Zaaknr: 17/03121 mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 19 januari 2018 Conclusie inzake:
(2)[eiser 1] , [belanghebbende 6] en [eiser 2] verantwoordelijk zijn voor dit wanbeleid. 1.31 De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 5 oktober 2015 het verzoek van [belanghebbende 6] (dat werd ondersteund door [eiser 2] en [eiser 1] ) tot – onder meer – vervanging van de onderzoekers en het opnieuw doen uitvoeren van het onderzoek, afgewezen. 1.32 Bij beschikking van diezelfde datum heeft de ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 100.250 en de vergoeding van de onderzoekers op genoemd bedrag bepaald, de omzetbelasting daarin niet begrepen. 1.33 [belanghebbende 6] heeft de ondernemingskamer bij verweerschrift verzocht nader onderzoek te gelasten en voorts verzocht het verzoek van [belanghebbende 5] tot vaststelling van wanbeleid af te wijzen en de in deze procedure getroffen onmiddellijke voorzieningen te beëindigen, met veroordeling van [belanghebbende 5] in de kosten. 1.34 [eiser 1] heeft bij verweerschrift tevens houdende een verzoek tot het doen van nader onderzoek, de ondernemingskamer verzocht de onderzoekers te verplichten – in het verweerschrift omschreven – nieuw, althans nader onderzoek te verrichten en de primaire en de subsidiaire verzoeken van [belanghebbende 5] af te wijzen, met veroordeling van [belanghebbende 5] in de proceskosten. 1.35 [eiser 2] heeft bij verweerschrift tevens houdende zelfstandig verzoek tot het doen van nader onderzoek, de ondernemingskamer verzocht [belanghebbende 5] niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans deze verzoeken af te wijzen en hem te veroordelen in de kosten van deze procedure en voorts de onderzoekers te bevelen nader (diepgaander) – in het verweerschrift omschreven – onderzoek uit te voeren, met bepaling dat geen aanvullende financiering beschikbaar behoeft te worden gesteld voor dit onderzoek. 1.36 De onder 1.30 en 1.33-1.35 genoemde verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer van 19 november 2015. Ter zitting heeft de ondernemingskamer [eiser 1] en [belanghebbende 6] in de gelegenheid gesteld binnen een week te laten weten of zij, indien de ondernemingskamer een nader onderzoek noodzakelijk zou achten, bereid zijn een dergelijk onderzoek te financieren. 1.37 Mr. Oosterhoff - toenmalig advocaat van [eiser 2] - heeft ter zitting al namens [eiser 2] laten weten dat deze hiertoe niet bereid en in staat is. Bij faxbrief van 26 november 2015 heeft mr. Jager - toenmalig advocaat van [eiser 1] - de ondernemingskamer laten weten dat [eiser 1] bereid is te garanderen dat de kosten voor een aanvullend onderzoek zullen worden gefinancierd tot een maximum van € 50.000 exclusief btw. 1.38 De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 22 april 2016: - een aanvullend onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Leaderland c.s. bevolen met betrekking tot twee in het dictum van die beschikking omschreven vragen; - (wederom) mr. F.D. Stibbe te Amsterdam en drs. N. van der Noll te Oosthuizen benoemd om het onderzoek te verrichten; - het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 50.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; - bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Leaderland c.s. en dat zij, dan wel - gelet op diens toezegging - [eiser 1] , voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoekers voor de aanvang van hun werkzaamheden zekerheid dienen te stellen; - verstaan dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van Leaderland c.s. in de periode vanaf 1 oktober 2012, met betrekking tot de verkoop van de deelnemingen in Soyuz Corporation en Soyuz TTM; - vastgesteld dat [eiser 2] en [eiser 1] hiervoor verantwoordelijk zijn; - Leaderland c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek als bedoeld in art. 2:354 BW; - deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en iedere verdere beslissing aangehouden. 1.39 De onderzoekers hebben de ondernemingskamer bij e-mail van 12 september 2016 bericht geen zicht te hebben op zekerstelling van de funding van het onderzoek door [eiser 1] en om die reden verzocht hen te ontheffen uit hun benoeming. 1.40 Leaderland c.s. hebben de ondernemingskamer op 6 oktober 2016 verzocht (
- i)bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Leaderland c.s. van een bedrag gelijk aan de kosten van het onderzoek van € 100.250,- (exclusief btw), met wettelijke rente, althans te bepalen dat Leaderland c.s. de kosten van het onderzoek van € 100.250,- geheel kunnen verhalen op [eiser 1] en [eiser 2] en (
