Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. P.J. Wattel Advocaat-Generaal Conclusie van 22 februari 2019 inzake: Nr. Hoge Raad: 18/03178 Staatssecretaris van Financiën Nr. Gerechtshof: 17/00203 Nr. Rechtbank: AWB 15/2268 Derde Kamer A tegen Vennootschapsbelasting 2010 [X] N.V. 1Overzicht 1.1 In geschil is de aftrekbaarheid van de rente die de belanghebbende heeft betaald op door haar aan het publiek uitgegeven perpetual securities (voluit: fixed-to-floating rate perpetual capital securities). De fiscus meent dat hun uitgifte civielrechtelijk geen geldlening is, maar de belanghebbende eigen vermogen heeft opgeleverd, zodat de rentekosten niet aftrekbaar zijn. Gaat het civielrechtelijk wél om een geldlening, dan stelt hij subsidiair dat het belastingrecht af moet wijken van het civiele omdat de perpetuals een deelnemerschapslening ex art. 10
(1997)was niets te zeggen over economische winbaarheid van eventuele reserves. De terugbetalingsplicht had volgens het Hof in deze omstandigheden geen reële betekenis; een derde zou nooit geld hebben verstrekt zonder zekerheden. U overwoog echter: “3.3. (…) dat ter beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalvertrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium dient te worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. 3.4. In 's Hofs hiervóór weergegeven oordelen ligt besloten het oordeel dat de geldverstrekking (…), hoewel betiteld als een lening, niet de wezenlijke karaktertrekken heeft van een lening. Die conclusie volgt echter niet uit de door het Hof vermelde omstandigheden. Noch de omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden zonder dat (…) (HR NJ 2003, 50) [zie onderdeel 5.3 hiervoor; PJW]: zekerheid was gesteld, respectievelijk dat de geldverstrekking is geschied op onzakelijke voorwaarden, noch de omstandigheden dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is, ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalings-verplichting. Die terugbetalingsverplichting verleent aan een geldverstrekking het kenmerk van een lening. Nu het Hof dit heeft miskend, slaagt het middel. 3.5. (…). ' s Hofs uitspraak en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat aan de onderhavige geldverstrekking voor de ontvanger een terugbetalingsverplichting is verbonden, en dat het ten tijde van de geldverstrekking niet was te voorzien dat het nimmer tot terugbetaling zou komen. Dit brengt mee dat deze geldverstrekking moet worden beschouwd als een lening, (…).” Ook de belastingkamer acht voor een lening dus kenmerkend de terugbetalingsverplichting. Dat zij voorwaardelijk is en feitelijke terugbetaling onzeker, neemt de verplichting niet weg. 5.9 Op 7 februari 2014 heeft u twee arresten gewezen over fiscale kwalificatie van hybride geldverstrekkingen. HR BNB 2014/79 betrof Redeemable Preference Shares (RPS) in een gelieerde Australische vennootschap, waarop jaarlijks en cumulatief 8% werd vergoed in de eerste twee jaren, waarna de vergoeding met 1 punt per twee jaar opliep tot maximaal 12%. RPS-houders hadden voorrang op gewone aandeelhouders bij betaling van de financiersvergoeding en bij terugbetaling van kapitaal/hoofdsom. De RPS konden op elk moment, maar moesten uiterlijk na tien jaar worden afgelost. De RPS-houders hadden – enige bijzondere situaties daargelaten – geen stemrecht. De belanghebbende had de op haar RPS ontvangen vergoeding aangemerkt als vrijgesteld deelnemingsdividend. De fiscus zag echter belastbare rente, mede omdat die vergoeding bij de Australische debiteur aftrekbaar was; een klassieke hybride-financieringsmismatch. U preciseerde de eerder door u gebruikte term ‘civielrechtelijke vorm’: u verwees nu naar beoordeling naar ‘civielrechtelijke maatstaven’, onder toevoeging van ‘(…) al dan niet in overeenstemming met de vorm die door de partijen (…) gegeven is’, en u koos voor de kwalificatie dividend: “3.2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat tot de uitgangspunten van de Wet [Vpb; PJW] behoort dat voor de duiding van de begrippen “vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld” en “aandeel” in beginsel wordt aangesloten bij het civiele recht. Hierin ligt, aldus het Hof, besloten dat het kapitaal in vennootschapsrechtelijke zin van een “vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld” - behoudens (…) uitdrukkelijk gemaakte uitzonderingen - ook fiscaalrechtelijk als kapitaal heeft te gelden. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de RPS zodanig grote overeenkomsten vertonen met cumulatief preferente aandelen - die ook voor de toepassing van artikel 13, lid 2, letter a, van de Wet als aandelen worden aangemerkt - dat ook de RPS voor de toepassing van die bepaling zijn aan te merken als “aandelen”. (…). 3.3.1. (…) ter beantwoording van de vraag of voor de toepassing van artikel 13 van de Wet een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden [is] in beginsel beslissend (…) de civielrechtelijke vorm die de partijen aan de geldverstrekking hebben gegeven (vgl. HR 27 januari 1988, nr. 23919, BNB 1988/217). Gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest van heden in de zaak met nr. 12/04640, ECLI:NL:HR:2014:181, onderdeel 3.4, (…) [zie 5.10 hieronder; PJW], moet in een geval waarin de geldverstrekking naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld - al dan niet in overeenstemming met de vorm die door de partijen daaraan gegeven is - geldt als een verstrekking van aandelenkapitaal, ook voor de toepassing van artikel 13 van de Wet daarvan worden uitgegaan. 3.3.2. Het eerste middel, dat zich keert tegen het hiervoor in 3.2.2. weergegeven oordeel, faalt. Met dit oordeel heeft het Hof hetgeen hiervoor in 3.3.1 is overwogen niet miskend. Het Hof behoefde zich hierbij niet te laten weerhouden door de omstandigheden dat: - ter zake van de RPS is overeengekomen dat deze (…) na uiterlijk tien jaar worden ingetrokken; - dat de RPS een jaarlijkse, cumulatieve vergoeding dragen; - dat de uitgifte van de shares in bedrijfseconomische zin op één lijn kan worden gesteld met het aangaan van een (achtergestelde) lening en - dat het op de shares gestorte kapitaal naar Australisch en Nederlands jaarrekeningenrecht als vreemd vermogen wordt aangemerkt. Die omstandigheden kunnen zich immers ook voordoen bij door Nederlandse vennootschappen uitgegeven cumulatief preferente aandelen met beperkte stemrechten, zonder dat dit ertoe leidt dat voor de toepassing van artikel 13, lid 2, letter a, van de Wet geen sprake is van “aandelen”. Evenmin behoefde het Hof zich van dit oordeel te laten weerhouden door de omstandigheid dat het door [X] Australia betaalde dividend bij haar op grond van Australisch fiscaal recht aftrekbaar is van de winst. Immers, de toepassing van de deelnemingsvrijstelling is niet afhankelijk van het al dan niet aftrekbaar zijn van de winst van de desbetreffende vergoeding bij de (in het buitenland gevestigde) deelneming.” 