ECLI:NL:PHR:2019:1137

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 18/03267 Zitting 4 oktober 2019 CONCLUSIE T. Hartlief In de zaak To Concept B.V. (hierna: “To Concept”) tegen 1. Onderlinge Waarborgmaatschappij Centrale Zorgverzekeraars Groep, Zorgverzekeraars U.A. 2. Onderlinge Waarborgmaatschappij Centrale Zorgverzekeraars Groep, Aanvullende Verzekering Zorgverzekeraar U.A. (hierna gezamenlijk: “CZ”) To Concept heeft een concept voor een studentenzorgverzekering ontwikkeld. Na afspraken over samenwerking met zorgverzekeraar CZ over onder meer dit concept introduceert CZ zelf een vergelijkbare ‘Jongerenpolis’. To Concept spreekt CZ vervolgens aan tot vergoeding van de door haar geleden schade, onder meer op basis van wanprestatie, onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking. Nadat het hof in een tussenarrest heeft aangenomen dat CZ tekortgeschoten is in de nakoming van één van de door To Concept gestelde verplichtingen, wijst het hof in zijn eindarrest alle vorderingen alsnog af (en bekrachtigt het het vonnis van de rechtbank), omdat To Concept niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij enige schade heeft geleden als gevolg van deze tekortkoming. Ook de op onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde vorderingen heeft het hof om die reden laten stranden. In cassatie stelt To Concept niet alleen inhoudelijke kwesties aan de orde, zo zou het hof niet (gemotiveerd) hebben geoordeeld over de grondslagen onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking en een onjuiste maatstaf hebben aangelegd bij de uitleg van de overeenkomst tussen partijen, maar betoogt To Concept ook dat het onmiddellijkheidsbeginsel is geschonden in verband met de diverse rechterswisselingen die in de appelfase aan de orde zijn geweest. 1Feiten 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.2 To Concept is een assurantietussenpersoon. To Concept houdt zich tevens bezig met het ontwerpen van assurantieconcepten voor doelgroepen. 1.3 In januari 2004 heeft To Concept een samenwerkingsovereenkomst (assurantiebemiddelingsovereenkomst) gesloten met CZ. Daarbij is overeengekomen dat To Concept met ingang van 1 januari 2004 door CZ als tussenpersoon zou worden aangesteld en dat To Concept ter zake van de door haar ten behoeve van CZ verrichte bemiddeling provisie zou ontvangen. 1.4 Studenten.net verleent via haar website diensten aan en ten behoeve van studenten. 1.5 Per 1 januari 2006 is met de invoering van de Zorgverzekeringswet een nieuw zorgverzekeringsstelsel geïntroduceerd. In dat stelsel is sprake van een verplicht af te sluiten basisverzekering en optioneel af te sluiten aanvullende verzekeringen. Aan zogenaamde collectiviteiten kunnen kortingen worden gegeven. 1.6 Met het oog op dit stelsel hebben To Concept en Studenten.net een productpropositie bedacht. Volgens dit idee zou door een nog te benaderen zorgverzekeraar een zorgverzekering worden aangeboden via Studenten.net aan studenten, bestaande uit een basisverzekering en een aanvullende verzekering, ‘de Studentenpolis’ genaamd. Deze aanvullende verzekering was toegespitst op de (vermeende) behoeften van studenten. Per jaar zouden honderd condooms gratis aan iedere verzekeringnemer worden aangeboden. To Concept zou bemiddelen bij het afsluiten van de Studentenpolis. 1.7 To Concept en Studenten.net hebben zich tot CZ gewend om te bezien of CZ de zorgverzekeraar zou willen zijn die de Studentenpolis op de markt wilde brengen. 1.8 Op 28 april 2005 heeft [betrokkene 1] , directeur/grootaandeelhouder van To Concept (hierna: “ [betrokkene 1] ”), aan CZ een e-mail (productie 9 bij de inleidende dagvaarding) gestuurd waarin onder meer stond vermeld: “(…) Ter voorbereiding op ons gesprek van 3 mei a.s. willen wij de volgende informatie meegeven. To Concept heeft de bedoeling om vanaf 2006 een open collectiviteit te willen voeren voor goede doelen organisaties en de daaraan verbonden leden, vrijwilligers en donateurs. (...) (...) Daarnaast zullen [lees: zal] de studentenpolis op studenten.net (170.000 leden) worden gepromoot door deze community en door de studentenverenigingen. (...) Tevens zijn wij in gesprek met andere community's (belangenverenigingen etc.) waarbij [wij] dezelfde constructie willen nastreven. Aangezien wij CZ de beste partij vinden gelet op hoe de interne organisatie werkt en is ingericht, beste internet mogelijkheden biedt en sterkte prijs/kwaliteitverhouding heeft zouden wij met CZ daar graag exclusieve afspraken over willen maken. (...)” 1.9 Op 3 mei 2005 hebben To Concept en Studenten.net hun plannen aan CZ toegelicht. CZ heeft To Concept en Studenten.net bij deze gelegenheid te kennen gegeven dat haar prioriteit bij de overgang naar het nieuwe zorgstelsel gericht was op een soepele invoering van dit stelsel en niet van plan te zijn een aanvullende jongerenverzekering op individuele basis aan te gaan bieden. 1.10 Op 9 november 2005 heeft CZ haar logo aan To Concept aangeleverd, zodat dit op de website van Studenten.net kon worden geplaatst. 1.11 Op 15 november 2005 heeft CZ per e-mail aan To Concept twee vergoedingenlijsten verzonden met als opschrift “2006 Vergoedingen aanvullende verzekeringen Studenten” en “2006 Vergoedingen Zorg-op-maatpolis Studenten”. Op 29 november 2005 heeft CZ per e-mail onder ongewijzigd opschrift twee gewijzigde lijsten aan To Concept verstuurd onder de vermelding dat deze lijsten de juiste zijn. 1.12 Op 23 november 2005 heeft [betrokkene 1] een e-mail (productie 15 bij de inleidende dagvaarding) verstuurd aan Studenten.net, Zemtex, de leverancier van genoemde condooms, en copie conforme aan CZ, waarin onder meer stond vermeld: “(…) Hierbij sturen wij u een uiteenzetting van de samenwerking tussen zorgverzekeraar CZ, All4students, Zemtex en to Concept. Komende vrijdag 23-11-2005 zal de collectieve verzekeringsovereenkomst worden getekend tussen to Concept en CZ. Hiermee worden de gevoerde gesprekken bezegeld in de unieke studentenpolis welke in gezamenlijkheid is ontwikkeld. CZ is bereid om het gevraagde marketingbudget van €50.000 vooruit te financieren en dit te verrekenen met toekomstig[e] provisie-inkomsten met to Concept binnen de genoemde collectiviteit begin 2007. Ook is CZ bereid om vooraf circa 1.000.000 condooms te financieren (...) (...) Eind 2006 zal CZ de aanvullende verzekering voor studenten ook zelfstandig voeren. ( ..) (…) CZ zal uiterlijk vrijdag 2 december de online afsluitmodule beschikbaar stellen zodat studenten.net haar website kan gereed maken. (...)" 1.13 Op 30 november 2005 heeft [betrokkene 2] , accountmanager bij CZ (hierna: “ [betrokkene 2] ”), aan [betrokkene 1] een e-mail (productie 6 bij memorie van grieven) verstuurd, waarin onder meer stond vermeld: “(…) T.a.v. de Studentenpolis kan ik nog niet exact aangeven wanneer de webmodule gereed is. Het is namelijk een nieuw product waar nog enkele technische aanpassingen voor moeten worden gedaan. Ik hoor deze week hoelang het gaat duren. Zelf schat ik in dat we eind december (rond de 20e?) gereed zullen zijn. (…)” 1.14 Op 6 december 2005 is de Studentenpolis door To Concept en Studenten.net gelanceerd met diverse publiciteit genererende campagnes, die op landelijk niveau veel aandacht kregen. 1.15 Op 12 december 2005 is CZ naar buiten getreden met het bericht dat zij een verzekering voor jongeren (hierna: “de Jongerenpolis”) op de markt zou brengen. Deze polis verleende dezelfde dekking als de Studentenpolis. CZ bood bij deze verzekering ook honderd condooms per jaar gratis aan. Via (studenten)collectiviteiten kon onder de Jongerenpolis, anders dan bij de Studentenpolis, korting op de premie van de basisverzekering worden verkregen. De Studentenpolis werd vervolgens bij CZ intern opgemaakt als de Jongerenpolis. 1.16 In januari 2006 is naar aanleiding van correspondentie tussen partijen door CZ ook op de premie voor de basisverzekering van de Studentenpolis korting verstrekt. Partijen hebben gepoogd tot een collectiviteitscontract te komen doch hieromtrent is geen schriftelijk vastgelegde overeenstemming bereikt. 1.17 Bij brief van 9 mei 2006 (productie 47 bij de inleidende dagvaarding) is CZ namens To Concept en Studenten.net aansprakelijk gesteld wegens het (met korting) op de markt brengen van de Jongerenpolis. 1.18 Bij brief van 22 mei 2006 (productie 48 bij de inleidende dagvaarding) heeft CZ deze aansprakelijkheid van de hand gewezen. 1.19 Op 23 oktober 2006 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda in een door To Concept en Studenten.net aangespannen kort gedingprocedure de door To Concept en Studenten.net in aansluiting op voormelde aansprakelijkheidsstelling ingestelde vorderingen afgewezen. 1.20 Uiteindelijk is ongeveer 4.500 (volgens To Concept) / 5.500 (volgens CZ) maal de Studentenpolis afgesloten met bemiddeling van To Concept. 1.21 In mei 2006 heeft CZ bericht dat 150.000 maal de Jongerenpolis is afgesloten. 1.22 Bij brief van 28 juni 2006 heeft CZ de assurantiebemiddelingsovereenkomst met To Concept per 1 januari 2007 opgezegd. 2Procesverloop Eerste aanleg 2.1 In dit geding heeft To Concept in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor recht verklaart dat CZ jegens haar wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld althans zich ongerechtvaardigd ten koste van To Concept heeft verrijkt, 2. voor recht verklaart dat CZ jegens To Concept gehouden is tot voldoening aan haar van de aan haar verschuldigde schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente 3. CZ, hoofdelijk, te veroordelen tot betaling van een voorschot ter hoogte van € 1.000.000,- 4. CZ, hoofdelijk, te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten. 2.2 Aan de vorderingen heeft To Concept het volgende ten grondslag gelegd. Primair heeft zij gesteld dat CZ haar heeft toegezegd om voor het jaar 2006 niet zelfstandig met een zorgverzekering voor studenten op de markt te komen. To Concept verwijst in dit kader naar de inhoud van haar e-mailbericht van 28 april 2005 waarin zij aangeeft graag met CZ exclusieve afspraken te willen maken. Aldus verkreeg To Concept van CZ in 2006 het alleenrecht op het vermarkten van de studentenpolis, en deze toezegging/afspraak is CZ niet nagekomen, op grond waarvan zij schadeplichtig is geworden. Daaraan heeft To Concept nog toegevoegd dat hoewel het onderwerp exclusiviteit in de gesprekken tussen partijen voorafgaande aan de lancering van de Studentenpolis nooit als zodanig op de agenda heeft gestaan, de insteek steeds is geweest dat de aard van de productpropositie meebracht dat daarmee exclusiviteit gepaard ging. Die exclusiviteit bleek immers uit het feit dat het een doelgroepproduct betreft, gericht op de bijna 180.000 leden van Studenten.net en voor die studenten ontwikkelde aanvullende verzekering. Op grond van dit alles mocht To Concept erop vertrouwen dat zij als enige een op studenten gerichte polis zou aanbieden voor het jaar 2006. Subsidiair heeft To Concept aangevoerd dat CZ op ontoelaatbare wijze heeft geprofiteerd van het succes van de studentenpolis. De omstandigheden waaronder en de wijze waarop dit is geschied, constitueren een onrechtmatige daad als gevolg waarvan CZ schadeplichtig is. Daarbij wijst zij op de volgende omstandigheden: dat To Concept het idee van een Studentenpolis over een langere periode heeft ontwikkeld en uitgewerkt en dat deze polis op een uniek moment is geïntroduceerd, dat zij het initiatief tot de samenwerking met CZ heeft genomen, dat CZ op stel en sprong direct na gebleken succes van de Studentenpolis met de Jongerenpolis is gekomen en deze tegen lagere prijzen op de markt heeft gezet, daarbij gebruik makend van het concept van de Studentenpolis en de kennis van To Concept over de doelgroep en de door haar daarvoor gemaakte kosten en inspanningen. Ook stelt To Concept in dit kader dat, ook al zou het CZ zijn toegestaan van de Jongerenpolis gebruik te maken, tenminste vereist was dat deze zodanig onderscheidend was dat dit niet leidde tot nodeloze verwarring bij het publiek; CZ heeft dus niet gehandeld conform hetgeen als maatschappelijk betamelijk wordt beschouwd, aldus steeds To Concept. Meer subsidiair heeft To Concept een beroep gedaan op ongerechtvaardigde verrijking. Dit beroep is gegrond op de stelling dat CZ niet gerechtigd was te profiteren van de productpropositie en de marketingcampagne voor de studentenpolis. 2.3 CZ heeft – kort gezegd – gesteld dat partijen geen exclusiviteit zijn overeengekomen en To Concept ook geen aanleiding had daarvan uit te gaan. Partijen hebben volgens CZ juist expliciet besproken dat van exclusiviteit geen sprake zou zijn. 2.4 Bij eindvonnis van 5 juni 2013 heeft de rechtbank op de vorderingen van To Concept beslist. 2.5 Nadat de rechtbank de grondslag van de vorderingen van To Concept en het verweer daartegen van CZ in rov. 3.2. en 3.3. de revue heeft laten passeren, is zij in de eerste plaats ingegaan op de primaire grondslag. In dat verband heeft de rechtbank eerst de stellingen van To Concept dat exclusiviteit aan de orde was weergegeven en daarna de aan haar in dit verband voorgelegde centrale vraag kernachtig geformuleerd: “De primaire grondslag (…) 3.5. Aan de rechtbank ligt de vraag voor of CZ zich jegens To Concept zodanig heeft gedragen of zodanige verklaringen jegens haar heeft geuit, dat To Concept onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat aan haar exclusiviteit was verstrekt. To Concept heeft een aantal concrete omstandigheden, verklaringen en gedragingen van CZ genoemd op grond waarvan zij stelt dat bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen op het verkrijgen van het exclusieve recht tot het vermarkten van de studentenpolis in 2006 is gewekt. (…)” Vervolgens heeft de rechtbank deze vraag aan de hand van de door partijen aangevoerde omstandigheden, verklaringen en gedragingen beoordeeld onder de kopjes ‘De inhoud van het e-mailbericht van 28 april 2005’, ‘De aard van het product/de collectiviteit’ en ‘De mededeling van CZ’. 2.6 Onder het kopje ‘De inhoud van het e-mailbericht van 28 april 2005’ heeft de rechtbank in rov. 3.6. het volgende overwogen: “(…) Dit e-mailbericht loopt vooruit op een afspraak die tussen partijen was gemaakt voor 3 mei 2005. To Concept noemt daarin een aantal collectiviteiten die zij zou willen benaderen voor het sluiten van zorgverzekeringen. De inhoud van de brief betreft hoofdzakelijk collectiviteiten voor goede doelen organisaties. In één alinea maakt To Concept melding van Studenten.net en het promoten van een studentenpolis, De zin waarin zij aangeeft graag exclusieve afspraken met CZ te willen maken, ziet op de collectiviteit voor goede doelen. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de inhoud van voormeld schrijven niet worden afgeleid dat het voor CZ duidelijk moest zijn dat To Concept alleen met haar wilde onderhandelen over een op de markt te brengen studentenpolis op voorwaarde dat er sprake zou zijn van exclusiviteit in de hiervoor aangegeven zin. Het feit dat CZ, na ontvangst van voormelde e-mail, met To Concept in onderhandeling is getreden, is dus geen gedraging van CZ waardoor zij bij To Concept enig gerechtvaardigd vertrouwen in de zin zoals hiervoor aangegeven, heeft gewekt.” 