- ii)[eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknummer 200.172.375/02. 1.41 [belanghebbende 6] heeft hij geconcludeerd tot afwijzing van dit verzoek. 1.42 Bij verweerschrift, tevens aangepast verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, bij de griffie ingekomen op 5 januari 2017, heeft [eiser 1] geconcludeerd tot afwijzing van het onder 1.40 omschreven verzoek om hem te veroordelen in de onderzoekskosten. 1.43 De ondernemingskamer heeft onder meer het onder 1.40 genoemde verzoek behandeld ter openbare terechtzitting van 19 januari 2017. Vervolgens heeft ondernemingskamer bij beschikking van 31 maart 2017: - mr. F.D. Stibbe en drs. N. van der Noll ontheven uit hun benoeming als onderzoekers bij de beschikking van 22 april 2016 om het bij die beschikking bevolen (aanvullende) onderzoek te verrichten; - het bij de beschikking van 22 april 2016 bevolen (aanvullende) onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Leaderland c.s. beëindigd; - [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk veroordeeld om ter zake van onderzoekskosten aan Leaderland c.s. te voldoen een bedrag van € 75.187,50 (exclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de beschikking; - [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het geding. 1.44 [eiser 1] en [eiser 2] hebben tegen deze beschikking tijdig cassatieberoep ingesteld. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.10, waarin de ondernemingskamer als volgt heeft geoordeeld: “Leaderland c.s. hebben verzocht [eiser 2] en [eiser 1] hoofdelijk te veroordelen in de onderzoekskosten en in de kosten van de procedure op de voet van art. 2:354 BW. Zoals in de beschikking van 22 april 2016 is overwogen blijkt uit het verslag van wanbeleid en zijn [eiser 2] en [eiser 1] daarvoor (respectievelijk als bestuurder en als feitelijk bestuurder) verantwoordelijk te achten. Dat hun een persoonlijk verwijt valt te maken van het wanbeleid, ligt reeds in de overwegingen ter zake besloten: zij zijn degenen die het ertoe hebben geleid dat de Leaderlandvennootschappen zijn ontmanteld en dat in dat kader (vrijwel) alle activa zonder voldoende en betrouwbare waardering zijn verkocht aan [eiser 1] en [belanghebbende 6] gelieerde partijen. De vordering is – zoals toe te lichten: deels – toewijsbaar.” 2.2 Het onderdeel klaagt dat de ondernemingskamer met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat zonder een uitdrukkelijke wetsbepaling niet kan worden aanvaard dat de kosten van het onderzoek (ook) kunnen worden verhaald op een feitelijk bestuurder als [eiser 1] en art. 2:354 BW alleen kostenverhaal toelaat op – voor zover hier relevant – een formele bestuurder. Indien de ondernemingskamer dit niet heeft miskend, is haar oordeel, aldus het onderdeel, niet begrijpelijk gemotiveerd. 2.3 Art. 2:350 lid 3 BW bepaalt dat, bij toewijzing van een enquêteverzoek, de kosten van het onderzoek door de rechtspersoon worden betaald. De rechtspersoon is dan ook direct aansprakelijk voor die kosten jegens de onderzoeker(s). Art. 2:354 BW biedt de rechtspersoon vervolgens de mogelijkheid om de ondernemingskamer te verzoeken deze kosten te verhalen op – voor zover hier van belang – een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst is van de rechtspersoon indien uit het verslag van de onderzoeker(
- s)blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken bij de rechtspersoon. De ondernemingskamer heeft een discretionaire bevoegdheid om daarover naar billijkheid te beslissen. 2.4 Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Herziening van het enquêterecht is in de memorie van antwoord bij het toenmalige voorschrift over kostenverhaal (art. 53 WvK) ten aanzien van de begrippen beleid en onbevredigende gang van zaken het volgende opgemerkt: “Bij beleid denkt men in de eerste plaats aan de topleiding van de onderneming. Volgens het onderhavige artikel kunnen echter de kosten ook geheel of ten dele worden verhaald op lagere functionarissen, die niet het beleid hebben bepaald doch b.v. door verkeerd advies of onjuiste inlichtingen de aanleiding zijn geweest tot de onbevredigende gang van zaken. Vandaar, dat deze term in dit artikel naast “onjuist beleid” is gehandhaafd.” 2.5 Volgens de Hoge Raad heeft het bepaalde in art. 2:354 BW het oog op de individuele draagplicht van een (rechts)persoon die in de sfeer van de rechtspersoon is opgetreden en die voor het slecht functioneren van de rechtspersoon verantwoordelijk wordt gehouden. Geerts verwoordt het aldus dat aan art. 2:354 BW de gedachte ten grondslag ligt dat het niet redelijk is de rechtspersoon geheel de kosten van het onderzoek te laten dragen als een ander die in de sfeer van de rechtspersoon is opgetreden, voor het slecht functioneren van de rechtspersoon verantwoordelijk is en daarmee dus ook voor het ontstaan van die kosten. 2.6 Hoewel art. 2:354 BW de term ‘verantwoordelijk’ bevat, gaat het om aansprakelijkheid voor de onderzoekskosten die bezien vanuit de vennootschap een schadepost zijn, en een daaraan gerelateerde plicht jegens de rechtspersoon tot vergoeding daarvan. In de art. 2:350 en 2:354 BW is, aldus de Hoge Raad in de VHS-beschikking, een bijzondere regeling getroffen voor een concrete casuspositie, hetgeen tot gevolg heeft dat de algemeen gestelde aansprakelijkheidsregeling van art. 2:9 BW niet meer aan bod komt. Art. 2:354 BW is derhalve een species van de algemene regeling van art. 2:9 BW en als zodanig een bijzondere vorm van bestuurdersaansprakelijkheid. 