’ is veroorzaakt. Dat is niet het geval wanneer de verkoper door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de consument redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover afzonderlijk was onderhandeld. Dat moet worden beoordeeld met inachtneming van de omstandigheden op het moment dat de overeenkomst werd gesloten, en rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. In het arrest Kásler heeft het HvJ EU, in het kader van de transparantie-eis, benadrukt dat met ‘consument’ een “normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument” wordt bedoeld. Wanneer het HvJ EU in het kader van de goede trouw-beoordeling een zelfde consumentbegrip hanteert, zou dat betekenen dat bij de toepassing van Richtlijn 93/13/EEG steeds een relatief goed geïnformeerde en oplettende consument centraal staat. 5.27 Op deze plaats zij opgemerkt dat hiervoor (ter verduidelijking) een onderscheid is gemaakt dat overigens in sommige arresten en bepaalde literatuur ook wel wordt gemaakt tussen de ‘aanzienlijke verstoring’-toets en de ‘goede trouw’-toets uit art. 3 lid 1 Richtlijn, alsof het om twee stappen in een beoordelingsproces gaat, maar uiteindelijk gaat het om één vraag waarin de twee elementen niet per se steeds zelfstandig en uitdrukkelijk in beeld komen: veroorzaakt het beding een zodanig ernstige verstoring in zijn nadeel, dat een consument hiermee niet zou hebben ingestemd als op eerlijke wijze was onderhandeld? Dat verklaart ook dat niet steeds expliciet aan het goede trouw-criterium wordt getoetst. Zo is Uw Raad recent een beding in een aandelenleasecontract ter beoordeling voorgelegd, op grond waarvan (in de kern) de bank het contract in het geval van wanbetaling onmiddellijk kon beëindigen en recht kreeg op schadevergoeding, zonder dat bij de vaststelling daarvan rekening werd gehouden met door de bank genoten voordeel. Na een vergelijking met de wettelijke regeling ten aanzien van schadebegroting waarin wel met genoten voordelen rekening wordt gehouden, oordeelde Uw Raad, zonder verder uitdrukkelijk een goede trouw-toets aan te leggen, dat het beding een aanzienlijke verstoring ten nadele van de consument opleverde en daarom oneerlijk was. I. Concrete beoordeling door de nationale (feiten)rechter 5.28 Van belang is dat de beoordeling of een beding als oneerlijk is aan te merken, aan de nationale rechter is overgelaten. In het arrest Pannon oordeelde het HvJ EU kort gezegd dat het aan de nationale rechter is om, met gebruikmaking van het door het HvJ EU geformuleerde toetsingskader en aan de hand van alle omstandigheden van het geval, te beoordelen of een bepaald concreet beding als oneerlijk moet worden aangemerkt. Het HvJ EU spreekt zich dus in beginsel niet uit over de vraag of de uitkomst van die beoordeling juist is. Bij uitzondering gebeurt dat toch. Zo heeft het HvJ EU in het arrest Océano zelf geoordeeld dat een forumkeuzebeding, waarbij de rechter van de vestigingsplaats van de verkoper bij uitsluiting bevoegd wordt verklaard, oneerlijk is. 5.29 Het HvJ EU hecht dus aan een concrete beoordeling van het beding, dat wil zeggen, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Ook Uw Raad heeft in het arrest Van Marrum/Wolff benadrukt, met verwijzing naar de rechtspraak van het HvJ EU, dat de beoordeling of een beding onredelijk bezwarend is moet geschieden met inachtneming van de omstandigheden van het concrete geval en dat de rechter niet kan volstaan met een algemene beoordeling die op alle soortgelijke bedingen gelijkelijk van toepassing is. Tegelijkertijd zal enige mate van abstractie of objectivering onvermijdelijk zijn: zo betoogt Loos dat sommige belangrijke omstandigheden naar hun aard algemeen zijn, zoals het gegeven dat een arbitraal beding of een forumkeuzebeding voorkomt dat de wederpartij een geschil voorlegt aan de anders bevoegde rechter. 