PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 19/00525 Zitting 15 november 2019 CONCLUSIE R.H. de Bock In de zaak Dräger Nederland B.V. verzoekster in het principaal cassatieberoep en verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaat mr. H.J.W. Alt Tegen [Werknemer] verweerder in het principaal cassatieberoep en verzoeker in het incidenteel cassatieberoep, (hierna: Werknemer) advocaat mr. S.F. Sagel Deze Wwz-zaak, die voor de tweede keer aan de Hoge Raad wordt voorgelegd, gaat over het ontslag op staande voet van een werknemer die onder invloed van alcohol op het werk verscheen. De kantonrechter oordeelde dat sprake was van een geldig ontslag op staande voet. Het hof heeft die beslissing bekrachtigd, na het houden van een mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris. In de vorige cassatieprocedure heeft de Hoge Raad geoordeeld dat partijen ten onrechte niet de gelegenheid is geboden voor een meervoudige mondelinge behandeling. In de nu voorliggende beschikking heeft het hof Amsterdam na verwijzing geoordeeld dat geen sprake was van een dringende reden voor een ontslag op staande voet. Dräger is veroordeeld om de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van de ontslagdatum. Tegen dat oordeel richt Dräger verschillende rechts- en motiveringsklachten. In het incidenteel cassatieberoep komt Werknemer op tegen de afwijzing van de loonvordering. 1Feiten In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.1 Werknemer is op 22 juli 1991 in dienst getreden bij Dräger in de functie van magazijnbeheerder/bediende voor 40 uur per week tegen een salaris van (laatstelijk) € 2.745,- bruto per maand. 1.2 Met ingang van 1 juni 2015 is bij Dräger een op schrift gesteld alcohol- en drugsbeleid van kracht. Hierin is onder meer het volgende bepaald: “4.12 Aan werknemers, van wie de werkgever van oordeel is dat zij een structureel alcohol- en/of drugsprobleem hebben, al dan niet vastgesteld met tussenkomst van de bedrijfsarts, wordt door de werkgever eenmaal hulp aangeboden via de bedrijfsarts. In overleg met voornoemde deskundige wordt een hulpplan opgesteld. De werknemer dient zijn medewerking te verlenen aan een correcte uitvoering van dit hulpplan. Tijdens dit hulptraject zal de werknemer regelmatig worden gecontroleerd (al dan niet door middel van een alcohol-, drugs- of andere test(en)) op de gemaakte afspraken. 4.13 Het niet volledig meewerken aan een correcte uitvoering en controle van het hulpplan wordt gelijkgesteld met overtreding van deze bedrijfsregeling. (…) 5.1 Werknemers die één of meerdere bepalingen of een gedeelte daarvan uit deze bedrijfsregeling overtreden, krijgen eenmaal een schriftelijke waarschuwing. 5.2 Herhaling van een overtreding kan leiden tot ontslag op staande voet.” 1.3 Op 19 augustus 2015 is Werknemer bij de fietsenstalling van Dräger gevallen. Werknemer, daarbij geholpen door collega’s, verscheen vervolgens ruikend naar alcohol op zijn werk. 1.4 Naar aanleiding van het voorval van 19 augustus 2015 heeft op 7 september 2015 een gesprek plaats gevonden tussen de leidinggevende van Werknemer, en de personeelsfunctionaris. Bij brief van 8 september 2015 van de personeelsfunctionaris heeft Dräger de inhoud van het gesprek aan Werknemer bevestigd en hem een waarschuwing gegeven inhoudende dat, indien zich in de komende twaalf maanden weer een vergelijkbare situatie (naar alcohol ruiken en/of onder invloed daarvan verkeren) zou voordoen, Dräger zich genoodzaakt zou voelen zich te beraden over de toekomst van Werknemer bij Dräger. 1.5 Dräger heeft Werknemer vanwege het voorval naar de bedrijfsarts verwezen. Op 16 september 2015 verscheen Werknemer op het spreekuur van de bedrijfsarts. Bij e-mailbericht van 21 september 2015 heeft de bedrijfsarts de personeelsfunctionaris geïnformeerd over haar bevindingen met betrekking tot het alcoholgebruik door Werknemer. 1.6 Op 17 maart 2016 verscheen Werknemer weer onder invloed van alcohol op het werk. Bij een om 09.00 uur in de ochtend door Dräger afgenomen alcoholtest bleek Werknemer een alcoholpromillage van 3,52 te hebben. Om 09.10 uur is Werknemer op staande voet ontslagen door de Business Unit Manager VT in aanwezigheid van de personeelsfunctionaris en het Hoofd Inkoop & Logistiek. Bij brief van 17 maart 2016 van de Algemeen Directeur van Dräger, heeft Dräger het ontslag op staande voet aan Werknemer bevestigd. 2Procesverloop 2.1 Bij inleidend verzoekschrift van 13 mei 2014 heeft Werknemer primair verzocht te verklaren voor recht dat hij niet schriftelijk met de opzegging heeft ingestemd en geen dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven. Tevens heeft hij verzocht om de opzegging te vernietigen en Dräger te veroordelen tot betaling van loon vanaf 17 maart 2016, vakantiebijslag, alsmede de wettelijke verhoging over loon en vakantiebijslag en vermeerderd met de wettelijke rente. Subsidiair heeft Werknemer verzocht om toekenning van een billijke vergoeding van € 40.000,- en de transitievergoeding van € 41.215,-, met proceskosten. Primair en subsidiair zijn buitengerechtelijke kosten en proceskosten gevorderd. 2.2 Na verweer van Dräger heeft de kantonrechter bij beschikking van 28 juli 2016 geoordeeld dat sprake is van een dringende reden. De primaire en subsidiaire verzoeken zijn afgewezen. 2.3 Werknemer heeft hoger beroep ingesteld. Dräger heeft verweer gevoerd. 