2.7 Uit de redactie van art. 2:354 BW volgt dat uit het onderzoeksverslag moet blijken dat de desbetreffende functionaris ‘verantwoordelijk’ is voor een ‘onjuist beleid’ of een ‘onbevredigende gang van zaken’ van de rechtspersoon. De Hoge Raad heeft deze maatstaven in de Meavita-beschikking nader ingevuld en als volgt geoordeeld: “3.6.2 Bij de beslissing of de kosten van het onderzoek geheel of ten dele kunnen worden verhaald op een individuele bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, dient de ondernemingskamer alle omstandigheden van het geval te betrekken. Uit haar overwegingen moet ten aanzien van de desbetreffende functionaris individueel en concreet blijken dat hij verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid of de onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon (vgl. HR 19 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD3051, NJ 1999/658). Dit houdt niet alleen in dat de desbetreffende functionaris formele verantwoordelijkheid droeg, maar tevens dat hem persoonlijk van de onjuistheid van dat beleid of van de onbevredigende gang van zaken een verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240, NJ 1997/671, onder 4.1.1-4.1.3 en 4.16.1). (…).” 2.8 Anders dan in het geval van aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW, waarvoor is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt, gaat het bij een beroep op art. 2:354 BW dus om een ongekwalificeerde vorm van (persoonlijke) verwijtbaarheid. Bij de beoordeling of daarvan sprake is, spelen alle omstandigheden van het geval een rol, zoals de ernst van de normschending, de mate van schuld en de omvang van de kosten. 2.9 De ondernemingskamer heeft in de onderhavige zaak eisers tot cassatie als respectievelijk feitelijk bestuurder en bestuurder hoofdelijk in (een deel van) de onderzoekskosten veroordeeld. Dat een betrokkene onder omstandigheden als een bestuurder of een ander die in dienst is van de rechtspersoon als bedoeld in art. 2:354 BW kan worden aangemerkt, heeft de ondernemingskamer al eerder beslist. Zo oordeelde de ondernemingskamer in de beschikking van 19 juni 1997 (Bobel) dat hoewel sommige verweerders geen formele bestuurder van de rechtspersoon waren, voldoende duidelijk uit het verslag bleek dat zij in feite als bestuurders van de rechtspersoon optraden en daarom onder de werking van art. 2:354 BW vielen . In de beschikking van 15 februari 2013 (Van der Moolen) werd een door het bestuur van de rechtspersoon aangestelde adviseur als feitelijk medebestuurder bestempeld die verantwoordelijk was voor het gevoerde wanbeleid en werd het verzoek tot kostenverhaal door de ondernemingskamer op die persoon toegewezen. 2.10 In de beschikking van 18 oktober 2004 (NIBO) wees de ondernemingskamer het verzoek tot verhaal van de kosten daarentegen af op de grond dat betrokkenen niet konden worden beschouwd als een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, zoals bedoeld in art. 2:354 BW, hoewel zij in belangrijke mate verantwoordelijk waren voor de onwerkbare situatie die het voortbestaan van de rechtspersoon bedreigde. 2.11 Uit de afwijzing van het verzoek tot kostenverhaal in de beschikking van de ondernemingskamer van 19 juli 2012 (Cancun) blijkt dat de stelling van de rechtspersoon dat een betrokkene als feitelijk bestuurder is opgetreden voldoende moet worden toegelicht. 2.12 Uit de hiervoor aangehaalde uitspraken blijkt dat de ondernemingskamer niet in alle gevallen een duidelijke maatstaf aanlegt. In de zaak Bobel werd (slechts) feitelijk vastgesteld dat de betrokken verweerders in feite als bestuurders van de rechtspersoon optraden, zodat zij als bestuurder konden worden aangemerkt althans als een ander die in dienst van de rechtspersoon is als bedoeld in art. 2:354 BW. In de zaak Cancun kon daarentegen feitelijk niet worden vastgesteld dat betrokkenden als bestuurder van de rechtspersoon waren opgetreden. Alleen in de zaak Van der Molen is gemotiveerd waarom betrokkene als feitelijk bestuurder functioneerde: de door de ondernemingskamer in haar uitspraak vastgestelde omstandigheden tezamen en in hun onderlinge samenhang toonden aan dat betrokkene (oud CEO en oud commissaris van de rechtspersoon), die in april 2007 was aangetrokken als adviseur en vanaf mei 2008 “nadrukkelijk in de organisatie was neergezet”, in de periode tussen mei 2008 en medio juli 2009 een zodanige invloed had op het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon dat zijn positie gelijk te stellen is met die van een bestuurder. Daarvoor is, aldus de ondernemingskamer niet vereist dat aannemelijk is dat hij bij ieder bestuursbesluit in deze periode was betrokken. 2.13 In de literatuur wordt over de verruiming door de ondernemingskamer van het bereik van art. 2:354 BW tot (mede)beleidsbepalers verschillend gedacht. 2.14 Van Solinge ziet geen ruimte voor kostenverhaal op een feitelijk bestuurder die niet in dienst is van de rechtspersoon omdat de feitelijk bestuurder dan wordt gelijkgesteld met een medebeleidsbepaler als bedoeld in de regeling van de faillissementsaansprakelijkheid, hetgeen volgens Van Solinge verboden terrein is voor de ondernemingskamer. Hij bespreekt dit argument in de bredere context van zijn pleidooi voor een duidelijke(