5.30 Hoewel de beoordeling of een beding oneerlijk is dus aan de nationale rechter is overgelaten, oefent het HvJ EU wel invloed uit door voor bepaalde typen bedingen nadere richtlijnen te geven voor de toetsing. Ik geef daarvan een enkel voorbeeld. 5.31 Arbitragebedingen. Arbitragebedingen staan op de blauwe lijst (onderdeel q). De rechtspraak van het HvJ EU brengt mee dat de nationale rechter streng toeziet op het gebruik van arbitragebedingen: in Mostaza Claro oordeelde het HvJ EU dat ook wanneer de burgerlijke rechter slechts wordt gevraagd om toestemming voor tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis, hij het hieraan ten grondslag liggende arbitragebeding nog altijd ambtshalve op oneerlijkheid moet toetsen. In het arrest Asturcom bevestigde het HvJ EU deze lijn. In 2015 zijn arbitragebedingen als onderdeel n toegevoegd aan de zwarte lijst van art. 6:236 BW. Sindsdien is onredelijk bezwarend een beding in algemene voorwaarden gehanteerd in de verhouding met een consument, dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, tenzij het beding de wederpartij een termijn gunt van tenminste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen. 5.32 Boetebedingen. Boetebedingen zijn niet zonder meer als oneerlijk te beschouwen. Als onderdeel e van de indicatieve ‘blauwe’ lijst staan als mogelijk oneerlijk aangemerkt wel bedingen die de verkoper toestaan ‘de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen’ (onderstreping toegevoegd, A-G). Wat onevenredig is, is aan de nationale rechter, zo oordeelde het HvJ EU in Asbeek Brusse. Wel maakte het HvJ EU duidelijk dat matiging (door de rechter; vgl. art. 6:94 BW) geen alternatief kan zijn voor vernietiging van een oneerlijk boetebeding. Dat het nationale recht de mogelijkheid tot rechterlijke matiging kent, maakt een beding dat voorziet in een onevenredig hoge boete dus niet aanvaardbaar. J. Handhaving 5.33 Om de door de Richtlijn beoogde consumentenbescherming ook daadwerkelijk te realiseren, zal de rechter actief moeten optreden. Dat zal hij allereerst moeten doen door ieder beding dat mogelijk oneerlijk is aan de Richtlijn te toetsen, zo nodig ambtshalve. Deze verplichting bestaat zodra de rechter beschikt over de voor de toetsing benodigde informatie, zowel feitelijk als rechtens. Indien noodzakelijk zal hij instructiemaatregelen moeten nemen om de informatie te verkrijgen die hij nodig heeft, ook om te beoordelen of een beding binnen de reikwijdte van de Richtlijn komt. Aangenomen mag worden, tegen de achtergrond van het beschermingsdoel van de Richtlijn, dat dit alles ook in verstekzaken geldt. 5.34 In Nederland vindt handhaving van de Richtlijn plaats middels richtlijnconforme toepassing van de bepalingen van afdeling 6.5.3 BW. Dat betekent bijvoorbeeld dat de toets van art. 6:233 onder a BW, die inhoudt dat een beding vernietigbaar is als het (kort gezegd) onredelijk bezwarend is, wordt toegepast met inachtneming van het bepaalde in de Richtlijn (zie verder hierna, randnummer 5.38). De rechter zal dus steeds voor ogen moeten houden dat de Richtlijn beoogt te realiseren dat een consument door een oneerlijk beding niet wordt gebonden, en zal daarbij de mogelijkheden moeten benutten die hij heeft om (bijvoorbeeld) te bewerkstelligen dat de gevolgen van het beding ongedaan worden gemaakt. 