2.4 Bij beschikking van 17 januari 2017 heeft het hof Den Haag de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Overwogen is, kort samengevat, dat ook als de resultaten van de blaastest buiten beschouwing worden gelaten, voldoende is komen vast te staan dat Werknemer onder invloed van alcohol op het werk is verschenen. Alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, rechtvaardigt dat een ontslag op staande voet. Daarbij overweegt het hof dat de vraag of Werknemer alcoholafhankelijk was buiten beschouwing kan worden gelaten, omdat niet is gebleken dat Dräger ten tijde van het ontslag op staande voet bekend was of had behoren te zijn met de gestelde alcoholafhankelijkheid. 2.5 Werknemer heeft cassatieberoep ingesteld. Dräger heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. 2.6 Bij beschikking van 30 maart 2018 heeft de Hoge Raad de uitspraak van het hof Den Haag vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof Amsterdam, Overwogen is, kort gezegd, dat partijen ten onrechte niet de gelegenheid is gegeven om te verzoeken dat de mondelinge behandeling zou worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen. In een overweging ten overvloede heeft de Hoge Raad overwogen dat het niet is uitgesloten dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding. Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW kan niet worden aangenomen op de enkele grond dat sprake is van een dringende reden voor onverwijlde opzegging als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW. De rechter zal daarom, indien hij van oordeel is dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, de aanspraak van de werknemer op een transitievergoeding afzonderlijk moeten beoordelen (rov. 4.3.6). 2.7 Na verwijzing heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het hof Amsterdam. 2.8 Bij beschikking van 11 december 2018 heeft het hof Amsterdam de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 28 juli 2016 vernietigd en Dräger veroordeeld om de arbeidsovereenkomst met Werknemer per 17 maart 2016 (de dag waarop het ontslag op staande voet was gegeven) te herstellen. Het verzoek om Dräger te veroordelen tot betaling van loon, vakantietoeslag en overige toeslagen en emolumenten, te verhogen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, is afgewezen. 2.9 Dräger heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Werknemer heeft een verweerschrift ingediend, waarin hij heeft geconcludeerd tot verwerping. Tevens heeft hij incidenteel cassatieberoep ingesteld. Dräger heeft verweer gevoerd in het incidentele cassatieberoep. 3Juridisch kader 3.1 Op grond van art. 7:677 lid 1 BW heeft een werkgever de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen wegens een dringende reden, mits dit onverwijld geschiedt, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij. De partij die opzegt zonder een dringende reden of zonder gelijktijdige mededeling van die reden, is schadeplichtig. De regeling met betrekking tot het ontslag op staande voet is bij de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Wwz) inhoudelijk niet gewijzigd. Volgens art. 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende reden beschouwd ‘zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. De reden moet zo dringend zijn, dat de opzegging onverwijld dient plaats te vinden. Wel heeft de werkgever die het vermoeden van een dringende reden heeft, nog enige tijd om te onderzoeken of dit vermoeden juist is. De mate van voortvarendheid die daarbij van de werkgever is te verwachten, hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals bijvoorbeeld de aard en omvang het onderzoek en de noodzaak tot het inwinnen van juridisch advies. 3.2 Art. 7:678 lid 2 BW geeft een opsomming van omstandigheden die een dringende reden kunnen opleveren, waaronder de situatie waarin de werknemer ‘zich ondanks waarschuwing overgeeft aan dronkenschap of ander liederlijk gedrag’ (art. 7:678 lid 2, onder c BW). De opsomming is niet limitatief: ook andere dan de genoemde gedragingen kunnen een dringende reden opleveren. De genoemde gedragingen zullen ook niet steeds een dringende reden opleveren, omdat de beoordeling daarvan afhangt van alle omstandigheden van het geval. 3.3 Voor het oordeel dat van een dringende reden sprake is, is op zichzelf niet vereist dat de gedraging waarvoor ontslag op staande voet is gegeven verwijtbaar is. Zo oordeelde de Hoge Raad over een medewerker die in overspannen toestand een stoel in de richting van de bedrijfsarts gooide, dat het ontslag op staande voet toch gerechtvaardigd kan zijn (Choaibi/NS). Het hangt af van de aard van de dringende, voor het ontslag op staande voet aangevoerde reden en, aangenomen dat niet reeds die aard meebrengt dat de eis van verwijtbaarheid moet worden gesteld, van de afweging van de concrete omstandigheden van het geval, of het verweer van de werknemer dat de aangevoerde dringende reden niet toereikend is voor een ontslag op staande voet omdat die gedraging hem niet valt te verwijten, doel kan treffen, zo werd in het arrest Choaibi/NS overwogen. Die overweging is herhaald in het arrest Van D/Nutricia. Die zaak ging over een medewerker die was ontslagen omdat hij zich vanwege overmatig alcoholgebruik ziek had gemeld. De werknemer voerde aan dat het excessieve alcoholmisbruik moest worden beschouwd als een ziekte die een gevolg was van onvrede met zijn werksituatie en een daaruit voortvloeiende depressiviteit. Onder verwijzing naar het arrest Choaibi/NS overwoog de Hoge Raad dat een ontslag op staande voet in beginsel ook mogelijk is indien de werknemer geen verwijt treft. In het arrest van 30 maart 2018 in deze zaak (Dräger) heeft de Hoge Raad dit herhaald (rov. 4.3.4). 