ECLI:NL:PHR:2019:1116

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 19/00358 Zitting 1 november 2019 CONCLUSIE B.F. Assink In de zaak 1. AB Vakwerk Groep B.V. 2. AB Vakwerk Uitzendbureau B.V. 3. AB Vakwerk Detachering B.V. 4. AB Vakwerk Payroll B.V. 5. AB Vakwerk Payroll Seizoenarbeid B.V. 6. AB Vakwerk Agri B.V. 7. AB Vakwerk STAP B.V. 8. AB Vakwerk Flex B.V. 9. Coöperatie AB Vakwerk Groep U.A. hierna gezamenlijk aangeduid als: “AB Vakwerk”, 10. de Gemeenschappelijke Ondernemingsraad van de onder 1 tot en met 9 genoemde rechtspersonen, hierna aangeduid als: “de OR” en samen met AB Vakwerk als “AB Vakwerk c.s.” tegen [verweerder] , hierna: [verweerder] Deze zaak draait om de beoordeling van een verzoek van de ‘ondernemer’ (negen rechtspersonen) en de ‘ondernemingsraad’ (de gemeenschappelijke ondernemingsraad van die negen rechtspersonen) tot uitsluiting van een lid van die ondernemingsraad op grond van art. 13 Wet op de ondernemingsraden. De kantonrechter heeft dat verzoek toegewezen en dat lid uitgesloten van alle werkzaamheden van de ondernemingsraad voor de resterende duur van zijn zittingsperiode, zijnde tot 1 maart 2019. Het hof heeft in hoger beroep de beschikking van de kantonrechter vernietigd en de uitsluiting van dat lid met onmiddellijke ingang (per 23 oktober 2018) opgeheven, zodat dat lid gedurende het restant van die zittingsperiode kon deelnemen aan die werkzaamheden. In cassatie richten de ondernemer en de ondernemingsraad gezamenlijk drie (voortbouwende) rechtsklachten tegen de beschikking van het hof. De slotsom luidt dat de klachten niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kunnen leiden. 1De feiten 1.1 In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.2 tot en met 3.20 van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, van 23 oktober 2018. 1.2 [verweerder] is sinds augustus 1979 (met een onderbreking van november 1987 tot november 1988) als bedrijfsverzorger in dienst van AB Vakwerk Agri B.V. Van 2005 tot en met 2009 was [verweerder] lid van de gemeenschappelijke ondernemingsraad van AB Vakwerk. Eind 2011 is hij opnieuw toegetreden tot de OR. Dit lidmaatschap eindigt op 1 maart 2019. [verweerder] en OR-lid [betrokkene 1] vormen samen de financiële commissie van de OR. Naast zijn lidmaatschap van de OR is [verweerder] actief kaderlid van FNV. Hij maakt deel uit van de Sectorraad FNV Agrarisch en is lid van de CAO-commissie Bedrijfsverzorging. 1.3 Na de mondelinge behandeling bij de kantonrechter is [betrokkene 2] , die sinds 2014 lid is van de OR, voorzitter geworden van de OR, als opvolger van [betrokkene 3] die, na in 2013 lid te zijn geworden van de OR, begin 2016 de voorzittershamer overnam van [betrokkene 4] . [betrokkene 4] heeft de OR per 1 januari 2017 verlaten. 1.4 In de notulen van de OR-vergadering van 30 maart 2015 is het volgende vermeld: “7. Nabespreking overlegvergadering met Directie De voorzitter wil wel een aantal spelregels afspreken: • Vragen en bespreekpunten worden voorafgaand aan het vooroverleg gemaild naar DB; • In het vooroverleg worden de gezamenlijke OR-standpunten, vragen en/of bespreekpunten voor de overlegvergadering vastgesteld. Alleen deze punten worden ingebracht tijdens de overlegvergadering; • Tijdens het vooroverleg en de OR-vergadering is er ruimte voor discussie. Tijdens de overlegvergadering laat de Ondernemingsraad een stem horen richting de Directie; • Tijdens de overlegvergadering wordt de agenda gevolgd; • De voorzitter stelt tijdens de overlegvergadering de vragen namens de Ondernemingsraad. Er is ruimte voor additionele vragen mits deze betrekking hebben op het onderwerp.” 1.5 In de notulen van de OR-vergadering van 5 oktober 2015 staat: “7d. Betrokkenheid (...) Ook richt de voorzitter zich persoonlijk tot [verweerder] [ [verweerder] , A-G] en vraagt hem zich bewust te zijn van zijn ongenuanceerde uitlatingen en bewoordingen.” 1.6 De notulen van de OR-vergadering van 23 november 2015 vermelden: “3. Notulen jaarlijks overleg met RvC d.d. 5 oktober 2015 (...). Naar aanleiding van: - De voorzitter spreekt [verweerder] nogmaals aan op zijn gedrag en vraagt hem dringend zich meer bewust te zijn van zijn rol als lid van de Ondernemingsraad. Zijn ongenuanceerde uitlatingen tijdens het overleg met de RvC worden niet gesteund door de andere leden van de Ondernemingsraad.” 1.7 In de notulen van de OR-vergadering van 18 januari 2016 is opgenomen: “2. Notulen Ondernemingsraadsvergadering d.d. 23 november 2015 Naar aanleiding van: - Pagina 7, notulen jaarlijks overleg met de RvC [verweerder] [ [verweerder] , A-G] is van mening dat het woord ongenuanceerd geen correcte weergave is van de werkelijkheid. De andere OR leden delen zijn mening niet en spreken hem nogmaals aan op zijn gedrag.” 1.8 Directeur bedrijfsvoering [betrokkene 5] heeft op 19 april 2016 met een e-mailbericht de financiële commissie van de OR ( [verweerder] en [betrokkene 1] ) op vertrouwelijke basis geïnformeerd over de kostprijsberekening bij AB Vakwerk. [verweerder] heeft deze informatie per e-mail van 29 mei 2016 gedeeld met de andere leden van de OR. In de daarop volgende overlegvergadering op 30 mei 2016 heeft de directie van AB Vakwerk daarover haar ongenoegen geuit. 1.9 In de notulen van de OR-vergadering van 30 mei 2016 staat: “6. Spelregels tijdens de vergadering Aan het begin van de nieuwe zittingstermijn van de Ondernemingsraad zijn er afspraken gemaakt over de onderlinge samenwerking. De voorzitter heeft gemeend hier nogmaals de aandacht op te moeten vestigen en bespreekt ter vergadering de geldende spelregels. In het vervolg zal hij een OR-lid aanspreken op zijn gedrag als hij/zij zich niet aan de spelregels houdt. Ook verloopt de communicatie met de directie voortaan uitsluitend via de secretaris. Al het andere wordt niet in behandeling genomen door de directie. Ter vergadering wordt [verweerder] [ [verweerder] , A-G] door de voorzitter en zijn collega OR-leden aangesproken op zijn onacceptabele gedrag tijdens de heisessie op 20 mei 2016. Allen vragen hem vriendelijk doch dringend zich te houden aan de geldende spelregels.” De spelregels waarvoor de voorzitter van de OR tijdens deze OR-vergadering aandacht heeft gevraagd zijn: 1. Je bent op tijd aanwezig. 2. Je laat anderen uitpraten. 3. Je aanvaardt de rol van de voorzitter. 4. Je formuleert kort en bondig. 5. Je beperkt je tot het agendapunt wat dan aan de orde is. 6. Je luistert goed naar anderen. 7. Je doet na de vergadering wat je belooft. 8. Je accepteert genomen besluiten. 1.10 Op maandag 28 november 2016 heeft een overlegvergadering tussen AB Vakwerk en de OR plaatsgevonden. Voorafgaand aan dit overleg heeft een systeembeheerder met een getinte huidskleur een technisch euvel aan een beamer in de vergaderzaal opgelost. Terwijl hij hiermee bezig was heeft [verweerder] , in aanwezigheid van de al aanwezige voltallige directie van AB Vakwerk en de OR, opgemerkt "toch goed dat er zwarten zijn om ons te helpen", of woorden van die strekking. Hierop is de directie weggelopen. Binnen OR-kring is [verweerder] aangesproken op deze opmerking, die volgens [verweerder] echter niet discriminerend was bedoeld. Daarna heeft alsnog de overlegvergadering plaatsgevonden met de directie. 1.11 [betrokkene 6] , algemeen directeur van AB Vakwerk, heeft op 1 december 2016 een brief gestuurd naar het dagelijks bestuur van de OR (ook wel het ‘DB’ genoemd) waarin onder meer staat: “Op donderdag 1 december 2016 hebben ondergetekende en [betrokkene 5] een gesprek gevoerd met OR lid [verweerder] . Het incident tijdens de OR vergadering van 28 november j.l. waarin [verweerder] een collega discrimenerd heeft bejegend, is voor de directie aanleiding geweest hem uit te nodigen voor een gesprek. In het gesprek hebben wij [verweerder] geconfronteerd met zijn houding en gedrag tijdens overlegvergaderingen met de directie. Het voorval in de OR vergadering van maandag j.l. waarin hij zich discriminerend heeft uitgelaten naar een collega, is voor de directie onacceptabel. Als organisatie tolereren wij geen discriminerende handelingen van onze medewerkers. Dit incident was tegelijkertijd ook de bekende druppel die de emmer deed overlopen. Als OR lid insinueert [verweerder] met grote regelmaat zaken waarmee hij de directie als een onbetrouwbare werkgever positioneert en stelt hij zaken aan de orde die niet het belang van de Organisatie dienen. Als directie zijn wij van mening dat er sprake is van een duidelijk patroon en er geen basis is van wederzijds vertrouwen. Het overleg met de Ondernemingsraad is door zijn houding en gedrag ernstig verstoord geraakt, waardoor constructief overleg met de Ondernemingsraad ernstig belemmerd wordt. Wij hebben als directie het besluit genomen dat wij niet meer kunnen en willen overleggen met de Ondernemingsraad in [verweerder] zijn aanwezigheid. Dit berust uitsluitend op een vertrouwensbreuk tussen directie en zijn persoon en niet met de Ondernemingsraad als geheel.” 1.12 Kort na het gesprek van 1 december 2016 heeft [verweerder] aan [betrokkene 6] een ansichtkaartje gestuurd met daarop afgebeeld een koe met een rozentak in haar bek. De achterkant van dit door partijen als ‘koeienkaartje’ aangeduide kaartje bevat onder meer de volgende tekst: “Hallo, hierbij een kaartje voor de ontspanning. Maxima zou kunnen zeggen: "een beetje dom". Goeie dagen gewenst, [verweerder].” 1.13 Op 5 december 2016 heeft OR-voorzitter [betrokkene 3] aan [betrokkene 6] gemaild: “Vandaag hebben wij [verweerder] laten weten dat ook het DB van de OR niet meer in het bijzijn van hem wil vergaderen. Daarbij hebben we verwezen naar het incident van maandag en zijn herhaaldelijk insinuerende opmerkingen naar de directie. Tevens hebben we de vertrouwensbreuk tussen hem en de directie daarbij genoemd. Wat het DB betreft blijven de geplande vergaderingen ongewijzigd in de agenda staan. Indien [verweerder] zich de eerstvolgende vergadering zal melden dan vergadert het DB zonder overige OR leden met de directie.” In het gesprek dat het dagelijks bestuur van de OR met [verweerder] had, heeft [betrokkene 3] gezegd dat [verweerder] (via hem) nog wel punten kon aandragen voor de OR. 1.14 In zijn vergadering van 16 januari 2017 heeft de OR het besluit van 5 december 2016 van het dagelijks bestuur van de OR unaniem bekrachtigd. [verweerder] was niet aanwezig bij deze OR-vergadering. 1.15 Per e-mail van 23 december 2016 heeft [verweerder] aan de overige OR-leden en [betrokkene 7] , een toen recent aangetreden lid van de raad van commissarissen van AB Vakwerk (ook wel de ‘RvC’ genoemd), laten weten: “Vanmorgen had ik telefonisch contact met [betrokkene 3] [ [betrokkene 3] , A-G]. Ik vroeg hem naar de stand van zaken. [betrokkene 3] zei dat mijn aanwezigheid ongewenst is bij de OR-vergaderingen. Dit was ook de mening van de directie. Die had mij meegedeeld dat zij hierover een brief zouden sturen naar ons db-OR. Dit beschouw ik als een onrechtmatige beïnvloeding van de samenstelling van onze OR. Vandaag doe ik een brief op de post met een machtiging voor de juridische dienst van FNV. Vorige week ben ik gebeld. Informatie bereikte mij over geschonden vertrouwen aangaande het WerkTevredenheidsOnderzoek (WTO). Het gaat over zeer vertrouwelijke informatie. Omdat onze klokkenluiderregeling oude informatie bevat en onze vertrouwenspersoon nog niet officieel is, heb ik de informatie doorgegeven aan een RVC-lid en aan de voorzitter van de OR. [betrokkene 3] had [betrokkene 6] [ [betrokkene 6] , A-G] hiernaar gevraagd die uiteraard ontkende. Nu was er bij het onderzoek ruimte voor eigen reacties. Het is een paar keer voorgekomen dat deze informatie heel makkelijk voor de directie was te herleiden. Dit lijkt mij een flagrante schending van anonimiteit die zou worden gewaarborgd. (...) Voorts blijf ik pleiten dat bij structureel werk vaste banen hoort.” In reactie op deze e-mail heeft [betrokkene 7] diezelfde dag per mail aan [verweerder] bericht: “Het lijkt me voor de toekomst beter en zuiverder dat eventuele mails of andersoortige boodschappen voor de leden van de Raad van Commissarissen rechtstreeks verzonden worden aan het bestuurssecretariaat van AB Vakwerk en niet meer op mijn privémail. Anders wordt ik een soort van 'brievenbus' voor de RvC en dat lijkt mij niet correct.” 1.16 [verweerder] heeft op 12 januari 2017 aan de directie van AB Vakwerk geschreven: “Op 1 december jl. heeft u me gevraagd voor een gesprek. Aanleiding hiertoe was mijn opmerking tijdens de OR vergadering van 28 november die niet in goede aarde is gevallen en als discriminerend werd ervaren door enkele aanwezigen. Dit betreur ik. U zei me dat er van u als leidinggevende hierop actie wordt verwacht en dat u er last van heeft gehad. De opmerking waar het om ging was niet bedoeld als kwetsend, maar juist als compliment omdat de persoon waar het om ging een technisch probleem met de beamer heel snel had verholpen. De persoon voor wie mijn opmerking was bedoeld nam hier gelukkig geen aanstoot van. Desalniettemin begrijp ik dat de wijze waarop ik mijn compliment heb gegeven wordt ervaren als ongepast. Achtergrond van de opmerking was de spelende maatschappelijke discussie. Ik ben het helemaal eens dat discriminatie niet hoort, maar dat was dus niet bedoeling. Hierbij wil ik aanbieden om met de persoon in kwestie in gesprek te gaan om mijn excuses aan te bieden. Tevens wil ik mijn excuses persoonlijk aan de directie aanbieden. U geeft aan dat deze kwestie voor u de druppel is die de emmer doet overlopen. U wilt niet meer met mij vergaderen en heeft dit het DB van de OR laten weten. U vindt mijn opmerkingen insinuerend en zo heeft de secretaris van de OR dat ook letterlijk aan mij meegedeeld. Ik hoop dat mijn brief en mijn aanbod met iedereen in gesprek te gaan de kou uit de lucht kan nemen. Het is begrijpelijk dat onze inzichten in ons bedrijf verschillen tussen u als werkgever en ik met mijn vakbondsachtergrond. Dat mijn opvattingen hierover draagvlak hebben bleek voor mij ook bij de discussie bij de kerstborrel. Het lijkt me beter om de kwesties die er spelen met elkaar uit te praten. De OR is hiervoor juist een platform. Ook hierover wil ik graag met u van gedachten wisselen, zowel binnen de OR en ook daarnaast.” 