5.10 Het tweede kwalificatie-arrest van dezelfde datum, HR BNB 2014/80 ([D] -arrest), betrof een [D] dat naar de civielrechtelijk vorm preferent aandelenkapitaal in de zin van art. 2:175 en art. 2:178 BW aan een concern verschafte. Bij de kwalificatie van deze geldverstrekking als eigen of vreemd vermogen lagen de fiscale belangen omgekeerd: de fiscus zag vreemd vermogen en wilde de door het syndicaat ontvangen vergoeding als rente belasten in plaats van haar als deelnemingsdividend te moeten vrijstellen, zoals het syndicaat bepleitte. Ook in deze zaak stelde u de belanghebbende in het gelijk: “3.4.1. (…). Uit deze strekking [van de deelnemingsvrijstelling; PJW] vloeit voort dat in beginsel de vergoeding voor een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochter-vennootschap onder de deelnemingsvrijstelling valt wanneer deze vergoeding op grond van artikel 10 van de Wet, in verbinding met artikel 9 (…), bij de dochtervennootschap niet voor aftrek in aanmerking komt. Daarom is voor het antwoord op de vraag of (…) de uitkeringen op de aandelen B onder de deelnemingsvrijstelling vallen beslissend of deze zijn aan te merken als een vergoeding voor het op de aandelen gestorte kapitaal of anderszins voor een kapitaalverstrekking door een aandeelhouder als zodanig. 3.4.2. Voor de (…) vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Voor het geval dat naar de civielrechtelijke vorm sprake is van een geldlening heeft de Hoge Raad in een aantal arresten (zie onder meer HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37) drie uitzonderingsgevallen op deze regel geformuleerd. In het onderhavige geval gaat het om de vraag of in het omgekeerde geval, waarin naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld niet sprake is van een geldlening, maar van verschaffing van kapitaal op aandelen in de zin van artikel 2:175 en artikel 2:178 BW, ook uitzonderingen op de hoofdregel gelden. 3.4.3. Bij vereffening van een besloten vennootschap doet de vereffenaar krachtens artikel 2:23b BW pas uitkeringen aan de aandeelhouders nadat de schulden van de schuldeisers zijn afgelost. Verder hielden de (…) wettelijke bepalingen inzake de kapitaalbescherming (voor de besloten vennootschap met name de artikelen 2:207, 2:209 en 2:216 BW) – zakelijk weergegeven – in dat aan een aandeelhouder pas uitkeringen kunnen worden gedaan – zowel winstuitkeringen als terugbetalingen op het aandelenkapitaal – indien het beschikbare vermogen daartoe toereikend is. Uit deze regelingen volgt dat (achtergestelde) schuldeisers in rangorde voorgaan op alle aandeelhouders, ook op de aandeelhouders die preferent zijn. Na de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht per 1 oktober 2012 geldt voor de besloten vennootschap een andere kapitaalbescherming, met name artikel 2:216 BW. Ook deze regeling beoogt, zij het op een andere wijze, te voorkomen dat aan aandeelhouders uitkeringen worden gedaan die ten koste gaan van de crediteuren van de vennootschap. Een en ander - in verbinding met het bepaalde in artikel 2:23b, lid 1, BW - houdt in dat het door aandeelhouders aan een vennootschap verschafte kapitaal als risicodragend is te beschouwen, dat wil zeggen aansprakelijk is voor de schulden van de vennootschap. Dat karakter gaat niet verloren in gevallen waarin de aandeelhouder, zoals in het onderhavige geval, de mogelijkheid heeft na enkele jaren de kapitaalverschaffing aan de vennootschap te beëindigen en die kapitaalverschaffing in een aantal opzichten – zoals wat betreft de door de geldgever te ontvangen vergoeding – gelijkenis vertoont met een geldlening. Daarom zal in geval waarin naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld sprake is van het verstrekken van aandelenkapitaal daarvan ook voor de toepassing van de hiervoor in 3.4.1 bedoelde bepalingen van de Wet moeten worden uitgegaan. De Hoge Raad ziet geen reden tot een ander oordeel te komen indien in een zodanig geval ten tijde van de storting van het kapitaal het risico dat dit kapitaal daadwerkelijk zal worden aangesproken voor de betaling van schulden verwaarloosbaar lijkt en daardoor, in zoverre, nauwelijks verschil bestaat tussen die kapitaalstorting en het verstrekken