3.4 De werkgever die een werknemer ontslag op staande voet heeft gegeven, moet stellen en zo nodig bewijzen dat de door de werkgever meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan, dat deze is aan te merken als dringende reden en dat aan de vereisten voor een beroep op een dringende reden is voldaan. Het is dan ook van belang dat de werkgever zich baseert op zorgvuldig onderzoek. De werkgever is bij de bewijslevering niet beperkt tot de bewijsmiddelen waarover hij ten tijde van het ontslag al beschikte. Ook later verkregen bewijzen over de feiten die zich voorafgaand of ten tijde van het ontslag hebben voorgedaan kunnen in een rechterlijke procedure worden ingebracht. 3.5 Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij zijn in de eerste plaats de aard en de ernst van de dringende reden van belang. Daarnaast kunnen ook van belang zijn de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Aldus vindt een afweging plaats tussen het belang van de werkgever bij beëindiging en het belang van de werknemer bij het behoud van zijn dienstbetrekking. Daarbij heeft te gelden dat naar mate de verweten gedraging ernstiger is, de omstandigheid dat het ontslag ingrijpende gevolgen heeft, minder snel aan de dringende reden in de weg zal staan. 3.6 Het is aan de werknemer om een beroep te doen op omstandigheden die er volgens hem toe moeten leiden dat wordt geoordeeld dat geen sprake is van een dringende reden. De rechter hoeft niet ambtshalve te onderzoeken of van dergelijke omstandigheden sprake is, maar indien dergelijke omstandigheden worden aangevoerd - ook al is dat summier - moet de rechter er blijk van geven dat hij de vereiste afweging heeft verricht.Uit het arrest Vixia/[…] volgt dat ook omstandigheden die niet direct te maken hebben met het werk in de afweging kunnen worden betrokken. Het hof had in die zaak onder meer het overlijden van de moeder van de werknemer en de daarmee samenhangende depressiviteit en het alcoholprobleem meegewogen. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand. 3.7 Op zichzelf bestaat er geen verplichting voor de werkgever om de werknemer voorafgaand aan het ontslag te horen. In het arrest Los Gatos/HAL oordeelde de Hoge Raad echter dat indien de werkgever nalaat om de werknemer voorafgaand aan het ontslag te horen over de beweegredenen voor het bestreden handelen, dit voor diens risico komt. 3.8 Op grond van art. 7:670 lid 1 BW kan de werkgever niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer arbeidsongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Opzegging in strijd met het opzegverbod is vernietigbaar (art. 7:681 lid 1 onder b, BW). Op de hoofdregel dat de werkgever niet kan opzeggen tijdens ziekte bestaan uitzonderingen. Onder meer is de opzegging op grond van een dringende reden uitgezonderd (art. 7:670a lid 2, onder c, BW). Een werknemer die geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, kan dus wel op staande voet worden ontslagen wegens een dringende reden. 3.9 In de feitenrechtspraak wordt verslaving aan alcohol of drugs, indien die tot uitval leidt, doorgaans als ziekte aangemerkt. Daardoor bestaat aanspraak op doorbetaling van loon en is het opzegverbod tijdens ziekte van art. 7:670 BW van toepassing. De lijn in de jurisprudentie is dat ontslag bij alcoholverslaving pas mogelijk is indien de werkgever voldoende hulp heeft geboden om de verslaving te lijf te gaan. 3.10 Door werkgevers wordt veelal aangesloten bij de STECR Werkwijzer Verslaving en Werk. Deze werkwijzer is voor de werkgever weliswaar niet bindend, maar is dat wel voor de bedrijfsarts. Deze wordt volgens de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter geacht de STECR Werkwijzers te volgen. De Werkwijzer bevat de volgende omschrijving van het begrip ‘verslaving’: “Er is uitgebreid wetenschappelijk hersenonderzoek verricht bij verslaafden. De algemene constatering is dat verslaving aan alcohol en drugs een progressieve chronische ziekte is met exacerbaties (verergering) en remissies (vermindering), een proces van vallen en opstaan dus. Het is een destructieve ziekte met een grote ziektelast en er is een hoog overlijdensrisico. Verslaving wordt bepaald door meerdere factoren. Het risico om verslaafd te raken is echter voor een deel genetisch bepaald en voor een deel door omgevingsfactoren. Hierbij dient men ook te denken aan sociale vaardigheden en psychologische factoren. Het feit dat zoveel factoren een rol spelen in het ontstaan van verslaving betekent vaak ook dat deze factoren verslaving in stand houden. Het medische aspect begint in de verslavingszorg een steeds grotere betekenis te krijgen, voornamelijk omdat is aangetoond dat er verschillen bestaan in de hersenen van verslaafde mensen en opzichte van gezonde mensen. De visie dat het mogelijk moet zijn om puur op wilskracht te kunnen stoppen met een middel of gedrag waaraan men verslaafd is geraakt is hiermee definitief van de baan. Er is steeds meer reden om voor een multidisciplinaire behandeling te kiezen waarbij onder andere medicatie wordt voorgeschreven die aangrijpt op de betrokken hersengebieden.” 3.11 De Werkwijzer is bedoeld voor werkgevers, bedrijfsartsen en verzekeringsartsen en beoogt een bijdrage te leveren aan het duiden en bespreekbaar maken van voortekenen van verslaving binnen bedrijven. De Werkwijzer adviseert bedrijven om een helder en kenbaar beleid op het gebied van alcohol en drugs te hanteren, dat gericht is op preventie en begeleiding en tevens sancties op overtreding van het beleid inhoudt. Onder dat beleid kan ook het verplicht ondergaan van een alcohol- of drugstest vallen (zoals in deze zaak het geval was). Voorts bevat de Werkwijzer een overzicht van de verplichtingen van de werkgever ten aanzien van re-integratie bij verslaving. Tot slot geeft het een overzicht van behandelmethodes en geeft het overzichten van de te volgen procedures. 