1.17 In reactie hierop heeft [betrokkene 6] namens AB Vakwerk per brief van 13 januari 2017 gereageerd: “Hoewel wij uw excuses op prijs stellen, miskent u met uw opmerkingen de kern van onze brief van 1 december jl. In die brief spreken wij u niet aan als werknemer met een vakbondsachtergrond maar als lid van de OR, een vennootschapsorgaan dat een wettelijk omschreven rol heeft bij de totstandkoming van bepaalde ondernemingsbesluiten. De taken van de OR zijn duidelijk in de Wet omschreven. U hebt samen met de overige leden van de OR een externe training gevolgd over de taken van de OR. U weet dan ook dat de OR als geheel functioneert en ook op collectief niveau invulling moet geven aan de taken die de WOR haar toeschrijft. De afgelopen jaren bent u verschillende malen zowel binnen als buiten de OR aangesproken op uw gedrag en uitlatingen. Die kenmerken zich door het feit dat u met de Directie verschilt in de wijze waarop de onderneming moet worden bestuurd. U brengt met enige regelmaat binnen de overlegvergaderingen onderwerpen aan de orde die u als Vakbondslid aan het hart gaan maar die niet met de overige OR-leden zijn besproken. Veel schrijnender daarbij is dat u de Directieleden persoonlijk aanspreekt op uw mening over bepaalde ondernemingszaken en hun daarbij ernstige verwijten maakt. Zo hebt u de Directie verschillende malen verweten zichzelf te verrijken ten koste van de onderneming en andere opmerkingen gemaakt die enkel en alleen ten doel hadden om deze Directieleden te beledigen. Zonder volledig te willen zijn wijs ik u in dat kader op de constante discussie over de te hoge tarieven en te hoge winst van AB, de openlijke kritiek op de Algemeen Directeur, uw solistisch handelen met betrekking tot de werkkostenregeling en uw herhaaldelijke uitgesproken mening dat uitzendkrachten het werk van bedrijfsverzorgers afpakken en dat dit het gevolg is van het slecht gevoerde beleid vanuit de Directie. U blijkt absoluut niet in staat om uw persoonlijke opvattingen – al of niet samenhangend met uw Vakbondsactiviteiten – te scheiden van uw rol binnen de OR. Ook de OR zelf heeft deze ervaring. In dat kader is veelzeggend dat de Voorzitter van de OR in reactie op onze brief van 5 december jl. heeft laten weten dat ook het Dagelijks Bestuur van de OR niet meer in uw bijzijn wil vergaderen. Illustratief voor uw houding en gedrag is het feit dat u op 23 december jl. – ondanks onze duidelijke brief van 1 december jl. – een kopie van uw brief van die datum aan de OR-leden aan [betrokkene 7] , lid van de RvC van AB Vakwerk zond. In die brief wordt onder andere melding gemaakt van het feit dat informatie uit de MTO zou zijn verspreid waarbij werd gesuggereerd dat ik hiervoor verantwoordelijk zou zijn. Daar gelaten dat deze informatie volstrekt onjuist is, is dit uiteraard een handelswijze die een OR-lid volstrekt onwaardig is. Alvorens u dergelijke beschuldigingen zou moeten uiten, zou u ze moeten onderzoeken. Bovendien zou dat verwijt dan vervolgens met mij persoonlijk besproken moeten worden. Indien u dat een OR aangelegenheid zou vinden, zou u dit onderwerp op de agenda van de volgende overlegvergadering kunnen plaatsen. U kiest er evenwel voor om het niet onderbouwde verwijt meteen onder de aandacht te brengen van de Raad van Commissarissen hoewel die met het onderwerp als zodanig natuurlijk niets van doen hebben. U lijkt zich niet bewust te zijn van het feit dat u hiermee de professionele samenwerking die tussen mij en u als OR-lid noodzakelijk is, onmogelijk wordt gemaakt. Niettemin zal ik op uw uitnodiging ingaan. Ik verwacht u komende woensdag 18 januari a.s. om 10.00 uur bij mij op kantoor.” 1.18 Op 18 januari 2017 hebben AB Vakwerk en [verweerder] met elkaar gesproken. 1.19 Op 20 februari 2017 heeft voormalig OR-voorzitter [betrokkene 4] aan AB Vakwerk onder meer geschreven: “Hierbij mijn verhaal betreft de samenwerking met [verweerder] . (...) In de eerste vergadering kwam de vraag wie er voorzitter wilde worden en met mijn ervaring leek mij dit geen probleem en vind ik dit ook nog eens leuk om te doen. De OR leden leerde ik vanzelf wel kennen. Ik merkte al snel dat er bij bepaalde OR leden een fikse vakbond achtergrond lag. Nu hoeft dat geen probleem te zijn, alleen zij bekijken het vooral vanuit een medewerkers kant. [verweerder] bleek extreem te zijn. Hij vond al snel dat ik, omdat ik in het MT zat, geen goed oordeel kon vellen omdat ik teveel op de schoot van de directie zat (ja, zo noemde hij dat echt). Hij vertrouwde mij ook niet (ook letterlijk uitgesproken met wijzende vinger!). De discussies met [verweerder] waren vaak fel en onbehoorlijk. Ergens in mijn voorzittersjaar benoemde ik zijn onbehoorlijk gedrag en communicatie en dat we daar als OR niet mee kon werken. Hij vloog tijdens vergaderingen met de directie namelijk altijd uit de bocht. We hadden strikte vergaderregels afgesproken betreft de agenda en de vragen die wij aan de directie zouden stellen, maar hij hield zich daar gewoon niet aan. Ging van de hak op de tak, sprak door iedereen heen en uiteindelijk altijd beschuldigend naar de directie. Tijdens een overleg van de OR met de RvC (...) heeft [verweerder] letterlijk gezegd tegen [betrokkene 8] dat hij [betrokkene 6] [ [betrokkene 6] , A-G] niet vertrouwde. Ik schrok daarvan en zei dat hij dit echt niet kon maken. [betrokkene 8] pakte dit zelf netjes op en gaf aan dat we zo niet met elkaar om gaan binnen AB maar [verweerder] bleef bij zijn standpunt. Ik heb hier wel melding van gemaakt bij de directie omdat ik dit zo schokkend vond maar vooral heel slecht voor onze samenwerking met de directie. (...) In de volgende vergaderingen bleef [verweerder] slecht communiceren.” 1.20 Op 8 maart 2017 hebben AB Vakwerk en de OR schriftelijk aan [verweerder] meegedeeld dat zij voornemens zijn een verzoek ex art. 13 lid 1 Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) in te dienen om te bewerkstelligen dat hij niet langer werkzaamheden voor de OR verricht en hem in de gelegenheid gesteld hierover op de voet van art. 13 lid 2 WOR te worden gehoord. Op 28 maart 2017 is [verweerder] gehoord. Hiervan is een verslag opgemaakt. Daarna heeft [verweerder] mediation voorgesteld, waarop AB Vakwerk c.s. niet zijn ingegaan. 1.21 Met een e-mail van 30 mei 2017 heeft [betrokkene 9] , manager van AB Vakwerk Agri B.V., de voltallige directie van AB Vakwerk bericht: “Gisteravond hebben wij personeelsvergadering gehad voor de agri expert Pool regio Friesland. Een prima avond met een klein smetje. Plotseling ging [verweerder] [ [verweerder] , A-G] even staan om een vraag te stellen en zie het volgende (had niets te maken waar we het op dat moment over hadden). [betrokkene 9] , ik heb via een medewerker te horen gekregen dat het medewerkers tevredenheidsonderzoek niet anoniem blijkt te zijn. Ik heb dit aan de orde gebracht met gevolg dat ik nu in een rechtszaak ben beland. Dit kost mij duizenden euro ’s en wil dit toch even kwijt. Zo van zeg niet teveel want dit is het gevolg. Ik heb hem netjes te woord gestaan dat dit niet de plek is om het hier over te hebben en ken het verhaal ook niet. Het geeft al aan hoe iemand in de wedstrijd staat. Het is wel een kwalijke zaak dat hij de organisatie op deze manier onder de aandacht brengt.” 1.22 Op 30 mei 2017 is [verweerder] uitgenodigd voor een gesprek met [betrokkene 5] en [betrokkene 9] op 1 juni 2017, onder meer naar aanleiding van zijn opmerkingen tijdens de onder nr. 1.21 hiervoor bedoelde vergadering. [verweerder] reageerde per mail van 31 mei 2017: “Mijn bijdrage bij de personeelsvergadering was voor mij een ultieme poging om AB Vakwerk en mijn collega’s ervan te overtuigen dat een gang naar de rechtbank de naam van AB geen goed doet. Een melding van een collega over vermeende schending van identiteit bij het Werktevredenheidsonderzoek (WTO) is een reden voor die gang terwijl onafhankelijk onderzoek is uitgebleven waarop ik had aangedrongen.” Van het gesprek op 1 juni 2017 is een verslag opgemaakt waarin onder meer staat: “Personeelsbespreking Tijdens de personeelsbijeenkomst, maandag 29 mei jl., van de Agri Experts, heeft [verweerder] het woord gevraagd en gekregen. [verweerder] meldde dat hij, omdat hij optreedt als klokkenluider, juridisch vervolgd wordt. Hij vertelde dat hij heeft gehoord dat het MVO (medewerkerstevredenheidsonderzoek) niet juist is uitgevoerd. Hierover heeft hij een klacht ingediend. Met deze klacht is niets gedaan en omdat hij dit zo heeft aangepakt is er nu een zitting bij de rechtbank op 26 juni as. [verweerder] beaamt dat hij dit inderdaad heeft verteld, hij wilde zijn collega’s van deze gang van zaken op de hoogte brengen. Ook wilde hij vertellen dat hij, hoewel hij nog steeds zitting heeft in de OR, hiervan wordt uitgesloten. AB Vakwerk en [verweerder] hebben een verschil van mening over het gebeuren en daarom is de rechter gevraagd om hier uitspraak over te doen. [betrokkene 5] ( [betrokkene 5] - hof) zegt het erg ongepast te vinden dat [verweerder] zijn verhaal tijdens de personeelsbijeenkomst heeft gedaan en vindt het qua integer handelen heel erg kwalijk. Zowel de organisatie, als de OR, als [verweerder] zelf worden hierdoor beschadigd. [betrokkene 5] zegt dat de kwestie is ontstaan doordat [verweerder] iets heeft gehoord en dit direct als waarheid omarmd heeft zonder het eerst te onderzoeken. Bij het uitblijven van bijval is [verweerder] met genoemd voorval direct naar buiten gegaan. Nu gedraagt hij zich op dezelfde manier. Hij heeft het beeld dat wanneer iemand zijn of haar mond opendoet, dat het bedrijf dan tegen je is en juridische stappen onderneemt. [verweerder] zegt dat dit inderdaad het beeld is dat hij van AB Vakwerk heeft. [betrokkene 5] zegt dat zijn gedrag niet geaccepteerd wordt binnen AS Vakwerk en dat hij veronderstelt dat wanneer [verweerder] dit zo in een personeelsbespreking zegt hij dit vast ook bij klanten en leden verkondigt. [betrokkene 5] zegt dat [verweerder] hiervoor een officiële waarschuwing krijgt die in zijn personeelsdossier wordt bewaard. (...) Tot slot [verweerder] vraagt aan [betrokkene 5] of hij [betrokkene 10] kent en of de zitting 26 juni a.s. echt doorgaat. [betrokkene 5] antwoordt dat het inderdaad doorgaat. [verweerder] vraagt [betrokkene 5] zich voor te stellen wat er gaat gebeuren wanneer [betrokkene 10] met dit verhaal aan de slag gaat. [betrokkene 5] vraagt of dit een dreigement is en of hij dit goed aanvoelt. [verweerder] zegt dat [betrokkene 5] dit inderdaad goed ziet.” 2Het procesverloop Eerste aanleg 2.1 Bij verzoekschrift ex art. 13 lid 1 WOR van 19 april 2017 hebben AB Vakwerk en de OR de kantonrechter gezamenlijk verzocht [verweerder] uit te sluiten van alle werkzaamheden van de OR voor de rest van de periode waarvoor hij is verkozen (tot 1 maart 2019), althans voor een door de kantonrechter te bepalen periode, kosten rechtens. 2.2 Aan dit verzoek hebben zij ten grondslag gelegd dat door de handelwijze van [verweerder] sprake is van een ernstige belemmering van het overleg tussen AB Vakwerk en de OR en van de werkzaamheden van de OR. AB Vakwerk c.s. heeft geen enkel vertrouwen meer in nadere samenwerking met van [verweerder] als OR-lid en wil niet meer met hem om de tafel. De onder nr. 1.10 hiervoor vermelde opmerking van [verweerder] is de druppel geweest die de emmer met eerdere incidenten deed overlopen. AB Vakwerk c.s. verwijst naar herhaalde insinuerende opmerkingen van [verweerder] in de richting van de directie van AB Vakwerk en het steeds, buiten de agenda, terugkomen op afgedane zaken zoals de inzet van flexkrachten. Hoewel hij meer dan eens op zijn gedrag is aangesproken, heeft [verweerder] zijn gedrag niet gebeterd en geen blijk gegeven van inzicht in de situatie. De OR wijst op notulen van zijn vergaderingen waaruit dat blijkt. AB Vakwerk wijst op het feit dat diverse OR-leden in het verleden zijn afgehaakt vanwege het gedrag van [verweerder] , onder wie toenmalig voorzitter [betrokkene 4] . Volgens de OR belemmert [verweerder] dat de OR zijn waarde kan uitdragen. Het ‘koeienkaartje’ geeft blijk van zijn opruiende gedrag. 2.3 [verweerder] heeft verweer gevoerd en de kantonrechter verzocht AB Vakwerk c.s. te veroordelen hem met onmiddellijke ingang, dan wel na het verlopen van een periode van uitsluiting, toe te laten tot de OR en de overlegvergaderingen, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van AB Vakwerk c.s. in de proceskosten. 2.4 De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 26 juni 2017. Daarbij hebben de gemachtigden het standpunt van hun cliënten toegelicht. De gemachtigde van AB Vakwerk c.s. heeft dat gedaan aan de hand van pleitnotities. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. AB Vakwerk c.s. heeft voorafgaand aan de zitting aanvullende producties in het geding gebracht. 2.5 Bij beschikking van 18 juli 2017 heeft de kantonrechter het primaire verzoek van AB Vakwerk c.s. toegewezen en [verweerder] vanaf de datum van de beschikking voor de rest van zijn zittingsperiode, tot 1 maart 2019, uitgesloten van alle werkzaamheden van de OR. Het verzoek van [verweerder] om, in geval van toewijzing van het verzoek, de duur van de uitsluiting te matigen, heeft de kantonrechter afgewezen (rov. 5.10). De kantonrechter heeft zijn beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de proceskosten in die zin gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt. Hoger beroep 2.6 Bij beroepschrift ex art. 13 lid 1 WOR van 17 oktober 2017 heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld. Hij heeft het hof verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en te verklaren dat de uitsluiting van werkzaamheden van de OR met onmiddellijke ingang wordt opgeheven, met veroordeling van AB Vakwerk c.s. in de proceskosten van beide instanties. 2.7 AB Vakwerk c.s. heeft verweer gevoerd. 2.8 Op 12 september 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij namens beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. 2.9 Bij beschikking van 23 oktober 2018 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw beschikkende de uitsluiting van [verweerder] van werkzaamheden van de OR tot het einde van zijn zittingsperiode met onmiddellijke ingang opgeheven, met veroordeling van AB Vakwerk c.s. in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. 2.10 Ik kom hierna terug op de beschikking van het hof. Cassatie 2.11 Bij verzoekschrift van 22 januari 2019 heeft AB Vakwerk c.s. tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. 3Het cassatiemiddel 3.1 In deze zaak staat de uitsluitingsregeling in art. 13 WOR centraal. Artikel 13 WOR luidt als volgt: “1. Op verzoek van de ondernemer of van de ondernemingsraad kan de kantonrechter voor een door hem te bepalen termijn een lid van de ondernemingsraad uitsluiten van alle of bepaalde werkzaamheden van de ondernemingsraad. Het verzoek kan uitsluitend worden gedaan, door de ondernemer op grond van het feit dat het betrokken ondernemingsraadlid het overleg van de ondernemingsraad met de ondernemer ernstig belemmert, en door de ondernemingsraad op grond van het feit dat de betrokkene de werkzaamheden van de ondernemingsraad ernstig belemmert. 2. Alvorens een verzoek in te dienen stelt de verzoeker de betrokkene in de gelegenheid over het verzoek te worden gehoord. De ondernemer en de ondernemingsraad stellen elkaar in kennis van een overeenkomstig het eerste lid ingediend verzoek.” 3.2 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen en stelt, naar de kern genomen, de rechtsvraag aan de orde hoe de toewijsbaarheid van een verzoek van de ondernemer en/of de ondernemingsraad tot uitsluiting van een lid van de ondernemingsraad op grond van art. 13 WOR zich verhoudt tot een in beginsel vereiste dat dit lid herhaaldelijk is gewaarschuwd, waaronder begrepen een ondubbelzinnige laatste waarschuwing. 3.3 Illustratief is hetgeen AB Vakwerk c.s. opmerkt op p. 9 (onder nr. (ii)) van het cassatierekest, als inleiding op de toelichting op de onderdelen 1 tot en met 3: “(