- r)scheiding tussen het enquêterecht en het aansprakelijkheidsrecht (de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen). 2.15 Ook Josephus Jitta behoort tot de tegenstanders. Hij veronderstelt in zijn noot onder de beschikking van de ondernemingskamer van 19 juli 2012 (Cancun) dat de ondernemingskamer ruimte lijkt te zien om ook personen die feitelijk als bestuurder als bedoeld in art. 2:354 BW zijn aan te merken, te veroordelen om de onderzoekskosten te betalen en dat de ondernemingskamer zich daarbij mogelijk laat leiden door het civielrechtelijke aansprakelijkheidsrecht. Hij wijst er vervolgens echter op dat de gelijkstelling van feitelijk medebeleidsbepalers aan bestuurders in art. 2:138/248 BW op een uitdrukkelijke wetsbepaling berust, namelijk op het zevende lid van art. 2:138/248 BW. Omdat die gelijkstelling ontbreekt in art. 2:354 BW meent hij dat medebeleidsbepalers op grond van art. 2:354 BW niet in de kosten van het onderzoek kunnen worden veroordeeld. 2.16 Analoge toepassing van art. 2:138/248 lid 7 BW op art. 2:354 BW was nu juist het argument van Van der Vlis om in het geval dat uit het onderzoeksverslag met zoveel woorden blijkt dat het onjuiste beleid mede is bepaald door personen die formeel geen bestuurders waren maar zich wel als zodanig hebben gedragen, ten aanzien van die personen de mogelijkheid van kostenverhaal toe te passen. Hij acht dat een logische stap gelet op het feit dat een feitelijk beleidsbepaler verantwoordelijk kan zijn voor wanbeleid. 2.17 Assink meent dat voor toepassing van art. 2:354 BW op een medebeleidsbepaler niet zonder meer bepalend is dat art. 2:354 BW niet een met art. 2:138/248 lid 7 BW vergelijkbaar gelijkschakelingsmechanisme kent. Volgens hem is art. 2:354 BW een regeling van eigen aard met een open karakter, die moet worden bezien in het licht van de doeleinden van een enquête(procedure). Hij schrijft verder dat voor een door de ondernemingskamer voorgestane ruime toepassing van art. 2:354 BW pleit dat de gedragslijn van een (mede)beleidsbepaler ook – mede – object kan zijn van onderzoek als bedoeld in art. 2:345 lid 1 BW (en dus ook meegewogen kan worden in het kader van art. 2:350 lid 1 BW en art. 2:355 lid 1 BW). Een ruime toepassing zou bovendien passen bij de regulerende zijde van het ondernemingsrecht, waarvan het enquêterecht een belangrijk onderdeel vormt. 2.18 Om een idee te hebben om hoeveel verzoeken tot kostenverhaal het in de praktijk gaat, is het recente onderzoek van Van Calker naar de toepassing van art. 2:354 BW interessant. Van Calker heeft de periode van de invoering van de regeling tot 1 januari 2017 onderzocht en heeft daarbij 60 beschikkingen gevonden die betrekking hadden op het verhaal van de onderzoekskosten op bestuurders of commissarissen. Daarvan zijn er 16 toegewezen en 43 afgewezen, terwijl van één beschikking de uitkomst niet kon worden achterhaald. In alle gevallen van een toewijzing was ook sprake van wanbeleid. In het aantal verzoeken in verschillende tijdvakken en het aantal toewijzingen daarvan ziet Van Calker onder meer de trend dat er steeds meer verzoeken tot kostenverhaal worden ingediend. 2.19 Een verklaring voor dat gegeven is volgens Van Calker in de eerste plaats de vrij late ontdekking van de regeling, pas in 1976 werd het voor het eerst gebruikt, eerst in 1993 met succes. Daarnaast past de trend goed in de ‘individualisering van het enquêterecht’. De toename in verzoeken hangt volgens hem mogelijk ook deels samen met de omstandigheid dat curatoren als verzoeker eerder geneigd zijn een verzoek tot kostenverhaal in te dienen omdat het hun taak is de omvang van de boedel te maximaliseren. Hij merkt echter op dat deze hypotheses nader onderzoek verdienen. De onderhavige zaak 2.20 Onderdeel 1 stelt de rechtsvraag aan de orde of een verzoek tot kostenverhaal als bedoeld in art. 2:354 BW kan worden toegewezen jegens een feitelijk medebestuurder. Ik ben het Assink eens dat beantwoording van deze vraag een afweging van rechtspolitieke aard vergt. Uw Raad zal daarbij argumenten moeten wegen. 2.21 Het, ook door het onderdeel bepleite, argument tegen de uitbreiding van de mogelijkheid van kostenverhaal op de feitelijk bestuurder, is het ontbreken van een wettelijke grondslag. 2.22 Een argument voor uitbreiding betreft de ratio van art. 2:354 BW. In zijn beschikking van 16 augustus 1996 (VHS) heeft de Hoge Raad in vrij algemene bewoordingen geoordeeld dat de bepaling van art. 2:354 BW het oog heeft op de individuele draagplicht van een (rechts)persoon die in de sfeer van de rechtspersoon is opgetreden en die voor het slecht functioneren van de rechtspersoon verantwoordelijk wordt gehouden. Veroordeling van een feitelijk bestuurder van wie in het onderzoeksverslag wordt vastgesteld dat hij in de sfeer van de rechtspersoon is opgetreden en die voor het slecht functioneren van de rechtspersoon verantwoordelijk wordt gehouden, stemt overeen met deze ratio van art. 2:354 BW. 2.23 Uit de (summiere) parlementaire toelichting blijkt dat de wetgever de ondernemingskamer een discretionaire bevoegdheid heeft gegeven om een beoordeling naar billijkheid te geven. Daarin past het om de ondernemingskamer de ruimte te geven onder omstandigheden de feitelijk bestuurder als bestuurder in de zin van art. 2:354 BW aan te merken. 