van een geldlening. Het maken van een uitzondering op de hoofdregel afhankelijk van de mate van risico zou tot rechtsonzekerheid leiden over de vraag waar bij naamloze en besloten vennootschappen de grens moet worden getrokken tussen het verstrekken van risicodragend kapitaal en het verstrekken van een geldlening.” Volgens de Staatssecretaris volgt hieruit dat u voor schuldeiserschap in de zin van art. 2:23b BW voorrang op preferente aandeelhouders kenmerkend acht. De belanghebbende stelt daarentegen dat uit art. 2:23b BW niet a contrario kan worden afgeleid dat als bepaalde schuldeisers zoals de litigieuze perpetual-houders, in bepaalde situaties in rang gelijk gesteld worden aan bepaalde preferente eigen-vermogensverschaffers, zij daardoor geen schuldeisers meer zouden zijn. Een contractuele pari passu bepaling kan volgens haar niet afwijken van dwingende vennootschapsrechtelijke bepalingen over een besluit tot aandelenuitgifte en over die uitgifte zelf. Ik maak uit het arrest slechts op dat voor kwalificatie van een geldverstrekking als kapitaal (eigen vermogen) niet relevant is dat (
- i)de (preferente) aandeelhouder na een bepaalde tijd de mogelijkheid heeft de kapitaalverstrekking te beëindigen; (
- ii)het risico dat het kapitaal daadwerkelijk wordt aangesproken voor de schulden van de vennootschap ab initio verwaarloosbaar lijkt, en (iii) de beloning vergelijkbaar is met de beloning op een (achtergestelde) geldlening, en (daardoor) (
- iv)nauwelijks verschil bestaat tussen de kapitaalverstrekking en een geldlening. Mijns inziens werpt art. 2:23b BW geen licht op de vraag of de litigieuze perpetuals fiscaalrechtelijk eigen of vreemd vermogen hebben geproduceerd voor de belanghebbende, omdat art. 2:23b BW pas relevant is nadat is vastgesteld of een geldverstrekker ‘schuldeiser’ is of slechts is gerechtigd tot een vereffeningsoverschot. Uit het arrest, waarin u uiteraard niet het oog kon hebben op de litigieuze situatie waarin bepaalde achtergestelde schuldeisers, indien zich bepaalde situaties voordoen, in rang gelijk worden gesteld met (niet-bestaande) preferente aandeelhouders, volgt niet dat de perpetual-houders met de pari passu bepaling op voorhand hun recht op terugbetaling hebben prijsgegeven. Uit niets volgt dat zij dat hebben gedaan. Zij hebben immers alleen de opeisbaarheid van hun vorderingsrecht (grotendeels) opgegeven; dat neemt de verschuldigdheid van de rente en de hoofdsom niet weg, en dus evenmin belanghebbendes verplichting om rente en hoofdsom te betalen, al kan zij daartoe alleen in bepaalde gevallen (déconfiture; ontbinding) of indirect (faillissementsverzoek) worden gedwongen. 5.11 Beide partijen verwijzen naar HR BNB 2018/60. Die zaak betrof managers van een vennootschap die als minderheidsaandeelhouders toetraden en daarbij elk € 300.000 uitleenden aan de vennootschap, zonder aflossingsschema en zonder zekerheden. In geschil was of een verlies op die vordering aftrekbaar was of als deelnemerschapslening in de kapitaalsfeer lag, gegeven dat er geen vaste looptijd was en de fiscus de leningen materieel achtergesteld achtte bij alle concurrente crediteuren, hoewel contractueel geen sprake was van achterstelling. U overwoog: “2.4.2. (….). De door het middel [van de Staatssecretaris; PJW] verdedigde rechtsopvatting dat de criteria voor de deelnemerschapslening materieel moeten worden beoordeeld, kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Die opvatting strookt niet met het uitgangspunt dat voor (...) de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Zij doet bovendien afbreuk aan de rechtszekerheid die door de Hoge Raad met het formuleren van de criteria voor de deelnemerschapslening is beoogd. Het voorgaande laat onverlet dat aan een beding in een leningsovereenkomst waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, kan worden voorbijgegaan (vgl. HR 25 november 2005, nr. 40989, ECLI:NL:HE:2005:AT5958, BNB 2006/82). (…).” 