1. ii)De rechtsklacht van onderdeel 1 – en datzelfde geldt dus voor de daarop voortbouwende rechtsklachten van de onderdelen 2 en 3 – stelt de principiële vraag aan de orde hoe een uitsluitingsverzoek op grond van art. 13 WOR door de rechter beoordeeld moet worden. Het Hof is er in zijn ten deze bestreden beschikking van uitgegaan dat zowel voor een uitsluitingsverzoek van de ondernemer, als voor een uitsluitingsverzoek afkomstig van de ondernemingsraad zelf, geldt dat zulk een verzoek in beginsel slechts toewijsbaar is wanneer het lid van de ondernemingsraad waarop het uitsluitingsverzoek betrekking heeft, eerst verschillende keren is gewaarschuwd en hem ook een ondubbelzinnige laatste waarschuwing is gegeven. Het cassatiemiddel strekt ten betoge dat die vuistregel, die het Hof niet alleen voorop heeft gesteld, maar waarop hij vervolgens ook de afwijzing van de verzoeken van AB Vakwerk en de GOR daadwerkelijk heeft gebaseerd, rechtens onjuist is. (…).” 3.4 Onderdeel 1 bevat een rechtsklacht tegen de beslissing van het hof in de tweede alinea van rov. 5.4, meer in het bijzonder – mede blijkens nr. 12 van het cassatiemiddel – het hieronder onderstreepte deel daarvan: “5.4 Bij voormeld uitgangspunt past dat de sanctie van uitsluiting alleen mag worden toegepast indien dit onontkoombaar is, dus als ultimum remedium, en dat de proportionaliteit in acht genomen wordt bij bepaling van de duur en, in het geval van een OR-verzoek, ook bij de omvang van de sanctie. De verzoeker dient daartoe de noodzaak van de uitsluiting te onderbouwen met concrete feiten en omstandigheden waaruit het onder 5.2 bedoelde wangedrag blijkt en in beginsel ook met eerdere waarschuwingen om dat gedrag na te laten, waaronder een ondubbelzinnige laatste waarschuwing .” [onderstreping toegevoegd, A-G] 3.5 Betoogd wordt dat deze beslissing zich slechts aldus laat verstaan dat het hof bij zijn beoordeling is uitgegaan van de vuistregel dat, wil een verzoek tot uitsluiting van een lid van de ondernemingsraad op grond van art. 13 WOR wegens wangedrag toewijsbaar zijn, en ongeacht of dat verzoek afkomstig is van de ondernemingsraad of van de ondernemer, het betreffende lid van de ondernemingsraad eerst herhaaldelijk moet zijn gewaarschuwd door de ondernemer, respectievelijk door de ondernemingsraad, terwijl hem door de ondernemer, respectievelijk de ondernemingsraad, bovendien ook een ondubbelzinnige laatste waarschuwing moet zijn gegeven. Dat betekent, aldus het onderdeel, dat het hof een uitsluitingsverzoek bij wijze van hoofdregel slechts toewijsbaar acht wanneer een lid van de ondernemingsraad zich ten minste drie keer schuldig heeft gemaakt aan wangedrag. Geklaagd wordt dat deze door het hof gehanteerde vuistregel rechtens onjuist is. Om sprake te laten zijn van de door art. 13 WOR vereiste ernstige belemmering door een lid van de ondernemingsraad van het overleg met de ondernemer, respectievelijk van de werkzaamheden van de ondernemingsraad, is niet – en ook niet in beginsel – vereist dat het betreffende lid van de ondernemingsraad eerst verschillende waarschuwingen, een ondubbelzinnige laatste waarschuwing daaronder begrepen, heeft gekregen van de ondernemer, respectievelijk van de ondernemingsraad. 3.6 Onderdeel 2 bevat een op onderdeel 1 voortbouwende rechtsklacht tegen de beslissing van het hof dat het verzoek tot uitsluiting van de kant van AB Vakwerk moet worden afgewezen. Daartoe wordt aangevoerd dat uit de rov. 5.6 tot en met 5.11 van de bestreden beschikking blijkt dat die beslissing, in belangrijke, zo niet overwegende mate, gebaseerd is op de door het hof in rov. 5.4 vooropgestelde vuistregel, die door de rechtsklacht van onderdeel 1 wordt bestreden. Volgens het onderdeel laten deze rechtsoverwegingen zich namelijk slechts aldus verstaan dat het verzoek van AB Vakwerk niet is afgewezen omdat het hof meende dat de verwijten die AB Vakwerk [verweerder] van zijn handelwijze maakt, materiaal ongegrond waren, maar veeleer vanwege het feit dat AB Vakwerk hem niet voldoende heeft gewaarschuwd en hem ook geen uitdrukkelijke laatste waarschuwing heeft gegeven. Daarmee getuigt de beslissing van het hof in rov. 5.6 tot en met 5.11 van dezelfde onjuiste rechtsopvatting als de beslissing in de tweede alinea van rov. 5.4 die door de rechtsklacht in onderdeel 1 wordt bestreden. 3.7 Onderdeel 3 bevat een op onderdeel 1 voortbouwende rechtsklacht tegen de beslissing van het hof dat het verzoek tot uitsluiting van de kant van de OR moet worden afgewezen. Daartoe wordt aangevoerd dat uit de rov. 5.12 tot en met 5.16 van de bestreden beschikking blijkt dat die beslissing, in belangrijke, zo niet overwegende mate, gebaseerd is op de door het hof in rov. 5.4 vooropgestelde vuistregel, die door de rechtsklacht van onderdeel 1 wordt bestreden. Volgens het onderdeel laten deze rechtsoverwegingen zich namelijk slechts aldus verstaan dat het verzoek van de OR in hoofdzaak, althans in elk geval: in belangrijke mate, is afgewezen omdat – hoewel uit de notulen van de OR volgt dat [verweerder] “meer dan eens” is aangesproken op ongepaste uitlatingen (zie rov. 5.14, tweede volzin) – (
2. i)een “allerlaatste waarschuwing voordat door de OR een beroep gedaan zou worden op artikel 13 WOR in de processtukken niet is te vinden” (rov. 5.14, derde alinea, eerste volzin), terwijl (
3. ii)een “ondubbelzinnig signaal” dat de grens is bereikt, door het hof “geboden” wordt geacht voordat het ultimum remedium wordt ingezet. Daarmee getuigen de rov. 5.12 tot en met 5.16 op de gronden als uiteengezet in onderdeel 1 van een onjuiste rechtsopvatting. 3.8 AB Vakwerk c.s. beroept zich in de toelichting op de onderdelen 1-3 op: - de letter van de wet (art. 13 WOR); - de parlementaire geschiedenis van art. 13 WOR; - de lagere rechtspraak inzake art. 13 WOR; - de literatuur inzake art. 13 WOR; - de verhouding ondernemingsraadlid / ondernemer versus de verhouding werknemer / werkgever; - het ontslagrecht; - art. 21 WOR; - rechtsvergelijking met Duitsland. 3.9 Opmerking vooraf verdient dat de onderhavige zittingstermijn van [verweerder] als lid van de OR al is geëindigd, en wel op 1 maart 2019. AB Vakwerk c.s. stelt zich op het standpunt desalniettemin – los van de principiële bezwaren tegen de beschikking van het hof – voldoende belang te hebben bij het cassatieberoep tegen de beschikking van het hof, al is het maar vanwege de door het hof uitgesproken proceskostenveroordeling. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat elke rechtsschending in een rechterlijke uitspraak die de eiser of verzoeker direct of indirect nadeel heeft berokkend voor herstel door de Hoge Raad in aanmerking komt. Dit is ook het geval als dit nadeel zich beperkt tot de door de lagere rechter uitgesproken veroordeling in de proceskosten, mits die veroordeling ten uitvoer kan worden gelegd. AB Vakwerk c.s. is door het hof veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep: zie hiervoor onder nr. 2.9. Indien [verweerder] alsnog in het ongelijk zou worden gesteld, zou hij kunnen worden veroordeeld in de proceskosten. Artikel 22a WOR, dat bepaalt dat in rechtsgedingen tussen de ondernemer en de ondernemingsraad de ondernemingsraad niet in de proceskosten kan worden veroordeeld, is niet van toepassing op procedures, zoals de onderhavige, tussen de ondernemer en een individueel lid van de ondernemingsraad. AB Vakwerk c.s. beroept zich ook op het een en ander op p. 38 (onder nr. (lvii)) van het cassatierekest. [verweerder] heeft daarop in zijn verweerschrift niet gereageerd. 3.10 Voor een goed begrip breng ik eerst het oordeel van het hof in kaart, gevolgd door het juridisch kader. Vervolgens behandel ik, in dat licht, de klachten van AB Vakwerk c.s. 4Het oordeel van het hof 4.1 Het hof geeft, alvorens de in rov. 5.1 bedoelde grieven van [verweerder] te bespreken en de slotsom te bereiken in rov. 5.17, inleidende overwegingen in rov. 5.2-5.4. Deze luiden als volgt: “5.2 De toets voor het uitsluitingsverzoek van de ondernemer is, of [verweerder] het overleg van de OR met de ondernemer ernstig belemmert. De aan te leggen toets voor het uitsluitingsverzoek van de OR is of [verweerder] de werkzaamheden van de OR ernstig belemmert. Indien van bedoelde ernstige belemmering sprake is, kan de kantonrechter voor een door hem te bepalen termijn het betrokken OR-lid uitsluiten van alle of van bepaalde werkzaamheden van de OR, aldus artikel 13 lid 1 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR). Bij ‘ernstig belemmeren’ is gedacht aan wangedrag, zoals opzettelijk en herhaald doen stagneren van de werkzaamheden en inbreuken op de democratische spelregels (wetsvoorstel Herziening van de Wet op de ondernemingsraden, Tweede Kamer 1976-1977, 13 954, nr. 6 p. 24 en nr. 12 p. 8). Daaronder valt het verstoren van de orde. 5.3 Bij de vraag of sprake is van een ernstige belemmering die uitsluiting rechtvaardigt stelt het hof voorop dat een ondernemingsraad bestaat uit democratisch gekozen leden die ten behoeve van de werknemers invulling geven aan het grondwettelijke recht op medezeggenschap (artikel 19 lid 2 Grondwet). Deze gekozen leden hebben tot taak om de visies en zo nodig de belangen van het personeel naar voren te brengen bij de ondernemingsleiding ten aanzien van de verschillende punten van het ondernemingsbeleid (zo is dat verwoord in de MvT bij het wetsvoorstel Herziening van de Wet op de ondernemingsraden, Tweede Kamer 1975-1976, 13 954 nrs. 1-2 p. 19). Het spreekt vanzelf dat de belangen van werknemers onderling niet altijd gelijk zijn (zeker binnen een gemeenschappelijke ondernemingsraad, zoals in deze zaak) en dat de OR-leden van verschillende visies kunnen uitgaan, wat kan leiden tot lastige discussies binnen de OR. Het uitspreken van een afwijkende mening of het innemen van een minderheidsstandpunt is geen wangedrag zoals onder 5.2 bedoeld. Wel zal de OR uiteindelijk, bij de uitoefening van de rechten op advies en instemming, met één mond moeten spreken. 5.4 Bij voormeld uitgangspunt past dat de sanctie van uitsluiting alleen mag worden toegepast indien dit onontkoombaar is, dus als ultimum remedium, en dat de proportionaliteit in acht genomen wordt bij bepaling van de duur en, in het geval van een OR-verzoek, ook bij de omvang van de sanctie. De verzoeker dient daartoe de noodzaak van de uitsluiting te onderbouwen met concrete feiten en omstandigheden waaruit het onder 5.2 bedoelde wangedrag blijkt en in beginse ook met eerdere waarschuwingen om dat gedrag na te laten, waaronder een ondubbelzinnige laatste waarschuwing .” [onderstreping toegevoegd, A-G] 4.2 Het art. 13 lid 1 WOR-verzoek van AB Vakwerk behandelt het hof in rov. 5.5-5.11. Deze overwegingen luiden als volgt: “ten aanzien van het verzoek van AB Vakwerk 5.5 Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep hebben AB Vakwerk en de OR hun argumenten voor uitsluiting niet duidelijk per verzoeker onderscheiden. AB Vakwerk heeft als reden voor haar weigering om na 1 december 2016 nog overlegvergaderingen in aanwezigheid van [verweerder] te voeren in haar onder 3.11 vermelde brief genoemd: een vertrouwensbreuk, waarbij de emmer is volgelopen met
4. a)insinuaties dat zij een onbetrouwbare werkgever zou zijn en met
5. b)het aan de orde stellen van zaken die niet in het belang van de organisatie zijn. De druppel die deze emmer heeft doen overgelopen is
6. c)de discriminerende opmerking onder 3.10. De eerste twee kwesties (die samen 'de volle emmer' opleverden) zijn nader toegelicht in de brief van een latere datum die onder 3.16 is opgenomen. 5.6 ad
7. b)Over onderwerpen buiten de orde staat daar: U brengt met enige regelmaat binnen de overlegvergaderingen onderwerpen aan de orde die u als Vakbondslid aan het hart gaan maar die niet met de overige OR-leden zijn besproken. Dat deze klacht gefundeerd is, blijkt uit opmerkingen in de notulen van de OR zoals weergegeven onder 3.4 en 3.9. Dergelijk gedrag is irritant en verstoort een ordelijk en gestructureerd verloop van de overlegvergaderingen. AB Vakwerk heeft echter niet duidelijk gemaakt dat zij voor 1 december 2016 aan [verweerder] en (de voorzitter van) de OR heeft laten weten dat zij dit zo storend en verstorend vindt, dat zij bij een volgende keer geen overleg meer met hem wil voeren in OR-verband. 5.7 ad
8. a)Over de insinuaties schrijft AB Vakwerk: Zo hebt u de Directie verschillende malen verweten zichzelf te verrijken ten koste van de onderneming en andere opmerkingen gemaakt die enkel en alleen ten doel hadden om deze Directieleden te beledigen. Zonder volledig te willen zijn wijs ik u in dat kader op de constante discussie over de te hoge tarieven en te hoge winst van AB, de openlijke kritiek op de Algemeen Directeur. Een bevestiging van dit verwijt is te vinden in de brief van oud-OR voorzitter [betrokkene 4] onder 3.17: Tijdens een overleg van de OR met de RvC (…) heeft [verweerder] [ [verweerder] , A-G] letterlijk gezegd tegen [betrokkene 8] dat hij [betrokkene 6] [ [betrokkene 6] , A-G] niet vertrouwde. Ik schrok daarvan en zei dat hij dit echt niet kon maken. [betrokkene 8] pakte dit zelf netjes op en gaf aan dat we zo niet met elkaar om gaan binnen AB maar [verweerder] bleef bij zijn standpunt. Het hof begrijpt dat AB Vakwerk dit soort uitlatingen stuitend vindt. AB Vakwerk mag verlangen dat de aanwezigen bij overlegvergaderingen fatsoenlijk en dus met respect met elkaar omgaan, ongeacht zakelijke verschillen van inzicht. Ook als ermee rekening wordt gehouden dat werknemers die met de voeten in de klei staan misschien minder gepolijst praten dan hooggeschoolden, hoeft de ondernemer niet te accepteren dat hij bij bijeenkomsten met de OR voor graaier wordt uitgemaakt. Maar ook hier geldt dat AB Vakwerk niet eerder heeft laten weten dat zij bij herhaling zal overgaan tot het staken van overleg in aanwezigheid van [verweerder] . 5.8 ad