5.35 Sancties. De doelstelling van de Richtlijn brengt mee dat, wanneer sprake is van strijd met een beschermende bepaling, daaraan sancties moeten worden verbonden. Art. 6 van de Richtlijn bepaalt dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat het nationale recht inhoudt dat oneerlijke bedingen de consument niet binden. Hieruit volgt, aldus het HvJ EU, dat de nationale rechter een oneerlijk beding buiten toepassing dient te laten, opdat het geen dwingende gevolgen heeft voor de consument. In Nederland gebeurt dat door het betreffende beding op grond van art. 6:233 onder a BW te vernietigen. Matiging (van de gevolgen van) of aanpassing van het beding is niet aan de orde, omdat geen afbreuk mag worden gedaan aan de afschrikkende werking van die sanctie. Het is niet aan de rechter om alsnog een eerlijk beding te construeren. 5.36 Het voorgaande brengt ook mee dat de rechter de effecten van een oneerlijk beding niet kan afzwakken, bijvoorbeeld door het oneerlijke beding te splitsen in een eerlijk en een oneerlijk deel en alleen dat laatste te vernietigen (daar vindt de uitleg van het beding dus zijn grens, zie hiervoor randnummer 5.14). Dit was bijvoorbeeld aan de orde in een recente huurzaak die Uw Raad bereikte. Het ging in deze zaak om een bepaling in de huurovereenkomst, die (kort gezegd) onderverhuur zonder toestemming van de verhuurder verbood, en aan een overtreding van dat verbod zowel een verplichting tot afdracht van de huurpenningen als een contractuele boete verbond. In dit verband rees de vraag of het boetebeding en de afdrachtverplichting afzonderlijk moesten worden beoordeeld of als één beding moesten worden beschouwd. In zijn conclusie in deze zaak betoogt A-G Valk dat de vraag, wat als één en hetzelfde beding moet worden opgevat, er een is van uitleg van de overeenkomst, maar wel een uitleg tegen de achtergrond van de doelstellingen van de Richtlijn. Die achtergrond, zo schrijft hij, brengt mee dat een beding niet, om het oordeel ‘oneerlijk’ te vermijden, mag worden ‘opgeknipt’ in twee afzonderlijke bedingen. Uw Raad oordeelde, met verwijzing naar het arrest Radlinger (hiervoor randnummer 5.13), dat het hof inderdaad ten onrechte een splitsing had aangebracht tussen de afdrachtverplichting en het boetebeding, en het cumulatieve effect van de rechtsgevolgen van beide bedingen had miskend. 5.37 Slechts in het uitzonderlijke geval dat de overeenkomst zonder het vernietigde beding niet kan blijven voortbestaan, kan de rechter het vernietigde beding eventueel vervangen door een nationale bepaling van aanvullend recht, zo oordeelde het HvJ EU in de zaak Kásler. In die zaak ging het om een overeenkomst van hypothecaire geldlening, waarbij de hoogte van de maandelijkse aflossingsverplichting door de bank werd berekend op grond van het verschil tussen de aankoopkoers en de verkoopkoers van vreemde valuta. De nationale rechter beoordeelde dit beding als oneerlijk, omdat de consument niet in staat was de hoogte van zijn verplichtingen te voorspellen (het beding was dus onvoldoende duidelijk en begrijpelijk). Omdat vernietiging van het beding echter zou meebrengen dat het hele bedrag van de lening in één keer opeisbaar zou worden en de overeenkomst onuitvoerbaar zou worden, paste de rechter het beding met toepassing van nationaal recht zo aan, dat de maandelijkse aflossing op basis van de door de bank toegepaste aankoopkoers werd vastgesteld. Het HvJ EU sanctioneerde deze oplossing. 