2.7 Ook aan ‘de aard van het product/de collectiviteit’ kon To Concept volgens de rechtbank niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat zij het exclusieve recht heeft verkregen om de Studentenpolis op de markt te brengen: “3.8. Naar het oordeel van de rechtbank heeft CZ jegens To Concept de bereidheid getoond om een pakket aan vergoedingen aan te passen aan de doelgroep die door To Concept werd voorgesteld, zijnde de studenten die lid waren van Studenten.net. Daarbij gaat de rechtbank ervan uit dat de aanpassingen deels op advies van To Concept en Studenten.net hebben plaatsgevonden. Voorts is een vaststaand gegeven dat “het product” feitelijk een aanbod betreft van CZ aan potentiële verzekeringnemers. Het aanbod bestaat uit een basisverzekering en een aanvullende verzekering. Met name ten aanzien van de inhoud van het laatstgenoemde deel, de aanvullende verzekering, heeft de verzekeraar de mogelijkheid om in de te verlenen vergoedingen te variëren. 3.9. De rechtbank is van oordeel dat, ook al moge het zo zijn dat derden in het kader van de door de zorgverzekeraar te benaderen doelgroepen, voorstellen doen om het vergoedingenpakket aan te passen of uit te breiden, daarmede de aan te bieden verzekering een product is en blijft van de zorgverzekeraar. Het enkele feit dat CZ voorstellen van To Concept en Studenten.net in haar aanbod verwerkt, maakt niet dat daaruit moet worden afgeleid dat CZ deze polis vervolgens uitsluitend mag aanbieden aan studenten die via Studenten.net en To Concept aan haar als verzekeringnemer worden aangemeld. De rechtbank betrekt in dit oordeel het feit dat To Concept voor CZ geen buitenstaander is die belangeloos ideeën aandraagt. To Concept treedt voor CZ op als assurantiebemiddelaar. In die hoedanigheid heeft To Concept er een eigen, zelfstandig en bedrijfsmatig belang bij om polissen zo goed mogelijk op de markt te kunnen brengen en zoveel mogelijk klanten, in casu verzekeringnemers, te kunnen aanbrengen bij CZ. 3.10. Voorts acht de rechtbank voor de beoordeling van belang dat To Concept, althans Studenten.net, op dat moment een collectiviteit vertegenwoordigde van ongeveer 170.000 studenten. Dit waren immers, aldus de e-mail van 28 april 2005 aan CZ, de studenten die op dat moment lid waren van Studenten.net en de potentiële groep van verzekeringnemers. Aan hen kon de polis worden aangeboden. Weliswaar was het voor studenten mogelijk om gratis lid te worden van Studenten.net en ging To Concept er mogelijk vanuit dat zij aldus een pakket op de markt kon brengen en daarmee alle studenten in Nederland kon bereiken, maar voor alle partijen was duidelijk dat het lidmaatschap een vereiste was en dat noch To Concept noch Studenten.net, noch CZ een dergelijk lidmaatschap kon afdwingen. CZ kon daarop ook geen enkele invloed uitoefenen. Dat de marketingcampagne voor het product landelijk een succes werd en dat dientengevolge aldus vele studenten werden bereikt, is een omstandigheid die de rechtbank bij de beoordeling van het onderhavige gedrag van CZ niet betrekt omdat gesteld noch gebleken is dat partijen, en in het bijzonder CZ, destijds daarvan uitgingen. Uitgangspunt was destijds om te bekijken hoe aan een potentieel aanwezige collectiviteit bestaande uit 170.000 studenten, een zo goed mogelijk aanbod tot het sluiten van een ziektekostenverzekering kon worden gedaan.” 2.8 De tussenconclusie van de rechtbank in dit kader luidt als volgt: “3.11. De rechtbank concludeert dan ook dat het op verzoek aanpassen van een vergoedingenpakket door CZ bij To Concept niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij daarmede het recht heeft verkregen om deze polis exclusief op de markt te brengen. De discussie over de vraag welke polis er eerder was, de studentenpolis of de jongerenpolis, behoeft dan ook geen beslechting.” 2.9 Ook aan de mededeling van CZ dat zij voor het jaar 2006 niet zelf een op de doelgroep studenten gericht product zou gaan aanbieden, heeft To Concept het vereiste vertrouwen niet kunnen ontlenen. Deze conclusie van de rechtbank is op dit punt reeds te vinden in de laatste volzin van rov. 3.12: “De mededeling van CZ 3.12. De volgende vraag is of CZ met de mededeling aan To Concept dat zij voor het jaar 2006 niet zelf een op de doelgroep studenten gericht product zou gaan aanbieden, onder de hiervoor aangeduide omstandigheden, dit gerechtvaardigd vertrouwen bij To Concept wel heeft gewekt. De rechtbank is op grond van de volgende omstandigheden van oordeel dat dit niet het geval is.” In de daaropvolgende rechtsoverwegingen heeft de rechtbank deze conclusie fundament gegeven: “3.13. Op de eerste plaats is van belang dat partijen al vele jaren in een contractuele relatie tot elkaar stonden. To Concept was bekend met de handelwijze van CZ, zijnde een zogenaamde multi-channel verzekeraar, hetgeen betekent dat zij haar product via verschillende kanalen aanbiedt, via een intermediair, via een collectiviteit of rechtstreeks aan verzekering[s]nemers die zich bij haar melden. Deze bekendheid met de handelwijze van CZ leidt ertoe dat To Concept er in beginsel vanuit moet gaan dat CZ niet zonder meer de vrijheid in benadering van potentiële klanten zou prijsgeven. 3.14. De rechtbank stelt voorts vast dat To Concept voor de uitvoering van haar ideeën een zorgverzekeraar als CZ nodig had. Beide partijen hadden belang bij de samenwerking, ook zonder dat sprake zou zijn van enige exclusiviteit. Door de aanpassing van het aan te bieden pakket en het aanbieden van korting op de premie werd het product aantrekkelijk voor de studenten en werd To Concept in staat gesteld om als assurantietussenpersoon zoveel mogelijk verzekeringnemers bij CZ te kunnen aandragen. Daarnaast heeft CZ een voorfinanciering verleend voor de te voeren marketingcampagne. In zoverre heeft CZ dan ook een actieve bijdrage geleverd aan de wijze waarop de samenwerking vorm heeft gekregen. 3.15. Van belang is voorts de context waarbinnen de mededeling van CZ is gedaan. CZ heeft destijds aan To Concept te kennen gegeven niet te hebben nagedacht over specifiek voor bepaalde doelgroepen te promoten polissen. Zij had het al druk genoeg met het omzetten van de systemen teneinde de bestaande polissen daarin te verwerken. De invoering van het nieuwe zorgstelsel bracht al veel extra werk met zich. Zij was niet voornemens om beleid te ontwikkelen teneinde doelgroepen zoals studenten te benaderen en specifiek voor hen ontwikkelde polissen aan te bieden. CZ heeft aangegeven dat zij haar visie heeft moeten aanpassen op het moment dat zij constateerde dat eind 2005 vele zorgverzekeraars/concurrenten doende waren om nieuwe klanten/verzekerden te werven met het aanbieden van polissen voor doelgroepen. CZ kon toen niet achterblijven en heeft haar strategie aangepast. Deze aanpassing heeft ertoe geleid dat CZ onder andere een jongerenpolis heeft aangeboden. Deze heeft dezelfde inhoud als de studentenpolis, dit wil zeggen met het aanbod van gratis 100 condooms per jaar. CZ heeft gegadigden voor de “studentenpolis” overigens wel verwezen naar Studenten.net omdat via deze weg de studenten aanspraak konden maken op de hoogste korting. Naar het oordeel van de rechtbank heeft CZ zich uitgelaten over een beleidsvoornemen. Aan een dergelijk voornemen kunnen geen rechtens bindende verplichtingen worden verbonden. Een voornemen van beleid kan immers wijzigen indien de omstandigheden daarom vragen en daarvan was hier, zoals CZ onbetwist heeft gesteld, sprake. 3.16. Bij haar oordeel betrekt de rechtbank dat de door To Concept gestelde exclusiviteit de handelingsvrijheid van CZ in grote mate zou beperken. Een exclusiviteit in de zin zoals door To Concept gesteld, leidt tot een zeer verstrekkende verplichting van CZ jegens To Concept, erop neerkomend dat CZ een verzekeringsovereenkomst met de inhoud van de studentenpolis niet mag aanbieden, althans niet mag aanbieden voor het jaar 2006. Niet alleen aan studenten die graag rechtstreeks of via een andere collectiviteit een ziektekostenverzekering bij haar zouden willen afsluiten, zou zij de polis niet mogen aanbieden doch dit zou ook gelden voor jongeren (of andere individuen) die zich niet als lid bij Studenten.net kunnen aanmelden. Een dergelijke verplichting zou zeer bezwarend zijn voor CZ, met name in het geval de campagne van To Concept, om wat voor reden dan ook, geen succes zou hebben gehad. 3.17. Gegeven deze verregaande verplichting had het op de weg van To Concept gelegen om een dergelijke exclusiviteit expliciet te bedingen. Uitgaande van de zakelijke, commerciële verhouding die zij met CZ had, had het op haar weg gelegen om dit onderwerp bespreekbaar te maken. Dit is echter niet gebeurd. To Concept heeft het noch in het eerste door haar opgestelde samenwerkingscontract, opgesteld in juli 2005, opgenomen, noch heeft zij in het door haar, tezamen met haar jurist aangepaste concept contract dat dateert van januari 2006, door CZ overgelegd als productie 9b bij conclusie van antwoord, exclusiviteit in de zin zoals nu wordt gevorderd, bedongen. Wel heeft zij bij het artikel op grond waarvan CZ exclusiviteit van de vereniging Studenten.net wilde bedingen, het volgende commentaar gegeven: “kost wat”. To Concept heeft aangegeven dat dit concept contract is opgesteld nadat partijen al uitvoering hadden gegeven aan de afspraken en dat dit dus niet van belang is voor de onderhavige beoordeling. De rechtbank verwerpt dit standpunt nu ook feiten en omstandigheden die dateren van na de gestelde afspraken van belang kunnen zijn voor de invulling ervan.” 2.10 Ten slotte heeft de rechtbank in het kader van de vraag of To Concept zich kan beroepen op gerechtvaardigd vertrouwen dat zij aanspraak jegens CZ kon maken op exclusiviteit de hiervoor afzonderlijk al besproken gedragingen en omstandigheden ook nog in onderlinge samenhang bekeken. Ook dat heeft To Concept echter niet kunnen baten: “De onderlinge samenhang 3.18. De rechtbank concludeert dat ook in het geval alle gedragingen en omstandigheden in onderling verband en samenhang worden bezien, er geen sprake is van toezeggingen die hebben geleid tot rechtens bindende verplichtingen omtrent te verlenen exclusiviteit van CZ jegens To Concept.” 2.11 Vervolgens heeft de rechtbank de subsidiaire grondslag, het door CZ onrechtmatig handelen door op een ontoelaatbare wijze te profiteren van het succes van de Studentenpolis, beoordeeld. Nadat zij in rov. 3.19. en rov. 3.20. de stellingen van To Concept en het daartegen gerichte verweer van CZ heeft weergegeven, heeft zij To Concept ook op dit punt nul op het rekest gegeven: “3.21. De rechtbank verwerpt de stelling van To Concept dat CZ jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door op een ontoelaatbare wijze te profiteren van het succes van de Studentenpolis. Zoals hiervoor overwogen, is het aanbieden van een studentenpolis een aanbod dat door CZ wordt gedaan. In die zin is het dan ook een product van CZ en niet van To Concept. Het enkele feit dat CZ dit aanbod op verzoek of op initiatief van To Concept heeft aangepast aan een collectiviteit die To Concept heeft aangedragen, brengt niet met zich dat CZ beperkt wordt in haar handelwijze ten aanzien van het doen van dit aanbod aan derden. CZ heeft voorts onbetwist gesteld dat zij aan de collectiviteit van Studenten.net de hoogste kortingen voor studenten in 2006 heeft verstrekt. Op deze wijze werd bereikt dat To Concept en Studenten.net voor de leden van Studenten.net een goedkope ziektekostenverzekering konden aanbieden, waardoor CZ geen rechtens te respecteren belang van To Concept heeft geschaad. Van nodeloze verwarring bij het publiek als grondslag voor onrechtmatig handelen is evenmin gebleken. Uitgangspunt was immers dat met bemiddeling van To Concept de studenten die lid waren van Studenten.net de mogelijkheid kregen om voor het jaar 2006 met korting een Studentenpolis bij CZ af te sluiten. Daarmede is niet gezegd dat CZ geen identiek aanbod voor het sluiten van een zorgverzekering mocht doen aan studenten die geen lid waren of geen lid wilden worden van Studenten.net. Het was juist aan To Concept om met behulp van een marketingcampagne en de door CZ verstrekte korting op de premie ervoor te zorgen dat deze studenten alsnog lid werden van Studenten.net.” 2.12 In het kielzog van dit oordeel heeft de rechtbank vervolgens ook de meer subsidiaire grondslag (ongerechtvaardigde verrijking) verworpen: “De meer subsidiaire grondslag 3.22. Het beroep op ongerechtvaardigde verrijking is gegrond op de stelling dat CZ niet gerechtigd was te profiteren van de productpropositie en de marketingcampagne voor de studentenpolis. Op de gronden zoals hiervoor weergegeven verwerpt de rechtbank dit beroep.” 2.13 De rechtbank heeft de vorderingen van To Concept afgewezen (rov. 3.23. en 4.1.) en haar veroordeeld in de proceskosten (rov. 3.24. en 4.2.). Hoger beroep 2.14 To Concept is van deze uitspraak in appel gekomen. Zij heeft daarbij vernietiging van het bestreden vonnis gevorderd en alsnog toewijzing van het in eerste aanleg gevorderde met veroordeling van CZ in de kosten van de procedure in beide instanties onder uitvoerbaar bij voorraadverklaring. 2.15 Nadat To Concept haar memorie van grieven (met producties) heeft ingediend en CZ vervolgens haar memorie van antwoord (met producties), heeft op 19 mei 2014 een pleitzitting plaatsgevonden waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. Eerste tussenarrest 2.16 Het hof heeft daarna op 2 september 2014 tussenarrest gewezen (hierna ook: “het eerste tussenarrest”). In dit tussenarrest is het hof ingegaan op de eerste, tweede en derde grief waarin To Concept klaagt over een aantal feitenvaststellingen door de rechtbank: “4.4.1. Onder 3.1. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank een aantal feiten vastgesteld waarvan zij bij de beoordeling van het geschil is uitgegaan. To Concept heeft deze vaststelling van de feiten aangevochten met de eerste, tweede en derde grief. Zij heeft met de eerste grief aangevoerd dat sprake is van een onjuiste en onvolledige vaststelling van de feiten. To Concept heeft met de tweede grief concreet aangevoerd dat de vaststelling onder 3.1.c. van het bestreden vonnis dat Studenten.net B.V. (hierna “Studenten.net”) via haar website diensten verleent aan en ten behoeve van studenten die zich als lid van Studenten.net hebben aangemeld, onjuist is. Volgens To Concept richt de dienstverlening van Studenten.net zich niet alleen op leden, maar op de doelgroep van studenten in het algemeen. Met de derde grief heeft To Concept naar voren gebracht dat de vaststelling onder 3.1.e. van het bestreden vonnis dat To Concept en Studenten.net een productpropositie hebben bedacht waarbij aan studenten die lid waren van Studenten.net een zorgverzekering werd aangeboden, onjuist is, aangezien deze propositie naar de stellingen van To Concept weliswaar via Studenten.net liep doch gericht was op de gehele doelgroep van studenten. Het hof zal bij de vaststelling van de feiten in onderhavige procedure deze betwistingen in acht nemen. De tweede en derde grief worden derhalve gehonoreerd. Het hof merkt ten overvloede op dat de honorering van de tweede en derde grief slechts zo ver strekt dat de aangevochten vastgestelde feiten in onderhavige procedure niet zondermeer als vaststaand kunnen worden beschouwd. De vraag of de door To Concept bij de tweede en derde grief gestelde feiten als vaststaand dienen te worden beschouwd, zal hierna, indien aan de orde, nader worden behandeld. Verdere onjuistheden betreffende de vaststelling van de feiten door de rechtbank zijn door To Concept niet, althans onvoldoende bij haar grieven geconcretiseerd. De eerste grief wordt daarom, voor zover onjuistheden betreffend en niet doelend op het bij de tweede en derde grief naar voren gebrachte, verworpen. Nu tegen de vaststelling van de overige feiten door de rechtbank niet concreet is gegriefd noch deze anderszins door CZ ter discussie is gesteld, zal ook het hof van die feiten uitgaan. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de – thans – naar zijn oordeel relevante feiten. De feiten zullen nader worden vastgesteld – To Concept heeft bij de eerste grief zoals vermeld ook naar voren gebracht dat sprake is van een onvolledige vaststelling van de feiten door de rechtbank, onder verwijzing van het door To Concept in de memorie van grieven weergegeven feitenrelaas – indien het hof dit noodzakelijk acht. De behandeling van de eerste grief wordt in zoverre aangehouden.” Exclusiviteit? (grief 5 in verband met de door To Concept gestelde wanprestatie) 2.17 Nadat het hof in rov. 4.4.2. de vaststaande feiten heeft weergegeven, is het hof vanaf rov. 4.5.1. ingegaan op de vijfde grief van To Concept die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat To Concept geen exclusiviteit toekwam ten aanzien van het marketingconcept van de onderhavige propositie . Het betoog van To Concept in dat kader en het verweer van CZ daartegen heeft het hof als volgt weergegeven: “4.5.1. To Concept heeft primair gesteld dat CZ toerekenbaar te kort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de afspraken die zij met To Concept had gemaakt. Met haar vijfde grief heeft To Concept in dat kader het oordeel van de rechtbank aangevochten dat To Concept geen exclusiviteit toekwam ten aanzien van het marketingconcept van onderhavige propositie met de als unique selling point geduide verstrekking van honderd gratis condooms en ten aanzien van het op de markt brengen van een op de doelgroep studenten gerichte zorgverzekering. To Concept heeft in onderhavige procedure aangevoerd dat zij in de hierboven onder 4.4.2. onder g weergegeven e-mail van 28 april 2005 aan CZ heeft aangegeven exclusiviteit na te streven in haar afspraken aangaande al haar proposities met CZ, derhalve ook de propositie voor de Studentenpolis. CZ is na deze e-mail in onderhandeling getreden zonder enige bezwaarmaking tegen exclusiviteit. To Concept mocht daaruit naar haar stellingen gerechtvaardigd opmaken dat er exclusiviteit gold en verder ook uit de mededeling van CZ dat zij voor het jaar 2006 zelf geen op de doelgroep van studenten (of op een andere specifieke doelgroep) gerichte verzekering zou gaan aanbieden, uit het feit dat CZ aan To Concept ter uitvoering van de gemaakte afspraken een vergoedingenoverzicht voor de Studentenpolis heeft verstrekt, aangezien een dergelijk vergoedingenoverzicht alleen voor aparte producten wordt opgemaakt, en uit het feit dat CZ daarbij aan de markt heeft gecommuniceerd dat zij met Studenten.net met de Studentenpolis kwam voor alle studenten. De productpropositie zag volgens To Concept, zoals reeds vermeld, ook op alle studenten. De samenwerkingsafspraak tussen CZ, To Concept en Studenten.net is volgens To Concept bindend vastgelegd in de hierboven onder 4.4.2. onder 1 weergegeven e-mail van 23 november 2005. Ten slotte heeft To Concept een beroep gedaan op de op CZ rustende zorgplicht ingevolge de op haar van toepassing zijnde gedragscodes. CZ heeft - kort gezegd - gesteld dat partijen geen exclusiviteit zijn overeengekomen en To Concept ook geen aanleiding had daarvan uit te gaan. Partijen hebben volgens CZ juist expliciet besproken dat van exclusiviteit geen sprake zou zijn.” 2.18 Vervolgens heeft het hof eerst geoordeeld dat het niet kan vaststellen dat een expliciete afspraak was gemaakt op grond waarvan exclusiviteit kan worden aangenomen. Daarna is het hof ingegaan op de vraag of To Concept desalniettemin op de gestelde exclusiviteit mocht vertrouwen. Deze vraag heeft het hof ontkennend beantwoord: “4.5.2.1. Het hof kan op grond van het naar voren gebrachte geen expliciete afspraak tussen partijen vaststellen op grond waarvan van exclusiviteit als hierboven vermeld sprake was. 4.5.2.2. Dat zich feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die een gerechtvaardigd vertrouwen van To Concept hebben doen ontstaan dat van een dergelijke exclusiviteit sprake was kan evenmin worden vastgesteld. To Concept mocht naar het oordeel van het hof uit de gestelde gang van zaken redelijkerwijs geen exclusiviteit zoals door haar geformuleerd, verwachten. Uit het enkele geen bezwaar maken van CZ tegen de inhoud van genoemde e-mail van 28 april 2005 bij de op deze e-mail gevolgde onderhandelingen heeft To Concept niet mogen afleiden dat CZ zich verbond tot de door To Concept blijkens haar stellingen beoogde exclusiviteit. Dit is reeds het geval omdat in deze e-mail slechts in het algemeen is gemeld dat To Concept exclusieve afspraken wilde maken betreffende een studentenpolis via Studenten.net. De reikwijdte, duur en strekking van de exclusiviteit is in deze e-mail niet nader aangegeven. To Concept had de beoogde exclusiviteit ten minste nader moeten specificeren in de contacten met CZ om thans van een stilzwijgende acceptatie te kunnen spreken. 4.5.2.3. De mededeling van CZ voor het jaar 2006 geen op een specifieke doelgroep gerichte verzekering te zullen aanbieden is op zichzelf geen toezegging. CZ heeft volgens To Concept aan deze mededeling toegevoegd zich slechts te richten op een soepele overgang naar het nieuwe zorgverzekeringsstelsel. Daarmee lijkt CZ vooral een mededeling te hebben gedaan over haar beleid. Dat deze mededeling in casu (ook) mocht worden opgevat als een toezegging dat CZ zou afzien van het aanbieden van dergelijke verzekeringen behoeft derhalve toelichting en een dergelijke afdoende toelichting ontbreekt. 4.5.2.4. Een verplichting tot inachtneming van genoemde exclusiviteit valt evenmin af te leiden uit het verstrekte, volgens To Concept specifiek voor de Studentenpolis opgestelde vergoedingenoverzicht of uit andere naar voren gebrachte communicatie van CZ, zoals de gestelde uitlating van CZ dat zij met Studenten.net met de Studentenpolis kwam voor alle studenten. 4.5.2.5. Ten aanzien van voormelde e-mail van 23 november 2005 overweegt het hof dat in deze e-mail betreffende de gestelde exclusiviteit slechts concreet wordt bevestigd dat CZ de aanvullende verzekering voor studenten eind 2006 ook zelfstandig zal voeren. Ook in deze e-mail is de beoogde exclusiviteit niet (nader) gespecificeerd. Het bezien van bovenstaande feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang doet niet tot een andere gevolgtrekking betreffende de gestelde exclusiviteit komen. 4.5.2.6. Het had op de weg van To Concept gelegen op enig moment de door haar gewenste exclusiviteit expliciet naar reikwijdte te specificeren en hierover concrete afspraken met CZ te maken, vooral vanwege de vergaande gebondenheid die exclusiviteit zoals door To Concept gewenst, voor CZ zou hebben doen ontstaan. To Concept heeft dit kennelijk achterwege gelaten, zij heeft althans hieromtrent niets concreets gesteld. Gesteld noch gebleken ten slotte zijn omstandigheden die vanwege de volgens To Concept voor CZ geldende bijzondere zorgplicht toch exclusiviteit hebben doen ontstaan. Bij gebrek aan stellingen op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat To Concept mocht uitgaan van de door haar gestelde exclusiviteit, wordt het bewijsaanbod van To Concept dat sprake was van de naar voren gebrachte feiten en omstandigheden gepasseerd.” 2.19 Daarmee heeft het hof de vraag of partijen destijds de door To Concept gestelde exclusiviteit (hiervoor randnummer 2.17) uitdrukkelijk waren overeengekomen ontkennend beantwoord. Datzelfde geldt voor de vraag of To Concept daarop toch mocht vertrouwen. De discussie met betrekking tot de beweerde exclusiviteit heeft het hof in rov. 4.5.2.6. afgesloten door ook het bewijsaanbod van To Concept in dit verband te passeren. Andere gronden voor wanprestatie? (grief 4) 2.20 Vervolgens is het hof ingegaan op de vierde grief van To Concept die in de kern betoogt dat de rechtbank de wanprestatie-grondslag te beperkt heeft opgevat. Ook los van de al dan niet door CZ geschonden toezegging dat zij in 2006 niet zelfstandig met een zorgverzekering voor studenten de markt zou betreden, zou sprake zijn van wanprestatie van CZ: “4.5.3. Volgens To Concept heeft de rechtbank slechts de door To Concept gestelde geschonden toezegging van CZ dat zij voor het jaar 2006 niet zelfstandig met een zorgverzekering voor studenten op de markt zou komen als grondslag beschouwd voor de door To Concept gestelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit door To Concept met CZ gemaakte afspraken. Met haar vierde grief is To Concept hiertegen opgekomen. CZ heeft naar de stellingen van To Concept meerdere afspraken geschonden. CZ heeft niet alleen de exclusiviteit die van kracht was geschonden, maar ook de Studentenpolis in strijd met de gemaakte afspraken niet duidelijk apart gepositioneerd, de webmodule die CZ zou leveren te laat geleverd, de aanvragen van de Studentenpolis niet adequaat verwerkt en de portefeuillerechten van To Concept geschonden. To Concept meent dat in beginsel alle studenten, althans alle studenten die tot het toenmalige relatiebestand van Studenten.net behoorden, die vanaf 5 december 2005 tot het einde van de assurantiebemiddelings-overeenkomst een Jongerenpolis hebben afgesloten bij CZ tot de portefeuille van To Concept behoren. De helpdesk van CZ heeft onzorgvuldig dan wel onrechtmatig jegens To Concept gehandeld door studenten onjuist dan wel onvolledig te informeren over de Studentenpolis en hen ten onrechte te bewegen de Jongerenpolis aan te gaan. CZ heeft niet alle gegadigden voor de Studentenpolis doorverwezen naar Studenten.net maar alleen diegenen die lid waren van Studenten.net of lid van Studenten.net wilden worden. Aan de Jongerenverzekering werden hoge kortingen verbonden. To Concept heeft ook in het kader van de vierde grief een beroep gedaan op de op CZ rustende zorgplicht ingevolge de op haar van toepassing zijnde gedragscodes. Het standpunt van CZ zal hieronder bij de behandeling van genoemde verwijten worden weergegeven voor zover van belang.” 2.21 Naast het schenden van de exclusiviteit gaat het dus om de volgende aan het adres van CZ gemaakte verwijten: i. het niet duidelijk apart positioneren van de Studentenpolis; ii. het te laat leveren van de webmodule; iii. het niet adequaat verwerken van de aanvragen van de Studentenpolis; iv. het schenden van de portefeuillerechten van To Concept; v. het onzorgvuldig dan wel onrechtmatig handelen van de helpdesk door studenten onjuist dan wel onvolledig te informeren over de Studentenpolis en hen ten onrechte te bewegen de Jongerenpolis aan te gaan; vi. het niet doorverwijzen van alle gegadigden voor de Studentenpolis naar Studenten.net, maar alleen diegenen die lid waren van Studenten.net of daarvan lid wilden worden; vii. het aan de Jongerenverzekering verbinden van hoge kortingen; viii. het schenden van de op CZ rustende zorgplicht ingevolge de op haar van toepassing zijnde gedragscodes. 2.22 Wat het niet duidelijk apart positioneren van de Studentenpolis betreft (randnummer 2.21 onder i.), pakt het oordeel van het hof niet goed uit voor To Concept: “4.5.4. CZ heeft onder meer weersproken dat de Studentenpolis apart gepositioneerd zou worden zoals door To Concept gesteld. Volgens CZ is nadat op 6 november 2005 definitief was besloten dat CZ de Jongerenpolis zou ontwikkelen, afgesproken dat Studenten.net de door CZ ontwikkelde Jongerenpolis onder de noemer Studentenpolis zou aanbieden aan studenten die lid waren van Studenten.net, waarbij To Concept als intermediair zou optreden. 4.5.5. Ten aanzien van de aparte positionering (het naar het hof begrijpt als apart product ontwikkelen en op de markt brengen) geldt naar het oordeel van het hof dat To Concept de betreffende afspraak niet heeft geconcretiseerd noch concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan To Concept gerechtvaardigd mocht aannemen dat CZ de Studentenpolis apart zou positioneren. Dit is althans niet het geval op grond van de door To Concept aangevoerde feiten en omstandigheden. De gestelde voor CZ ontstane verplichting is daarmee te veel in het vage gelaten. Bij gebrek aan voldoende specifieke stellingen zal het bewijsaanbod van To Concept op dit punt worden gepasseerd. De vierde grief faalt derhalve in zoverre.” 2.23 Ook de stelling dat CZ aan de Jongerenverzekering hoge kortingen verbond (randnummer 2.21 onder vii.), vindt bij het hof geen genade: “4.5.7. Het hof overweegt in het verlengde van zijn eerdere overwegingen dat To Concept niet heeft gesteld dat CZ zich verbonden heeft tot het niet mogen aanbieden van een verzekering met gunstigere voorwaarden zoals korting, waar studenten vanwege hun deelname aan een andere collectiviteit, derhalve in een andere hoedanigheid, mogelijk ook voor in aanmerking kwamen. Een dergelijke gebondenheid is ook overigens niet komen vast te staan. De stelling van To Concept dat CZ hoge kortingen aan de Jongerenverzekering heeft verbonden zal daarom worden gepasseerd.” 2.24 Vervolgens heeft hof, kennelijk om een basis te leggen voor de beoordeling van verwijten met betrekking tot de webmodule, het doorverwijzen van studenten en de helpdesk (hiervoor randnummer 2.21 onder ii., v. en vi.), in dit verband vastgesteld dat partijen hebben afgesproken dat To Concept zich zou inzetten voor het werven van studenten voor de Studentenpolis en dat de feitelijke aanmelding door de studenten zou geschieden via Studenten.net, voor welke aanmelding To Concept van CZ provisie zou ontvangen. Ook heeft het hof vastgesteld dat CZ deze aanmeldingen zou faciliteren door een aan te leveren webmodule, die een doorklikmogelijkheid zou creëren op de website van Studenten.net waarmee de zich aanmeldende student voor registratie terecht zou komen in de webomgeving van CZ: “4.5.8. Uit de stellingen van partijen komt wel duidelijk naar voren dat partijen hebben afgesproken dat To Concept zich op aanvankelijk door CZ voorgeschoten, maar later te verrekenen kosten zou inzetten voor het werven van studenten voor de Studentenpolis en dat de feitelijke aanmelding door deze studenten zou geschieden via Studenten.net (dan wel via Studentenpolis.nl). To Concept zou voor elke aanmelding via dit medium vanwege haar inspanningen ten behoeve van het aanbrengen van klanten voor CZ provisie ontvangen. CZ zou deze aanmeldingen faciliteren door een aan te leveren webmodule. Het hof begrijpt dat deze webmodule een doorklikmogelijkheid zou creëren op de website van Studenten.net (dan wel van Studentenpolis.