9. c)De druppel die de emmer voor AB Vakwerk heeft doen overgelopen is de opmerking onder 3.10 die zij als discriminerend betitelt. [verweerder] heeft betwist dat hij het oogmerk had om te discrimineren. Hij bedoelde de bewuste collega juist te prijzen, tegen de achtergrond van de destijds gevoerde Zwarte Piet-discussie. Hoe de betrokken collega de opmerking heeft opgevat is onduidelijk gebleven. In dezelfde brief (zie 3.15) waarin [verweerder] beweert dat deze collega er geen aanstoot aan nam – wat suggereert dat zij daar samen over hebben gesproken – schrijft hij ook, dat hij bereid is met deze collega in gesprek te gaan en zijn excuses aan te bieden. Dat lijkt erop dat hij niet met deze collega over het incident heeft gesproken en daarom ook niet kan zeggen of deze er wel of geen aanstoot aan nam. Het hof wil wel geloven dat [verweerder] geen kwade bedoeling had, maar de opmerking is, om het zacht uit te drukken, ongelukkig. De opmerking past ook bij de klacht die beide verzoekers hebben over het algemene optreden van [verweerder] als ongeleid projectiel. Maar wat daarvan ook zij, dit incident kort voor aanvang van de overlegvergadering rechtvaardigt, ook in samenhang met hetgeen hiervoor onder 5.6 en 5.7 is overwogen, niet de conclusie dat [verweerder] het overleg ernstig heeft belemmerd. Het incident had als zodanig geen betrekking op belemmering van het overleg met de OR. Daarmee was het incident niet van dien aard dat het rechtvaardigde dat AB Vakwerk, zonder nog een laatste waarschuwing, de samenwerking met [verweerder] als lid van de OR definitief in het slot gooide. 5.9 In de brief van 1 december 2016 is het (eenmalige) delen van vertrouwelijke informatie (zie 3.8) niet als argument voor uitsluiting genoemd. Dat is terecht. OR-leden mogen vertrouwelijke informatie die zij als OR-lid van de ondernemer krijgen niet naar buiten brengen, maar het hof ziet niet in waarom een OR-lid deze niet binnen de OR mag delen. De ondernemer had [verweerder] niet in de positie mogen brengen dat hij informatie kreeg die hij niet zou mogen delen met de andere leden. Dat laat overigens onverlet dat [verweerder] fatsoenshalve de ondernemer had moeten melden dat hij zich niet gebonden voelde aan de opgelegde vertrouwelijkheid binnen de financiële commissie van de OR, voordat hij de informatie doorstuurde. De door [verweerder] betwiste stelling dat OR-leden om hem afhaakten is voor het verzoek van de ondernemer niet ter zake doende. 5.10 Ook nadat AB Vakwerk al had meegedeeld dat [verweerder] niet meer bij overlegvergaderingen mocht zijn en het verzoek om uitsluiting aanhangig had gemaakt, heeft zich nog een incident voorgedaan dat AB Vakwerk hoog heeft opgenomen: de uitlatingen van [verweerder] op 29 mei 2017 tijdens de personeelsbijeenkomst (3.19 en 3.20). [verweerder] heeft zijn collega's in het bedrijf verteld dat hij een misstand aan de kaak had gesteld (het medewerkerswaarderingsonderzoek zou toch niet anoniem zijn) en dat hij daarom in de onderhavige procedure is betrokken die hem veel geld kost. Met deze pertinente onwaarheid (over het verband tussen de beweerdelijke misstand en deze procedure) en stemmingmakerij (er zou een misstand zijn) heeft [verweerder] de ondernemer ten onrechte openlijk in de schandpaal gezet. Begrijpelijkerwijs schaadt dat (verder) het vertrouwen van AB Vakwerk in [verweerder] als lid van de OR. AB Vakwerk had haar besluit om niet verder te vergaderen met [verweerder] echter al een half jaar eerder genomen, daar feitelijk uitvoering aan gegeven en al ter toetsing aan de kantonrechter voorgelegd. Dit incident heeft de al vertroebelde relatie verder verstoord, maar het incident kan in die omstandigheden van dit geval niet dienen als zelfstandige grond voor het uitsluitingsverzoek van AB Vakwerk. Het versterkt ook niet (in voldoende mate) de gronden waarop de eerdere beslissing rustte; het incident lijkt voort te spruiten uit een vertroebeling van de verhouding tussen partijen als gevolg van die (onvoldoende gefundeerde) beslissing van AB Vakwerk. 5.11 Met betrekking tot het verzoek van de ondernemer moet de conclusie daarom zijn dat de beschikking van de kantonrechter wordt vernietigd. De ondernemer had op 1 december 2016, zonder een duidelijke laatste waarschuwing, nog niet voldoende grond voor het verwijt dat [verweerder] het overleg ernstig heeft belemmerd. Het door artikel 13 lid 2 WOR verplichte horen vooraf kan niet als een dergelijke laatste waarschuwing worden gezien.” 4.3 Het art. 13 lid 1 WOR-verzoek van de OR behandelt het hof in rov. 5.12-5.16. Deze overwegingen luiden als volgt: “ten aanzien van het verzoek van de OR 5.12 De OR heeft aan haar uitsluitingsverzoek ten grondslag gelegd, zo leest het hof in de processtukken, dat de houding en het gedrag van [verweerder] haar werkzaamheden al langere tijd belemmerden en dat de belemmering ernstig was. Hij hield zich ondanks trainingen bij voortduring niet aan de opgestelde spelregels, met name door ook in overlegvergaderingen onderwerpen buiten de agenda aan te kaarten en door zich meer dan eens ondiplomatiek uit te laten over de directie. Hij is daar ook verschillende keren op aangesproken binnen de OR. [verweerder] verweet andere OR-leden en de secretaris dat zij een werkgevers-OR vormden en [betrokkene 4] is afgetreden omdat zij de negatieve energie die [verweerder] kostte beu was. De druppel die de emmer deed overlopen was de discriminerende opmerking tegen een collega, gevolgd door de vertrouwensbreuk met de directie. Met het ‘koeienkaartje’ heeft [verweerder] nog meer olie op het vuur gegooid. 5.13 [verweerder] heeft in zijn verweerschrift in eerste aanleg de principiële vraag opgeworpen of hem de spelregels wel opgelegd mochten worden. De in 3.4 en 3.9 vermelde regels zijn echter normale gedragsregels ter bevordering van een behoorlijk verloop van een vergadering, met uitzondering van de aanwijzing van uitsluitend de voorzitter als degene die namens de OR vragen mag stellen tijdens een overlegvergadering en de algemeen geformuleerde opmerking dat de OR daar met één stem spreekt. Dat laatste is alleen juist voor zover het om de instemmings- en adviesbevoegdheden van de OR gaat. Het eerste kan het gevolg zijn van de met [verweerder] opgedane ervaringen, maar gaat als regel te ver omdat ook OR leden (niet alleen de voorzitter) actief moeten kunnen participeren in een overlegvergadering. 5.14 Dat er binnen de OR alle reden was om het gedrag van [verweerder] enigszins aan banden te leggen blijkt wel uit wat onder 5.6 is overwogen over het herhaaldelijk ter sprake brengen van ongeagendeerde onderwerpen en onder 5.7 over de negatieve opmerkingen in de richting van de ondernemer. Ook volgt uit de geciteerde notulen van de OR dat [verweerder] meer dan eens door andere leden van de OR is aangesproken op ongepaste uitlatingen. Dergelijke kwesties staan in de weg aan een goed verloop van een bijeenkomst in het algemeen en een overlegvergadering in het bijzonder. Dat OR-leden afhaakten in verband met de aanwezigheid van [verweerder] is echter, na betwisting door [verweerder] , niet met concrete feiten onderbouwd. Ook hier geldt dat een allerlaatste waarschuwing voordat door de OR een beroep gedaan zou worden op artikel 13 WOR in de processtukken niet is te vinden. Voor een dergelijk duidelijk signaal zou in dit geval reden zijn geweest, omdat uit de gestelde feiten en omstandigheden niet is af te leiden dat [verweerder] de vergaderorde bewust frustreert. Hij lijkt te zeggen wat hem voor de mond komt zonder rekening te houden met het moment (zoals het hof ook bij aanvang van de mondelinge behandeling bemerkte) of met de gevoelens van degenen tot wie hij zich richt. Bij [verweerder] lijkt hierbij echter eerder sprake van onvermogen dan van onwil. [verweerder] vindt het een compliment dat hij wordt gezien als een echte vakbondsman die opkomt voor “zijn jongens”, maar begrijpt kennelijk niet dat andere OR-leden zich beledigd voelen wanneer hij over hen zegt dat zij bij de directie op schoot zitten. Ook [verweerder] heeft echter te accepteren dat binnen de OR verschillende visies kunnen samenkomen en soms tot één standpunt gevormd moeten worden. Een ondubbelzinnig signaal dat de grens is bereikt acht het hof dan wel geboden voordat het ultimum remedium wordt ingezet, 5.15 Hetgeen onder 5.8 is overwogen naar aanleiding van de als discriminatie opgevatte uitlating geldt ook in verband met het verzoek van de OR, met dien verstande dat het verschil van inzicht over de vraag of deze opmerking tegen een collega discriminerend was de sfeer binnen de OR niet ten goede is gekomen. Het is echter goed mogelijk dat [verweerder] oprecht meende met zijn ‘koeienkaartje’ excuses aan te bieden. De OR had ook die mogelijkheid onder ogen dienen te zien. De vertrouwensbreuk tussen de directie en [verweerder] heeft evenmin bevorderend gewerkt. De (hiervoor onjuist bevonden) opvatting van de ondernemer dat er voldoende reden was voor uitsluiting van [verweerder] van overlegvergaderingen brengt op zichzelf echter niet mee dat [verweerder] de werkzaamheden van de OR ernstig belemmert, laat staan alle werkzaamheden, en dat volgt evenmin uit het samenstel van de verwijten. 5.16 Ook met betrekking tot het verzoek van de OR is de conclusie daarom dat het nog (iets) te vroeg was om te kunnen vaststellen dat [verweerder] de werkzaamheden van de OR ernstig heeft belemmerd en daarom uitgesloten moest worden van alle of bepaalde werkzaamheden van de OR gedurende de resterende zittingsperiode. Op 29 mei 2017, gedurende de periode waarin hij al feitelijk was uitgesloten, heeft [verweerder] openlijk uitlatingen gedaan waarmee hij het vertrouwen in zijn functioneren als lid van de OR (verder) heeft geschaad. [verweerder] dient echter de kans te krijgen dit recht te zetten gedurende het beperkte restant van zijn huidige zittingstermijn als OR-lid.” 4.4 De uitkomst die het hof bereikt, is, zakelijk weergegeven (rov. 5.17 en 6): - dat de beschikking van de kantonrechter wordt vernietigd; - dat de uitsluiting van [verweerder] van werkzaamheden van de OR tot het einde van zijn zittingsperiode (tot 1 maart 2019) met onmiddellijke ingang wordt opgeheven; - dat AB Vakwerk c.s. wordt veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep. 4.5 In cassatie wordt, zoals gezegd, door AB Vakwerk c.s. in onderdeel 1 bestreden de onder nr. 4.1 hiervoor onderstreepte overweging in rov. 5.4, tweede alinea, waarop onderdelen 2 en 3 voortbouwen die zich richten op rov. 5.5-5.11 en rov. 5.12-5.16. De klachten van AB Vakwerk c.s. zijn alle rechtsklachten. De klachten gaan ervan uit dat het hof: - met die overweging in rov. 5.4, tweede alinea een ‘vuistregel’ formuleert, die inhoudt dat wil art. 13 WOR toegepast kunnen worden, in beginsel voldaan moet zijn aan een gekwalificeerde waarschuwingsplicht (in die zin dat een ondernemingsraadlid eerst verschillende keren een waarschuwing, waaronder een ondubbelzinnige laatste waarschuwing, moet hebben gekregen) alvorens uitsluiting aan de orde kan zijn (onderdeel 1); - zijn afwijzing van de art. 13 lid 1 WOR-verzoeken van AB Vakwerk en de OR ook daadwerkelijk heeft gebaseerd op die vuistregel (onderdelen 2-3). Aan de klachten ligt mede blijkens onderdeel 1 ten grondslag de opvatting dat om sprake te laten zijn van de door art. 13 lid 1 WOR vereiste ernstige belemmering door een ondernemingsraadlid van het overleg met de ondernemer, respectievelijk van de werkzaamheden van de ondernemingsraad, nimmer (want “niet – en ook niet in beginsel –”) is vereist dat het betreffende ondernemingsraadlid eerst verschillende waarschuwingen, een ondubbelzinnige laatste waarschuwing daaronder begrepen, heeft gekregen van de ondernemer (als het gaat om een uitsluitingsverzoek van diens zijde), respectievelijk van de ondernemingsraad (als het gaat om een uitsluitingsverzoek van diens zijde). 4.6 Het cassatiemiddel spitst zich aldus toe op hetgeen het hof vooropstelt in rov. 5.4, tweede alinea, specifiek dat degene die een art. 13 WOR-verzoek doet (de “verzoeker”) de noodzaak van de verzochte uitsluiting dient te onderbouwen met concrete feiten en omstandigheden waaruit het in rov. 5.2 bedoelde wangedrag blijkt “en in beginse[l] ook met eerdere waarschuwingen om dat gedrag na te laten, waaronder een ondubbelzinnige laatste waarschuwing”. Het is denkbaar dat het hof daarmee, gelet ook op de plaatsing van rov. 5.4, tweede alinea in de inleidende overwegingen in rov. 5.1-5.4 en de formulering van die inleidende overwegingen, wat betreft het geciteerde deel doelt op een algemeen geldende invulling van art. 13 WOR. En wel aldus dat steeds (altijd, in alle gevallen) geldt dat voor het kunnen aannemen van een ernstige belemmering als bedoeld in art. 13 lid 1 WOR, naast het in rov. 5.2 bedoelde wangedrag van het betreffende ondernemingsraadlid, ook zulk eerder ‘waarschuwen’ van het betreffende lid is vereist, behoudens feiten en omstandigheden die maken dat ondanks het ontbreken van dit laatste (zulk eerder ‘waarschuwen’) zo’n ernstige belemmering toch aangenomen kan worden. Ik versta het cassatiemiddel zo, gelet op onderdelen 1-3 (en de uitvoerige toelichting daarop), dat de klachten uitgaan van een dergelijke algemeen geldende invulling van art. 13 WOR, vooropgesteld door het hof in rov. 5.4, tweede alinea en vervolgens toegepast door het hof in rov. 5.5-5.11 (wat betreft het art. 13 lid 1 WOR-verzoek van AB Vakwerk) en rov. 5.12-5.16 (wat betreft het art. 13 lid 1 WOR-verzoek van de OR). Dit is ook de uitleg van [verweerder] . 