5.38 In de Nederlandse context gaat het dus eerst en vooral om vernietiging van het betrokken beding. Wanneer een beding wordt vernietigd, blijft de overeenkomst voor het overige in de regel bestaan (vgl. art. 3:41 BW). Hetgeen op grond van het vernietigde beding is gepresteerd, geldt als onverschuldigd betaald (art. 3:53 lid 1 jo. 6:203 BW). Te bedenken is dat de rechter de vernietigingssanctie richtlijnconform zal moeten toepassen; hij kan de gevolgen van de vernietiging dus niet beperken voor zover dat afbreuk zou doen aan de doelstelling van de Richtlijn, die inhoudt dat oneerlijke bedingen de consument niet binden. K. Slotsom 5.39 Uit het voorgaande zijn de volgende in het kader van de onderhavige procedure relevante uitgangspunten voor de toepassing van Richtlijn 93/13/EEG af te leiden: - de Richtlijn beoogt consumenten te beschermen door te bepalen dat oneerlijke bedingen hen niet binden; - de Richtlijn beschermt alleen consumenten. Een consument is een natuurlijke persoon, die handelt voor doeleinden die buiten zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening zijn gelegen; - bij de beoordeling of een beding oneerlijk is, is een vergelijking met het geldende recht een belangrijk handvat. Beoordeeld moet worden of de consument door het beding ten opzichte van het nationale recht in een zodanig nadeliger positie komt te verkeren, dat sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht; - als dat laatste het geval is, rijst vervolgens de vraag of de consument met deze positie zou hebben ingestemd als hij op eerlijke wijze zou hebben kunnen onderhandelen (de goede trouw-toets); - als het antwoord op deze vraag bevestigend luidt, is geen sprake van een oneerlijk beding. Luidt het antwoord echter ontkennend, dan moet het beding als oneerlijk worden beschouwd en mag het de consument niet binden; - in de Nederlandse situatie zal de rechter zijn bevoegdheid om het beding ex art. 6:233 onder a BW te vernietigen richtlijnconform (en dus zo nodig ambtshalve) moeten uitoefenen. Tegen deze achtergrond zal ik nu de prejudiciële vragen behandelen. 6Vraag 1: is de verzekering door een verzekerde aangegaan als consument? 6.1 De eerste van de prejudiciële vragen ziet op de uitleg van het begrip ‘consument’ uit de Richtlijn. De vraag luidt als volgt: 1. Welke gezichtspunten moeten in aanmerking worden genomen bij het vaststellen of een arbeidsongeschiktheidsverzekering door een verzekerde wordt aangegaan als consument? Is daarbij van belang door wie, verzekerde dan wel een derde, waaronder zijn bedrijf, de verzekeringspremie wordt betaald? 6.2 Ik ga ervan uit dat met het eerste deel van deze vraag gedoeld wordt op de verzekeringnemer, nu dit immers de gebruikelijke aanduiding is voor de partij die de verzekeringsovereenkomst is aangegaan. 6.3 Uit het voorgaande (randnummers 5.3 e.v.) blijkt dat voor de toepasselijkheid van de Richtlijn vereist is dat degene die de verzekeringsovereenkomst aangaat dat als consument heeft gedaan. De consument moet derhalve als verzekeringnemer zijn te beschouwen. In ieder geval blijkt op dit punt uit de rechtspraak van het HvJ EU dat een rechtspersoon niet als consument kan worden beschouwd. Mocht de betrokken verzekeringsovereenkomst dus door een rechtspersoon zijn afgesloten, blijft reeds om die reden de Richtlijn buiten toepassing. Dat de verzekerde en/of begunstigde eventueel een natuurlijke persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf maakt geen verschil. In het kader van de Richtlijn moet worden gekeken naar de hoedanigheid van degene die de overeenkomst sluit, en dus niet naar de hoedanigheid van eventuele andere betrokkenen/belanghebbenden (hiervoor randnummer 5.3). 