1. nl)waarmee de zich aanmeldende student voor registratie terecht zou komen in de webomgeving van CZ. 4.5.9. Dat partijen naast genoemde aanmeldingsroute ook hebben afgesproken dat de studenten die zich rechtstreeks tot CZ wendden naar Studenten.net dienden te worden verwezen is door To Concept niet gesteld. Uit de naar voren gekomen feiten en omstandigheden, waaronder de afspraak dat aanmelding via Studenten.net kon geschieden, volgt geenszins dat de helpdesk van CZ een doorverwijzingsverplichting had. Door CZ is een dergelijke verplichting nadrukkelijk weersproken. To Concept heeft ook verder geen grondslag gelegd aan de door haar aan CZ ter zake van de helpdesk gemaakte verwijten. Een verplichting van de helpdesk van CZ tot doorverwijzing naar Studenten.net kan daarom niet worden vastgesteld. Dat de helpdesk van CZ de aanmeldingsroute via Studenten.net en daarmee de ontvangst van provisie door To Concept (opzettelijk) heeft gefrustreerd, is gesteld noch gebleken. De mededeling van de helpdesk van CZ dat de aanmeldingsroute via Studenten.net verbonden was aan het lidmaatschap van studenten.net was overigens, zo volgt ook uit de stellingen van To Concept, juist en derhalve geen door CZ opgeworpen drempel. Dat aan dat lidmaatschap geen kosten waren verbonden en het automatisch werd verkregen op het moment dat een product of dienst, zoals de Studentenpolis, werd afgenomen doet hieraan niet af, zo heeft CZ terecht aangevoerd. De stellingen van To Concept ten aanzien van de helpdesk van CZ zullen derhalve eveneens worden verworpen, zodat ook dit onderdeel van de vierde grief faalt.” 2.25 Daarmee heeft het hof ook de verwijten met betrekking tot de helpdesk en het doorverwijzen van studenten afgedaan. Vervolgens is het hof toegekomen aan het verwijt dat CZ een webmodule te laat zou hebben geleverd (randnummer 2.21 onder ii.): “4.5.10.1. Naar de stellingen van To Concept, zoals aangevuld en verduidelijkt ter terechtzitting in hoger beroep door [betrokkene 1] , is met CZ afgesproken dat CZ op 2 december 2005 een webmodule zou leveren voor de website van Studenten.net (dan wel van Studentenpolis.
2. nl)waarmee studenten zich rechtstreeks via voormelde doorklikmogelijkheid konden aanmelden voor de Studentenpolis bij CZ en waarmee zij daarbij meteen te kennen konden geven of zij de aangeboden honderd gratis condooms wilden ontvangen. To Concept zou bij aanmelding via deze door CZ te leveren webmodule door deze webmodule rechtstreeks daarvan op de hoogte worden gebracht. Volgens To Concept (bij monde van [betrokkene 1] ter terechtzitting in hoger beroep) was pas eind december 2005 een webmodule beschikbaar. Deze webmodule voldeed niet, omdat studenten niet konden aangeven of zij al dan niet de condooms wilden ontvangen en To Concept door deze webmodule niet rechtstreeks geïnformeerd werd betreffende de nieuwe aanmeldingen. De afgesproken webmodule heeft CZ volgens To Concept nooit geleverd. Deze webmodule was van wezenlijk belang voor een adequate lancering en verwerking van de Studentenpolis. De hierboven onder 4.4.2.1. weergegeven e-mail is aan te merken als een mededeling van CZ dat zij in de nakoming van haar verplichting zou tekortschieten. Omdat To Concept genoemde informatie nodig had is uiteindelijk gewerkt met door To Concept aan CZ aangeleverde zogenaamde Excel sheets, die waren opgemaakt naar aanleiding van aanmeldingen van studenten via Studenten.net. CZ heeft deze Excel sheets met veel vertraging verwerkt. De mobiliteit van verzekerden was in de maanden december 2005 en januari 2006 hoog, vooral door de ontstane mediahype rondom de Studentenpolis. Omdat studenten geen bevestiging van de verzekeringsaanvraag kregen, sloten zij na contact met medewerkers van CZ die in het systeem vanwege de vertraagde afhandeling nog geen Studentenpolisaanvraag konden vinden, een andere polis (de Jongerenpolis) af. Door de vertraging in de verwerking van de via Studenten.net ingediende aanvragen is To Concept derhalve veel klanten misgelopen, aldus To Concept.” 2.26 Volgens CZ heeft zij wel degelijk voor een webmodule gezorgd, maar is deze door To Concept geweigerd: “4.5.10.2. CZ heeft weersproken dat overeengekomen is dat zij op 2 december 2005 een webmodule zou leveren. Van een fatale termijn voor levering is geen sprake geweest. CZ is ook nimmer door To Concept in gebreke gesteld. Voor zover het verstrijken van de tijd een probleem was, hebben partijen overeenstemming bereikt over de door To Concept genoemde oplossing. To Concept heeft naar de stellingen van CZ niet gesteld dat die oplossing niet toereikend was. CZ heeft To Concept overigens nog een andere oplossing geboden. Zij gaf To Concept de mogelijkheid om gebruik te maken van de webmodule die (enkel) voor gebruik door CZ was ontwikkeld. CZ heeft bij monde van [betrokkene 2] ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht dat deze webmodule op 2 december 2005 beschikbaar was, dat studenten zich daarmee rechtstreeks konden aanmelden voor de Studentenpolis bij CZ en dat deze kon worden geplaatst op de door To Concept gewenste website, maar dat deze webmodule door To Concept is geweigerd, omdat deze niet voormelde door To Concept verlangde eigenschappen had. Partijen hadden echter niet afgesproken dat CZ op 2 december 2005 de door To Concept gestelde webmodule zou leveren, aldus [betrokkene 2] . Mogelijk zijn de aanvragen voor de Studentenpolis met vertraging verwerkt, maar deze vertraging was het gevolg van het feit dat To Concept ervoor heeft gekozen om geen gebruik te maken van de webmodule die CZ beschikbaar stelde en de aanvragen inleverde per Excel sheet. Daarnaast was er vertraging als gevolg van het feit dat in verband met de invoering van het nieuwe zorgstelsel extreme drukte ontstond. Alle zorgverzekeraars ondervonden daardoor problemen met de tijdige verwerking van aanvragen.” 2.27 Het hof heeft vervolgens overwogen dat tussen partijen vaststaat dat door CZ geen uitvoering is gegeven aan de door To Concept gestelde afspraak betreffende de specifiek door To Concept gestelde module, zij het dat, vanwege de betwisting door CZ, niet is komen vast te staan dat partijen deze afspraak hadden gemaakt: “4.5.10.3. Het hof overweegt dat tussen partijen vast staat dat door CZ geen uitvoering is gegeven aan de door To Concept gestelde afspraak betreffende de specifiek door To Concept genoemde webmodule, zoals hierboven onder 4.5.10.1. weergegeven. Dat partijen deze afspraak hadden gemaakt is vanwege de betwisting daarvan door CZ evenwel niet komen vast te staan. Indien deze door To Concept gestelde afspraak komt vast te staan, is daarmee de tekortkoming van CZ gegeven. Het hof zal To Concept toelaten tot bewijslevering van haar betreffende stellingen als na te melden.” 2.28 Vervolgens heeft het hof een voorschot genomen op de uitkomst. Wanneer To Concept niet zou slagen in haar bewijslevering, zou het subsidiaire standpunt van To Concept aan de orde komen dat zij in elk geval mocht verwachten dat CZ bij aanvang van de publiciteit genererende campagnes op 6 december 2005 een webmodule ter beschikking had gesteld. In verband daarmee heeft het hof CZ vervolgens toegelaten te bewijzen dat zij op 2 december 2005 een webmodule, als bedoeld in rov. 4.5.8. (hiervoor randnummer 2.24) aan To Concept ter beschikking heeft gesteld: “4.5.10.4. Voor het geval To Concept niet zal slagen in deze bewijslevering, overweegt het hof reeds nu dat uit de stellingen van To Concept subsidiair het standpunt valt te begrijpen dat To Concept in elk geval mocht verwachten dat CZ bij aanvang van de publiciteit generende campagnes op 6 december 2005 een webmodule ter beschikking had gesteld. CZ heeft niet weersproken dat de mobiliteit van de verzekerden de (gehele) maand december 2005 hoog was. Voor zover door partijen geen concrete datum voor de aanlevering van de webmodule was afgesproken, zoals het standpunt van CZ kennelijk luidt, kan CZ niet gevolgd worden in haar kennelijke verdere standpunt dat het haar vrij stond deze voor de inwerkingtreding van de aanmeldingsroute overeengekomen webmodule pas ter beschikking te stellen op een moment waarop december 2005 reeds voor een groot gedeelte verstreken was, ruim na de aanvang van de ten laste van To Concept gelanceerde publiciteit genererende campagnes. CZ miskent daarmee immers de bij de invoering van het nieuwe zorgverzekeringsstelsel spelende tijdslijn en het financiële belang dat To Concept had bij een tijdige, op de publiciteit generende campagnes aansluitende inwerkingzetting van de overeengekomen aanmeldingsroute via Studenten.net in december 2005. CZ heeft dat belang van To Concept moeten begrijpen en had dat in onderhavige situatie ook in acht moeten nemen, zo vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek. Partijen twisten over de vraag of CZ op 2 december 2005 een webmodule als hierboven onder 4.5.8. beschreven ter beschikking heeft gesteld, zoals door CZ gesteld. Het ligt op de weg van CZ van deze subsidiair ter discussie staande stelling bewijs te leveren. De mogelijkheid daartoe zal uit [een] oogpunt van efficiëntie reeds nu worden geboden.” 2.29 Het dictum, voor zover hier relevant, van het eerste tussenarrest luidt dan als volgt: “5. De uitspraak Het hof: laat To Concept toe feiten of omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat To Concept met CZ is overeengekomen dat CZ op 2 december 2005 een webmodule zou leveren voor de website van Studenten.net dan wel van Studentenpolis.nl waarmee - (
3. i)studenten zich rechtstreeks konden aanmelden voor de Studentenpolis bij CZ; - (
4. ii)zij daarbij meteen te kennen konden geven of zij de aangeboden honderd gratis condooms wilden ontvangen en waarmee - (iii) To Concept rechtstreeks op de hoogte zou worden gebracht van de aanmelding; laat CZ toe feiten of omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat CZ op 2 december 2005 een webmodule als hierboven onder 4.5.8. beschreven ter beschikking heeft gesteld; bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat de getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. E.K. Veldhuijzen van Zanten als raadsheer- commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; (…) houdt iedere verdere beslissing aan.” 2.30 Vervolgens hebben partijen op 26 februari 2015 beide een akte met producties ingediend. 2.31 Op 26 februari 2015, op 1 juni 2015 en op 5 oktober 2015 heeft het getuigenverhoor aan de zijde van To Concept plaatsgevonden. 2.32 To Concept heeft vervolgens een memorie inhoudende vordering ex artikel 843a Rv jo. artikel 21 e.v. Rv ingediend. Daarop heeft CZ bij haar antwoordmemorie houdende reactie op vordering ex artikel 843a Rv jo. artikel 21 e.v. Rv gerespondeerd. Bij zijn tweede tussenarrest van 22 december 2015 heeft het hof de incidentele vordering van To Concept afgewezen. 2.33 Op 4 april 2016 heeft het getuigenverhoor aan de zijde van CZ plaatsgevonden. 2.34 To Concept heeft op 31 mei 2016 een memorie na enquête aan haar zijde ingediend, waarna CZ op 28 juni 2016 een antwoordmemorie na enquête aan de zijde van To Concept heeft genomen. 2.35 Naar aanleiding van het getuigenverhoor aan de zijde van CZ hebben partijen eveneens memories na enquête ingediend (CZ op 9 augustus 2016 en To Concept op 20 september 2016). Derde tussenarrest De webmodule 2.36 In zijn tussenarrest van 20 juni 2017 (hierna ook: “het derde tussenarrest”), is het hof, nadat het in rov. 11.2.1 het probandum aan de zijde van To Concept uit het eerste tussenarrest heeft gememoreerd, vanaf rov. 11.2.2 overgegaan tot een bespreking van de getuigenverklaringen: “11.2.1 In het tussenarrest van 2 september 2014 is To Concept toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat To Concept met CZ is overeengekomen dat CZ op 2 december 2005 een webmodule zou leveren voor de website van Studenten.nl dan wel van Studentenpolis.nl waarmee - (
5. i)studenten zich rechtstreeks konden aanmelden voor de Studentenpolis bij CZ, - (