4.7 Ik zou die vooropstelling in rov. 5.4, tweede alinea evenwel niet in isolement willen bezien, mede gelet op hetgeen het hof overweegt in rov. 5.14, derde alinea. Het hof begint in rov. 5.14, derde alinea met de vaststelling dat “[o]ok” bij het art. 13 lid 1 WOR-verzoek van de OR geldt dat “een allerlaatste waarschuwing” voordat door de OR een beroep gedaan zou worden op art. 13 WOR in de processtukken niet is te vinden. Het hof verwijst daarbij onmiskenbaar terug naar de behandeling van het art. 13 lid 1 WOR-verzoek van AB Vakwerk, in welk verband het hof al, bij herhaling (en in wisselende bewoordingen), expliciet vaststelt dat zo’n ‘laatste waarschuwing’ door AB Vakwerk niet is gegeven aan [verweerder] voordat een beroep op art. 13 WOR zou worden gedaan. Het hof vervolgt in rov. 5.14, derde alinea met de algemene overweging dat “[v]oor een dergelijk duidelijk signaal in dit geval reden [zou] zijn geweest”, en wel omdat “uit de gestelde feiten en omstandigheden niet is af te leiden dat [verweerder] de vergaderorde bewust frustreert. Hij lijkt te zeggen wat hem voor de mond komt zonder rekening te houden met het moment (zoals het hof ook bij aanvang van de mondelinge behandeling bemerkte) of met de gevoelens van degenen tot wie hij zich richt. Bij [verweerder] lijkt hierbij echter eerder sprake van onvermogen dan van onwil.” Het hof past dit vervolgens in rov. 5.14, vierde alinea toe op de OR en de OR-leden, afsluitend met de overweging dat het hof “[e]en ondubbelzinnig signaal dat de grens is bereikt” dan wel geboden acht “voordat het ultimum remedium wordt ingezet”, waarmee het hof klaarblijkelijk terugverwijst naar rov. 5.4, eerste alinea waarin het uitsluiting duidt als een “ultimum remedium”. Mede daaruit blijkt dat het hof oordeelt dat hoe dan ook “in dit geval” geldt dat voor het kunnen aannemen van een ernstige belemmering als bedoeld in art. 13 lid 1 WOR (naast het in rov. 5.2 bedoelde wangedrag van [verweerder] ) ook een aan [verweerder] gegeven “allerlaatste waarschuwing” is vereist, behoudens feiten en omstandigheden die maken dat ondanks het ontbreken daarvan zo’n ernstige belemmering in dit geval toch aangenomen kan worden. Aldus heeft het hof hoe dan ook zijn oordeel, zelfstandig dragend, gebaseerd op een door dit specifieke geval ingegeven, dus incidenteel geldende invulling van art. 13 WOR. 4.8 Ik begrijp dit een en ander aldus dat het hof, mede gelet op de genoemde feiten en omstandigheden die naar de aard ook raken aan de in rov. 5.5-5.8 behandelde kwesties, zowel wat betreft het beroep van de OR op art. 13 WOR “in dit geval” reden ziet voor het bij wege van uitgangspunt vereisen van “een dergelijk duidelijk signaal” (een ‘laatste waarschuwing’) aan [verweerder] , als wat betreft het beroep van AB Vakwerk op art. 13 WOR. Niet alleen sluit hetgeen het hof overweegt in rov. 5.14, derde alinea uit dat het hof louter is uitgegaan van een algemene geldende invulling van art. 13 WOR als bedoeld in nr. 4.6 hiervoor, losgezongen van de feiten en omstandigheden “in dit geval” waarop het hof daar zo uitdrukkelijk wijst en leunt. Hetgeen het hof daar overweegt sluit tevens uit, mede gelet op het voorgaande, dat het alleen bij het beroep van de OR op art. 13 WOR in rov. 5.12-5.16 is uitgegaan van een door dit specifieke geval ingegeven ‘in beginsel-vereiste’ wat betreft dat duidelijke signaal en bij het beroep van AB Vakwerk op art. 13 WOR in rov. 5.5-5.11 louter is uitgegaan van zo’n algemeen geldende invulling van art. 13 WOR, losgezongen van die feiten en omstandigheden “in dit geval”. Daarmee strookt dat het hof in rov. 5.5-5.11 bij herhaling (en in wisselende bewoordingen) alleen verwijst naar het ontbreken van een ‘laatste waarschuwing’, zonder melding te maken van een of meer eerder gegeven waarschuwingen. Dat laat zich begrijpen in het licht van rov. 5.14, eerste alinea, waar het hof immers vaststelt “dat [verweerder] meer dan eens door andere leden van de OR is aangesproken op ongepaste uitlatingen”. In dit geval waren eerdere waarschuwingen dus al een feitelijk gegeven en draaide het om een in beginsel-vereiste van een ‘laatste waarschuwing’ aan [verweerder] voordat een beroep op art. 13 WOR zou worden gedaan. Dit onderstreept de brede reikwijdte van hetgeen het hof overweegt in rov. 5.14 en de verwevenheid van de behandeling door het hof van de beide art. 13 lid 1 WOR-verzoeken (dus van AB Vakwerk én van de OR), wat ook past bij de vooropstelling in rov. 5.5 dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep AB Vakwerk en de OR “hun argumenten voor uitsluiting niet duidelijk per verzoeker [hebben] onderscheiden”. Daarmee strookt ook de verbinding die het hof in rov. 5.14, eerste alinea legt met “wat onder 5.6 is overwogen over het herhaaldelijk ter sprake brengen van ongeagendeerde onderwerpen en onder 5.7 over de negatieve opmerkingen in de richting van de ondernemer”, waaraan het hof toevoegt dat “[d]ergelijke kwesties in de weg [staan] aan een goed verloop van een bijeenkomst in het algemeen en een overlegvergadering in het bijzonder”. Daarmee strookt verder dat de verwijzing in rov. 5.14, vierde alinea naar [verweerder] kennelijke niet-begrijpen dat OR-leden zich beledigd voelen door zijn opmerking “dat zij bij de directie op schoot zitten”, eenzelfde strekking heeft als de verwijzing in rov. 5.7 naar de eis “dat de aanwezigen bij overlegvergaderingen fatsoenlijk en dus met respect met elkaar omgaan, ongeacht zakelijke verschillen van inzicht. Ook als ermee rekening wordt gehouden dat werknemers die met de voeten in de klei staan misschien minder gepolijst praten dan hooggeschoolden, hoeft de ondernemer niet te accepteren dat hij bij bijeenkomsten met de OR voor graaier wordt uitgemaakt”. Dit alles raakt, op de keper beschouwd, aan hetzelfde knelpunt waarop zowel AB Vakwerk als de OR bij [verweerder] als OR-lid is gestuit, in de aanloop naar de door AB Vakwerk en de OR gezamenlijk ingediende art. 13 lid 1 WOR-verzoeken. 4.9 Wat deze beoordeling door het hof van de art. 13 lid 1 WOR-verzoeken van AB Vakwerk en de OR tevens duidelijk maakt, is dat het hof bij beide beoordelingen het betreffende verzoek niet laat afstuiten op het vastgestelde ontbreken van die ‘allerlaatste waarschuwing’ aan [verweerder] , want daarmee houdt de casusgedreven analyse van het hof niet op. Immers, het hof neemt vervolgens bij beide beoordelingen in ogenschouw of, niettegenstaande het ontbreken van die ‘allerlaatste waarschuwing’ aan [verweerder] , sprake is van feiten en omstandigheden die (ook in samenhang bezien) maken dat een ernstige belemmering als bedoeld in art. 13 lid 1 WOR hier toch aangenomen kan worden. Ik wijs op rov. 5.8 en 5.10 bij het verzoek van AB Vakwerk en op rov. 5.15 bij het verzoek van de OR, waarin het hof ook terugvalt op rov. 5.8. Pas na het ontkennend beantwoorden van die (vervolg)vraag trekt het hof de conclusie dat AB Vakwerk “nog niet voldoende grond [had] voor het verwijt dat [verweerder] het overleg ernstig heeft belemmerd” (rov. 5.11, eerste alinea) respectievelijk dat “[o]ok” ten aanzien van de OR de conclusie is “dat het nog (iets) te vroeg was om te kunnen vaststellen dat [verweerder] de werkzaamheden van de OR ernstig heeft belemmerd” en daarom uitgesloten moest worden van alle of bepaalde werkzaamheden van de OR gedurende de resterende zittingsperiode (rov. 5.16, eerste alinea). In wezen zegt het hof daarmee dat de door AB Vakwerk c.s. aangevoerde vertrouwensbreuk als basis van de art. 13 lid 1 WOR-verzoeken, gelet op alle feiten en omstandigheden van het geval, geen ernstige belemmering als bedoeld in art. 13 lid 1 WOR fundeert. Ik merk daarbij voor de goede orde op dat het hof hier wat betreft het peilmoment aansluiting zoekt bij het moment waarop [verweerder] feitelijk door AB Vakwerk en de OR is uitgesloten van vergaderingen (o.a. rov. 4.1-4.2, 5.8, 5.10-5.11, 5.15-5.16), wat mede blijkens de vastgestelde feiten (rov. 3.11 en 3.13) begin december 2016 was. 4.10 Wat deze beoordeling door het hof van de art. 13 lid 1 WOR-verzoeken van AB Vakwerk en de OR verder duidelijk maakt, is dat het hof met een ‘waarschuwing’ generiek doelt op het door de ondernemer of de ondernemingsraad aanspreken van dat ondernemingsraadlid op diens wangedrag in het kader van de werkzaamheden van de ondernemingsraad of het overleg met de ondernemer, waarbij een ‘laatste waarschuwing’ meer specifiek behelst het ook kenbaar voorhouden aan dat lid dat bij volgend wangedrag op diens uitsluiting zal worden gekoerst als bedoeld in art. 13 WOR. Dat is de kwintessens van een hier relevante waarschuwing als bedoeld door het hof: niet minder, maar ook niet meer. Ik wijs daarbij erop dat het hof nergens met zoveel woorden eist dat degene die het art. 13 lid 1 WOR-verzoek doet, steeds zelf dat lid eerder heeft gewaarschuwd. De nadruk ligt veeleer op de vraag in hoeverre dit laatste is gebeurd. Ook hanteert het hof hier niet enig vormvereiste. 4.11 Van hieruit zet ik nu de stap naar het juridisch kader, waarna ik terugkeer naar de klachten van AB Vakwerk c.s. in het cassatiemiddel. Ik beknibbel niet op het doelmatig uiteenzetten van dat kader, opdat het cassatierekest, waarin de beschikking van het hof wordt aangevallen met leerstellig geformuleerde rechtsklachten (onderdelen 1-3 van het cassatiemiddel) en een uitvoerige toelichting daarop inclusief rechtsvergelijkende notities, onder het volle licht daarvan op de merites kan worden beoordeeld. Daarvoor spreekt ook dat dit bij mijn weten de eerste art. 13 WOR-procedure is die de Hoge Raad bereikt en dat deze bepaling, hoewel tot op heden sporadisch inzet van procedures ten overstaan van de rechter, verband houdt met het (feitelijke) functioneren van de ondernemingsraad en het overleg met de ondernemer: kernthema’s van medezeggenschap binnen de WOR. 5Het juridisch kader De wettelijke regeling van art. 13 WOR 5.1 Mijn startpunt is de wettelijke regeling van art. 13 WOR, opgenomen in Hoofdstuk III van de WOR getiteld “Samenstelling en werkwijze van de ondernemingsraden”. Gemakshalve citeer ik art. 13 WOR nogmaals: “1. Op verzoek van de ondernemer of van de ondernemingsraad kan de kantonrechter voor een door hem te bepalen termijn een lid van de ondernemingsraad uitsluiten van alle of bepaalde werkzaamheden van de ondernemingsraad. Het verzoek kan uitsluitend worden gedaan, door de ondernemer op grond van het feit dat het betrokken ondernemingsraadlid het overleg van de ondernemingsraad met de ondernemer ernstig belemmert, en door de ondernemingsraad op grond van het feit dat de betrokkene de werkzaamheden van de ondernemingsraad ernstig belemmert. 2. Alvorens een verzoek in te dienen stelt de verzoeker de betrokkene in de gelegenheid over het verzoek te worden gehoord. De ondernemer en de ondernemingsraad stellen elkaar in kennis van een overeenkomstig het eerste lid ingediend verzoek.” 5.2 Uit art. 13 lid 1 WOR blijkt dat zowel de ondernemer als de ondernemingsraad de kantonrechter kan verzoeken een lid van de ondernemingsraad uit te sluiten van alle of bepaalde werkzaamheden van de ondernemingsraad. De ondernemer kan een dergelijk verzoek uitsluitend doen op grond van het feit dat het ondernemingsraadlid het overleg van de ondernemingsraad met de ondernemer ernstig belemmert. De ondernemingsraad kan een verzoek tot uitsluiting uitsluitend doen op grond van het feit dat het ondernemingsraadlid de werkzaamheden van de ondernemingsraad ernstig belemmert. 5.3 De woorden “uitsluitend” en “ernstig belemmert” in art. 13 lid 1 WOR indiceren reeds dat voor toepassing van de daarin vervatte maatregel van uitsluiting een ‘hoge drempel’ geldt, ongeacht of het een art. 13 lid 1 WOR-verzoek van de ondernemer of van de ondernemingsraad betreft. De wettekst biedt geen aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag wat hier onder “ernstig belemmert” moet worden verstaan. 5.4 Artikel 13 lid 2 WOR bepaalt dat, alvorens het verzoek wordt gedaan, het betreffende ondernemingsraadlid door de verzoeker(
10. s)in de gelegenheid gesteld moet worden over het voorgenomen verzoek te worden gehoord. Verder regelt art. 13 lid 2 WOR dat de ondernemer en de ondernemingsraad elkaar in kennis moeten stellen van het ingediende uitsluitingsverzoek. 5.5 Indien de kantonrechter het art. 13 lid 1 WOR-verzoek tot uitsluiting van alle of bepaalde werkzaamheden van de ondernemingsraad toewijst, betekent dat niet dat het betreffende ondernemingsraadlid zijn lidmaatschap van de ondernemingsraad verliest. Ook na de uitsluiting behoudt het lid dus alle aan zijn lidmaatschap verbonden rechten, zoals bescherming tegen benadeling van zijn positie in de onderneming (art. 21 WOR) en ontslagbescherming (art. 7:670 leden 4, 10, 12 en 13 BW). Nu er geen sprake is van verlies van het lidmaatschap, ontstaat er als gevolg van de uitsluiting ook geen vacature. De ondernemingsraad zal zijn werkzaamheden dus (tijdelijk) met een man of vrouw minder moeten verrichten. 5.6 De kantonrechter kan de maatregel van uitsluiting zowel naar inhoud als naar tijdsduur afstemmen op de aard en ernst van het aan het ondernemingsraadlid verweten gedrag. Zo kan hij bepalen dat het betreffende ondernemingsraadlid slechts van bepaalde werkzaamheden van de ondernemingsraad wordt uitgesloten. Overigens geldt dat het verzoek van de ondernemer hoe dan ook slechts betrekking kan hebben op uitsluiting van bepaalde werkzaamheden, namelijk van deelname aan de overlegvergaderingen (zie art. 23 WOR). De kantonrechter is daarnaast dus bevoegd de termijn van uitsluiting te bepalen, met dien verstande dat de maatregel niet langer kan duren dan het einde van de lopende zittingsperiode van het betreffende ondernemingsraadlid. De uitsluitingsregeling van art. 13 WOR heeft daarmee bij uitstek een maatwerk-karakter. 5.7 Is het betreffende ondernemingsraadlid tevens lid van één of meer door de ondernemingsraad ingestelde commissies, dan treft de maatregel van uitsluiting in beginsel ook zijn werkzaamheden voor die commissies. Verder geldt dat de regeling in art. 13 WOR op grond van art. 15 lid 5 WOR van overeenkomstige toepassing is op leden van door de ondernemingsraad ingestelde commissies, die geen lid zijn van de ondernemingsraad. 5.8 De regeling in art. 13 WOR is eveneens van toepassing op de centrale ondernemingsraad en de groepsondernemingsraad (zie art. 34 leden 6 en 7 WOR) en op de personeelsvertegenwoordiging (zie art. 35c lid 3 WOR en art. 35d lid 2 WOR). De uitsluiting van een ondernemingsraadlid of van een groepsondernemingsraadlid, die tevens lid is van een centrale ondernemingsraad, heeft tot gevolg dat hij ook van deelname aan de werkzaamheden van de centrale ondernemingsraad is uitgesloten (zie art. 34 lid 5 WOR, dat ingevolge art. 34 lid 7 WOR van overeenkomstige toepassing is op de groepsondernemingsraad). 5.9 Zolang de kantonrechter nog niet definitief op het verzoek tot uitsluiting heeft beslist, kunnen de ondernemer en de ondernemingsraad de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening verzoeken het betreffende ondernemingsraadlid te schorsen van deelname aan alle of bepaalde werkzaamheden van de ondernemingsraad. Uit de rechtspraak blijkt overigens dat het een werkgever niet is toegestaan een werknemer, die tevens lid is van de ondernemingsraad, (mede) te schorsen of op non-actief te stellen voor zijn werkzaamheden voor de ondernemingsraad, zonder hiervoor toestemming te vragen aan de kantonrechter. Een schorsing of uitsluiting van de werkzaamheden voor de ondernemingsraad kan dus alleen via de kantonrechter worden bereikt. De parlementaire geschiedenis van art. 13 WOR 5.10 De wetgeving over ondernemingsraden dateert van 1950. De eerste wet was de Wet op de Ondernemingsraden van 4 mei 1950 (hierna: WOR 1950). Deze wet werd in 1971 vervangen door de Wet op de ondernemingsraden van 28 januari 1971 (hierna: WOR 1971, die acht jaar later ingrijpend werd herzien bij de wet van 5 september 1979 (hoewel geen sprake was van een nieuwe wet, hierna gemakshalve aangeduid als: WOR 1979). Ook sinds 1979 is de Wet op de ondernemingsraden nog diverse malen gewijzigd. Met uitzondering van de Wet van 1 februari 1990 tot wijziging van de Wet op de ondernemingsraden, hadden die wijzigingen echter geen betrekking op de regeling in art. 13 WOR. De WOR 1950 5.11 De WOR 1950 kende nog niet de figuur van uitsluiting, maar bevatte wel een regeling voor schorsing of ontslag van gekozen leden van de ondernemingsraad. Deze regeling was opgenomen in art. 14 WOR 1950 en luidde als volgt: “Artikel 14 1. Door het hoofd of de bestuurder der onderneming, alsmede door de ondernemingsraad kunnen gekozen leden van die raad bij de bedrijfscommissie met opgave van redenen voor schorsing of ontslag worden voorgedragen. De ondernemingsraad regelt bij zijn reglement de bij een voordracht tot schorsing of ontslag te volgen procedure. 2. De bedrijfscommissie beslist, na de voor schorsing of ontslag voorgedragene in de gelegenheid te hebben gesteld zich te verweren.” 