2.24 Bij de weging van argumenten kan de constatering van Van Calker wellicht nog een rol spelen dat het onjuist is om te spreken van een toenemende bereidheid van de ondernemingskamer om verzoeken tot kostenverhaal toe te kennen, omdat het aantal toekenningen ongeveer gelijkloopt met het aantal ingediende verzoeken en het percentage toekenningen vanaf 2010 bovendien nog steeds lager is dan tussen 1990 en 2000. 2.25 Gelet op het voorgaande meen ik dat er gerede argumenten zijn om een feitelijk bestuurder onder omstandigheden voor de toepassing van art. 2:354 BW gelijk te stellen met een bestuurder. 2.26 Daarbij is dan nog wel het volgende van belang. In zijn hiervoor geciteerde beschikking van 18 november 2016 (Meavita) heeft de Hoge Raad overwogen dat de ondernemingskamer bij de beslissing op het verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek op een individuele bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst is van de rechtspersoon, in haar motivering dient te betrekken of de desbetreffende functionaris (formele) verantwoordelijkheid droeg voor het onjuiste beleid en of hem persoonlijk van de onjuistheid van dat beleid of van de onbevredigende gang van zaken een verwijt kan worden gemaakt. 2.27 Deze motiveringseis geldt m.i. ook indien de desbetreffende functionaris een feitelijke bestuurder is. 2.28 In haar beschikking in de onderhavige zaak van 22 april 2016 heeft de ondernemingskamer allereerst in rov. 4.17 het zonder voldoende en betrouwbare waarderingen verkopen van (vrijwel) alle activa van de Leaderlandvennootschappen aan [eiser 1] en [belanghebbende 6] gelieerde partijen aangemerkt als wanbeleid, welk oordeel, zo vervolgt de ondernemingskamer, nog wordt versterkt doordat is bewilligd in voor de Leaderlandvennootschappen onvoordelige betalingscondities en ten onrechte geen serieuze aandacht is geschonken aan de juridische status van Leaderland TTM als rechthebbende op de aandelen Soyuz TTM. 2.29 In rov. 4.25 en 4.26 overweegt de ondernemingskamer voorts dat het verzoek van [belanghebbende 5] om te verstaan dat van wanbeleid bij Leaderland c.s. is gebleken, in ieder geval toewijsbaar is met betrekking tot de wijze waarop Leaderland c.s. zijn ontmanteld door overdracht van achtereenvolgens haar belang in Soyuz Corporation aan SC Investment Group BVBA en haar belang in Soyuz TTM aan Soyuz Corporation en dat [eiser 2] , die in de relevante periode bestuurder was van de vennootschappen, voor dat geconstateerde wanbeleid verantwoordelijk is. 2.30 Ten aanzien van [eiser 1] heeft de ondernemingskamer vervolgens het volgende geoordeeld: “4.27 Tevens acht de Ondernemingskamer [eiser 1] voor dat wanbeleid verantwoordelijk, die (zowel in de periode voorafgaand aan de transacties als daarna) als feitelijk bestuurder van de vennootschappen kan worden aangemerkt. [eiser 1] heeft betwist dat hij feitelijk bestuurder was in de periode na het aantreden van [eiser 2] als statutair bestuurder, maar in het licht van de in het verslag geschetste omstandigheden acht de Ondernemingskamer die betwisting onvoldoende gemotiveerd. Uit het verslag blijkt onder meer dat (
- a)[eiser 1] feitelijk leiding gaf aan Leaderland c.s. in de periode tussen het feitelijk vertrek van [belanghebbende 5] in oktober 2012 en de aanstelling van [eiser 2] als statutair bestuurder in april 2013 (verslag pagina 6), (
- b)dat [eiser 1] [eiser 2] , die voorheen niet betrokken was bij Leaderland c.s., heeft gevraagd statutair bestuurder van Leaderland c.s. te worden, [c] dat [eiser 2] door [eiser 1] werd betaald en [d] dat de daarop volgende transacties die hierboven als wanbeleid zijn aangemerkt, telkens plaatsvonden met aan [eiser 1] gelieerde (rechts)personen. Deze omstandigheden rechtvaardigen het vermoeden dat de door [eiser 2] als statutair bestuurder verrichte transacties feitelijk op instructie van [eiser 1] hebben plaatsgevonden. Het had daarom op de weg van [eiser 1] gelegen om tot zijn domein behorende feiten en omstandigheden te stellen ter motivering van zijn betwisting dat hij ook na 19 april 2013 als feitelijk bestuurder is aan te merken. Nu [eiser 1] daartoe geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld, merkt de Ondernemingskamer hem aan als feitelijk bestuurder, ook in de periode waarin de gewraakte transacties plaatsvonden. De gedragingen van [eiser 1] in de periode na het voltooien van het onderzoek (…), onderstrepen zijn verregaande bemoeienis met Leaderland c.s.” 2.31 De kwalificatie van [eiser 1] als feitelijk bestuurder berust naar het oordeel van de ondernemingskamer dus op (