6. ii)zij daarbij meteen te kennen konden geven of zij de aangeboden honderd gratis condooms wilden ontvangen en waarmee - (iii) To Concept rechtstreeks op de hoogte zou worden gebracht van de aanmelding. 11.2.2 Uit de getuigenverklaringen van [betrokkene 1] (directeur van To Concept) en [betrokkene 3] (directeur van de vennootschap die exploitant was van Studenten.net) komt naar voren dat zij beiden, deels tezamen, gesproken hebben met CZ in de persoon van [betrokkene 2] . Deze gesprekken vonden plaats vanaf april/mei 2005 en betroffen het verkennen van de mogelijkheden om studenten als collectiviteit een goedkope verzekering via CZ aan te bieden waarbij To Concept als tussenpersoon voor haar bemiddeling provisie zou[den] verkrijgen. Uit deze verklaringen komt naar voren dat met [betrokkene 2] is afgesproken dat er een webmodule zou komen, in die zin dat studenten via een link op de site van Studenten.net of Studentenpolis.nl zich rechtstreeks op de site van CZ konden aanmelden voor deze collectieve Studentenpolis. Voorts valt uit de verklaringen van deze beide getuigen op te maken dat er naar toe gewerkt zou worden om een webmodule uiteindelijk te voorzien van de in het probandum genoemde mogelijkheden. 11.2.3 Volgens getuige [betrokkene 1] zijn er bepaalde afspraken met CZ gemaakt met betrekking tot de wijze waarop de studenten zich online zouden kunnen aanmelden voor deze verzekering. Getuige [betrokkene 1] verklaart dat hij deze afspraken heeft vastgelegd in een e-mail van 23 november 2005 (prod. 8 To Concept in hoger beroep). Deze e-mail d.d. 23 november 2005 van [betrokkene 1] is verstuurd naar [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en in kopie naar [betrokkene 2] . In deze e-mail staat onder meer vermeld: “CZ zal uiterlijk vrijdag 2 december de online afsluitmodule beschikbaar stellen zodat studenten.net haar website gereed kan maken." In deze e-mail staat echter niets vermeld omtrent de vereisten waaraan deze ‘online afsluitmodule’ zou moeten voldoen. Getuige [betrokkene 1] verklaart weliswaar dat hij hiermee doelde op een webmodule die voldeed aan de vereisten, zoals genoemd in het probandum, maar dit onderdeel van zijn verklaring wordt in ieder geval niet gesteund door bijvoorbeeld enige vervolgmail in reactie op deze e-mail. 11.2.4 Volgens getuige [betrokkene 3] heeft CZ in het begin aangegeven dat de webmodule in september 2005 gereed zou zijn en is dit tijdstip later verschoven naar november 2005. Daarvóór was de webmodule volgens getuige [betrokkene 3] echter nog niet specifiek technisch omschreven, maar waren hun wensen (‘onze vereisten’) ten aanzien van de webmodule wel besproken met [betrokkene 2] . Volgens getuige [betrokkene 3] moest de webmodule eind november 2005 worden opgeleverd en berichtte CZ aan hem rond 20 november 2005 dat de verzochte webmodule pas begin december 2005 opgeleverd kon worden. Ook getuige [betrokkene 3] heeft verklaard over eerdergenoemde door [betrokkene 1] verzonden e-mail d.d. 23 november 2005 (prod. 8 To Concept in hoger beroep). Getuige [betrokkene 3] verklaart dat hij deze e-mail destijds heeft gezien als een contract tussen de drie betrokken partijen en dat in deze e-mail precies is vastgelegd de ‘inkomsten, uitgaven en inspanningsverplichtingen van partijen’. Getuige [betrokkene 3] verklaart dat hij nooit kennis heeft genomen van enig bezwaar van de zijde van CZ tegen deze e-mail en dat alle afspraken in deze e-mail zijn nagekomen behalve ten aanzien van de webmodule. De verklaring van getuige [betrokkene 3] duidt naar het oordeel van het hof niet zonder meer op een harde en onvoorwaardelijke toezegging van CZ omtrent het tijdstip waarop zij de in het probandum genoemde webmodule kon leveren. 11.2.5 Getuige [betrokkene 2] was destijds manager commerciële projecten en sedert november 2005 verkoopleider bij CZ. Deze getuige verklaart dat de afspraak, die To Concept in deze procedure stelt betreffende de webmodule waarmee studenten te kennen konden geven of zij de aangeboden condooms wilden ontvangen en waarmee To Concept rechtstreeks op de hoogte zou worden gebracht van de aanmelding, nooit is gemaakt. Aan het slot van de enquête antwoordt deze getuige op een vraag van de raadsman van CZ of CZ en To Concept hebben afgesproken dat uiterlijk op 2 december 2005 een bijzondere webmodule ter beschikking zou worden gesteld, dat dat niet het geval is geweest. 11.2.6 De overige getuigen hebben naar het oordeel van het hof niets relevants verklaard met betrekking tot het tijdstip waarop CZ de in het probandum genoemde webmodule aan To Concept zou leveren. In veel gevallen hebben de gehoorde getuigen niet van doen gehad met de afspraken op dit punt tussen CZ en To Concept. Dit oordeel van het hof komt in grote lijnen overeen met hetgeen To Concept schrijft in haar memorie na enquête d.d. 31 mei 2016 (par. 15), dat alleen [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , en [betrokkene 2] ‘kunnen verklaren over de uitgesproken bedoelingen, verwachtingen en toezeggingen aangaande de samenwerking omtrent de Studentenpolis’. Weliswaar wordt in het betreffende onderdeel van deze memorie na enquête ook nog de naam van getuige Joan van Beek, voormalig manager marketing en communicatie van CZ, genoemd maar deze getuige heeft niets relevants verklaard in het kader van dit probandum; zij weet niet meer van de precieze afspraken met To Concept. De in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie tussen partijen bevat naar het oordeel van het hof evenmin voldoende duidelijk bewijs voor het probandum. To Concept heeft in haar memories na enquête nog een aantal ‘expert opinions’ overgelegd, maar deze zijn in het kader van de bewijslevering voor dit probandum niet relevant. Het hof zal daar derhalve niet op ingaan.” 2.37 Naar het oordeel van het hof is To Concept niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs: “11.2.7 De conclusie van het voorgaande is dat To Concept naar het oordeel van het hof niet in dit bewijs geslaagd. De verklaring van getuige [betrokkene 1] geldt als een verklaring van een partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv. Deze verklaring kan slechts bewijs in het voordeel van het probandum opleveren indien de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Dit laatste is slechts het geval als er aanvullende bewijzen zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Daarvan is in het onderhavige geval echter geen sprake. Ook overigens acht het hof het bewijs voor het probandum niet voldoende overtuigend geleverd. Zo aan de getuigenverklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] al enig bewijs voor het probandum valt te ontlenen, wordt dit naar het oordeel van het hof ontzenuwd door de getuigenverklaring van [betrokkene 2] .” 2.38 Daarmee is het hof toegekomen aan de bewijsopdracht van CZ (hiervoor randnummer 2.28): “11.3.1 Voor het geval To Concept niet in de bewijslevering zou slagen heeft het hof in 4.5.10.4 van het tussenarrest van 2 september 2014 overwogen dat To Concept in ieder geval mocht verwachten dat CZ bij aanvang van de publiciteit genererende campagnes op 6 december 2005 een webmodule (zoals bedoeld in 4.5.8 van het tussenarrest) ter beschikking zou stellen. Het hof heeft vervolgens beslist dat CZ dient te bewijzen dat zij op 2 december 2005 een webmodule, zoals in 4.5.8 van het tussenarrest beschreven, ter beschikking heeft gesteld. In 4.5.8 van het tussenarrest is sprake van een webmodule die een doorklikmogelijkheid creëert op de website van Studenten.net (dan wel Studentenpolis.nl), waarmee de zich aanmeldende student voor registratie terecht zou komen in de webomgeving van CZ.” [onderstreping van mij, A-G] 2.39 Vervolgens is het hof eerst ingegaan op de uitleg door CZ van dit probandum: “11.3.2 Het hof is het in zoverre eens met de uitleg door CZ van de inhoud van dit probandum, dat het inderdaad gaat om
7. a)een doorklikmogelijkheid die op de website van Studenten.net of Studentenpolis.nl kon worden geplaatst om terecht te komen in de webomgeving van CZ en voorts om
8. b)een webomgeving van CZ - ook wel genoemd de Elektronische Verkoop Module (hierna: EVM) - waar de aspirant- verzekeringsnemers/studenten zich na het invullen van de vereiste gegevens konden aanmelden voor een verzekering bij CZ. Het hof acht het, in het kader waarin dit probandum is gegeven, vanzelfsprekend dat
9. c)de student die zich aldus aanmeldde ook in staat moest zijn om de door To Concept met CZ overeengekomen Studentenpolis te ‘vinden’ in deze EVM. De omstandigheid, dat de student daartoe in de EVM een aantal gegevens moest vermelden en voorts het collectiviteitsnummer van To Concept moest invullen, acht het hof geen onredelijke eis. Een duidelijke toelichting alsmede het betreffende collectiviteitsnummer had immers eenvoudig op de website van Studenten.net of Studentenpolis.nl [kunnen] worden geplaatst, terwijl het voorts om een tijdelijke situatie ging, in afwachting van een meer geavanceerde webmodule. Voornoemde, door To Concept met CZ overeengekomen Studentenpolis bestond uit de basisverzekering en een aanvullende verzekering, toegespitst op de vermeende behoeften van studenten en genaamd Aanvullende Verzekering Studenten (hierna: AVS, vergoedingenoverzicht prod. 5a mvg). De premie voor de AVS is door CZ op 2 december 2005 vastgesteld op € 9,95.” [onderstrepingen van mij, A-G] 2.40 Daarna heeft het hof beoordeeld of CZ geslaagd is in haar bewijsopdracht. In dat verband heeft het hof overwogen dat CZ voldoende heeft bewezen dat een webmodule met een doorklikmogelijkheid (het in rov. 11.3.2 genoemde kenmerk onder a); randnummer 2.39) eenvoudig te plaatsen was op de genoemde websites, maar dat uit de getuigenverklaringen niet kan worden afgeleid dat een dergelijke link uiterlijk op 2 december 2005 aan To Concept is aangeboden: “11.3.3 CZ heeft ten aanzien van het hiervoor onder 11.3.2 onder a genoemde onderdeel van het probandum naar het oordeel van het hof voldoende bewezen dat een dergelijke doorklikmogelijkheid eenvoudig te plaatsen was op de genoemde websites. Getuige [betrokkene 5] heeft hierover verklaard. Voorts heeft deze getuige verklaard dat hij op verzoek van [betrokkene 2] een link heeft aangeleverd waarmee geteld kon worden hoeveel mensen naar de website gingen via de mail; hij heeft dit gedaan door [betrokkene 2] een bestaande link toe te zenden en daar een ‘tellertje’ aan te hangen. Volgens getuige [betrokkene 5] kan iedereen een link naar de website van CZ plaatsen, simpel door het webadres van CZ op de eigen website te plaatsen. Op dezelfde wijze zou ook een link naar de EVM gemaakt kunnen worden; als verzekeringsnemers op eerdergenoemde link klikten, zouden zij in de webomgeving van CZ zijn gekomen, aldus getuige [betrokkene 5] . Getuige [betrokkene 5] heeft voorts verklaard dat, als genoemde link gebruikt werd, men dan niet de producten van CZ te zien kreeg; men kwam dan uit op de eerste bladzijde van de webmodule. Getuige [betrokkene 5] heeft naar zijn zeggen deze link uitgeprobeerd en kwam toen tot de conclusie dat het werkte; hij kwam op de startpagina van de webmodule van CZ. Ook getuige Wouters heeft in deze zin verklaard. Er zijn naar het oordeel van het hof echter geen verklaringen van getuigen of e-mails waaruit af te leiden valt dat een dergelijke link uiterlijk op 2 december 2005 aan To Concept is aangeboden of dat aan To Concept is meegedeeld hoe zij een dergelijke link zelf op de betreffende websites kon aanbrengen.” 2.41 Dat voldaan is aan het in rov. 11.3.2 genoemde kenmerk onder
10. b)(hiervoor randnummer 2.39) heeft het hof in rov. 11.3.4 ook voldoende bewezen geacht: “11.3.4 Het hof acht het op grond van voomoemde getuigenverklaringen eveneens voldoende bewezen dat een aspirant-verzekeringnemer/student, door een hyperlink aan te klikken op Studenten.net of Studentenpolis.nl, in de EVM van CZ terecht kon komen (zie 11.3.2 sub b). Het hof verwijst hiervoor ook naar de getuigenverklaring van Klijn.” 2.42 Bij het kenmerk onder
11. c)(hiervoor randnummer 2.39) gaat het echter mis voor CZ: “11.3.5 Het hof acht het echter op de volgende gronden niet voldoende aannemelijk geworden dat een aspirant-verzekeringnemer/student vervolgens - uiterlijk vanaf de publiciteitscampagne op 6 december 2005 - terecht zou komen bij de door To Concept met CZ afgesproken Studentenpolis (punt c van 11.3.2 van dit arrest).
12. a)Getuige Klijn heeft verklaard dat de verzekeringnemer bij aanmelding op de EVM in ieder geval moest invullen de ingangsdatum van de verzekering en zijn geboortedatum en dat hij moest kiezen tussen een individueel of collectief product. Als men voor een collectief product koos, moest men een collectiviteitsnummer invullen; met dat nummer kon de informatie over het product opgehaald worden uit het bronsysteem van CZ. In het bronsysteem van CZ lagen de producten, kortingsregelingen, premies en dergelijke vast.
13. b)Getuige [betrokkene 5] , destijds adviseur communicatie internet bij CZ, heeft bovengenoemde verklaring van Klijn in grote lijnen bevestigd en heeft voorts verklaard dat de Studentenpolis bij CZ als een collectiviteit was opgenomen.
14. c)Op 23 december 2005 heeft [betrokkene 2] een e-mail verstuurd naar Richard Wobbes en in kopie naar [betrokkene 1] , met onder meer de volgende inhoud (prod. 19 akte indienen producties van CZ): “Hierbij de url (incl. teller) naar het online offertetraject op CZ.nl: http://nl.sitestat./com/cz/cz/s? Clickout Studentenpolis.nl CZ EVM&ns type=clickout Als je deze link op de site plaatst, worden de studenten direct geleid naar de aanmeldpagina. Hierbij is het wel relevant dat de studenten het collectiviteitsnummer 2144166 gebruiken. Zo krijgen de studenten de juiste collectiviteit met de bijbehorende premies en producten te zien.(...) Verder heb ik nog het verzoek om bijgaande vergoedingenlijst op de site te plaatsen. Op de site wordt momenteel een verouderde (concept)versie gebruikt. (...)”
15. d)In zijn schriftelijke verklaring (prod. 6 To Concept in hoger beroep) verklaart [betrokkene 1] dat CZ vóór de e-mail van 23 december 2005 van [betrokkene 2] nimmer het collectiviteitsnummer aan hem had ‘gecommuniceerd’. Als getuige heeft [betrokkene 1] de inhoud van deze schriftelijke verklaring bevestigd.
16. e)Getuige [betrokkene 2] weet slechts te melden dat CZ rond 22 december 2005 een webmodule aan To Concept ter beschikking heeft gesteld voor de websites van Studentenpolis.nl. Getuige [betrokkene 2] weet niet of er eerder een webmodule aan To Concept is aangeboden.
17. f)Getuige [betrokkene 1] heeft verklaard dat CZ eind december 2005 voor het eerst een webmodule voor Studenten.net heeft aangeboden; de aspirant-verzekeringsnemer/student moest dan nog diverse dingen aanvinken en invullen, waaronder een nummer; uiteindelijk kwam de aspirant-verzekeringsnemer dan terecht bij een AV-jongerenverzekering. Volgens getuige [betrokkene 1] konden de door studenten ingediende aanvragen pas op 28 december 2005 voor het eerst in de administratie van CZ worden verwerkt; voor deze datum bestond het product ‘Studentenpolis’ niet in het systeem van CZ.
18. g)Getuige [betrokkene 3] heeft verklaard dat CZ de webmodule in november 2005 zou aanleveren en dat dit moest gebeuren omdat Studenten.net geen toegang had tot het registratiesysteem van CZ, maar dat er begin december 2005 nog geen webmodule was aangeleverd. Deze getuige heeft voorts verklaard dat rond 20 december 2005, dan wel in de laatste week van dat jaar, een module was aangeleverd door CZ, en dat daarvóór in het geheel geen webmodule ter beschikking was gesteld. De rond 20 december 2005 aangeleverde webmodule leidde de aspirant-verzekeringnemer/student niet naar de Studentenpolis, maar naar de AV jongerenverzekering.