6.4 In dit verband is van belang dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering soms door een rechtspersoon wordt afgesloten. Zo komt het voor dat een BV verzekeringnemer is. In dat geval kan de DGA verzekerde zijn of, in het geval van een sommenverzekering, eventueel (ook) begunstigde. De rechtspraak van het HvJ EU, die inhoudt dat rechtspersonen geen beroep op Richtlijn 93/13/EEG toekomt (hiervoor randnummer 5.4), brengt mee dat geen van beide situaties door Richtlijn 93/13/EEG wordt bestreken. Dat een natuurlijke persoon, de DGA, als begunstigde de uitkeringen ontvangt, maakt dit niet anders. Ook maakt het geen verschil of de verzekerde een natuurlijke persoon is. Voor de toepassing van de Richtlijn is slechts relevant wie de overeenkomst is aangegaan. Het door [eiser] gevoerde betoog, dat als het ware door de vennootschap heen zou moeten worden gekeken om te bezien ten behoeve van wie een overeenkomst is gesloten, snijdt dus geen hout. 6.5 Maar wat nu, zo wordt in de schriftelijke opmerkingen van [eiser] opgeworpen, wanneer een natuurlijke persoon op basis van een derdenbeding (art. 6:253 BW) partij is geworden bij een door een rechtspersoon (bijvoorbeeld zijn werkgever die dat beding ten behoeve van hem is overeengekomen) gesloten verzekeringsovereenkomst? Inderdaad lijkt goed verdedigbaar dat hem dan toch een beroep op consumentenbescherming toekomt: art. 6:254 BW bepaalt immers met zoveel woorden dat deze derde (die dan voor de toepassing van de Richtlijn nog steeds wel consument zal moeten zijn) door aanvaarding van het derdenbeding partij wordt bij de (reeds bestaande) overeenkomst.Dat deze reeds bestaande overeenkomst aanvankelijk tussen verzekeraar en rechtspersoon (in het voorbeeld de werkgever) was afgesloten, zou dan toch niet aan toepassing van de Richtlijn in de weg moeten staan. Maar ook dan alleen wanneer de betrokken derde als consument is opgetreden (ten tijde van aanvaarding van het derdenbeding en daarmee het toetreden tot het contract). Het gaat hier echter om een bijzondere situatie, die in het onderhavige geval niet aan de orde is. 6.6 Hoewel dus wel voorkomt dat een arbeidsongeschiktheidsverzekering door een rechtspersoon wordt afgesloten, lijkt het normale geval althans de meest voorkomende situatie te zijn, dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering wordt afgesloten door een natuurlijke persoon, die zowel verzekeringnemer als verzekerde is (hiervoor randnummers 4.15-4.16). Dit is ook de situatie in het tot de onderhavige prejudiciële vragen aanleiding gevende geval (hiervoor randnummer 2.2). In zo’n geval geniet deze natuurlijke persoon mogelijkerwijs de bescherming van de Richtlijn: daaraan staat niet in de weg dat hij een onderneming in stand houdt, mits de overeenkomst waar het om gaat is gesloten voor doeleinden die buiten zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening zijn gelegen. Daarop ga ik hierna (randnummers 6.8 e.v.) nader in. 6.7 De eerste prejudiciële vraag houdt mede in (gelet op de tweede volzin) of verschil maakt wie de premie betaalt. Ik begrijp de vraag aldus: maakt het uit wie feitelijk de premie betaalt? Bij een andere lezing zou de tweede volzin geen toegevoegde waarde hebben ten opzichte van de eerste, nu de verplichting tot premiebetaling immers in uitgangspunt juist op de verzekeringnemer rust. Het antwoord op de aldus begrepen vraag luidt ontkennend: bepalend is immers juist wie de verzekeringnemer is; het gaat juist om dat partijschap, het aangaan van het contract. Is dat een natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, dan zou geen verschil moeten maken dat een ander, natuurlijke persoon of juist rechtspersoon, feitelijk de premie voor zijn rekening neemt. Dit geldt ook in de omgekeerde situatie (een rechtspersoon is verzekeringnemer en een natuurlijke persoon betaalt de premie): ook dan is bepalend wie