6Literatuur en commentaren op de uitspraken van de feitenrechters 6.1 De Redactie van Fiscaal up to Date 2017-0001 becommentarieerde de uitspraak van onze rechtbank als volgt: “Uit het [C] -arrest kan (…) worden afgeleid dat de Hoge Raad een beperktere definitie van het begrip winstafhankelijke vergoeding voorstaat. Bepalend lijkt of de rente die periodiek verschuldigd wordt al dan niet winstafhankelijk is. In deze zaak is sprake van een vaste periodieke rente. Deze rente kan weliswaar worden uitgesteld, maar wordt dan rentedragend bijgeschreven en is dus alsnog verschuldigd. De Rechtbank concludeert dat geen sprake is van een deelnemerschapslening. (…) deze beslissing ligt naar onze mening in lijn met de jurisprudentie.” 6.2 De redactie van V-N 2018/41.9 vindt ’s Hofs oordeel niet sterk onderbouwd: “(…). Als een altijddurende rente als bedoeld in art. 7A:1807 BW een geldlening is, waarom is dan nog relevant of er een voorwaardelijke terugbetalingsverplichting is? Of bedoelt het hof dat een overeenkomst van altijddurende rente alleen als geldlening kwalificeert als er ook een voorwaardelijke terugbetalingsverplichting is? Dat laatste lijkt niet in lijn met hetgeen het hof in r.o. 4.8 opmerkt. Wellicht is r.o. 4.10 als een soort overweging ten overvloede bedoeld, maar dat staat er niet met zoveel woorden. Hoe dan ook, wij denken dat er bij dit soort instrumenten veelal wel sprake zal zijn van een voorwaardelijke terugbetalingsverplichting, zodat voor de praktijk dit niet zo relevant lijkt. Als uitsmijter merkt het hof ten overvloede op dat, als geen sprake zou zijn van een geldlening, op grond van art. 2:373 en 2:375 BW sprake is van een schuld (r.o. 4.13). Deze artikelen zien (echter) op het jaarrekeningenrecht. Het hof doelt naar wij veronderstellen met name op art. 2:375 BW. Deze bepaling geldt niet als een rechtspersoon op grond van art. 2:362 lid 8 BW voor de jaarrekening IFRS toepast; zie de schakelbepaling van art. 2:362 lid 9 BW. (…). Het hof gaat daarna nog in op het argument van de inspecteur dat de gelijkstelling met preferente aandelen ertoe leidt dat sprake is van winstafhankelijkheid. Het hof oordeelt dat dit niet het geval is, onder meer omdat er geen preferente aandelen uitstaan. Dat roept (…) de vraag op of het oordeel anders had geluid als er wel preferente aandelen hadden uitgestaan. Wij hebben enige moeite om dat te accepteren, want dan zou het instrument “van kleur kunnen verschieten” bij uitgifte of intrekking van preferente aandelen. Dit zou merkwaardig zijn, aangezien het instrument zelf niet wijzigt.” De redactie vergelijkt de perpetuals ook met de coco’s genoemd in 4.8 en 4.9 hierboven. 6.3 Van den Bos schreef in NTFR 2018/1980 bij de Hofuitspraak: “Zowel rechtbank (…) als hof (…) [is] (…) van oordeel dat [de] overeenkomst van altijddurende rente in de zin van art. 7A:1807 BW een bijzondere vorm is van de overeenkomst van geldlening tegen rente. Dat (…) is niet vanzelfsprekend. De altijddurende rente is vervat in titel 15 van boek 7A BW. Die titel bevat geen enkele verwijzing naar de overeenkomst van geldlening. De definitie van de altijddurende rente staat in art. 7A:1807 BW en luidt: ‘Het vestigen ener altijddurende rente is eene overeenkomst, waarbij de uitlener interessen bedingt, tegen betaling ener hoofdsom welke hij aanneemt niet terug te zullen vorderen.’ Enerzijds bevat die definitie de term ‘uitlener’, maar anderzijds gaat die definitie uit van het afzien van een terugvorderingsrecht. Vanuit de historie van de altijddurende rente bezien is er wellicht ook verwantschap met de lijfrente. Een verband met de overeenkomst van geldlening ligt ook dan minder voor de hand. Ik kwam nog geen oordeel tegen van de Hoge Raad waarin ondubbelzinnig werd bevestigd dat de (…) altijddurende rente een bijzondere vorm is van de overeenkomst van geldlening. Ik zou zo’n oordeel wel willen horen. HR 17 februari 1999, nr. 34.151, ECLI:NL:HR:1999:AA2655, bevat zo’n oordeel niet. De Hoge Raad bevestigt in dat arrest slechts dat de daarin besproken perpetual obligatie geen deelnemerschapslening is.” 6.4 De Staatssecretaris wijst op een publicatie van Snoeij en Fibbe, die betogen dat (
- i)perpetuals naar IFRS/IAS-32-maatstaven vreemd vermogen zijn, (
- ii)civielrechtelijk een overeenkomst van altijddurende rente zijn (art. 1807 boek 7A BW), (iii) die overeenkomst historisch voortspruit uit het verbod van de Rooms-katholieke kerk op renteberekening, (
- iv)zo’n contract civielrechtelijk noch geldlening, noch kapitaalverstrekking is, maar rentekoop, en (
- v)de rentebetalingen daarom aftrekbaar zijn (behalve de eerste vier, laat ik voetnoten weg): “1. Inleiding "Maar hebt uw vijanden lief, en doet goed, en leent, zonder iets weder te hopen; en uw loon zal groot zijn (...)." Onder verwijzing naar voornoemd citaat uit het Nieuwe Testament, voerde paus Urbanus III in 1187 aan dat de verstrekking van een geldlening een daad van naastenliefde was, een christenplicht waarover geen vergoeding mocht worden verwacht. Er bestond gedurende de door de kerk geregeerde middeleeuwen in het christelijk deel van Europa een algeheel kerkelijk verbod op rente, dat met overmacht door de kerk in stand werd gehouden. Slechts het terugverlangen van hetgeen was verstrekt (lees: de hoofdsom), was gerechtvaardigd. Het renteverbod maakte onderdeel uit van het destijds geldende principe dat rijkdom alleen met arbeidsinspanning mocht worden verworven. Ter ontwijking van het verbod om rente voor geldleningen te bedingen, werden enkele constructies bedacht. Zo werd kapitaal verstrekt, zonder de verplichting voor de verkrijger tot terugbetaling hiervan, doch onder de verplichting voor hem om periodiek geld uit te keren aan de geldverstrekker. Partijen presenteerden hun overeenkomst niet als een geldlening, maar als een vorm van niet-verboden (rente)koop. De vorenbedoelde overeenkomst van koop staat heden ten dage in geëvolueerde vorm beter bekend als de overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente, zoals opgenomen in Titel 15, Boek 7A, BW. (…). 6.3. Standpunten in de Nederlandse juridische literatuur Opzoomer stelt bij zijn vergelijking tussen de Franse Code Civil en het hierop gebaseerde Nederlandse BW 1838 specifiek met betrekking tot de overeenkomst van "gevestigde of altijddurende renten" in Titel 15 dat, alhoewel deze gelijkenis vertoont met de overeenkomst van (rente)koop, het niets anders is dan een variëteit van de overeenkomst van geldlening. (….). In afwijking van Opzoomer, vergelijkt Diephuis de overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente die tot stand komt door middel van de verstrekking van een som geld, met een vorm van koop en verkoop, waarbij de geldsom de koopprijs vormt voor de gekochte zaak, de altijddurende rente. Het afzien van het recht op terugvordering van hetgeen is verstrekt, acht Diephuis in strijd met het wezen van de overeenkomst van geldlening. (…). C. Asser is van mening dat de overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente niet alleen bewust door de wetgever anders is aangemerkt dan een variëteit van de overeenkomst van geldlening, maar dat de overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente, door het ontbreken van een terugbetalingsverplichting, ook te veel afwijkt van een overeenkomst van geldlening om deze nog als een variëteit ervan aan te kunnen merken. 