19. h)Getuige [betrokkene 6] , destijds teamleider werkvoorbereiding bij CZ, heeft verklaard dat hij van [betrokkene 2] heeft gehoord dat er een webmodule voor To Concept zou worden aangeleverd door CZ, zodat zijn team bij CZ minder werk aan de aanmeldingen zou hebben en dat na kerst een webmodule is aangeleverd. Getuige [betrokkene 6] heeft verklaard dat hij dit weet omdat na kerst de jongerenpolis door CZ is gelanceerd en dat die jongerenpolis via de website van CZ kon worden aangevraagd; vanaf toen is de Studentenpolis als jongerenpolis opgemaakt. Getuige [betrokkene 6] weet niet van een eventuele levering van een module voor de Studentenpolis. 11.3.6 De overige getuigen weten op het hierboven in 11.3.2 sub c genoemde punt niet voldoende duidelijk iets ten gunste van het probandum te verklaren. De in het geding gebrachte e-mails zijn evenmin voldoende duidelijk om tot bewijs van het probandum te kunnen bijdragen. 11.3.7 Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat CZ niet in haar bewijsopdracht is geslaagd. Naar het oordeel van het hof zijn voornoemde bewijsmiddelen zelfs zodanig sterk, dat indien To Concept het bewijs had moeten leveren dat CZ niet uiterlijk op 2 december 2005 een webmodule, zoals in 4.5.8 van het tussenarrest beschreven, aan haar ter beschikking had gesteld, To Concept in dit bewijs was geslaagd. Het heeft er zelfs alle schijn van dat een dergelijke simpele webmodule voor het eerst is aangeleverd bij de e-mail van 23 december 2005, terwijl het nog de vraag is of de aspirant-verzekeringnemer/student vervolgens er zeker van kon zijn dat hij bij de juiste - de door CZ met To Concept overeengekomen - Studentenpolis terecht was gekomen.” [onderstrepingen van mij, A-G] 2.43 Hieraan heeft het hof de volgende slotsom verbonden: “11.4 Het voorgaande betekent dat hiermee vast is komen te staan dat CZ tekortgeschoten is in haar verplichtingen jegens To Concept door niet uiterlijk op 2 december 2005 de eenvoudige webmodule als bedoeld in 4.5.8 van het tussenarrest van 2 september 2014 aan To Concept ter beschikking te stellen. In zoverre kan de door To Concept gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen.” 2.44 Daarop heeft het hof de vordering van To Concept tot verwijzing naar de schadestaat alsmede tot voldoening van een voorschot van € 1.000.000,-- door CZ in beeld gebracht: “11.5 To Concept vordert voorts een verwijzing naar de schadestaat alsmede een voorschot op de door haar geleden schade ten bedrage van € 1.000.000,--. Het hof zal To Concept in de gelegenheid stellen bij akte een uitsluitend de door bovengenoemde wanprestatie ontstane schadestaat in het geding te brengen en behoorlijk toe te lichten. To Concept kan daarbij zonodig verwijzen naar reeds eerder in het geding gebrachte producties dan wel nieuwe producties in het geding brengen. To Concept kan specifieke bewijsaanbiedingen doen op feitelijke onderdelen van deze schadestaat. Het hof zal CZ in de gelegenheid stellen hierop bij antwoordakte [te] reageren.” [onderstreping van het hof, A-G] 2.45 Ten slotte heeft het hof het verzoek van To Concept aan het hof om terug te komen op zijn beslissing in rov. 4.5.5. van het eerste tussenarrest (de door To Concept aangevoerde feiten en omstandigheden rechtvaardigen niet de conclusie dat CZ de Studentenpolis apart zou positioneren en de door To Concept gestelde voor CZ ontstane verplichting in dit verband is teveel in het vage gelaten) afgewezen, net als het verzoek van To Concept om dit verwijt jegens CZ dan maar als onrechtmatige daad van CZ in zijn oordeel te betrekken: “11.6 In haar memorie na enquête heeft To Concept aangevoerd dat het hof terug dient te komen op zijn beslissing in 4.5.5 van het tussenarrest van 2 september 2014. Het hof heeft in dit onderdeel van het tussenarrest - kort weergegeven - overwogen dat de door To Concept aangevoerde feiten en omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat CZ de Studentenpolis apart zou positioneren en dat de door To Concept gestelde, voor CZ ontstane, verplichting te veel in het vage is gelaten. To Concept voert in de memorie na enquête aan dat het hier om een evidente feitelijke en juridische onjuistheid gaat. Het hof ziet in het door To Concept aangevoerde geen reden om terug te komen op deze beslissing. Nog steeds heeft To Concept onvoldoende duidelijk aangegeven welke verplichting hierdoor voor CZ zou ontstaan en wat zij op die grond, derhalve anders dan de hiervoor weergegeven verwijten, CZ verwijt. 11.7 Het hof passeert eveneens het verzoek van To Concept om dit verwijt dan maar als onrechtmatige daad van CZ in zijn oordeel te betrekken. Immers, van een onrechtmatige daad in een contractuele situatie is slechts sprake indien de gedraging onafhankelijk van de schending van de verbintenis een onrechtmatige daad oplevert. Voor zover het hof het onderhavige verwijt van To Concept begrijpt, is daarvan in dit geval geen sprake, althans heeft To Concept dit onvoldoende duidelijk gemaakt.” 2.46 Met betrekking tot de (meer) subsidiaire grondslagen heeft het hof aldus geoordeeld: “11.8 Nu thans de primaire grondslag van de vordering - een toerekenbare tekortkoming bij de uitvoering van de overeenkomst tussen CZ en To Concept - is komen vast te staan, zal het hof niet ingaan op de diverse kennelijk subsidiaire grondslagen van de vordering, zoals ongerechtvaardigde verrijking.” 2.47 Uit het dictum van het derde tussenarrest blijkt dat het hof de zaak vervolgens heeft verwezen naar de rol van 1 augustus 2017 voor akte aan de zijde van To Concept met betrekking tot haar schadestaatvordering die uitsluitend betrekking moet hebben op de door het hof vastgestelde wanprestatie (zie rov. 11.5; randnummer 2.44). Voor het overige heeft het hof iedere beslissing aangehouden (rov. 11.9 en dictum). 2.48 To Concept heeft in haar akte inbrenging schadestaat van 14 november 2017 haar schade begroot op enkele tientallen miljoenen euro’s aan hoofdsom en wettelijke handelsrente. Daarbij heeft To Concept de posten misgelopen provisie en misgelopen waarde portefeuille omschreven. Ook heeft To Concept producties overgelegd, bewijs aangeboden en gevorderd CZ te gelasten bepaalde gegevens in het geding te brengen op grond van art. 843a Rv en art. 22 Rv. CZ heeft in haar antwoordakte van 13 maart 2018 aangevoerd dat de gestelde schade niet voldoende is onderbouwd. Volgens CZ hangt de gestelde schade ook niet samen met de tekortkoming zoals deze is vastgesteld in het tussenarrest zodat deze schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Ook de vordering tot het overleggen van gegevens zou volgens CZ moeten worden afgewezen. Eindarrest 2.49 Op 15 mei 2018 heeft het hof eindarrest gewezen (hiervoor en hierna ook aangeduid als “het eindarrest”). Het hof heeft daarbij eerst de stand van de procedure weergegeven: “14.1. In het tussenarrest heeft het hof To Concept in de gelegenheid gesteld bij akte een schadestaat in het geding te brengen en behoorlijk toe te lichten. Het gaat bij deze schadestaat uitsluitend om de schade die is ontstaan doordat CZ niet uiterlijk op 2 december 2005 een eenvoudige webmodule aan To Concept ter beschikking heeft gesteld (11.4 van het tussenarrest van 20 juni 2017 en 4.5.8 van het tussenarrest van 2 september 2014). Iedere verdere beslissing is aangehouden. 14.2. To Concept heeft in haar akte na het tussenarrest haar schade (in verband met uitsluitend de niet-levering van de webmodule) begroot op, naar het hof begrijpt, enkele tientallen miljoenen euro’s aan hoofdsom en wettelijke handelsrente. To Concept heeft de posten misgelopen provisie en misgelopen waarde portefeuille omschreven. To Concept heeft producties overgelegd, bewijs aangeboden en gevorderd CZ te gelasten bepaalde gegevens in het geding te brengen op grond van artikel 843a Rv en artikel 22 Rv. Deze gegevens betreffen het aantal Aanvullende verzekeringen Jongeren bij CZ in de periode tot 1 januari 2007. To Concept heeft verzocht een regiezitting te gelasten om een proceseconomische voortgang van de schadevaststelling te waarborgen. 14.3. CZ heeft in haar antwoordakte naar voren gebracht dat de gestelde schade niet voldoende is onderbouwd. De gestelde schade hangt volgens CZ ook niet samen met de tekortkoming zoals vastgesteld in het tussenarrest. Daarom komt deze schade volgens CZ niet voor vergoeding in aanmerking. De vordering tot het overleggen van gegevens moet ook worden afgewezen, aldus CZ.” 2.50 Daarna heeft het hof aangegeven hoe de schade van To Concept moet worden vastgesteld: “14.4. Het hof overweegt dat de schade van To Concept als gevolg van de tekortkoming van CZ moet worden geschat aan de hand van een vergelijking tussen enerzijds de werkelijke situatie waarin To Concept zich bevindt en anderzijds de hypothetische situatie waarin To Concept zich zou hebben bevonden indien CZ niet zou zijn tekortgeschoten.” 2.51 Om deze vergelijking te kunnen maken, moet duidelijk zijn waartoe CZ nu precies gehouden was: “14.5. CZ was gehouden een webmodule te leveren die via een link op de site van To Concept toegang bood tot de webomgeving van CZ, waarin de student de Studentenpolis (gemakkelijk) kon vinden (tussenarrest van 20 juni 2017, 11.3.2). Dit zijn de afgesproken functies.” 2.52 Vervolgens heeft het hof uit de stellingen van partijen de kern van het (thans nog resterende) geschil als volgt weergegeven: “14.6. Partijen zijn het erover eens dat CZ bij e-mail van 23 december 2005 een webmodule heeft aangeleverd. Niet in geschil is dat deze webmodule via een link op de site van To Concept toegang bood tot de webomgeving van CZ. Het geschil spitst zich toe op het gemak waarmee de Studentenpolis in deze webomgeving kon worden gevonden en aangevraagd.” 2.53 In de daaropvolgende rechtsoverwegingen wordt deze vraag beantwoord: “14.7. To Concept stelt dat CZ de term Studentenpolis in de module moest verwerken (in plaats van Aanvullende verzekering Jongeren), zodat de polis (met een klik op een knop) kon worden aangevraagd, zonder gegevens in te voeren (zoals een collectiviteitsnummer). Volgens To Concept moest CZ in de module een vakje maken om de wens gratis condooms te ontvangen kenbaar te maken. De module moest volgens To Concept ook automatisch rapporteren aan haar. Niet in geschil is dat de module deze eigenschappen niet had, maar To Concept heeft niet uitgelegd wat CZ concreet heeft gezegd of gedaan waaruit To Concept redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat CZ zich wenste te verbinden deze eigenschappen in de module te realiseren (tussenarrest van 20 juni 2017, 11.2.7 en 11.3.2). To Concept heeft ook niet uitgelegd waarom (CZ bij het maken van de afspraken redelijkerwijs moest begrijpen dat) deze eigenschappen essentieel of noodzakelijk zouden zijn voor het - op de afgesproken wijze - goed functioneren van de module. Het gaat om de afgesproken functies en eisen, niet om het grootste gemak of de meest effectieve methode om het grootste aantal aanvragen te realiseren. Het stond To Concept vrij in haar voorlichting, op haar site naast de link naar de webomgeving van CZ, duidelijk te maken dat de Studentenpolis in de module wordt aangeduid met de term Aanvullende verzekering Jongeren en door de invoering van het collectiviteitsnummer wordt geselecteerd (en aldus ‘gevonden’). To Concept heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat deze eenvoudige mededeling onvoldoende zou zijn om studenten in staat te stellen de Studentenpolis (voldoende) gemakkelijk te vinden in de module. Zoals het hof al in het tussenarrest van 20 juni 2017 onder 11.3.2 heeft overwogen, mocht CZ in de module verlangen dat studenten een collectiviteitsnummer invullen. Dat is geen onredelijke eis. Deze eis bemoeilijkt de aanvraag van een verzekering niet in onredelijke mate. 14.8. Exclusiviteit is niet overeengekomen en CZ mocht de Aanvullende verzekering Jongeren ook via andere kanalen aanbieden (tussenarrest van 2 september 2014,4.5.2.6 en 4.5.7). CZ was verder niet gehouden de Studentenpolis te positioneren als zelfstandige zorgverzekering (tussenarrest van 2 september 2014, 4.5.5). CZ mocht de Studentenpolis positioneren als collectiviteit van de Aanvullende verzekering Jongeren. CZ heeft zoals To Concept stelt een Vergoedingenoverzicht met premievaststelling vrijgegeven onder de term Aanvullende verzekering Studenten, maar dit is bij gebreke van een toelichting over concrete uitlatingen of gedragingen van CZ in dit verband niet voldoende voor een andere conclusie. To Concept wijst er terecht op dat CZ medio februari 2006 de functie van het automatisch invullen van het collectiviteitsnummer ter beschikking heeft gesteld, maar dit betekent zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet dat To Concept dit redelijkerwijs al op 2 december 2005 mocht verwachten. 2.54 Op deze basis komt het hof vervolgens tot de conclusie: 14.9. (…) dat de module van 23 december 2005 voldoet aan de afgesproken eisen. To Concept heeft niet uitgelegd dat en waarom de webmodule van 23 december 2005 de afgesproken functies niet had. To Concept heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat zij bij het maken van de afspraken met CZ redelijkerwijs een webmodule met andere eigenschappen of functies heeft mogen verwachten.” 2.55 In verband met de voor de vaststelling van de schade vereiste vergelijking heeft het hof vervolgens als volgt overwogen: “14.10. Partijen zijn het er ook over eens dat To Concept de keuze heeft gemaakt de webmodule van 23 december 2005 niet te gebruiken. To Concept heeft niets naar voren gebracht waaruit volgt dat zij deze webmodule wel zou hebben gebruikt indien de module uiterlijk op 2 december 2005 zou zijn aangeleverd, zoals afgesproken. 14.11. De werkelijke situatie van To Concept is dan ook niet anders dan de hypothetische situatie waarin To Concept zich zou hebben bevonden indien CZ de module uiterlijk op 2 december 2005 zou hebben aangeleverd en aldus haar verplichtingen onberispelijk zou zijn nagekomen. De module wordt in beide situaties niet gebruikt.” 2.56 Deze conclusie heeft consequenties voor de schadeclaim en volgens het hof ook voor de door To Concept gevorderde verklaring voor recht: “14.12. To Concept heeft niet uitgelegd dat, hoe en waarom zij tegen deze achtergrond nog schade heeft geleden of zal lijden in verband met de tekortkoming van CZ. Deze tekortkoming is niets anders dan de levering van de module op 23 december 2005 in plaats van uiterlijk op 2 december 2005. To Concept heeft geen concreet bewijsaanbod gedaan op punten die relevant kunnen zijn voor de beslissing in het geding. 14.13. De vorderingen van To Concept strekkende tot vergoeding van schade moeten dan ook, gelet op het voorgaande en de overwegingen in de tussenarresten, worden afgewezen. Haar vordering te gelasten dat CZ bepaalde gegevens in het geding brengt, moet ook worden afgewezen. Dit geldt ook voor de door To Concept gevorderde verklaring voor recht dat CZ jegens To Concept wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, althans zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt, ook voor zover het betreft de niet tijdige levering van de module. Immers, anders dan ten tijde van het tussenarrest 20 juni 2017 is overwogen in 11.4, is thans, nu geen schade aannemelijk is geworden, niet meer voldoende gesteld welk belang To Concept heeft bij die verklaring voor recht.” 