verzekeringnemer is en niet wie de premie betaalt, zodat de Richtlijn hier niet van toepassing is. Strekking of doel van de verzekering 6.8 Als de verzekeringnemer een natuurlijke persoon is, komt vervolgens gelet op de rechtspraak van het HvJ EU de vraag in beeld of deze de overeenkomst heeft gesloten voor doelen die buiten zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening zijn gelegen. Daarbij komt het aan op de aard van het goed of de dienst waarop de overeenkomst ziet. Wat de verzekeringsovereenkomst betreft ligt het dan voor de hand te kijken naar het verzekerde risico en daarmee naar de vraag wanneer recht op uitkering bestaat. In een concreet geval zal uit de polis moeten worden afgeleid waartoe de betreffende verzekering strekt. Zoals hiervoor (randnummer 5.15) is besproken, zijn de bewoordingen van de polisvoorwaarden daarbij leidend, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting. Om de gedachten te bepalen is een aantal (op internet beschikbare) polisvoorwaarden bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen bekeken. Daarover, ter illustratie, het volgende. 6.9 Zoals hiervoor is uiteengezet (randnummers 4.15 e.v.), zijn arbeidsongeschiktheidsverzekeringen veelal gericht op ondernemers; vaak (zoals in het onderhavige geval) kunnen zij ook uitsluitend door ondernemers worden afgesloten. Ook is het recht op uitkering gekoppeld aan de uitoefening van een beroep of bedrijf: alleen indien de verzekeringnemer ongeschikt is tot het uitoefenen van dat beroep of bedrijf, kan hij aanspraak maken op uitkering. 6.10 Het feit, dat de verzekeringnemer een beroep of bedrijf uitoefent, is dus in verschillende opzichten van belang – of zelfs bepalend – voor de totstandkoming en voor de inhoud van een arbeidsongeschiktheidsverzekering. Dat wil, wat mij betreft, echter nog niet zeggen dat de verzekeringnemer de verzekering ook voor beroeps- of bedrijfsdoeleinden heeft afgesloten, zodat hij buiten het beschermingsbereik van de Richtlijn zou vallen. Daarvoor is immers van belang met welk doel de verzekering is afgesloten, waartoe primair moet worden gekeken naar de aard van die verzekering en daarmee naar het verzekerde risico, oftewel de vraag wanneer recht op uitkering bestaat. Het verzekerde risico, dat wil zeggen de onzekere gebeurtenis die zich moet voordoen alvorens een recht op uitkering bestaat, is immers één van de noodzakelijke elementen van de verzekeringsovereenkomst (art. 7:925 lid 1 BW). Welk risico verzekerd is, moet worden afgeleid uit de polisvoorwaarden. 6.11 Wat het verzekerd risico betreft kan een onderscheid worden aangebracht tussen verzekeringen die reeds uitkeren als de verzekerde arbeidsongeschikt is, en verzekeringen die alleen uitkeren als bepaalde kosten worden gemaakt. In de meeste van de in dit verband bekeken polissen, zo ook in het onderhavige geval, heeft de verzekerde recht op een uitkering indien en vanaf het moment dat hij of zij (in een bepaalde mate) arbeidsongeschikt wordt (hoewel niet alle verzekeringen vereisen dat daadwerkelijk sprake is van inkomensderving). Soms heeft de verzekering blijkens haar voorwaarden als doel ervoor te zorgen dat bepaalde kosten kunnen (blijven) worden betaald. Daarbij valt weer een onderscheid te maken tussen privélasten, zoals hypotheeklasten, en zakelijke lasten als huurlasten van een bedrijfspand of de kosten van het inhuren van een vervanger (waarnemer). Sommige verzekeringen zien alleen op privélasten, andere alleen op zakelijke lasten, en weer andere op allebei. Bij sommige verzekeringen bestaat dus alleen recht op uitkering als de verzekerde bepaalde kosten moet maken, zoals kosten om een vervanger (waarnemer) in te huren als hij of zij arbeidsongeschikt wordt, of andere (zakelijke) kosten. Deze verzekeringen zijn voor zover ik kan overzien aanvullende verzekeringen, die naast een inkomensverzekering kunnen worden afgesloten. 