- i)het door [eiser 1] onvoldoende gemotiveerd betwisten van de stelling dat hij feitelijk bestuurder was in de periode van het aantreden van [eiser 2] als statutair bestuurder, (
- ii)het door [eiser 1] onvoldoende concreet weersproken, op het onderzoeksverslag gebaseerde, vermoeden dat de door [eiser 2] als statutair bestuurder verrichte transacties feitelijk op instructie van [eiser 1] hebben plaatsgevonden en (iii) zijn gedragingen in de periode na het voltooien van het onderzoek zijn verregaande bemoeienis met Leaderland c.s. onderstrepen. De ondernemingskamer heeft in deze zaak dus zowel feitelijk vastgesteld dat [eiser 1] feitelijk bestuurder van Leaderland c.s. was als gemotiveerd waarom uit zijn optreden kan worden afgeleid dat hij als bestuurder optrad in de zin van art. 2:354 BW. In zoverre is deze beschikking een combinatie van de hiervoor onder 2.10-2.13 besproken, eerdere uitspraken van de ondernemingskamer.. 2.32 In de onder 2.30 en 2.31 vermelde oordelen ligt het oordeel besloten dat [eiser 1] verantwoordelijkheid droeg voor het onjuiste beleid. 2.33 De ondernemingskamer heeft daarnaast in de door onderdeel 1 bestreden rov. 3.10 geoordeeld dat [eiser 2] en [eiser 1] een persoonlijk verwijt valt te maken van het wanbeleid omdat zij degenen zijn die het ertoe hebben geleid dat de Leaderlandvennootschappen zijn ontmanteld en in dat kader (vrijwel) alle activa zonder voldoende en betrouwbare waardering zijn verkocht aan [eiser 1] en [belanghebbende 6] gelieerde partijen. Daarmee is voldaan aan de eis dat de ondernemingskamer ook in haar overwegingen dient te betrekken of de desbetreffende functionaris persoonlijk van de onjuistheid van dat beleid of van de onbevredigende gang van zaken een verwijt kan worden gemaakt. 2.34 Het oordeel van de ondernemingskamer dat en waarom [eiser 1] en [eiser 2] van het in de beschikking van 16 april vastgestelde wanbeleid een persoonlijk verwijt valt te maken, wordt in onderdeel 1 niet bestreden. Nu voorts de beschikking van de ondernemingskamer van 22 april 2016 in cassatie niet is bestreden, is in cassatie uitgangspunt dat [eiser 1] feitelijk bestuurder was, dat uit het verslag blijkt van wanbeleid alsmede dat en waarom [eiser 1] en [eiser 2] daarvan een persoonlijk verwijt valt te maken. 2.35 Onderdeel 1 kan, het voorgaande in overweging nemend, m.i. dus niet tot cassatie leiden. 2.36 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.11, waarin de ondernemingskamer als volgt heeft geoordeeld: “De Ondernemingskamer acht niet de volledige onderzoekskosten toewijsbaar, nu het wanbeleidoordeel – zoals hierna nog zal blijken – alleen is gebaseerd op het ‘leeghalen’ van de vennootschap en de onderzoekers ook overige onderwerpen hebben onderzocht (de hierna nog te bespreken kwesties van [A] en de Soyuz-claim). Nu al het onderzochte echter onderling samenhing en het zwaartepunt lag bij het ‘leeghalen’, acht de Ondernemingskamer toewijzing van 75% van de onderzoekskosten passend, derhalve een bedrag van € 75.187,50 exclusief btw. Het betreft aansprakelijkheid voor dezelfde schade, zodat [eiser 2] en [eiser 1] hoofdelijk zullen worden veroordeeld. De (gevorderde) rente zal worden toegewezen als verzocht.” 2.37 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat (
- i)hoofdelijke verbondenheid moet zijn gegrond op de wet (art. 6:6 lid 2 BW) of omdat (
- ii)voor de onderzoekskosten bedoeld in art. 2:354 BW niet geldt dat degenen op wie de kosten kunnen worden verhaald daarvoor hoofdelijk zijn verbonden of door de ondernemingskamer hoofdelijk kunnen worden verbonden. Het onderdeel betoogt daartoe dat die onderzoekskosten in het bijzonder “niet als schade kwalificeren in de zin van art. 6:96 BW, zodat ook van hoofdelijke verbondenheid op grond van art. 6:102 lid 1 BW geen sprake kan zijn.” Als de ondernemingskamer het voorgaande niet heeft miskend is haar oordeel niet begrijpelijk gemotiveerd, aldus het onderdeel. 2.38 De klacht dat een hoofdelijke veroordeling met betrekking tot het kostenverhaal van art. 2:354 BW niet mogelijk is, is al eens aan de Hoge Raad voorgelegd. Dienaangaande heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 4 juni 1997 (Text Lite) het volgende overwogen: “4.16.1 Ingevolge het bepaalde in art. 2:354 BW kan de Ondernemingskamer een geheel of gedeeltelijk kostenverhaal toelaten. Van iedere persoon op wie de kosten verhaald kunnen worden, zal moeten worden vastgesteld of hij voor het geheel, dan wel voor een bepaald gedeelte van de kosten aansprakelijk is. Kennelijk is de Ondernemingskamer in de onderhavige beschikking ervan uitgegaan dat ieder der genoemde personen voor het geheel aansprakelijk is. Gezien de ongegrondbevinding van de klachten omtrent de persoonlijke verwijtbaarheid is dat oordeel niet onbegrijpelijk.” 2.39 Hoofdelijke veroordeling is dus mogelijk indien de ondernemingskamer op het verzoek tot kostenverhaal ten laste van verschillende betrokkenen tot het oordeel komt dat deze betrokkenen in gelijke mate verwijtbaar hebben gehandeld. 