2.57 Op grond van het voorgaande heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd, het in hoger beroep gevorderde afgewezen en heeft het To Concept veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep (rov. 4.14. en dictum). 2.58 To Concept heeft bij procesinleiding van 27 juli 2018, en dus tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen de tussenarresten van 2 september 2014, 22 december 2015 en 29 juni 2017 en tegen het eindarrest van 15 mei 2018 van het hof. CZ heeft daartegen verweer gevoerd. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna To Concept heeft gerepliceerd en CZ gedupliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het middel valt uiteen in vijf onderdelen waarin zowel rechts- als motiveringsklachten zijn geformuleerd die deels procesrechtelijk en deels materieelrechtelijk van aard zijn. De onderdelen stellen, kort gezegd, de volgende vijf thema’s aan de orde: schending van art. 23 Rv althans ontbreken van een deugdelijk gemotiveerde beslissing met betrekking tot de vorderingen op grond van onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking (onderdeel I), ten onrechte niet toepassen van de Haviltex-maatstaf (onderdeel II), innerlijke tegenstrijdigheid van de rechtsoverwegingen van het hof met betrekking tot wanprestatie als grondslag en de schadebegroting in dat verband (onderdeel III), onbegrijpelijke veroordeling in de proceskosten (onderdeel IV) en schending van het onmiddellijkheidsbeginsel, kort gezegd, vanwege verschillende rechterswisselingen in de loop van het hoger beroep (onderdeel V). 3.2 Ik zal hierna eerst ingaan op het door onderdeel V aan de orde gestelde thema, omdat een eventuele schending van het onmiddellijkheidsbeginsel zou leiden tot nietigheid van de betreffende arresten. Na de behandeling van onderdeel V volgt de bespreking van de overige onderdelen in de reguliere volgorde. 3.3 Voordat ik aan de behandeling van de klachten van onderdeel V toekom, schenk ik eerst enige algemene aandacht aan het onmiddellijkheidsbeginsel en vooral aan de betekenis die Uw Raad daaraan in een reeks van beslissingen sinds 2014 heeft gegeven. Deze beslissingen hebben betrekking op een tweetal deelthema’s: in de eerste plaats op rechterswisselingen en in de tweede plaats op de vraag of de mondelinge behandeling plaatsvindt ten overstaan van een enkelvoudige of een meervoudige kamer. Op beide fronten valt overigens op dat Uw Raad een aanvankelijk ferm te noemen opstelling in latere rechtspraak enigszins bijstelt vooral ook in het streven naar een werkbaar stelsel (voor (de griffie van) het gerecht). 3.4 Het recht van partijen op het geven van een mondelinge toelichting op hun standpunten ten overstaan van de rechter(
20. s)(het recht op ‘oral hearing’), is ook in het Nederlandse recht al lang erkend, maar heeft in de loop van de tijd wel extra nadruk gekregen. 3.5 Zo overwoog Uw Raad in het arrest [.../...] uit 1996 nog dat in hoger beroep weliswaar art. 134 Rv (destijds: art. 144 Rv (oud)) toepasselijk is, maar dat mede aan art. 6 EVRM ontleende, fundamentele beginselen van procesrecht meebrengen dat een procespartij, indien zij zulks verzoekt, de gelegenheid behoort te hebben haar standpunt mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten. Rechterswisseling [...] /Staat 3.6 In de ‘trendsettende’ beslissing van 31 oktober 2014 inzake [...] /Staat heeft Uw Raad, onder verwijzing naar [.../...], dit (niet onbegrensde) recht van procespartijen als zodanig een fundamenteel beginsel van burgerlijk procesrecht genoemd. 3.7 Deze beslissing betreft een onteigeningszaak waarin voorafgaande aan het eindvonnis van de meervoudige kamer een pleitzitting had plaatsgevonden ten overstaan van rechters waarvan er één in verband met zijn defungeren het eindvonnis niet heeft meegewezen: “3.3 In cassatie wordt met een beroep op HR 11 maart 1964, NJ 1964/182 betoogd dat het eindvonnis nietig is op de grond dat het mede is gewezen door een rechter die niet bij de daaraan voorafgaande pleitzitting aanwezig is geweest. Het middel acht dat in strijd met de art. 37 Ow en 134 lid 1 Rv. Voorts wijst het erop dat bij het wijzen van het vonnis nog geen proces-verbaal voorhanden was van het ter terechtzitting verhandelde, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de rechter die niet bij het pleidooi aanwezig was, geen, althans onvoldoende kennis heeft kunnen nemen van wat er bij die gelegenheid is gezegd.” In eerste instantie stelt Uw Raad het volgende voorop: “3.4.1 (…) Het – niet onbegrensde – recht van partijen hun standpunten mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten, is een fundamenteel beginsel van burgerlijk procesrecht, dat is neergelegd in art. 134 Rv en ook voortvloeit uit art. 6 EVRM (zie bijvoorbeeld HR 15 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2013, NJ 1997/341).” Daarop volgt de uitwerking: “3.4.2 Een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling (daaronder begrepen een comparitie van partijen of pleidooi in dagvaardingszaken), behoort, behoudens bijzondere omstandigheden, te worden gegeven door de rechter(
21. s)ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. Deze regel heeft in de afgelopen decennia aan betekenis gewonnen door het toegenomen gewicht van de mondelinge behandeling in de civiele procedure. In verzoekschriftprocedures is de mondelinge behandeling hoofdregel (art. 279 lid 1 Rv, art. 362 Rv). In dagvaardingsprocedures is in eerste aanleg de comparitie na antwoord hoofdregel geworden (art. 130 Rv), en in hoger beroep heeft de comparitie na aanbrengen ingang gevonden. Bovendien hebben partijen in een dagvaardingsprocedure in beginsel recht op pleidooi. Mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting kan van wezenlijke invloed zijn op de oordeelsvorming van de rechter, en kan niet altijd volledig in een proces-verbaal worden weergegeven, nog daargelaten dat het opmaken van een proces-verbaal niet in alle gevallen wettelijk is voorgeschreven.” 3.8 Hoofdregel is dus dat een mondelinge behandeling die voorafgaat aan een rechterlijke beslissing in beginsel dient plaats te vinden ten overstaan van alle rechters die die beslissing zullen nemen om te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. In dit verband wijst Uw Raad op het in de afgelopen decennia toegenomen gewicht van de mondelinge behandeling in de civiele procedure en benadrukt Uw Raad dat de mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting van wezenlijke invloed kan zijn op de oordeelsvorming. Deze interactie kan niet altijd volledig in een proces-verbaal worden weergegeven waar nog bij komt dat het opmaken daarvan niet steeds wettelijk is voorgeschreven. 3.9 Deze hoofdregel is niet zonder uitzondering. Zo heeft Uw Raad in rov. 3.4.3 overwogen dat aan het belang dat de op een mondelinge behandeling volgende uitspraak wordt gewezen door de rechter(
22. s)ten overstaan van wie die behandeling heeft plaatsgevonden, niet onder alle omstandigheden kan worden tegemoetgekomen. Een rechter kan immers in de loop van de behandeling defungeren, overlijden of langdurig ziek worden. Stappenplan 3.10 Vervolgens heeft Uw Raad voor het geval van een rechterswisseling tussen een mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak een soort ‘stappenplan’ geformuleerd met verantwoordelijkheden zowel voor partijen als de gerechten en de rechter. Partijen moeten over een dergelijke rechterswisseling worden geïnformeerd door het gerecht: “3.4.4. Het voorgaande brengt mee dat, indien tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak vervanging van een of meer rechters noodzakelijk blijkt, partijen, alsmede — in verzoekschriftprocedures — de belanghebbenden, daarover voorafgaand aan die uitspraak worden ingelicht, onder opgave van de reden(
23. en)voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum.” Vervolgens ligt het initiatief bij partijen: “Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen en belanghebbenden zal in dat geval een nadere mondelinge behandeling mogen verzoeken ten overstaan van de rechter(
24. s)door wie de uitspraak zal worden gewezen.” Een dergelijk verzoek hoeft niet zonder meer te worden toegewezen, maar mag ook niet zo maar door de rechter worden afgewezen: “Dit verzoek mag in geen geval worden afgewezen indien niet een proces-verbaal van de eerdere mondelinge behandeling is opgemaakt en uiterlijk tegelijk met de hiervoor bedoelde mededeling aan partijen en belanghebbenden ter beschikking is gesteld. Anders is onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen, wordt meegewogen bij de totstandkoming van de uitspraak. Is van die mondelinge behandeling wel (tijdig) een proces-verbaal opgemaakt en aan partijen en belanghebbenden ter beschikking gesteld, dan kan de rechter het verzoek afwijzen in het belang van een voortvarende procesvoering.” In het laatste geval is de rechter wel tot nadere motivering verplicht: “Hij dient in dat geval in de – alsdan zonder nadere mondelinge behandeling volgende – uitspraak te motiveren waarom dit belang in de gegeven omstandigheden zwaarder weegt dan het belang van verzoeker om zijn standpunt te mogen uiteenzetten ten overstaan van de rechter(
25. s)die over de zaak zal (zullen) oordelen. (…)” Overgangsrecht 3.11 Van belang is dat Uw Raad zich ook om overgangsrecht heeft bekommerd om de gerechten de gelegenheid te geven zich aan dit nieuwe regime aan te passen: “3.4.6 Aangezien de gerechten met de hiervoor in 3.4.4 gegeven regels nog geen rekening hebben kunnen houden, zal aan schending daarvan pas rechtsgevolg kunnen worden verbonden in procedures waarin na de datum van dit arrest een mondelinge behandeling plaatsvindt. Een dergelijke overgangsmaatregel behoeft echter niet te gelden voor onteigeningsprocedures, nu de gerechten tot op heden rekening hadden te houden met het arrest van 11 maart 1964, dat – in afwijking van de rechtspraak vermeld hiervoor in 3.4.4, laatste volzin – een maatstaf aanlegt die zelfs strenger is dan de maatstaf die volgt uit de hiervoor in 3.4.4 gegeven regels.” Het in [...] /Staat geformuleerde regime is, kortom, enkel van toepassing op procedures waarin de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden of zal plaatsvinden ná 31 oktober 2014 (de datum van het arrest [...] /Staat). [...] /Gemeente Amsterdam; uitwerking en verfijning 3.12 In het arrest [...] /Gemeente Amsterdam heeft Uw Raad het regime van [...] /Staat nader toegelicht en verfijnd. 3.13 In eerste instantie heeft Uw Raad dat regime kort weergegeven: “3.3 In het arrest van 2014 is – voor zover thans van belang – als volgt geoordeeld. Een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, behoort in beginsel te worden gegeven door de rechter(
26. s)ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. Indien tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak vervanging van een of meer rechters noodzakelijk blijkt, dient het gerecht dit aan partijen mee te delen. Partijen hebben dan de gelegenheid een nadere mondelinge behandeling te verzoeken ten overstaan van de rechter(
27. s)door wie de uitspraak zal worden gewezen. Een zodanig verzoek kan in het belang van een voortvarende procesvoering onder bepaalde, in het arrest nader aangeduide, omstandigheden worden afgewezen, mits dit gemotiveerd gebeurt. In het arrest van 2014 is tevens geoordeeld dat de aldaar gegeven regels ook gelden voor onteigeningsprocedures, en dat bij onteigeningsprocedures de in dat arrest gegeven overgangsregel niet geldt. Dat betekent dat de in het arrest van 2014 gegeven regels op de onderhavige procedure van toepassing zijn.” 3.14 Vervolgens blijkt dat deze regels geen onbeperkt bereik hebben: “3.4 Voor toepassing van deze regels bestaat geen grond in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een wisseling van een van de rechters na een op een eerdere mondelinge behandeling gevolgde uitspraak, en aan de verdere beoordeling van het geschil een tweede mondelinge behandeling voorafgaat. In die tweede behandeling kunnen partijen immers desgewenst de geschilpunten waarop in de vorige uitspraak nog niet was beslist, opnieuw of nader aan de orde stellen ten overstaan van de rechters die over die geschilpunten zullen beslissen. Het onderdeel faalt mitsdien.” Wanneer de rechterswisseling plaatsvindt na een op een eerdere mondelinge behandeling gevolgde uitspraak en aan de verdere beoordeling van het geschil een tweede mondelinge behandeling voorafgaat, is het eerder genoemde stappenplan dus niet aan de orde. In de tweede mondelinge behandeling kunnen partijen immers desgewenst de geschilpunten waarop in de vorige uitspraak nog niet was beslist, opnieuw aan de orde stellen ten overstaan van de rechters die over die geschilpunten zullen beslissen. 3.15 In de concrete aan de orde zijnde zaak faalt het op schending van het regime van [...] /Staat gerichte onderdeel zoals ook blijkt uit het slot van het zojuist geciteerde rov. 3.4. Desalniettemin heeft Uw Raad van de gelegenheid gebruik gemaakt om het regime te verduidelijken (rov. 3.6.1) op een drietal punten, zo blijkt uit het vervolg. In ieder geval dient bij de toepassing namelijk: “3.6.2 (…) een onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds (
28. a)de vraag tot hoever de verplichting van het gerecht reikt om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling na een mondelinge behandeling, en anderzijds (
29. b)de beoordeling van een verzoek om een nadere mondelinge behandeling na een rechterswisseling. Voorts (
30. c)verdient de comparitie na aanbrengen in hoger beroep afzonderlijk aandacht.” Reikwijdte mededelingsplicht gerecht 3.16 Daarna komen deze drie aldus aangeduide thema’s successievelijk aan de orde. Het streven naar een voor de gerechten werkbaar systeem komt duidelijk naar voren bij het eerste thema: “Ad (