3.12 De Werkwijzer adviseert de werkgever om concrete regels op te stellen voor het gebruik van (verslavende) middelen tijdens het werk, zoals bijvoorbeeld een verbod op het gebruik en het bij zich hebben van alcohol en drugs tijdens het werk. Ook kan de werkgever regels stellen ten aanzien van alcohol- drugsgebruik in de vrije tijd, afhankelijk van de functie van de werknemer. Daarbij wijst de Werkwijzer op het spanningsveld tussen de regels over het gebruik in privétijd en het recht op privacy. 3.13 Art. 7:678 lid 2, onder c, BW bepaalt dat een dringende reden voor ontslag op staande voet aanwezig geacht kan worden wanneer de werknemer zich ‘ondanks waarschuwing overgeeft aan dronkenschap of ander liederlijk gedrag’, maar, zoals gezegd, leidt de aanwezigheid van een in dat artikel genoemde situatie niet automatisch tot het oordeel dat er een dringende reden voor ontslag op staande voet is. De vraag of daarvan sprake is moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien. Dat kan er enerzijds toe leiden dat ondanks het feit dat het alcoholmisbruik is veroorzaakt door een verslaving, toch wordt geoordeeld dat sprake is van een geldig ontslag op staande voet, zoals in het arrest Van D/Nutricia. Anderzijds is een alcoholverslaving een omstandigheid die kan leiden tot het oordeel dat geen sprake is van een dringende reden (Vixia/[…]). 4Bespreking van het principale cassatieberoep 4.1 Het principale cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. De onderdelen zijn opgebouwd uit diverse subonderdelen. De subonderdelen zijn genummerd met Romeinse cijfers. Sommige subonderdelen zijn onderverdeeld en genummerd met kleine letters. 4.2 Het hof heeft bij zijn oordeel dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet de volgende feiten en omstandigheden betrokken: - uit de verslaglegging van verslavingsinstelling Brijder en meerdere andere verklaringen blijkt dat Werknemer reeds voor februari 2016 een structureel alcoholprobleem had (rov. 3.9.1); - dat dit op 17 maart 2016 niet bij Dräger bekend was is niet van belang, omdat voor de beoordeling van de dringende reden alle omstandigheden van belang zijn zonder dat daarvoor de wetenschap van de werkgever is vereist (rov. 3.9.2); - Dräger hanteert een (schriftelijk vastgelegd) alcohol- en drugsbeleid, dat onder meer inhoudt dat een werknemer met een structureel alcoholprobleem eenmaal hulp wordt aangeboden via de bedrijfsarts en dat in overleg met een deskundige een hulpplan wordt opgesteld (rov. 3.9.3); - dit beleid had voor Dräger aanleiding moeten zijn om Werknemer door tussenkomst van de bedrijfsarts een hulpplan aan te bieden, wat Dräger heeft nagelaten. Dräger heeft Werknemer naar aanleiding van het voorval op 17 maart 2016 niet naar de bedrijfsarts verwezen (rov. 3.9.4); - voor de toepassing van het alcohol- en drugsbeleid dient sprake te zijn van een structureel alcoholprobleem. Het bestaan van een alcoholverslaving is niet vereist. Dräger kan zich er niet op beroepen dat zij pas op 17 mei 2016 wist dat Werknemer kampte met een structureel alcoholprobleem. Als het feit dat Werknemer bij aankomst op zijn werk met een fles wodka in zijn fietstas en een alcoholpromillage van 3,52 al geen reden vormde om te vermoeden dat van een structureel alcoholprobleem sprake was, dan had dat voor Dräger in elk geval aanleiding moeten zijn om, al dan niet met behulp van de bedrijfsarts, te onderzoeken of daarvan sprake was. Een dergelijk onderzoek lag te meer voor de hand, omdat de bedrijfsarts Dräger naar aanleiding van het eerste voorval had geadviseerd de situatie in de gaten te houden (rov. 3.9.5); - voorafgaand aan het ontslag op staande voet heeft geen hoor en wederhoor plaatsgevonden. Er heeft op 17 maart 2016 weliswaar een gesprek plaatsgevonden, maar niet is gebleken dat Werknemer op dat moment in staat was tot een gesprek. Bovendien is niet gebleken dat Werknemer is geïnformeerd over het voornemen om hem op staande voet te ontslaan en dat hij in de gelegenheid is gesteld daarop te reageren en om melding te maken van zijn persoonlijke omstandigheden (rov. 3.9.6); - Werknemer had ten tijde van het ontslag op staande voet een dienstverband van 25 jaar bij Dräger. Niet gebleken is van enige ontevredenheid over zijn functioneren, afgezien van het incident van 8 september 2015 (rov. 3.9.7). Op grond van deze feiten en omstandigheden is het hof tot het oordeel gekomen dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet (rov. 3.10). 4.3 In feitelijke instanties was het partijdebat onder meer gericht op de vraag of Werknemer vanwege zijn alcoholgebruik als (chronisch) ziek moest worden aangemerkt en of die ziekte aan een ontslag op staande voet in de weg stond. Het hof heeft niet vastgesteld dat sprake was van ziekte die aan ontslag op staande voet in de weg zou kunnen staan. Ook heeft het hof niet vastgesteld dat sprake was van alcoholverslaving of van alcoholafhankelijkheid. Het hof heeft wel vastgesteld dat er een alcoholprobleem was en dat dit als structureel moest worden aangemerkt. 