2.40 De ondernemingskamer heeft in haar in cassatie bestreden beschikking van 31 maart 2017 in rov. 3.10 haar overwegingen in de beschikking van 22 april 2016 herhaald dat uit het onderzoeksverslag blijkt dat sprake is van wanbeleid en dat [eiser 2] en [eiser 1] daarvoor verantwoordelijk zijn te achten. De ondernemingskamer heeft vervolgens geoordeeld dat [eiser 2] en [eiser 1] een persoonlijk verwijt valt te maken van het wanbeleid omdat zij degenen zijn die het ertoe hebben geleid dat de Leaderlandvennootschappen zijn ontmanteld en vrijwel alle activa zonder voldoende en betrouwbare waarderingen zijn verkocht (in rov. 3.11 omschreven als het ‘leeghalen’ van de rechtspersoon). In dit oordeel ligt besloten dat [eiser 2] en [eiser 1] in gelijke mate een persoonlijk verwijt daarvan valt te maken en dus in gelijke mate verantwoordelijk zijn te houden. 2.41 Het onderdeel bevat voorts de klacht dat de ondernemingskamer met de veroordeling tot (hoofdelijke verschuldigdheid van) schadevergoeding haar wettelijke taak te buiten gaat en dat Leaderland c.s. zich voor schadevergoeding dienen te wenden tot de gewone (burgerlijke) rechter, dan wel dat het oordeel van ondernemingskamer niet begrijpelijk is gemotiveerd. 2.42 Ook hierover heeft de Hoge Raad in genoemde beschikking van 4 juni 1997 (Text Lite) al beslist, en wel als volgt: “4.3.1 Art. 2:354 BW strekt ertoe dat een rechtspersoon op grond van een beslissing van de Ondernemingskamer kosten kan verhalen op een of meer van de in het artikel genoemde personen. Het desbetreffende dictum kan dan ook een veroordeling tot betaling van de kosten inhouden. Het is niet in overeenstemming met de strekking van genoemd artikel, en ook overigens niet zinvol, indien naast de uitspraak van de Ondernemingskamer, voor de feitelijke veroordeling de beslissing van een andere rechter zou zijn vereist. (…).” 2.43 Ik zie niet waarom de Hoge Raad van zijn hiervoor geciteerde oordelen zou moeten terugkomen, en ook het onderdeel betoogt niet waarom dat het geval zou moeten zijn. Beide klachten van onderdeel 2 stuiten mitsdien op genoemde beschikking van 4 juni 1997 af. 3Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie de beschikking van het gerechtshof Amsterdam (hierna: de ondernemingskamer) van 22 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1604, JOR 2016/193 m.nt. P.D. Olden, rov. 2.1-2.23 in verbinding met rov. 2 van de eindbeschikking van de ondernemingskamer van 31 maart 2017. In rov. 2 van de beschikking van 22 april 2016 wordt ook verwezen naar de rov. 2.1-2.17 van de beschikking van de ondernemingskamer van 18 maart 2014. De beschikking van 22 april 2016 ontbreekt in het procesdossier van verzoekers tot cassatie. Voor zover thans van belang. Zie voor het volledige procesverloop de beschikkingen van de ondernemingskamer van 18 maart 2014 onder 1.2-1.4, en van 31 maart 2017, rov. 1.3-1.37. In rov. 2.3 van de beschikking van de ondernemingskamer van 22 april 2016 in verbinding met rov. 2.3 van de beschikking van de ondernemingskamer van 18 maart 2014 worden de aandeelhoudersverhoudingen schematisch weergegeven. Het hof heeft in rov. 2.9 van zijn beschikking van 22 april 2016 daaraan toegevoegd dat per abuis in rechtsoverweging 2.3 van de beschikking van 17 februari 2016 nog een koopprijs is vermeld van € 268.000,-. Ook hier is een schematische weergave van de aandeelhoudersverhoudingen opgenomen in rov. 2.10 van de beschikking van 22 april 2016 in verbinding met rov. 2.19 van de beschikking van 18 maart 2014. Op de grond dat de door de ondernemingskamer benoemde bestuurder dit verzoek namens de verzoekers had ingediend in plaats van een advocaat (rov. 4.36). Het cassatieverzoekschrift is ingekomen op 29 juni 2017 ter griffie van de Hoge Raad der Nederlanden. HR 16 augustus 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2594, NJ 1997/37, m.nt. J.M.M. Maeijer, rov. 3.3.1 (VHS). Zie in dit verband de beschikkingen van het gerechtshof Amsterdam van 27 december 2012, ARO 2013/11 (Van Lier-Van der Lans) en van 8 december 2015, Aro 2016/11 (Phanos Reit), waarnaar B.F. Assink en M.J. Kroeze verwijzen in deel 134 van de Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2015-2016, p. 58. Een redelijke uitleg van art. 2:354 BW brengt mee dat ook de verzoekers van de enquête kunnen verzoeken de door hen betaalde kosten van het onderzoek te kunnen verhalen, zie HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2614, JOR 2017/30 m.nt. A. Hammerstein (Meavita), rov. 3.5.2. Kamerstukken II 1968/69, 9596, nr. 6, p. 16. Kamerstukken II 1969/69, 9596, nr. 6, p. 16. HR 16 augustus 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2594, NJ 1997/37, m.nt. J.M.M. Maeijer, rov. 3.3.1 (VHS); zo ook B.F. Assink & W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht, Deventer Kluwer: 2013, p. 1808. P.G.F.A. Geerts, GS Rechtspersonen, art. 2:354 BW, aant. 2 (oud). Volgens Assink, a.w., p. 1803, is art. 2:354 BW niet loepzuiver geredigeerd. Hij voegt nog toe dat met art. 2:354 BW geen oordeel wordt geveld over de persoonlijke aansprakelijkheid van de desbetreffende persoon voor de (schadelijke) gevolgen van