5.12 De ondernemer en de ondernemingsraad konden dus gekozen leden van de ondernemingsraad bij een bedrijfscommissie voordragen voor schorsing in, of ontslag uit het lidmaatschap van de ondernemingsraad. De woorden “gekozen leden” laten zich verklaren door de toenmalige samenstelling van de ondernemingsraad. De ondernemingsraad bestond niet alleen uit leden die door de kiesgerechtigde werknemers van de onderneming waren gekozen, maar ook uit het hoofd of de bestuurder van de onderneming, dan wel één van de hoofden of de bestuurders. Het hoofd of de bestuurder van de onderneming was niet alleen lid, maar tevens voorzitter van de ondernemingsraad en kon zich als zodanig telkens door een door hem aan te wijzen persoon doen vervangen. 5.13 Deze samenstelling van de ondernemingsraad is niet los te zien van de toenmalige taak van de ondernemingsraad. Deze werd in art. 6 lid 1 WOR 1950 als volgt omschreven: “De ondernemingsraad heeft tot taak, zulks onder erkenning van de zelfstandige functie van de ondernemer, naar vermogen bij te dragen tot een zo goed mogelijk functionneren (sic) der onderneming.” De ondernemingsraad had dus uitsluitend tot taak naar vermogen bij te dragen aan het zo goed mogelijk functioneren van de onderneming en werd daarom ook wel als ‘harmonieorgaan’ aangeduid. 5.14 Ook uit de memorie van toelichting bij de WOR 1950 blijkt dat de ondernemingsraad werd gezien als een orgaan van gezamenlijk overleg tussen de ondernemer en zijn personeel. De ondernemingsraad had nadrukkelijk niet tot taak het vertegenwoordigen van het personeel tegenover de ondernemer: “§3. Grondslag van het onderhavige ontwerp van wet is de overtuiging, dat een orgaan van samenwerking in de onderneming slechts aan zijn doel kan beantwoorden, indien deze samenwerking zich afspeelt tussen de ondernemer en zijn personeel. Vandaar dat het ontwerp spreekt van ondernemingsraden en niet van kernen, fabriekscommissies of dergelijke, om daarmede aan te geven, dat hier geen sprake is van een vertegenwoordiging van het personeel tegenover de ondernemer, doch integendeel van een orgaan van gezamenlijk overleg – met het accent op gezamenlijk –, waarvan het hoofd van de onderneming samen met zijn personeel deel uitmaakt (…).” 5.15 In de memorie van antwoord is opnieuw benadrukt dat de ondernemingsraad een orgaan van overleg en samenwerking tussen de werkgever en arbeiders is en niet tot taak heeft de belangen van het personeel te behartigen: “De opvatting, dat de ondernemingsraden niets van waarde zouden kunnen doen, en slechts een verlengstuk van de ondernemer zullen worden, kunnen de ondergetekenden niet delen. Het betreft hier organen van overleg en samenwerking tussen werkgever en arbeiders, zodat het logisch is, dat de werkgever krachtens zijn functie als hoofd der onderneming het voorzitterschap bekleedt. Dat dit veelal anders is bij de bestaande kernen en personeelscommissies spruit voort uit het feit, dat de opzet van deze laatste organen in zoverre een andere is, dat zij een vertegenwoordiging van het personeel vormen, die tot taak heeft de belangen van dat personeel tegenover de werkgever te behartigen. Bij de voorgestelde ondernemingsraden gaat het echter veeleer om samenwerking en overleg met de ondernemer die dan ook in de raad zitting behoort te hebben.” 5.16 De voordracht voor schorsing of ontslag moest worden gedaan bij de bedrijfscommissie, zo blijkt uit art. 14 WOR 1950. Een bedrijfscommissie was een voor groepen ondernemingen door de Sociaal-Economische Raad (hierna: SER) ingestelde commissie die was belast met de behandeling van aangelegenheden betreffende de ondernemingsraden in deze ondernemingen. De bedrijfscommissie bestond uit een door de SER, na overleg met werkgevers- en werknemersorganisaties, te bepalen even aantal leden (ten minste zes) en een gelijk aantal plaatsvervangende leden. Hoewel sommige Tweede Kamerleden van oordeel waren dat het recht van schorsing of ontslag bij de ondernemingsraad zelf zou moeten berusten en niet bij de bedrijfscommissie, blijkt uit de memorie van antwoord dat de regering van mening was dat de bedrijfscommissie, “die onder meer tot taak heeft toezicht te houden op de ondernemingsraden”, in de eerste plaats in aanmerking komt om te beslissen over schorsing en ontslag. 5.17 Een aantal leden van de Commissie van Rapporteurs was kritisch over de bevoegdheid van de ondernemer om gekozen leden van de ondernemingsraad voor te dragen voor schorsing en over de bedrijfscommissie als aangewezen instantie om over die voordracht te beslissen, zo is te lezen in het voorlopig verslag: “Enkele leden meenden, dat het spreken van het toekennen van medezeggenschap aan de werknemers in verband met dit wetsontwerp in zoverre misleidend is, dat de beslissende zeggenschap niet bij den arbeider, maar bij den ondernemer berust. De zelfstandige functie van den ondernemer wordt uitdrukkelijk erkend en anderzijds wordt uitdrukkelijk vastgesteld, dat de ondernemingsraad slechts adviserende bevoegdheid heeft. Indien het gedrag van de arbeidersvertegenwoordigers den ondernemer niet welgevallig is, heeft hij de bevoegdheid, één of meer van de candidaten door anderen te laten vervangen en reeds gekozen leden van den ondernemingsraad voor schorsing voor te dragen aan de zgn. bedrijfscommissie, op welker samenstelling de arbeiders geen invloed kunnen uitoefenen. Deze bedrijfscommissie toch bestaat, aldus deze leden, uit ten minste zes leden, van wie de helft wordt aangewezen door geschikt geachte organisaties van arbeiders en de andere helft door werkgeversorganisaties. Deze beslissende kenmerken waren voor de leden, hier aan het woord, voldoende om dit wetsontwerp te kenschetsen als een poging, de arbeidersklasse zeggenschap te suggereren en in werkelijkheid de bestaande bevoorrechte positie van ondernemers en kapitaalverschaffers niet alleen te handhaven, maar deze door „schijnconcessies" zelfs te versterken.” 5.18 In haar memorie van antwoord heeft de regering deze kritiek echter van de hand gewezen: “De opmerking van deze leden over de uitsluiting van de verkiezingsbevoegdheid van bepaalde groepen arbeiders heeft blijkbaar betrekking op de bepalingen betreffende de candidaatstelling in artikel 11 van het ontwerp. De ondergetekenden mogen naar aanleiding daarvan er op wijzen, dat deze bepalingen er toe strekken, dat, zoals hierboven werd uiteengezet, de ondernemingsraden in de eerste plaats zullen moeten worden gedragen door de tot medewerking bereid zijnde vakorganisaties. Enige strijd met het publiekrechtelijk karakter van de regeling kunnen zij hierin niet zien. De redenering van enkele leden, die in dit wetsontwerp slechts een poging zien de arbeidersklasse zeggenschap te suggereren en in werkelijkheid de bestaande bevoorrechte positie van ondernemers en kapitaalverschaffers door „schijnconcessies" te versterken, vermogen de ondergetekenden niet te volgen.” 5.19 Uit art. 14 lid 1 WOR 1950 blijkt dat de voordracht voor schorsing of ontslag van een gekozen lid van de ondernemingsraad diende te geschieden “met opgave van redenen”. In de parlementaire geschiedenis is niet toegelicht op grond van welke redenen een voordracht tot schorsing of ontslag kon worden gedaan. Evenmin valt daaruit af te leiden aan de hand van welke maatstaf de bedrijfscommissie de voordracht diende te beoordelen. 5.20 Tot slot is op te merken dat uit art. 14 lid 2 WOR 1950 blijkt dat de bedrijfscommissie het voor ontslag of schorsing voorgedragen ondernemingsraadlid in de gelegenheid moest stellen zich te verweren. Dat verweren kon zowel mondeling als schriftelijk gebeuren. De WOR 1971 5.21 In de WOR 1971 is de mogelijkheid van ontslag uit het lidmaatschap van de ondernemingsraad gehandhaafd en opgenomen in een nieuw art. 13 WOR 1971: “Artikel 13 1. De ondernemer, alsmede de ondernemingsraad kunnen een gekozen lid van die raad bij de bedrijfscommissie met opgave van redenen voor ontslag als lid van de ondernemingsraad voordragen. De ondernemingsraad regelt in zijn reglement de bij een voordracht tot ontslag te volgen rechtsgang. De betrokkene dient in de gelegenheid te worden gesteld over de voordracht te worden gehoord. 2. De bedrijfscommissie beslist na de voor ontslag voorgedragene in de gelegenheid te hebben gesteld te worden gehoord. 3. Hangende de beslissing is de betrokkene in de uitoefening van zijn functie als lid van de ondernemingsraad geschorst.” 5.22 Uit de tekst van art. 13 WOR 1971 blijkt dat de regeling op een aantal punten is gewijzigd ten opzichte van de regeling in art. 14 WOR 1950. Zo spreekt art. 13 lid 1 WOR 1971 alleen nog van “ontslag” en niet meer ook van “schorsing”. Verder bepaalt art. 13 lid 1 WOR 1971 dat de ondernemer en/of de ondernemingsraad het betreffende ondernemingsraadlid over de voordracht moet(
11. en)horen. Tot slot is in een nieuw art. 13 lid 3 WOR 1971 opgenomen dat het betreffende lid hangende de beslissing van de bedrijfscommissie in de uitoefening van zijn functie als lid van de ondernemingsraad is geschorst. 5.23 Ingevolge art. 13 lid 2 WOR 1971 bleef de bedrijfscommissie de bevoegde instantie om over de voordracht tot ontslag te beslissen, dit ondanks een advies van de SER waarin werd voorgesteld om die bevoegdheid toe te kennen aan een commissie van drie personen uit het midden van de bedrijfscommissie. Ook was het, gelet op de toenmalige samenstelling van de ondernemingsraad, nog steeds zo dat alleen een “gekozen lid” voor ontslag kon worden voorgedragen. Wel is onder de WOR 1971 in vergaande mate gerelativeerd de aan de WOR 1950 ten grondslag liggende opvatting dat het overleg met de ondernemer enerzijds en de behartiging van de belangen van het personeel anderzijds elkaar zouden uitsluiten. De memorie van toelichting vermeldt daarover het volgende: “De ondergetekenden zijn met de Raad [de SER, A-G] van oordeel, dat het karakter van de ondernemingsraad als overlegorgaan, d.w.z. als college waarin de ondernemer, persoonlijk of door middel van een vertegenwoordiger, met vertegenwoordigers van de werknemers overleg pleegt over aangelegenheden die voor de onderneming in het algemeen en/of voor de werknemers in het bijzonder van belang zijn, behouden moet blijven, maar zij zijn het ermee eens dat dit niet uitsluit dat de ondernemingsraad tevens gezien kan worden (en in de praktijk ook gezien wordt) als een orgaan dat de werknemers vertegenwoordigt en dat in het kader van het overleg zo nodig ook de speciale belangen van de werknemers binnen de onderneming naar voren brengt. (…) Men is er in het verleden wellicht te veel van uitgegaan, dat overleg enerzijds en personeelsvertegenwoordiging anderzijds elkaar zouden uitsluiten. In wezen is het tegendeel het geval. Zonder vertegenwoordiging van bepaalde partijen is er om te beginnen de facto al geen overleg mogelijk. Maar bovendien kan een goed overleg alleen tot stand komen tussen partners die de bevoegdheid hebben zo nodig ook hun eigen positie in het gesprek te betrekken. Anders blijft ieder gesprek eenzijdig. De erkenning van het feit dat de werknemers binnen het geheel van de onderneming een groep vormen met eigen belangen, is niet in strijd met de opvatting van de onderneming als samenwerkingsverband of bedrijfsgemeenschap. (…).” 5.24 Deze gewijzigde visie op het karakter van de ondernemingsraad, wel geduid als de ‘dualistische’ opvatting over de rol van medezeggenschap, kwam ook tot uitdrukking in art. 2 lid 1 WOR 1971. Op grond daarvan is iedere ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin in de regel ten minste 100 personen werkzaam zijn “in het belang van het goed functioneren van die onderneming in al haar doelstellingen” verplicht om “ten behoeve van het overleg met en de vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen een ondernemingsraad in te stellen”. De ondernemingsraad kreeg dus een tweeledige doelstelling: (
12. i)het dienen van de belangen van de onderneming én (
13. ii)het vertegenwoordigen van het personeel werkzaam in die onderneming. 5.25 Wat niet veranderde, zo blijkt uit de tekst van art. 13 lid 1 WOR 1971, is dat de voordracht tot ontslag “met opgave van redenen” diende te geschieden. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer is nog wel de vraag gesteld of hierbij geen limitatieve opsomming moest worden gegeven van de redenen die voor een voordracht tot ontslag noodzakelijk zijn. Verder is de vraag voorgelegd of een ontslagregeling voor gekozen ondernemingsraadleden in het geheel wel noodzakelijk is. Sommige Kamerleden waren van mening dat de ontslagregeling moest vervallen, omdat deze de onschendbaarheid van het ondernemingsraadlid ontkracht, zo is te lezen in het voorlopig verslag: “(…) Vele andere leden alsmede enige leden zouden bij dit artikel [art. 13, A-G] een tweetal vragen beantwoord willen zien. Moet hierbij geen limitatieve opsomming worden gegeven van de redenen die voor een voordracht tot ontslag als lid van de ondernemingsraad noodzakelijk zijn? Is het überhaupt noodzakelijk om een ontslagregeling te hebben voor gekozen ondernemingsraadleden? (…) Naar de mening van sommige leden diende artikel 13 te vervallen. Het ontkracht de onschendbaarheid van het ondernemingsraadlid. Sommige andere leden konden zich evenmin met de inhoud van dit artikel verenigen.” 