4.4 Dat Werknemer reeds voor 2016 een structureel alcoholprobleem had en daar professionele hulp voor heeft gezocht, heeft het hof afgeleid uit de volgende feiten en omstandigheden (rov. 3.9.1): - Werknemer heeft in september 2015 hulp gezocht bij de huisarts; - de huisarts heeft hem verwezen naar een sociaalpsychiatrisch verpleegkundige; - de sociaalpsychiatrisch verpleegkundige heeft Werknemer na een aantal gesprekken doorverwezen naar Brijder, een in verslavingszorg gespecialiseerd onderdeel van een GGZ-instelling; - Werknemer heeft op 16 februari, 15 en 18 maart 2016 (abusievelijk is 2017 vermeld) coachinggesprekken bij Brijder gehad; - uit de verslagen van de coachinggesprekken blijkt dat onder meer is gesproken over het onder controle houden van alcoholgebruik, het drinken uit frustratie en over problemen die zijn partner ervaart door het alcoholgebruik van Werknemer; - de behandelaars van Werknemer bij Brijder hebben in een bericht van 19 april 2016 aan zijn huisarts als voorlopige diagnose gesteld: (volgens DSM IV-TR) alcoholafhankelijkheid; - dezelfde behandelaars hebben in een bericht van 29 augustus 2016 aan de huisarts als huidige diagnose gesteld: “Wij zijn van mening dat er ten gevolge van zijn ernstige verslavingsprobleem problemen in zijn stemming en gedrag zijn opgetreden, waardoor cliënt niet meer in staat was om goed te functioneren in zijn werk en in de thuissituatie”; - de arts verslavingszorg [betrokkene 1] heeft blijkens zijn schriftelijke verklaring eveneens alcoholafhankelijkheid geconstateerd; - psychiater [betrokkene 2] heeft in een schriftelijke verklaring gesteld: “alcoholafhankelijkheid vertoont het patroon van een chronisch recidiverend ziektebeeld.” Structureel alcoholprobleem 4.5 Het eerste onderdeel van het cassatiemiddel richt zich tegen de vaststelling door het hof in rov. 3.9.1 dat Werknemer een structureel alcoholprobleem had. Het onderdeel is opgebouwd uit zeven subonderdelen. 4.6 In subonderdeel 2.1.1-I wordt betoogd dat het hof op basis van de stellingen van partijen niet heeft kunnen vaststellen dat sprake was van een ‘structureel alcoholprobleem’. Werknemer heeft weliswaar gesteld dat sprake was van ‘alcoholafhankelijkheid’ en ‘alcoholverslaving’ maar dit is door Dräger betwist. De bewijslast van de stelling dat sprake is van alcoholafhankelijkheid rust op Werknemer. Dit is door het hof miskend. 4.7 Het subonderdeel faalt. Het hof heeft niet miskend dat Dräger de stelling van Werknemer dat hij te kampen had met alcoholafhankelijkheid gemotiveerd heeft betwist en dat de bewijslast van die stelling op Werknemer rustte. Het hof heeft echter aan de hand van de hiervoor onder 4.4 genoemde omstandigheden geoordeeld dat voldoende is komen vast te staan dat sprake was van een structureel alcoholprobleem. Daarmee kwam het hof niet toe aan bewijslevering op dit punt. 4.8 Volgens subonderdeel 2.1.1-II is de vaststelling dat sprake is van een structureel alcoholprobleem onbegrijpelijk, omdat het partijdebat was toegespitst op de vraag of al dan niet sprake was van alcoholafhankelijkheid/verslaving. Het hof kon en mocht niet ‘uitwijken’ naar de vagere term ‘alcoholprobleem’ of ‘structureel alcoholprobleem’ en oordelen dat daarvoor niet noodzakelijk is dat komt vast te staan dat er sprake was van een alcoholverslaving. Aldus is het hof buiten het partijdebat getreden. 4.9 Dat het hof in het midden heeft gelaten of het drankprobleem van Werknemer ook als alcoholafhankelijkheid of alcoholverslaving moet worden aangemerkt en zich heeft beperkt tot de vaststelling er dat er in elk geval sprake was van een structureel alcoholprobleem, betekent niet dat het hof buiten het partijdebat is getreden. In de stellingen van Werknemer dat hij alcoholafhankelijk/verslaafd was, ligt immers besloten dat hij een ‘structureel alcoholprobleem’ had. Daarmee faalt het subonderdeel. 4.10 In subonderdeel 2.1.1-III, dat bestaat uit vijf klachten die zijn aangeduid als 2.1.1-IIIa tot en met 2.1.1-IIIe, wordt gewezen op in feitelijke instanties ingenomen stellingen. De klachten komen erop neer dat het hof, gelet op die stellingen, niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat sprake is van een structureel alcoholprobleem. Het gaat om de volgende stellingen: Dräger heeft gemotiveerd betwist dat sprake was van alcoholafhankelijkheid en Werknemer heeft geen ter zake dienend en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Onbegrijpelijk is daarom dat het hof oordeelt dat er een structureel alcoholprobleem is en dit blijkbaar niet gelijk stelt aan een alcoholverslaving (2.1.1-IIIa); Onbegrijpelijk is dat het hof overweegt dat Dräger niet gemotiveerd zou hebben betwist dat sprake was van een structureel alcoholprobleem. Dat heeft Dräger wel gedaan en zij heeft er ook op gewezen dat Brijder geen alcoholverslaving heeft geconstateerd (2.1.1-IIIb); Het hof kon het bestaan van een structureel alcoholprobleem dan ook niet als vaststaand aannemen (2.1.1-IIIc); Nu het hof niet vaststelt dat sprake is van alcoholverslaving, is onbegrijpelijk waarom dan wel sprake zou zijn van een structureel alcoholprobleem en waarom dat aan een rechtsgeldig ontslag op staande voet in de weg zou staan (2.1.1-IIId); Het hof heeft dit alles miskend, althans geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang (2.1.1-IIIe). 