31. a)De verplichting van het gerecht om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling na een mondelinge behandeling 3.7.1 Het arrest van 2014 ziet op de situatie dat de uitspraak die volgt op een mondelinge behandeling een beslissing inhoudt over de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen. Deze situatie doet zich echter niet steeds voor. De uitspraak kan een beslissing inhouden over slechts een gedeelte van de geschilpunten of zelfs uitsluitend strekken tot nadere instructie van de zaak. De ratio van de in het arrest van 2014 gegeven regels is dat hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is verhandeld, daadwerkelijk wordt meegewogen in de vervolgens te nemen beslissing. Daarvan uitgaande zou in dergelijke gevallen de verplichting van het gerecht om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling – in de plaats daarvan of ook – moeten komen te gelden voor de volgende uitspraak of uitspraken waarin (wel of tevens) wordt beslist over de geschilpunten die in de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen. 3.7.2 In dit verband is echter ook van belang dat de rechtspraktijk – in het bijzonder de administratie van de gerechten – is gediend met een eenvoudig werkbaar stelsel. Een stelsel waarin telkens op zaaksinhoudelijke gronden moet worden beslist of aan partijen mededeling moet worden gedaan van een rechterswisseling, is niet eenvoudig werkbaar.” 3.17 Afweging aan de hand van deze gezichtspunten brengt mee: “3.7.3 (…) dat moet worden aanvaard dat de verplichting van het gerecht om na een mondelinge behandeling aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling, vervalt na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt. Een uitspraak, ook indien deze slechts strekt tot instructie van de zaak, leidt immers tot een nieuwe fase in de procedure. Partijen kunnen zelf aan de hand van de eerdere mondelinge behandeling, de uitspraak die daarop is gevolgd en de latere proceshandelingen een afweging maken of in geval van een rechterswisseling een nadere mondelinge behandeling gewenst is en in bevestigend geval naar een eventuele rechterswisseling informeren. Na een uitspraak is het dus aan partijen om in dit verband initiatieven te ontplooien.” 3.18 Duidelijk is dat de soep niet zo heet gegeten wordt als zij aanvankelijk leek te zijn opgediend. De verplichting van het gerecht om partijen in te lichten over een rechterswisseling is enkel aan de orde wanneer zij plaatsvindt na een mondelinge behandeling en voorafgaande aan de daaropvolgende rechterlijke beslissing, ook indien deze slechts strekt tot instructie van de zaak (en dus een tussenuitspraak betreft waarin uitsluitend processuele instructies worden gegeven). Na deze (tussen)uitspraak is van een mededelingsplicht van het gerecht geen sprake meer. Het initiatief ligt vanaf dat moment bij partijen. Het is aan hen om zo nodig te informeren naar een eventuele rechterwisseling en, mocht die aan de orde zijn, te verzoeken om een nadere mondelinge behandeling. Beoordeling van verzoek om nadere mondelinge behandeling 3.19 Ook op dit laatste punt heeft Uw Raad het [...] /Staat-regime nader uitgewerkt: “Ad (
32. b)De beoordeling van een verzoek om een andere mondelinge behandeling na een rechterswisseling 3.8 De rechter beslist op een verzoek om een nadere mondelinge behandeling. Daarbij blijft uitgangspunt dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, dient te worden gegeven door de rechter(
33. s)ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Dit uitgangspunt blijft gelden zolang niet is beslist op de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen, en kan dus ook de fase van de procedure omvatten waarin op het gerecht niet meer de verplichting rust om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling. De voorwaarden die in rov. 3.4.4 van het arrest van 2014 zijn gesteld aan de afwijzing van een verzoek om een nadere mondelinge behandeling, kunnen dan ook tot de einduitspraak een rol blijven spelen. Wel neemt het gewicht van het hierboven genoemde uitgangspunt af naarmate in tussenuitspraken verdergaand is beslist op de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling ter sprake zijn gekomen. Zoals in het arrest van 2014 is overwogen, weegt ook het belang van een voortvarende procesvoering mee bij de beoordeling van verzoeken om een nadere mondelinge behandeling na een rechterswisseling.” Comparitie na aanbrengen in appel valt buiten het regime 3.20 Ten slotte is Uw Raad specifiek ingegaan op de comparitie na aanbrengen in appel: “Ad (
34. c)De comparitie na aanbrengen in hoger beroep 3.9 In de rechtspraktijk is nog de vraag gerezen in hoeverre de regels van het arrest van 2014 van toepassing zijn op een comparitie na aanbrengen in hoger beroep. Een zodanige comparitie vindt plaats op een moment waarop nog geen sprake is geweest van een schriftelijke uitwisseling van partijstandpunten, en dient veelal met name ertoe de mogelijkheid van een schikking te beproeven en afspraken over het procesverloop te maken. Bovendien kan na de stukkenwisseling nog een mondelinge behandeling plaatsvinden, waarop dan de regels van het arrest van 2014 van toepassing zijn. Daarom zien de regels van het arrest van 2014 niet op de comparitie na aanbrengen in hoger beroep.” Kritiek 3.21 Het aldus in de arresten [...] /Staat en [...] /Gemeente Amsterdam vormgegeven regime is niet zonder kritiek gebleven. Dat geldt in het bijzonder voor de verlegging van het initiatief naar partijen zodra na de betreffende mondelinge behandeling een (tussen)uitspraak is gewezen. Vanaf dat moment is het aan partijen om scherp te zijn op een eventuele rechterswisseling en daar zo nodig op gezette tijden naar te informeren en, mocht een dergelijke wisseling daadwerkelijk aan de orde zijn, vervolgens af te wegen of een verzoek om een nadere mondelinge behandeling aangewezen is en om bij bevestigende beantwoording een dergelijk verzoek te doen. 3.22 In dit verband heeft in het bijzonder Van Rijssen betoogd dat het door Uw Raad ontwikkelde stelsel, waarin na een uitspraak, ook wanneer deze slechts strekt tot instructie van de zaak, het initiatief bij partijen komt te liggen, de advocatuur met een serieus probleem opzadelt. Dient een advocaat in elke zaak die voor uitspraak staat en waarin een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, een afweging te maken of een (mogelijke) rechterswisseling inbreuk zou maken op het onmiddellijkheidsbeginsel, en in verband daarmee standaard te vragen of sprake is of zal zijn van een rechterswisseling in de komende uitspraak? En welk moment is dan daarvoor het meest geschikt? Te vroeg informeren levert het risico op dat later alsnog een rechterswisseling plaatsvindt, maar bij te lang wachten wordt men mogelijk verrast door een uitspraak die (mede) door een nieuwe rechter is gedaan. Dat zou ervoor pleiten dat men redelijk vroeg informeert en daarbij aangeeft graag op de hoogte te worden gehouden van eventuele wisselingen ook wanneer er op dat moment nog geen aan de orde is. Wanneer dat vervolgens standaard gebeurt, zitten de (griffies van
35. de)gerechten alsnog met een systeem dat voor hen vanuit een oogpunt van werkbaarheid niet optimaal is (zij moeten die standaardbrieven uiteraard beantwoorden, maar als daarin inderdaad wordt gevraagd om ‘follow up’ komen de gerechten ook nog voor de vraag te staan of en zo ja hoe zij dat dan weer moeten gaan bijhouden). Dat zo alsnog een weinig efficiënt en belastend systeem ontstaat, is een reëel scenario. Het ligt daarom veel meer voor de hand dat het gerecht partijen van iedere rechterswisseling op de hoogte stelt. Daarna is het aan partijen om te onderzoeken of zij in het specifieke geval kunnen verzoeken om een nadere mondelinge behandeling én vervolgens te bepalen of zij daarop wensen aan te sturen. 3.23 Van deze kritiek is Uw Raad vooralsnog kennelijk niet onder de indruk, zo valt af te leiden uit de zaak die heeft geleid tot het arrest van 7 juli 2017. In deze zaak had bij het hof eerst een mondeling pleidooi plaatsgevonden waarna het hof in dezelfde samenstelling een tussenarrest heeft gewezen. Vervolgens heeft het hof in een gewijzigde samenstelling het tweede tussenarrest gewezen en daarna opnieuw in een gewijzigde samenstelling het eindarrest. Onder verwijzing naar het arrest [...] /Gemeente Amsterdam heeft A-G Van Peursem toegelicht dat de voorgelegde situatie niet in strijd is met het regime dat Uw Raad heeft ontwikkeld; de verplichting van het gerecht om partijen in te lichten over een rechterswisseling vervalt immers na een (tussen)uitspraak en daarvan was hier sprake. Tegelijkertijd zet Van Peursem onder verwijzing naar de kritiek van Van Rijssen vraagtekens bij de consequenties van het systeem: dat brengt immers met zich dat advocaten op gezette tijden bij het gerecht moeten informeren of een rechterswisseling heeft plaatsgevonden, ook wanneer daar geen (naar buiten gebleken) aanleiding voor is. Net als Van Rijssen komt dit Van Peursem weinig realistisch voor. Ook hij bepleit daarom het initiatief in eerste instantie te laten bij het gerecht dat partijen standaard van iedere rechterswisseling op de hoogte zou moeten brengen. Het cassatieberoep is vervolgens verworpen met toepassing van art. 81 RO. 3.24 In dit verband vermeld ik ook nog een meer recente conclusie van A-G Drijber in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 29 juni 2018. A-G Drijber geeft daarin aan dat het ook wat hem betreft de voorkeur verdient dat het gerecht partijen in kennis stelt van iedere rechterswisseling. Volstaan kan daarbij worden met het sturen van een standaardbrief waarin is vermeld dat “mr. X”, aanwezig bij de mondelinge behandeling, door “mr. Y” is vervangen onder opgave van de reden van de vervanging. Drijber voegt daaraan toe dat het belangrijkste punt in deze discussie lijkt te zijn dat een gerecht, wanneer na comparitie, pleidooi of mondelinge behandeling een rechterswisseling plaatsvindt, niet verplicht is om ambtshalve een nieuwe zitting te gelasten. Dat zou volgens hem echter wel een zuivere oplossing zijn: een nieuwe mondelinge behandeling, tenzij (alle) partijen schriftelijk hebben verklaard daar geen behoefte aan te hebben. Aan dit laatste voorstel kleven vanuit een oogpunt van werklast voor het gerecht meer bezwaren dan aan de ook door Drijber voorgestelde standaardmededeling van een rechterswisseling. Ook deze zaak heeft Uw Raad uiteindelijk afgedaan met toepassing van art. 81 RO. 3.25 Dat betekent echter niet dat deze kritiek is verstomd. Zo is het volgens De Haan een gemiste kans dat Uw Raad de zojuist genoemde zaak uit 2017 (hiervoor randnummer 3.23) heeft afgedaan met toepassing van art. 81 RO. Ook hij zit op hetzelfde spoor als Van Rijssen en maakt zich sterk voor een standaardmededeling van een rechterswisseling. Daarbij stelt hij dat deze ook digitaal kan geschieden; een aantekening op het digitale roljournaal (in het ‘opmerkingenveld’) zou volstaan. Dat zou een zowel voor de gerechten als voor advocaten hanteerbaar systeem opleveren. 3.26 Opvallend is dat ook Asser zich in zijn recente uitvoerige verzamelnoot in de NJ nog steeds kritisch uitlaat. Ook hij ziet niet in waarom het initiatief tot het signaleren van een rechterswisseling (en het daarop handelen) na een (tussen)uitspraak volgende op de mondelinge behandeling, bij partijen moet liggen, terwijl het nota bene gaat om een belangrijke verandering aan de kant van het gerecht dat deze ook als eerste en als beste kent. Daaraan heeft Asser nog toegevoegd dat ook een tussenuitspraak die (enkel) instructies behelst tot stand kan zijn gekomen na zaaksinhoudelijke afwegingen en dus belangrijker voor de zaak zou kunnen zijn dan het op het eerste ogenblik lijkt. Daarom bepleit ook Asser een stelsel waarbij de griffie van het gerecht na iedere rechterswisseling (op straffe van nietigheid van de daarop volgende (tussen)uitspraak) een standaardbriefje naar partijen stuurt. 3.27 Ik moet toegeven dat dit voorstel ook op mij de nodige aantrekkingskracht uitoefent, al was het maar omdat het voorkomt dat partijen ‘in het wildeweg’ gaan informeren naar een mogelijke rechterswisseling en de griffie daarop steeds moet reageren. Een stelsel waarin partijen ervan uit kunnen gaan dat zij van elke rechterwisseling op de hoogte worden gebracht door het gerecht voorkomt dat en doet ook recht aan het gegeven dat een rechterswisseling van invloed kan zijn op elke (tussen)uitspraak. Uiteraard op een tussenuitspraak waarin eindbeslissingen worden genomen (zoals in onze zaak aan de orde is, waarover hierna meer), maar ook, zoals Asser terecht opmerkt, op een tussenuitspraak waarin enkel instructies worden gegeven. Wat voor mij zwaar weegt, is dat in het stelsel zoals zich dat inmiddels heeft ontwikkeld, juist de grondgedachte niet steeds de aandacht krijgt die zij verdient. Het is in dit verfijnde stelsel mogelijk dat uitspraken worden gedaan door rechters die niet bij de mondelinge behandeling aanwezig waren, zonder dat partijen van de betreffende rechterswisselingen op de hoogte waren. En dat terwijl nu juist gewaarborgd zou moeten worden dat het tijdens de mondelinge behandeling verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing, juist omdat de mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting van wezenlijke invloed kan zijn op de oordeelsvorming (en deze niet altijd volledig in een proces-verbaal, als daarvan al sprake is, kan worden weergegeven). De pijn zit vooral in het verval van de verplichting van het gerecht partijen in te lichten over een rechterswisseling nadat een (tussen)uitspraak in vervolg op de mondelinge behandeling is gedaan. Het als gevolg daarvan verleggen van het initiatief naar partijen zorgt ervoor dat de zojuist bedoelde strekking op losse schroeven kan komen te staan. Het fundamenteel genoemde onmiddellijkheidsbeginsel komt zo mogelijk in het gedrang. 3.28 Bij de behandeling van de klachten van onderdeel V kom ik hierop nog terug. Voordat ik daaraan toekom, maak ik nog een enkele opmerking over het hiervoor (randnummer 3.3) al genoemde tweede aan het onmiddellijkheidsbeginsel te koppelen thema dat ook onze zaak raakt: kan in een meervoudig te beslissen zaak de mondelinge behandeling ook enkelvoudig geschieden? In onderdeel V maakt To Concept ook gewag van dit aspect, zij het met betrekking tot bewijslevering. Daarom zal ik er kort op ingaan. Meervoudige behandeling of unus-behandeling? 3.29 Uit een tweetal beschikkingen van 22 december 2017 van Uw Raad blijkt dat het hiervoor behandelde arrest [...] /Staat ook in dit kader van belang is.Kort gezegd was aan de orde de stelling dat het hof, dat de beschikking in meervoudige samenstelling had gewezen, ook de rechtstreeks daaraan voorafgaande mondelinge behandeling, behoudens bijzondere omstandigheden, in diezelfde meervoudige samenstelling had moeten laten plaatsvinden in plaats van door een raadsheer-commissaris. 3.30 Uw Raad is vervolgens eerst ingegaan op de uiteenlopende doelen die een mondelinge behandeling kan hebben: “Doel(
36. en)van een mondelinge behandeling 3.3.1 Art. 279 lid 1 Rv en art. 361 lid 1 Rv houden in dat de rechter in eerste aanleg en in hoger beroep na de indiening van het verzoekschrift dag en uur bepaalt waarop de behandeling aanvangt. Daarin ligt besloten dat in een verzoekschriftprocedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en behoudens uitzonderingen, een mondelinge behandeling behoort plaats te vinden. Die mondelinge behandeling heeft, evenals in een dagvaardingsprocedure de comparitie na antwoord in eerste aanleg (art. 131 Rv) en het pleidooi in eerste aanleg en in hoger beroep (art. 134 Rv), mede tot doel dat de rechter partijen en belanghebbenden (hierna samen: partijen) in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten (vgl. HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, NJ 2015/181, rov. 3.4.2). Na inwerkingtreding van de KEI-wetgeving in eerste aanleg wordt ingevolge het nieuwe art. 30j Rv zowel in de vorderings- als de verzoekprocedure in aansluiting op de eerste schriftelijke uitwisseling van partijstandpunten een mondelinge behandeling bepaald. Voor deze mondelinge behandeling is de zojuist genoemde doelstelling verwoord in de aanhef van het nieuwe art. 30k lid 1 Rv, dat volgens de parlementaire geschiedenis op dit punt in de plaats komt van art. 134 Rv over het pleidooi in de dagvaardingsprocedure (zie Kamerstukken II 2014-2015, 34 059, nr. 3, p. 71). Die doelstelling zal na inwerkingtreding van de KEI-wetgeving ook gelden voor de mondelinge behandelin