5.26 De regering heeft deze vragen als volgt beantwoord: “(…) Een limitatieve opsomming van redenen die tot ontslag kunnen leiden, kan naar de mening van de ondergetekenden moeilijk worden gegeven. Men moet dit artikel zien als de tegenhanger van artikel 9, vijfde lid. Dezelfde redenen die zich tegen de kandidatuur van een bepaalde persoon kunnen verzetten, kunnen ook aanleiding zijn om iemand die zich pas tijdens de uitoefening van het ondernemingsraadlidmaatschap als destructief heeft laten kennen, voor ontslag voor te dragen. Ook de onderhavige bepaling werkt praktisch alleen preventief. Toch zouden de ondergetekenden haar niet willen afschaffen. Niet mag worden vergeten, dat de voorzitter van een ondernemingsraad niet, zoals bij voorbeeld de voorzitter van een gemeenteraad, over de bijstand der openbare macht kan beschikken om leden die zich niet aan voorschriften of aanwijzingen betreffende de orde wensen te houden, uit een vergadering te verwijderen. Bij herhaald wangedrag kan dus ontslag het enige beschermingsmiddel zijn.” 5.27 Volgens de regering kon dus geen limitatieve opsomming worden gegeven van de redenen die kunnen leiden tot ontslag van een ondernemingsraadlid. Daarbij merkte zij wel op dat art. 13 WOR 1971 moet worden gezien als de tegenhanger van art. 9 lid 5 WOR 1971 en dat “dezelfde redenen die zich tegen de kandidatuur van een bepaalde persoon kunnen verzetten”, ook aanleiding kunnen zijn om iemand die zich pas tijdens de uitoefening van het ondernemingsraadlidmaatschap als “destructief” heeft laten kennen, voor te dragen voor ontslag. Dit doet de vraag rijzen welke redenen zich konden verzetten tegen de kandidatuur voor het lidmaatschap van de ondernemingsraad. Artikel 9 lid 5 WOR 1971 vermeldde slechts dat de bedrijfscommissie op een “met redenen omkleed verzoek van de ondernemer” kan bepalen dat een of meer van de voorstelde kandidaten door de indieners van de kandidatenlijst door andere kandidaten moeten worden vervangen. Daarmee biedt de wettekst geen aanknopingspunten voor de beantwoording van hiervoor vermelde vraag. Ook de parlementaire geschiedenis van de WOR 1971 biedt weinig aanknopingspunten. In de memorie van toelichting is niet meer te lezen dan dat de bepaling in art. 11 lid 6 WOR 1950 gehandhaafd is in art. 9 lid 5 WOR 1971 en enkele uitbreidingen heeft ondergaan, die voor zich spreken. De memorie van antwoord vermeldt dat art. 9 lid 5 WOR 1971 ertoe strekt “de verkiezing te verhinderen van personen waarvan van tevoren vaststaat, dat zij in de ondernemingsraad slechts destructief werkzaam zullen zijn, hetzij uit hoofde van hun capaciteiten, hetzij uit hoofde van hun intenties.” Uit de memorie van antwoord blijkt verder dat de regering van mening was dat de ontslagregeling in art. 13 WOR 1971 praktisch alleen preventief werkt. Als reden voor het (toch) handhaven van die wettelijke regeling noemt zij dat de voorzitter van de ondernemingsraad, anders dan bijvoorbeeld de voorzitter van een Gemeenteraad, niet de mogelijkheid heeft om een ondernemingsraadlid dat zich niet aan voorschriften of aanwijzingen betreffende de orde wenst te houden uit een vergadering te verwijderen. Volgens de regering kan “bij herhaald wangedrag” ontslag dan ook het enige beschermingsmiddel zijn. 5.28 Volledigheidshalve is nog op te merken dat amendementen met de strekking om art. 13 WOR 1971 te laten vervallen respectievelijk de maatregel van ontslag te vervangen door die van uitsluiting van deelname aan een bepaald aantal vergaderingen, zijn verworpen. De toelichting op het laatstgenoemde amendement luidde als volgt: “Hoewel bepaalde ordemaatregelen nodig zijn, achten de indieners het niet juist een gekozene door een orgaan waarvan hij deel uitmaakt te laten ontslaan.” Daarmee maakten de indieners van het amendement een punt dat bij de herziening van de WOR 1971 in 1979 opnieuw aan de orde zou komen en uiteindelijk wel zou leiden tot vervanging van de ordemaatregel van ontslag door die van uitsluiting. De WOR 1979 5.29 Bij de wet van 5 september 1979 is de WOR 1971 ingrijpend herzien. Het voert te ver om daarbij uitvoerig stil te staan in deze conclusie. Voor deze zaak is echter van belang dat het dualisme in de taakopvatting van de ondernemingsraad gelet op art. 2 lid 1 WOR 1979 behouden bleef, maar dat de regering de mogelijkheden tot inspraak van werknemers die een vertegenwoordigende functie vervullen, wilde vergroten. Zij streefde daarom naar een verbeterde uitwerking van de vertegenwoordigende taak van de ondernemingsraad. Om bestaande belemmeringen voor de uitoefening van die taak weg te nemen, heeft de regering ervoor gekozen de samenstelling van de ondernemingsraad te wijzigen. Die wijziging hield in dat de ondernemer niet langer deel uitmaakte van de ondernemingsraad, zodat deze voortaan uitsluitend uit door werknemers zelf gekozen leden zou bestaan. Mede door deze wijziging werd de ondernemingsraad verzelfstandigd ten opzichte van de ondernemer. De relevante passages uit de memorie van toelichting luiden als volgt: “Wij menen dat men er ten aanzien van de ondernemingsraad inderdaad van moet blijven uitgaan, dat dit een ondernemingsorgaan is, dat functioneert in een samenwerkingsverband binnen de onderneming, met als taak het bij de ondernemingsleiding naar voren brengen van de visies (en zo nodig de belangen) van het personeel ten aanzien van de verschillende punten van het ondernemingsbeleid. Wij menen in dit verband tevens, dat vertegenwoordiging en overleg eventueel wel te onderscheiden, maar in ieder geval niet te scheiden zijn, en dat het in wezen twee kanten van een en dezelfde taak zijn, omdat het ene zonder het andere zinloos is. Dit gaat op voor elk vertegenwoordigend orgaan, dus ook voor de ondernemingsraad. Indien als uitgangspunt genomen wordt dat vertegenwoordiging en overleg beide grondslag dienen te zijn en te blijven van de samenwerking binnen de onderneming, gaat het erom of in het organisatorisch vlak een synthese van deze beide elementen te verwezenlijken is, op een zodanige wijze dat in de praktijk gebleken bezwaren tegen de huidige samenwerkingsstructuur, want die zijn gebleken, kunnen worden opgevangen. Wij achten dit wel degelijk mogelijk. Ten aanzien van het element vertegenwoordiging streven wij naar een verbeterde uitwerking daarvan. Dit betekent dat in concreto nagegaan dient te worden op welke wijze belemmeringen hiervoor die samenhangen met de huidige structuur van de ondernemingsraad kunnen worden weggenomen. (…) Aan de wens om aan het element vertegenwoordiging meer gestalte te geven ligt ten grondslag de wens om voor de werknemer - in dit geval aan de werknemers die een vertegenwoordigende functie vervullen - de mogelijkheden tot inspraak geleidelijk te vergroten. (…) Dat de Regering de keus toch na zorgvuldige overweging van de onderscheiden mogelijkheden op de voorgestelde structuur heeft laten vallen, hetgeen een grotere verzelfstandiging van de ondernemingsraad zal inhouden, is met name hiertoe terug te voeren dat zij bijzonder gewicht heeft willen geven aan bepaalde ervaringen die met de toepassing van de ondernemingsraad zijn opgedaan. Daarbij heeft ook gespeeld dat de huidige ondernemingsraad personen met verschillende verantwoordelijkheden in één orgaan verenigt. (…). (…) Wij willen ook enige beschouwingen wijden aan de samenstelling van de ondernemingsraad in relatie tot de bevoegdheden die door deze moeten worden uitgeoefend. Wij zijn van mening, dat de samenstelling en de bevoegdheden van de ondernemingsraad met elkaar in overeenstemming dienen te zijn. Daarvan is bij de huidige «gemengde» samenstelling van de ondermingsraad geen sprake. De bevoegdheden van de gekozen leden van de ondernemingsraad zijn immers van een andere orde dan de bevoegdheden van de ondernemingsleiding, die de onderneming bestuurt en leidt en verantwoordelijk is voor het gevoerde beleid. De zeggenschap over de onderneming berust bij haar leiding; de bevoegdheden van de gekozen leden van de ondernemingsraad zijn in de huidige economische orde anders. Zij oefenen medezeggenschap uit, hetzij adviserend, hetzij instemmend van aard. Die gescheiden verantwoordelijkheden van ondernemingsleiding en gekozen leden van de ondernemingsraad willen wij door middel van een ondernemingsraad, die slechts uit gekozen leden bestaat, ook institutioneel scheiden. Aldus ontstaat een structuur, waarin de samenleving van de ondernemingsraad een belichaming vormt van haar bevoegdheden, die onderscheiden is van de ondernemingsleiding met haar eigen bevoegdheden. (…).” 5.30 Ook in de nota naar aanleiding van het eindverslag is de zelfstandigheid van de ondernemingsraad ten opzichte van de ondernemer benadrukt: “Ons uitgangspunt bij de herziening van deze wet is geweest de overtuiging dat een zelfstandige ondernemingsraad, alleen bestaande uit gekozen leden, beter functioneert als medezeggenschapsorgaan en een betere overlegpartner zal zijn. Op basis hiervan wordt de overlegvergadering dan de bijeenkomst van twee zelfstandige partners, de ondernemingsraad en de bestuurder, die in overleg treden teneinde informatie uit te wisselen, elkaars meningen en argumenten te vernemen en op grond daarvan in of buiten de overlegvergadering tot besluiten te komen. Zo bezien, is het er verre van dat de overlegvergadering een accentuering zou moeten betekenen van verdeeldheid in de onderneming. Integendeel, deze vergadering is – zoals bovengenoemde leden terecht stellen – een ontmoetingspunt, en wel een noodzakelijk ontmoetingspunt.” 5.31 De hiervoor genoemde verzelfstandiging van de ondernemingsraad heeft (uiteindelijk) ook geleid tot een wijziging van de regeling in art. 13 WOR 1971 in een nieuw art. 13 WOR 1979. Zo is de ordemaatregel van ontslag vervangen door de mogelijkheid van uitsluiting van een ondernemingsraadlid van alle of bepaalde werkzaamheden van de ondernemingsraad: “Artikel 13 1. De bedrijfscommissie kan op verzoek van een ondernemer of van een ondernemingsraad een lid van die raad voor een door haar te bepalen termijn van deelname aan de werkzaamheden van de ondernemingsraad uitsluiten. Het verzoek kan uitsluitend worden gedaan, door de ondernemer op grond van het feit dat het betrokken ondernemingsraadlid het overleg van de ondernemingsraad met de ondernemer ernstig belemmert, en door de ondernemingsraad op grond van het feit dat de betrokkene de werkzaamheden van de ondernemingsraad ernstig belemmert. De betrokkene wordt door de verzoeker vooraf in de gelegenheid gesteld zijn oordeel over het verzoek te doen blijken. 2. De bedrijfscommissie stelt de ondernemingsraad, onderscheidenlijk de ondernemer van een bij haar ingediend verzoek in kennis. Zij beslist niet dan na de betrokkene in de gelegenheid te hebben gesteld zijn oordeel over het verzoek aan haar te doen blijken. 3. De bedrijfscommissie kan bepalen dat de betrokkene zich, hangende de beslissing van de bedrijfscommissie, van deelname aan alle of bepaalde werkzaamheden van de ondernemingsraad moet onthouden.” 5.32 Deze wijziging van art. 13 WOR 1971 was aanvankelijk echter niet beoogd. Uit het oorspronkelijke wetsvoorstel en de memorie van toelichting blijkt dat de regering de in art. 13 WOR 1971 neergelegde ontslagregeling, ondanks de voorgestelde gewijzigde samenstelling van de ondernemingsraad, grotendeels wilde handhaven: “K en L Artikel 12 en artikel 13, eerste zin Deze wijzigingen zijn het gevolg van de gewijzigde samenstelling van de ondernemingsraad. Artikel 13 In verband met de gewijzigde samenstelling van de ondernemingsraad hebben wij ons afgevraagd, of de mogelijkheid voor de ondernemer om een ondernemingsraadlid voor ontslag als lid van de ondernemingsraad voor te dragen gehandhaafd dient te worden. Wij hebben gemeend deze bepaling wel te moeten handhaven, omdat de ondernemer – ook al is hij zelf niet meer door de bestuurder in de ondernemingsraad vertegenwoordigd – groot belang blijft houden bij een zo goed mogelijk functioneren van de ondernemingsraad, met name in verband met het met hem te voeren overleg. Wanneer hij van mening is, dat het functioneren van de ondernemingsraad wordt belemmerd door bijvoorbeeld het destructief optreden van één van de leden, behoort hij de mogelijkheid te hebben dit lid bij de bedrijfscommissie voor ontslag als lid van de ondernemingsraad voor te dragen. Daarentegen kan de tweede zin van het eerste lid vervallen, omdat deze bepaling overbodig is en in de praktijk verwarringwekkend is gebleken. De voordracht tot ontslag die van de ondernemer uitgaat, hoort uiteraard niet in het ondernemingsraadreglement thuis. Maar ook de voordracht tot ontslag die van de ondernemingsraad uitgaat, behoeft niet beslist in het reglement geregeld te worden. Uiteraard blijft de mogelijkheid daartoe wel bestaan en wel op grond van artikel 14. Voor beide voordrachten blijft gelden, dat de betrokkene in elk geval in de gelegenheid moet worden gesteld om te worden gehoord.” 5.33 Het voorstel om de ontslagregeling grotendeels te handhaven, kwam de regering vanuit verschillende Kamerfracties echter op forse kritiek te staan. In de kern kwam die kritiek erop neer dat de bevoegdheid van de ondernemer om een ondernemingsraadlid voor te dragen voor ontslag niet strookt met de met het wetsvoorstel beoogde verzelfstandiging van de ondernemingsraad ten opzichte van de ondernemer. De leden van de PvdA-fractie verwoordden dit als volgt: “(…) Een dergelijke bevoegdheid voor de ondernemer is naar hun oordeel in flagrante strijd met de beoogde verzelfstandiging. Dat hij belang heeft bij goed overleg met de ondernemingsraad, zoals in de memorie van toelichting wordt aangevoerd, is ongetwijfeld waar. De bereidheid van alle ondernemingsraadsleden daartoe kan de ondernemer stimuleren door een goed sociaal beleid. De wetgever moet een goed en gelijkwaardig overleg stimuleren door de zelfstandigheid van de ondernemingsraad buiten twijfel te stellen.” De leden van de PPR-fractie noemden deze bevoegdheid van de ondernemer een “anachronisme” gelet op de met het wetsvoorstel beoogde “zogenaamde verzelfstandiging van de ondernemingsraad”. De leden van de PSP-fractie gingen zelfs nog een stap verder en noemden het “absurd” dat de mogelijkheid van de ondernemer om een ondernemingsraadlid voor ontslag voor te dragen, gehandhaafd werd. De leden van de D66-fractie “betreurden” het handhaven van art. 13 WOR 1971, terwijl de leden van de CPN-fractie zich expliciet tegen het handhaven van deze bepaling verklaarden, omdat de mogelijkheid van de ondernemer om een ondernemingsraadlid voor te dragen voor ontslag “de onschendbaarheid van een ondernemingsraadlid” aantast en “een belemmering [zal] zijn voor het lid om zijn functie naar behoren te kunnen uitoefenen.” De leden van de fracties van KVP, ARP en CHU en van de VVD-fractie lieten hun twijfels over het handhaven van de regeling in art. 13 WOR doorklinken in de vraag, kort gezegd, of de bevoegdheid van de ondernemer om een ondernemingsraadlid voor ontslag voor te dragen nog wel past bij een ondernemingsraad als zelfstandig orgaan van gekozen leden. 5.34 De regering bleek niet ongevoelig voor deze kritiek en om hieraan tegemoet te komen stelde zij voor om de maatregel van ontslag te vervangen door minder verstrekkende maatregel van uitsluiting: “(…) Door de leden van verschillende fracties is bezwaar gemaakt tegen het karakter van de ordemaatregel, vervat in dit artikel. Onder meer is betoogd, dat het aan de kiezers is te oordelen over het functioneren van de leden van de ondernemingsraad. Ook is gesteld, dat een zelfstandige en verantwoordelijk optredende ondernemingsraad voor de duur van de zittingsperiode met de door het personeel gekozen collega's moet willen werken, tenzij deze zichzelf buiten spel zetten door ontslag te nemen. In zijn algemeenheid gaat het hier om het probleem hoe er gehandeld moet worden als een in een orgaan gekozen lid door zijn gedragingen opzettelijk en bij herhaling de werkzaamheden van dit orgaan doet stagneren. Particuliere organisaties hanteren in dit verband meestal de maatregel van het royement. In publiekrechtelijke organen wordt hierin bij voorkeur voorzien door de figuur van uitsluiting, een regeling die bijvoorbeeld is neergelegd in het reglement van orde van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. De uitsluiting verschilt van het royement of ontslag doordat zij formeel het lidmaatschap niet doet beëindigen en voorts doordat zij toelaat dat betrokkene slechts voor een bepaalde tijd of ten aanzien van bepaalde werkzaamheden buiten spel wordt gezet. Ten einde tegemoet te komen aan de bezwaren van de leden van verschillende fracties tegen de ontslagprocedure, en omdat naar onze mening een bepaling ter bescherming van het goed functioneren zowel van de ondernemingsraad als van het overleg met de ondernemer, niet kan worden gemist, stellen wij voor, artikel 13 zodanig te wijzigen dat de ontslagmaatregel wordt vervangen door de meer flexibele maatregel van uitsluiting.” 