4.11 Zoals hiervoor al is opgemerkt onder 4.4, is het hof op grond van de daar genoemde feiten en omstandigheden tot het oordeel gekomen dat sprake was van een structureel alcoholprobleem. Het betreft hier een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op motiveringsgebreken kan worden aangetast. Van een onbegrijpelijk oordeel is geen sprake. Dat het woord ‘alcoholverslaving’ in de verslagen van Brijder niet is terug te vinden, doet er niet aan af dat de behandelaars van verslavingsinstelling Brijder rapporteren dat sprake is van een ‘ernstig verslavingsprobleem’ bij Werknemer. Aangezien Werknemer zich in september 2015 al bij de huisarts had gemeld vanwege zijn alcoholgebruik, kan bovendien worden vastgesteld dat het probleem toen ook al speelde. Dat het hof op basis daarvan heeft geconcludeerd dat het ging om een structureel alcoholprobleem, is dan ook zeker niet onbegrijpelijk. Dat door Dräger uitgebreid is betoogd waarom er in haar ogen geen probleem was – eigenlijk met name omdat zíj niet bekend was met de alcoholproblematiek van Werknemer – doet aan deze conclusie niet af. Het onder 2.1.1-IIIa gestelde faalt dan ook. 4.12 Datzelfde geldt voor subonderdeel 2.1.1-IIId, waarin wordt gesteld dat het hof niet duidelijk maakt wat het precies onder een ‘structureel alcoholprobleem’ verstaat en waarom dat aan het ontslag op staande voet in de weg staat. Dat het hof niet nader definieert wat onder een ‘structureel alcoholprobleem’ moet worden verstaan en hoe zich dat verhoudt tot de gestelde alcoholverslaving, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Uit rov. 3.9.1 is immers af te leiden dat het hof klaarblijkelijk – en niet onbegrijpelijk – van mening is dat van een structureel alcoholprobleem sprake is, wanneer iemand zich meer dan een half jaar vanwege alcoholgebruik en de daarmee gepaard gaande problemen door de huisarts en een sociaalpsychiatrisch verpleegkundige moet laten behandelen en er vervolgens ook een doorverwijzing moet plaatsvinden naar gespecialiseerde verslavingszorg. 4.13 De subonderdelen 2.1.1-IIIb en 2.1.1-IIIc richten zich tegen de overweging van het hof in rov. 3.9.1. “Dat blijkt uit de navolgende feiten die door Dräger niet, althans niet gemotiveerd, zijn betwist.” Aangevoerd wordt dat Dräger de stelling dat Werknemer alcoholafhankelijk of –verslaafd was, wel degelijk gemotiveerd heeft betwist. Gelet op deze betwisting had het hof niet mogen concluderen dat van een structureel alcoholprobleem sprake was. 4.14 De beide subonderdelen berusten op een verkeerde lezing van de beschikking. Het hof gaat niet voorbij aan de betwisting van de gestelde alcoholafhankelijkheid door Dräger, maar stelt vast dat Dräger de in rov. 3.9.1 genoemde feiten en omstandigheden niet heeft betwist. Op grond van die omstandigheden komt het hof tot de conclusie dat sprake is van een structureel alcoholprobleem. Die conclusie is in het licht van de vastgestelde feiten niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd. De beide subonderdelen falen dan ook. 4.15 Het subonderdeel 2.1.1-IIIe bevat geen zelfstandige klacht en kan dus onbesproken blijven. Het voorgaande betekent dat subonderdeel 2.1.1-III in zijn geheel faalt. 4.16 Subonderdeel 2.1.1-IV houdt in dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat een structureel alcoholprobleem gelijk staat aan de door Werknemer gestelde alcoholverslaving, het hof heeft miskend dat de gestelde verslaving als een bevrijdend verweer moet worden aangemerkt, waarvan Werknemer de bewijslast draagt. 4.17 Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft geoordeeld dat een structureel alcoholprobleem gelijk staat aan de door Werknemer gestelde alcoholverslaving. 4.18 Volgens subonderdeel 2.1.1-V is het oordeel dat Werknemer een structureel alcoholprobleem heeft ook onbegrijpelijk in het licht van de stelling van Dräger, dat zij pas een structureel alcoholprobleem aanneemt en art. 4.12 van haar alcohol- en drugsbeleid van toepassing verklaart als iemand zóveel drinkt dat het door collega’s wordt opgemerkt. Pas dan kan worden gesproken van ziekte die tot arbeidsongeschiktheid leidt en die mogelijk aan opzegging (al dan niet op staande voet) in de weg staat. Aangezien de bedrijfsarts in september 2015 geen alcoholprobleem heeft vastgesteld, er zeven maanden lang niets is voorgevallen en Werknemer zelf geen melding van het probleem heeft gemaakt, was er voor Dräger geen aanleiding om het beleid van toepassing te verklaren. Het oordeel van het hof in rov. 3.9.5, dat Dräger op 17 maart 2016 een structureel alcoholprobleem had moeten vermoeden, terwijl Werknemer daar zelf geen melding van had gemaakt en er geen aanwijzingen voor waren, is dan ook onjuist, althans onbegrijpelijk. 4.19 Anders dan in het subonderdeel wordt gesteld, baseert het hof zijn oordeel dat Dräger een structureel alcoholprobleem had moeten vermoeden, niet alleen op de omstandigheid dat Werknemer op 17 maart 2016 onder invloed op het werk verscheen. Het hof wijst immers ook op het bijzonder hoge promillage dat werd gemeten en het feit dat Werknemer een fles wodka bij zich had. Deze omstandigheden tezamen hadden volgens het hof voor Dräger aanleiding moeten zijn om door tussenkomst van de bedrijfsarts een hulpplan aan te bieden, zoals omschreven in art. 4.12 van het alcohol- en drugsbeleid van Dräger. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat de klacht faalt. 4.20 Subonderdeel 2.1.1-VI is opgebouwd uit vier klachten, genummerd als 2.1.1-VIa tot en met 2.1.1-VId. 4.21 Volgens subonderdeel 2.1.1-VIa is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk wat het hof onder een structureel alcoholprobleem verstaat, nu dit kennelijk iets anders is dan Dräger er in de uitvoering van haar beleid onder verstaat. Dräger gaat er naar gangbaar taalgebruik vanuit dat alcoholafhankelijkheid en alcoholverslaving inhoudt dat sprake is van een zodanige voortdurende behoefte aan alcohol, dat men wel (telkens) moet drinken om allerhande afkickverschijnselen tegen te gaan. Daarvan zijn uiterlijke verschijningskenmerken te ontwaren. Dat was hier niet het geval. Daardoor is het oordeel van hof dat sprake was van een structureel alcoholprobleem onbegrijpelijk. 