6.12 Ik keer terug naar de voorliggende vraag: wat is het doel waarvoor een arbeidsongeschiktheidsverzekering wordt afgesloten? Het ligt voor de hand voor de beantwoording van deze vraag, uitgaande van de door Uw Raad ontwikkelde uitlegmaatstaven, aan te sluiten bij de tekst van de polisvoorwaarden. In veel gevallen, en ook in het onderhavige, heeft de verzekering tot doel het inkomen van de verzekerde aan te vullen bij arbeidsongeschiktheid. Dat zij dat doel hebben, wordt daardoor bevestigd dat bij de meeste verzekeringen, zo ook bij de onderhavige, een recht op uitkering bestaat als de verzekerde (voor meer dan een bepaald minimumpercentage) arbeidsongeschikt wordt, waarbij soms nog de eis wordt gesteld dat hij daadwerkelijk inkomensverlies lijdt. Wat mij betreft is duidelijk, dat dat een doel is dat buiten de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de verzekeringnemer is gelegen. De uitkering ziet er in dergelijke gevallen immers op het inkomen van de verzekerde aan te vullen en hem in staat te stellen in de kosten van zijn levensonderhoud te voorzien. Zij ziet er niet op de verzekerde in staat te stellen zijn beroep of bedrijf uit te (blijven) oefenen en is dus niet ten behoeve van die beroeps- of bedrijfsuitoefening afgesloten. 6.13 Dat is wellicht anders bij verzekeringen die uitsluitend als doel hebben de verzekerde in staat te stellen zakelijke lasten, zoals de kosten van het inhuren van een vervanger, te (blijven) betalen, en die alleen kunnen worden afgesloten naast of in aanvulling op een inkomensverzekering (hiervoor randnummer 6.12). In dat geval is het recht op uitkering afhankelijk van de ‘behoefte’ van het bedrijf en komt zij ook aan het bedrijf ten goede; zij verzekert de voortzetting van het bedrijf van de verzekeringnemer. Bij een inkomensverzekering zoals die in het onderhavige geval aan de orde is, is dat niet zo. De conclusie luidt dan, dat de verzekeringsovereenkomst is afgesloten voor doelen die buiten de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de verzekeringnemer zijn gelegen. Wat mij betreft doet aan deze conclusie niet af dat het beroep of bedrijf dat de verzekeringnemer uitoefent van belang is voor de totstandkoming van de verzekering en (bepaalde elementen van) de inhoud daarvan. Dat betekent immers nog niet dat de verzekering ook voor beroeps- of bedrijfsdoeleinden is afgesloten. Slotsom 6.14 Uit het voorgaande volgt, dat de rechter bij de beoordeling of een verzekeringsovereenkomst door de verzekeringnemer is aangegaan als consument, eerst zal moeten bezien of de verzekeringnemer een natuurlijk persoon is. Is de verzekeringnemer een rechtspersoon, dan is de Richtlijn niet van toepassing (dit behoudens het geval van een derdenbeding; hiervoor randnummer 6.5). Wie (feitelijk) de premie betaalt, doet niet ter zake. 6.15 Is de verzekeringnemer een natuurlijk persoon, dan kan hij een consument zijn, ook als hij een onderneming drijft. Bepalend is dan of de verzekering, gezien haar aard, voor doeleinden buiten de beroeps- of bedrijfsuitoefening is gesloten. De aard van de verzekering wordt in belangrijke mate bepaald door het verzekerde risico. Wat dat is, is een kwestie van uitleg van de polis. Wordt geconcludeerd dat de verzekering strekt tot aanvulling van het privé-inkomen, en niet (bijvoorbeeld) tot voldoening van zakelijke lasten, dan leidt dat wat mij betreft naar de conclusie dat de verzekering is afgesloten voor doeleinden die buiten de beroeps- of bedrijfsuitoefening zijn gelegen. 