5.35 Uit de memorie van antwoord blijkt dus dat de maatregel van uitsluiting minder verstrekkend is, omdat deze, anders dan de maatregel van ontslag, het lidmaatschap van de ondernemingsraad niet formeel doet eindigen. Bovendien is deze maatregel flexibeler omdat een ondernemingsraadlid ook slechts voor bepaalde tijd of voor bepaalde werkzaamheden kan worden uitgesloten. In zoverre werd volgens de regering tegemoetgekomen aan de bezwaren die de Kamerfracties hadden tegen het karakter van de ordemaatregel van ontslag. De regering was echter ook van mening dat een bepaling ter bescherming van het goed functioneren van zowel de ondernemingsraad als van het overleg met de ondernemer noodzakelijk blijft. In dat verband merkte zij op dat het hierbij in zijn algemeenheid gaat om het probleem hoe er gehandeld moet worden als een in een orgaan gekozen lid door zijn gedragingen opzettelijk en bij herhaling de werkzaamheden van dit orgaan doet stagneren. Voor de oplossing van dit probleem heeft de regering zich laten inspireren door de figuur van uitsluiting bij publieke instellingen en kennelijk in het bijzonder door de regeling in het reglement van orde van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Het volledig laten vervallen van art. 13 WOR 1971, zoals door enkele Kamerfracties was gesuggereerd, is door de regering van de hand gewezen. 5.36 In een reactie op het door de leden van de PPR-fractie ingenomen standpunt, inhoudend dat óók de bevoegdheid van de ondernemer tot het verzoeken van uitsluiting van de ondernemingsraadlid in strijd is met de voorgestelde verzelfstandiging van de ondernemingsraad, heeft de regering nogmaals gewezen op het grote belang van de ondernemer bij het goed functioneren van de ondernemingsraad, met name in verband met het door hem met de ondernemingsraad te voeren overleg. Verder merkte de regering op dat de mogelijkheid dat de ondernemer als niet-lid van de ondernemingsraad het initiatief tot uitsluiting neemt ook het voordeel kan hebben dat de ondernemingsraadleden zich niet in eerste instantie over het gedrag van een medelid hoeven uit te spreken: “De leden van de P.P.R.-fractie vinden dit voorstel weliswaar een verbetering, maar vragen zich af of de gronden voor uitsluiting niet in de wet zou uitsluiting kan doen. Zij vinden deze mogelijkheid in strijd met de door ons voorgestelde verzelfstandiging van de ondernemingsraad. Wij zijn echter van mening, dat de ondernemer groot belang blijft houden bij een zo goed mogelijk functioneren van de ondernemingsraad, met name in verband met het door hem met de ondernemingsraad te voeren overleg. De mogelijkheid dat een niet-lid van de ondernemingsraad dit initiatief kan nemen, kan ook het voordeel hebben dat de ondernemingsraadleden zich niet in eerste instantie over het gedrag van een van hun medeleden behoeven uit te spreken.” 5.37 Ook tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer, waar nog vrij uitvoerig over de onderhavige regeling werd gesproken, is door de toenmalig minister van Sociale Zaken Albeda aangevoerd dat “een bepaling ter bescherming van het goed functioneren van zowel de ondernemingsraad als het overleg met de ondernemer moeilijk kan worden gemist in de wet.” Daarbij merkte hij op dat ook de ondernemer om uitsluiting moet kunnen verzoeken, omdat deelname aan het overleg met de ondernemer tot de werkzaamheden van de ondernemingsraad behoort en het ondernemingsraadlid ook de overlegvergadering “zou kunnen verstoren”. 5.38 De leden van de PSP-fractie hebben de regering nog de vraag voorgelegd of er geen behoefte bestaat aan een wettelijke omschrijving van de gronden waarop uitsluiting van een ondernemingsraadlid zou kunnen plaatsvinden, zodat de bedrijfscommissies meer houvast hebben bij de toetsing van een uitsluitingsverzoek. Het antwoord op die vraag luidde wederom ontkennend, net als bij de totstandkoming van de WOR 1971: “(…) De leden van de P.S.P.-fractie vinden het voorstel eveneens een verbetering, maar vragen zich af of de gronden voor uitsluiting niet in de wet zouden behoren te worden vermeld, zulks ter verbetering van de rechtszekerheid. Naar onze mening is een scherpe opsomming van de gronden voor uitsluiting niet te geven. Wij willen echter wel in de wet vastleggen, dat de grond voor uitsluiting van een lid van de ondernemingsraad in het algemeen gelegen dient te zijn in zodanig wangedrag dat dit een ernstige belemmering vormt voor het functioneren van de ondernemingsraad, ook in het overleg met de ondernemer. Het gaat daarbij dus bijvoorbeeld om inbreuken op de democratische spelregels, niet om het uitspreken van een afwijkende mening of het innemen van een minderheidsstandpunt. (…).” 5.39 Een scherpe opsomming van de gronden voor uitsluiting was volgens de regering dus niet te geven. Wel stelde zij voor in de wet vast te leggen dat de grond voor uitsluiting in het algemeen gelegen dient te zijn in zodanig wangedrag dat dit een ernstige belemmering vormt voor het functioneren van de ondernemingsraad, ook in het overleg met de ondernemer. Daarbij noemde de regering als voorbeeld de situatie dat sprake is van inbreuken op de democratische spelregels. Het uitspreken van een afwijkende mening of het innemen van een minderheidsstandpunt kan echter geen grond zijn voor uitsluiting, zo verduidelijkte de regering. Minister Albeda gebruikte tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer woorden van gelijke strekking: “Het houdt geen verband met opvattingen die dat lid verkondigt, maar wel met zijn democratisch functioneren in het geheel.” 5.40 Aan de voorgestelde regeling werd vervolgens bij Tweede Nota van Wijzigingen de volgende zin toegevoegd: “Het verzoek kan uitsluitend worden gedaan op grond van het feit dat het betrokken ondernemingsraadlid het functioneren van de ondernemingsraad of het overleg van die raad met de ondernemer ernstig belemmert.” Nadien is nog een amendement aangenomen dat leidde tot de formulering van de norm voor uitsluiting zoals die ook thans nog is opgenomen in art. 13 lid 1 WOR. 5.41 Tot slot is op te merken dat de regering de vraag van leden van de PvdA-fractie of de uitsluiting niet aan een maximale termijn moet worden gebonden, ontkennend heeft beantwoord. Daarbij heeft de regering erop gewezen dat de uitsluiting op grond van de onderhavige regeling een ordemaatregel is en de opname van een maximale termijn in de wet deze maatregel meer het karakter van een straf zou geven. Volgens de regering moet de bedrijfscommissie hier de nodige beleidsvrijheid hebben. Daarbij merkte zij wel op dat de uitsluiting uiteraard nooit langer kan duren dan de nog resterende tijd van de zittingsperiode van de ondernemingsraad. Ook tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer is door minister Albeda nog opgemerkt dat de onderhavige regeling geen strafbepaling inhoudt, maar voorziet in een ordemaatregel. De wijzigingen van de WOR 1979 in 1990 5.42 Volledigheidshalve vermeld ik dat art. 13 WOR 1979 bij Wet van 1 februari 1990 tot wijziging van de Wet op de ondernemingsraden nog op een aantal (technische) punten is gewijzigd, waardoor het huidige art. 13 WOR is ontstaan. Voor deze zaak zijn die wijzigingen van ondergeschikt belang. Daarom volsta ik met de opmerking dat de wijzigingen, kort gezegd, inhielden: - dat niet langer de bedrijfscommissie, maar de kantonrechter bevoegd is om over een verzoek tot uitsluiting te beslissen; - dat de bepaling in art. 13 lid 1, laatste zin WOR 1979 dat de verzoeker het betreffende ondernemingsraadlid voorafgaand in de gelegenheid dient te stellen te worden gehoord, is verplaatst naar art. 13 lid 2 WOR om wetstechnische redenen; - dat de bepaling over schorsing in art. 13 lid 3 WOR 1979 is komen te vervallen, dit omdat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening kan schorsen. De rechtspraak over art. 13 WOR 5.43 Er zijn tot op heden geen uitspraken van de Hoge Raad over (voorlopers van) art. 13 WOR. Lagere rechtspraak ter zake is betrekkelijk schaars en heeft, voor zover beschikbaar, betrekking op het huidige art. 13 WOR. Ik heb slechts twee gepubliceerde hofuitspraken over art. 13 WOR kunnen vinden, waaronder de thans in cassatie bestreden beschikking, en vijf gepubliceerde uitspraken van kantonrechters, waaronder de in de onderhavige zaak in hoger beroep vernietigde beschikking van de kantonrechter. Alleen de onderhavige zaak gaat om een verzoek van zowel de ondernemer als de ondernemingsraad, de overige uitspraken betreffen verzoeken van ondernemingsraden. Deze rechtspraak is, niet verrassend, sterk feitelijk getoonzet en geeft door het casuïstische karakter ervan een wisselend beeld. 5.44 Een belangrijke, traceerbare lijn in deze rechtspraak is dat de rechter een uitsluitingsverzoek bepaald terughoudend toetst. In bijna alle uitspraken wordt de eis van een ernstige belemmering als bedoeld in art. 13 lid 1 WOR nadrukkelijk vooropgesteld. In een aantal uitspraken wordt daarbij overwogen, kort gezegd, dat de ondernemingsraad een ‘publieke functie’ heeft en uit gekozen leden bestaat. Ook is door een aantal rechters overwogen dat het enkele feit dat het betreffende ondernemingsraadlid naar de mening van (een groot deel van) de ondernemingsraad een ‘dwarsligger’ is of ‘lastig’ is, of ‘kritisch’ is, nog niet duidt op een ernstige belemmering als bedoeld in art. 13 lid 1 WOR. Daarbij past ook het oordeel van een bedrijfscommissie dat als het betreffende lid regelmatig tegendraads is en tijdens het overleg duidelijk van zijn aanwezigheid laat blijken, en dit doet om hem moverende redenen, maar zonder het oogmerk om negatief gedrag ten toon te spreiden, dit onvoldoende reden is om een verzoek op grond van art. 13 WOR te honoreren. Dit een en ander is, zo blijkt uit nrs. 5.10-5.42 hiervoor, in lijn met de parlementaire geschiedenis van art. 13 WOR. 5.45 Verder blijkt uit deze rechtspraak dat bijvoorbeeld sprake kán zijn van een ernstige belemmering van de werkzaamheden van de ondernemingsraad en/of het overleg met de ondernemer als bedoeld in art. 13 lid 1 WOR, indien er, kort gezegd, sprake is van een fundamentele vertrouwensbreuk en (een groot deel van) de ondernemingsraad en/of de ondernemer weigert nog langer met het betreffende ondernemingsraadlid samen te werken. Dit wordt, als gezegd, bepaald niet licht aangenomen. Gedragingen die blijkens deze rechtspraak aan zo’n vertrouwensbreuk kunnen bijdragen, omvatten obstructie van de werkzaamheden van de ondernemingsraad over een langere periode, het bij herhaling schenden van de geheimhoudingsverplichting, of het doen van mededelingen met de kennelijke bedoeling de positie en de geloofwaardigheid van de ondernemingsraad te ondermijnen. 5.46 Bij de beoordeling of het art. 13 lid 1 WOR-verzoek moet worden toegewezen, is door rechters wel betrokken of te verwachten valt dat het betreffende ondernemingsraadlid in kwestie zijn of haar ‘leven zal beteren’. Zo overwoog de kantonrechter te Rotterdam dat de door het betreffende lid schriftelijk toegezegde verbeteringen van zijn gedrag dermate constructief zijn, dat mede gelet daarop de vordering tot uitsluiting van de ondernemingsraad moet worden afgewezen, al luidde de conclusie ‘in beginsel’ dat dat lid de werkzaamheden van de ondernemingsraad ernstig belemmert. De kantonrechter te Eindhoven achtte bij zijn oordeel dat het verzoek tot uitsluiting moet worden toegewezen van belang dat het betreffende lid zich verschillende malen niet bereid had verklaard om mee te werken aan mediation en ook overigens weigerde met de ondernemingsraad in overleg te gaan om de samenwerking te verbeteren. De literatuur over art. 13 WOR 5.47 Voor het antwoord op de vraag wanneer een art. 13 lid 1 WOR-verzoek voor toewijzing in aanmerking komt, meer in het bijzonder wat moet worden verstaan onder een ernstige belemmering als vereist door art. 13 WOR, wordt in de – niet overvloedige – literatuur hierover veelal aangesloten bij de tekst van art. 13 WOR en bij wat hierover in de parlementaire geschiedenis en/of de rechtspraak is opgemerkt. 5.48 Een bloemlezing uit de afgelopen 10 jaar levert het volgende beeld op. - Volgens Sprengers kan de gehele of gedeeltelijke uitsluiting van werkzaamheden slechts in uitzonderlijke gevallen plaatsvinden, “zoals destructief optreden in vergaderingen of het schenden van de in art. 20 geregelde geheimhoudingsplicht.” - Van Drongelen en Jellinghaus schrijven dat in de literatuur wordt benadrukt dat het bij dergelijk ernstig belemmeren gaat om het opzettelijk en herhaald verstoren van de orde of inbreuk op de democratische spelregels of een combinatie van de twee. - Van het Kaar spreekt van “inbreuken op de democratische spelregels, zoals ordeverstoringen en ander nadelig optreden in vergaderingen of het op andere wijze opzettelijk en bij herhaling ernstig belemmeren van het werk van de ondernemingsraad of van het overleg met de ondernemer.” - Bouwens, Houwerzijl en Roozendaal stellen dat “[e]r sprake [kan] zijn van een ernstige belemmering bij het herhaaldelijk handelen in strijd met de verplichting tot geheimhouding of het doen van mededelingen met de kennelijke bedoeling de positie en de geloofwaardigheid van de or te ondergraven.” - Van der Hulst noemt als voorbeeld “inbreuken op de democratische spelregels, zoals ordeverstoringen en ander destructief optreden in vergaderingen of het op andere wijze opzettelijk en bij herhaling ernstig belemmeren van het werk van de ondernemingsraad of van het overleg met de ondernemer. - Kroeze beperkt zich tot de meer algemene opmerking dat een lid van de ondernemingsraad zich zo moet gedragen dat het werk niet stagneert, zonder specifiek in te gaan op hetgeen ernstige belemmering als bedoeld in art. 13 lid 1 WOR vereist. 5.49 In de minder recente literatuur is vanzelfsprekend eveneens aandacht besteed aan de voornoemde vraag, uitgaande van een voorloper van het huidige art. 13 WOR. Zo schreef Geersing daarover in 1979 het volgende: “(…) Deze nieuwe regeling is bedoeld als een ordemaatregel. In zijn algemeenheid gaat het hier om het probleem hoe er gehandeld moet worden als een in een orgaan gekozen lid door zijn gedragingen opzettelijk en bij herhaling de werkzaamheden van dit orgaan doet stagneren, aldus de indieners van de nieuwe wet. De vraag blijft wanneer sprake is van een dergelijk stagneren. Tijdens de openbare behandeling stelde minister Albeda: ‘Het houdt geen verband met opvattingen die dat lid verkondigt, maar wel met zijn democratisch functioneren in het geheel.’ Zo wordt het probleem echter verschoven. Niet iedereen verstaat hetzelfde onder democratisch functioneren. Ondernemers die niet erg goed tegen kritiek kunnen vinden wellicht vrij snel een bepaald optreden van een ondernemingsraadlid niet meer demo