4.22 Deze klacht is een herhaling van wat in subonderdeel 2.1.1-IIId is aangevoerd. Ik verwijs daarom naar 4.12. 4.23 Volgens subonderdeel 2.1.1-VIb lijkt het hof ervan uit te gaan dat niet alleen sprake is van een chronisch alcoholprobleem, maar ook van chronische ziekte. Het hof miskent daarmee dat er verschil bestaat tussen ziekte en arbeidsongeschiktheid. In het onderhavige geval staat vast dat Werknemer zich nooit ziek heeft gemeld. Hij heeft zelfs erkend dat hij ‘niet arbeidsongeschikt was of is’. ‘s Hofs oordeel dat Werknemer een structureel alcoholprobleem had, is rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk, nu niet duidelijk is hoe dat oordeel zich verhoudt met het vaststaande gegeven dat Werknemer niet ziek of arbeidsongeschikt was. 4.24 In subonderdeel 2.1.1-VIc wordt daaraan toegevoegd dat alcoholafhankelijkheid als ziekte in arbeidsrechtelijke zin pas relevant is, indien het tot arbeidsongeschiktheid leidt. Het hof heeft dit miskend. 4.25 Beide subonderdelen falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft geen oordeel gegeven over de vraag of tevens sprake is van (chronische) ziekte en/of arbeidsongeschiktheid. 4.26 Overigens is de stelling dat alcoholafhankelijkheid pas in arbeidsrechtelijke zin relevant is indien het tot arbeidsongeschiktheid leidt, onjuist. Niet alleen kan alcoholafhankelijkheid een relevante factor zijn bij het oordeel over ontslag op staande voet (zie onder 3.6). Daarnaast kan het beginsel van goed werkgeverschap meebrengen dat de werkgever hulp aanbiedt (zie onder 3.9). 4.27 Subonderdeel 2.1.1-VId komt erop neer dat Werknemer onvoldoende feiten zou hebben aangedragen om tot het oordeel te komen dat ten tijde van het ontslag op staande voet sprake was van een structureel alcoholprobleem, nu gebruik of misbruik van alcohol niet gelijk te stellen is aan alcoholafhankelijkheid en -verslaving. Van verslaving is pas sprake indien de betrokkene niet zonder alcohol kan. Daarvan is niet gebleken, het is zelfs door Werknemer ontkend. Het feit dat Werknemer van de ene dag op de andere abstinent was, kennelijk zonder ontwenningsverschijnselen, wijst erop dat van verslaving geen sprake was. In dat kader heeft Werknemer onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om alcoholafhankelijkheid of alcoholverslaving ten tijde van het ontslag op staande voet te onderbouwen. 4.28 Zoals eerder opgemerkt, heeft het hof – ondanks het door Dräger gevoerde verweer – op basis van de vastgestelde feiten tot het oordeel kunnen komen dat ten tijde van het ontslag sprake was van een structureel alcoholprobleem van Werknemer. Het subonderdeel faalt. 4.29 Subonderdeel 2.1.1-VII betreft een voortbouwklacht die geen afzonderlijke bespreking behoeft. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het eerste onderdeel in zijn geheel faalt. Dringende reden 4.30 Het tweede onderdeel richt zich tegen de maatstaf die het hof heeft aangelegd bij de beoordeling van de dringende reden. Het onderdeel is opgedeeld in vijf subonderdelen. 4.31 Subonderdeel 2.1.2-I houdt het volgende in: dronkenschap kan op grond van art. 7:678 lid 1 BW een reden voor ontslag op staande voet zijn; daarbij is niet relevant of de dronkenschap verwijtbaar was. De vraag of dit een reden voor ontslag op staande voet oplevert, moet worden beoordeeld op basis van de informatie waarover de werkgever ten tijde van het ontslag beschikte. Dit is een ex tunc toets. Informatie die pas twee maanden na het ontslag op staande voet beschikbaar is, kan de rechtsgeldigheid van het ontslag niet aantasten. Het hof heeft dit miskend. 4.32 Volgens subonderdeel 2.1.2-IIa heeft het hof bovendien miskend dat de dringende reden moet worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden die ten tijde van het ontslag bij de werkgever bekend waren (verwezen wordt naar HR 12 februari 1999 en HR 8 oktober 2004); met ontwikkelingen die daarna plaatsvinden, mag geen rekening worden gehouden. Dräger was vóór 17 mei 2016 niet bekend met de gestelde alcoholverslaving. Werknemer heeft hier tijdens zijn dienstverband geen melding van gemaakt en voorafgaand aan het ontslag ook niet. Het hof had de dringende reden dan ook met de kennis die Dräger op 17 maart 2016 had moeten beoordelen. 4.33 De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. De vraag of sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, moet worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval (zie onder 3.5). Dat alcoholverslaving op zichzelf niet in de weg hoeft te staan aan het aannemen van een dringende reden, neemt niet weg dat dit wel het geval kan zijn. Volgens het arrest Vixia/[…] kan een alcoholverslaving immers bij de beoordeling van de persoonlijke omstandigheden worden meegewogen (zie onder 3.6). Het gaat bij die beoordeling om feiten en omstandigheden die zich ten tijde van het ontslag voordeden, zoals in subonderdeel 2.1.2-IIa met juistheid wordt gesteld. Dat heeft het hof echter niet miskend. Het hof heeft in rov. 3.9.5 immers geoordeeld dat er op 17 maart 2016 aanwijzingen waren voor een alcoholprobleem en dat Dräger op grond daarvan onderzoek had moeten doen. Als Dräger dat had gedaan, had zij toen bekend kunnen raken met het alcoholprobleem van Werknemer. Uit rov. 3.9.6 volgt bovendien dat het hof Dräger verwijt dat zij Werknemer niet heeft gehoord, waardoor zij Werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld om van zijn problemen melding te maken. Het hof baseert zijn oordeel dus op omstandigheden ten tijde van het ontslag en niet op die van twee maanden later. 