6.16 De belangrijkste factoren bij de beoordeling of de verzekering door de verzekeringnemer als consument is afgesloten, betreffen dus de vraag of de verzekeringnemer een natuurlijke persoon is of niet en, mocht dat wel het geval zijn, de vraag of de verzekering strekt tot aanvulling van zijn privé-inkomen of (bijvoorbeeld) tot voldoening van zakelijke lasten. 6.17 In de feitenrechtspraak zijn ook andere factoren ten grondslag gelegd aan het oordeel dat een verzekeringnemer bij een arbeidsongeschiktheidsverzekering als consument kon worden beschouwd, hoewel hij ondernemer was. Daarbij gaat het om fiscale aspecten en ook om de informatie- en onderhandelingspositie van de verzekeringnemer. Ik ga hier kort op in. 6.18 Fiscale aspecten. In de feitenrechtspraak is gewicht toegekend aan de omstandigheid dat uitkeringen uit hoofde van een arbeidsongeschiktheidsverzekering gelden als inkomen, waarover loonbelasting wordt geheven, dat de verzekeringspremies van de inkomstenbelasting kunnen worden afgetrokken en niet in mindering op de winst worden gebracht en dat de verzekeringspremies niet in de jaarrekeningen van de BV zijn opgenomen. Omdat wat mij betreft primair naar de aard van de verzekering, en daarmee naar de overeenkomst zelf, moet worden gekeken, zijn deze fiscale aspecten wat mij betreft van secundair belang. Het is wel zo dat de verzekeringspraktijk, dat kwam hiervoor al aan de orde (hiervoor randnummer 4.22), mede wordt bepaald door fiscale aspecten; deze verklaren onder meer waarom een AOV in de regel niet door een rechtspersoon (BV) wordt afgesloten. In dit verband kan nog worden opgemerkt dat de Belastingkamer van de Hoge Raad in een nog altijd richtinggevend arrest uit 1954 uitdrukkelijk als uitgangspunt heeft genomen dat kosten voor inkomensvoorzieningen, zoals die voor arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, niet als bedrijfslasten moeten worden beschouwd, omdat “de gezondheid, waaronder mede is te verstaan het bezit van een onbeschadigd lichaam, een belang vormt dat voor eenieder bestaat, ongeacht of hij al dan niet enig bedrijf of beroep uitoefent”. 6.19 Onderhandelings- en informatiepositie van de verzekeringnemer. Het hof Arnhem-Leeuwarden legde aan zijn oordeel dat de verzekeringnemer als consument had gehandeld mede ten grondslag dat de verzekeringnemer ten opzichte van de verzekeraar een zwakke onderhandelingspositie had en over minder informatie dan deze beschikte. Dit alles was volgens het hof door de verzekeraar niet betwist. Zoals hiervoor is besproken, is het (daadwerkelijke) informatie- en kennisniveau van een contractant niet relevant bij de vaststelling of hij als consument gehandeld heeft; ook een bovengemiddeld goed geïnformeerde contractant kan een consument zijn. Dat brengt, omgekeerd, ook mee dat een consument zijn kennisachterstand ten opzichte van de verkoper niet aannemelijk hoeft te maken of te bewijzen. Voor zijn zwakke onderhandelingspositie geldt hetzelfde. Een consument wordt als ‘abstracte figuur’ benaderd en wordt zo als het ware geacht een informatieachterstand en een zwakke onderhandelingspositie te hebben ten opzichte van de verkoper, maar vereist is dat niet; deze factoren vormen weliswaar de ratio van consumentenbescherming maar zijn daarvoor geen vereisten. De zojuist genoemde factoren zijn dus niet echt bepalend, maar het is begrijpelijk dat zij wel worden genoemd door de rechter ter versterking van zijn oordeel dat betrokkene consument is, dat wil zeggen niet handelt in de uitoefening van een beroep of bed