het geconstateerde wanbeleid als bedoeld in art. 2:355 lid 1 BW; ook het omgekeerde gaat niet op, zie p. 1809-1810. Vgl. HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240, NJ 1997/671 m.nt. J.M.M. Maeijer (Text Lite), rov. 4.16.1; Assink & Slagter 2013, p. 1808; G. van Solinge, Van wanbeleid naar aansprakelijkheid, in: G. van Solinge e.a. (red.), Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied (Serie Van der Heijden Instituut nr. 140), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 511. Zie voor kritiek op de visie van kostenverhaal als vorm van aansprakelijkheid S.J. van Calker, Wanbeleid, kostenverhaal en aansprakelijkheid: een fact check, in: G. van Solinge e.a. (red.), Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied (Serie Van der Heijden Instituut nr. 140), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 521-545 met veel verwijzingen naar literatuur op dit punt. HR 16 augustus 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2594, NJ 1997/37, m.nt. J.M.M. Maeijer, rov. 3.3.2 (VHS). Conclusie A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2016:856), nr. 3.36, voor HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2614, JOR 2017/30 m.nt. A. Hammerstein (Meavita). Van Solinge 2017, p. 512. B. Winters, Commentaar op BW Boek 2 art 354, OR-algemeen, onder C.2. J. Winter, J.B. Wezeman, J. Schoonbrood & P. Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2017, p. 207. Assink & Slagter 2013, p. 102, 270, 1808. Zie ook: C.J-A. Seinen, Verhaal van onderzoekskosten: vreemde eend in de bijt van het enquêterecht, MvV 2017/4, p. 134. Volgens Van Calker, t.a.p., p. 521 zijn in de rechtspraak geen voorbeelden te vinden van toepassing van het begrip ‘onbevredigende gang van zaken’. HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2614, JOR 2017/30 m.nt. A. Hammerstein (Meavita). Assink & Slagter 2013, p. 1805. Volgens Van Solinge, t.a.p., p. 498, 511-512, blijft het onderscheid tussen aansprakelijkheid wegens onjuist beleid als bedoeld in art. 2:354 BW en aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling in het kader van art. 2:9 BW “een moeizaam betoog”. Hij heeft daarnaast kritiek op de onduidelijkheid over de verhouding tussen de termen ‘juist beleid’ en ‘wanbeleid’. Gerechtshof Amsterdam 19 juni 1997, JOR 1997/83 (Bobel), rov. 4.2 . Gerechtshof Amsterdam 15 februari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ1149, JOR 2013/102 m.nt. D.A.M.H.W. Strik (Van der Moolen), rov. 11.11. Gerechtshof Amsterdam 18 oktober 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AR7318, ARO 2004, 130 (NIBO), rov. 3.20 en 3.15 slot. Gerechtshof Amsterdam 19 juli 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY5611, JOR 2013/7, m.nt. M.W. Josephus Jitta, rov. 3.62-3.66 (Cancun). Gerechtshof Amsterdam 15 februari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ1149, JOR 2013/102 m.nt. D.A.M.H.W. Strik, rov. 9.1.4, 9.4.1 en 9.4.10. (Van der Moolen). Van Solinge t.a.p., p. 508 en 517. Annotatie van M.W. Josephus Jitta bij gerechtshof Amsterdam 19 juli 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY5611, JOR 2013/7 (Cancun), onder 11. Zie voor kritiek op deze visie P. van Schilfgaarde, Partners in het enquêterecht, In: C.D.J. Bulten e.a. (red.), Marius geannoteerd, Opstellen aangeboden aan mr. M.W. Josephus Jitta, Deventer Kluwer: 2016, p. 333. Ook Van Calker meent in zijn noot onder de thans bestreden beschikking, JOR 2017/196, dat een verruiming van art. 2:354 BW tot feitelijke beleidsbepalers weinig tekstgetrouw is, maar wel redelijk. P. van der Vlis, De kosten van een enquête; wie zal dat betalen?, TVVS 1997, nr. 97/8, p. 228 met verwijzing naar gerechtshof Amsterdam 13 april 1995, TVVS 1995, p. 308-309 (Heron) en gerechtshof Amsterdam 17 juni 1997, (Bobel). Assink & Slagter 2013, p. 1814-1815. Van Calker, t.a.p., p. 527 e.v. Ook P.G.F.A. Geerts, GS Rechtspersonen, art. 2:354 BW, aant. 2 (oud), vermeldt dat “ men zich geen overdreven voorstelling moet maken” van het aantal verzoeken op de voet van art. 2:354 BW, omdat er “jaarlijks een tot twee art. 2:354 BW-beschikkingen worden gewezen.” Van Calker, t.a.p., p. 541-542, 545. A.w., p. 1814. HR 16 augustus 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2594, NJ 1997/37, m.nt. J.M.M. Maeijer, rov. 3.3.1 (VHS). Van Calker, t.a.p., p. 541-542. HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2614, JOR 2017/30 m.nt. A. Hammerstein (Meavita). HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240, NJ 1997/671, m.nt. Maeijer (Text Lite). De desbetreffende klacht in die zaak is opgenomen in rov. 4.16. Zie in gelijke zin Y. Borrius, Individualisering van wanbeleid; verhaal van onderzoekskosten en aansprakelijkheid, In: C.D.J. Bulten (red.), Marius geannoteerd, Opstellen aangeboden aan mr. M.W. Josephus Jitta, Deventer Kluwer: 2016, p. 61. Zie verder in dit kader Assink & Slagter 2013, p. 1805-1806. P.G.F.A. Geerts, GS Rechtspersonen, art. 2:354 BW, aant. 6 (versie 1-2-2010); B. Winters, Commentaar op BW Boek 2 art 354, OR-algemeen, onder C.2.