4.34 Anders dan de in subonderdelen wordt verondersteld, is de rechter bij de beoordeling van de dringende reden niet beperkt tot de informatie die de werkgever ten tijde van het ontslag op staande voet ter beschikking had. De beoordeling van de dringende reden vindt plaats met inachtneming van de omstandigheden van het geval zoals die zich op de ontslagdatum voordeden. Uit de Mondriaan-beschikking vloeit voort dat bewijzen die nadien worden verkregen, door de werkgever mogen worden ingebracht (zie onder 3.4). Dat geldt op grond van het beginsel van processuele gelijkheid dan uiteraard ook voor de werknemer. Het hof kon de later opgestelde berichtgeving, waarvan het hof in rov. 3.9.1 oordeelt dat deze een bevestiging zijn van de conclusie dat Werknemer een structureel alcoholprobleem heeft, dan ook in zijn oordeel betrekken. De beide subonderdelen falen. 4.35 Volgens subonderdeel 2.1.2-IIb heeft het hof in rov. 3.9.5 bovendien miskend dat er voor Dräger geen noodzaak was tot het verrichten van onderzoek, omdat Werknemer ontkende dat hij onder invloed van alcohol was en ook niet aangaf dat hij een probleem had. Het oordeel over de dringende reden heeft in zekere mate een ‘geobjectiveerd subjectief karakter’, waarbij het vanwege de onverwijldheidseis gaat om wat de werkgever wist ten tijde van het ontslag. Zonder toelichting is dan ook onbegrijpelijk dat het hof bij de beoordeling van de dringende reden, omstandigheden betrekt die de werkgever ten tijde van het ontslag niet bekend waren. Dat Dräger op 17 maart 2016 niet met het alcoholprobleem bekend was is, anders dan het hof overweegt, dan ook wel degelijk relevant. 4.36 Anders dan het subonderdeel veronderstelt, brengt de onverwijldheidseis niet met zich mee dat het er alleen om gaat wat de werkgever ten tijde van het ontslag wist; de werkgever behoort deugdelijk onderzoek te doen (zie onder 3.1 en 3.4). Het hof heeft ook niet miskend dat het niet bekend zijn met het alcoholprobleem een relevante factor kan zijn. Het hof heeft geoordeeld dat Dräger, gelet op de in rov. 3.9.1 vastgestelde feiten en omstandigheden, een vermoeden van het probleem had moeten hebben en daarom nader onderzoek had moeten doen. Dat Werknemer zelf ontkende onder invloed te zijn, doet aan dat oordeel op zichzelf niet af en maakt het oordeel ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.De klacht kan niet slagen. 4.37 Volgens subonderdeel 2.1.2-IIc heeft het hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven door geen aandacht te besteden aan de stelling dat Werknemer twee maanden na het ontslag opeens stelde alcoholverslaafd te zijn geweest en dat in de na het ontslag tussen de advocaten gevoerde gesprekken evenmin melding is gemaakt van een alcoholverslaving (verwezen wordt naar het proces-verbaal van de zitting bij het hof, p. 5). 4.38 Het subonderdeel faalt. Dat de advocaat van Werknemer wellicht meteen na het ontslag op staande voet melding had kunnen maken van het alcoholprobleem, doet niet af aan ’s hofs oordeel dat Dräger een vermoeden van een drankprobleem had kunnen hebben en daarom alvorens tot ontslag op staande voet over te gaan onderzoek had moeten doen. Dat het hof niet expliciet op de ter zitting aangevoerde stelling is ingegaan, maakt het oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 4.39 In subonderdeel 2.1.2-III wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat er blijkens de uitspraak van de Hoge Raad van 18 januari 2019 voor een werkgever pas een onderzoeksplicht ontstaat, indien de werknemer voorafgaand aan het gegeven ontslag op staande voet wijst op de door de werkgever in acht te nemen medische situatie die aan een ontslag op staande voet in de weg kan staan. Het lag op de weg van Werknemer om melding te maken van zijn privéproblemen. Dat heeft Werknemer niet gedaan; hij heeft integendeel aanvankelijk zelfs ontkend onder invloed te zijn. Toen door middel van een alcoholtest was aangetoond dat dat wel het geval was, gaf hij als reden dat hij de avond ervoor een feestje had gehad. Dräger had dus geen enkele reden om te vermoeden dat de medische situatie van Werknemer aan het ontslag in de weg zou staan. Het hof neemt in feite een risicoaansprakelijkheid aan voor de werkgever voor verborgen problemen en gaat daarbij uit van een onjuiste rechtsopvatting. Daaraan doet niet af dat Werknemer een drankfles in zijn fietstas had. 4.40 Dat de werkgever pas een onderzoeksplicht heeft nadat de werknemer melding heeft gemaakt van zijn privéproblemen, is in de Mondriaan-beschikking niet te lezen. In die beschikking is overwogen dat rekening moet worden gehouden met wat van Mondriaan als zorgvuldig werkgever mocht worden verwacht, wat in de omstandigheden van het geval betekende dat Mondriaan de mogelijkheid van nader medisch onderzoek naar de belemmeringen van werkneemster had moeten benutten. In dit geval heeft het hof geoordeeld dat Dräger (als zorgvuldig werkgever) zélf tot onderzoek had moeten overgaan, vanwege de in rov. 3.9.5 vermelde feiten en omstandigheden. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, zeker niet als daarbij wordt betrokken dat de bedrijfsarts Dräger in haar e-mail van 21 september 2015 had geadviseerd ‘het in de gaten te houden’, dat het ‘praten erover in deze cultuur [A-G: die van Werknemer] beladen is’ en ‘dat gezichtsverlies een grote rol speelt’. Ook in het licht van deze waarschuwing had Dräger moeten begrijpen dat zij in dit verband niet zonder meer op mededelingen van Werknemer mocht afgaan. 4.41 Volgens subonderdeel 2.1.2-IV zijn rov. 3.9.4 en 3.9.5 onbegrijpelijk (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.