6.4. Civielrechtelijke analyse (…). Onder de Franse Code Civil werd de overeenkomst van geldlening behandeld als een variëteit der overeenkomst van verbruikleen, terwijl de overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente op haart beurt werd behandeld als een variëteit der overeenkomst van geldlening. Reeds ten tijde van het Ontwerp van het Nederlands Burgerlijk Wetboek uit 1820 zag onze wetgever kennelijk aanleiding tot een gescheiden behandeling van de (…) altijddurende rente enerzijds en de verbruikleen en geldlening anderzijds. De (…) altijddurende rente was in het Ontwerp van het Nederlands Burgerlijk Wetboek uit 1820 apart opgenomen onder de titel "Van koop, of vestiging van rente". In het wetsontwerp uit 1824 was vervolgens slechts plaats voor een afwijkende wettelijke duiding van de (…) altijddurende rente, maar van een aanwijzing tot hereniging met de verbruiklening en geldlening ontbrak (ook) in dit wetsvoorstel ieder spoor. De wettelijke bepalingen inzake de overeenkomst van (…) altijddurende rente zijn vandaag de dag terug te vinden in Titel 15, Boek 7A, terwijl de overeenkomst van verbruikleen en geldlening afzonderlijk worden behandeld in Titel 14 van ditzelfde boek. Deze wijze van behandeling en totstandkoming vormen voor ons een belangrijke indicatie dat de wetgever (destijds) bewust de overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente niet (langer) als een variëteit van de overeenkomst van geldlening heeft willen aanmerken. Zoals Opzoomer terecht stelt, ontbreekt in de overeenkomst van (…) altijddurende rente een hoofdkenmerk van de overeenkomst van geldlening. Een overeenkomst kwalificeert volgens de Hoge Raad civielrechtelijk als een overeenkomst van geldlening indien op de lener de ((al dan niet zeer) voorwaardelijke) verplichting rust de geleende geldsom terug te betalen (…). Deze terugbetalingsverplichting rustende op lener houdt een corresponderend recht op terugvordering in voor de geldverstrekker. Een dergelijk hoofdkenmerk van de overeenkomst van geldlening ontbreekt bij de overeenkomst van (…) altijddurende rente, aangezien de geldontvanger c.q. renteplichtige als uitgangspunt slechts een terugbetalingsrecht heeft. Een recht op terugvordering ontbreekt dan als uitgangspunt ook voor de geldverstrekker c.q. rentegerechtigde. De drie uitzonderingsgevallen op basis waarvan de geldverstrekker toch het recht heeft om de aflossing door de geldontvanger te vorderen c.q. op de geldontvanger toch een terugbetalingsverplichting rust (zie art. 7A:1809 BW), leiden er ons inziens niet toe dat van meet af aan sprake is van een (voorwaardelijke) terugbetalingsverplichting. Het uitgangspunt bij de gevestigde of altijddurende rente is en blijft slechts een terugbetalingsrecht. Hierdoor verschillen beide rechtsfiguren in wezen van elkaar. Volgens C. Asser is het voorgaande destijds voor de wetgever aanleiding geweest de overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente afzonderlijk van de overeenkomst van geldlening te behandelen. Op grond van dit wezenlijk onderscheid, de wetshistorie, alsmede de wetsystematiek, zijnde de gescheiden wettelijke behandeling van de altijddurende (…) rente enerzijds en de verbruikleen en geldlening anderzijds, concluderen wij dat deze rechtsfiguur civielrechtelijk niet kwalificeert als een overeenkomst van geldlening. 7. De fiscale kwalificatie en behandeling van de overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente ("perpetual") In BNB 1998/208 heeft de belastingkamer (…) geoordeeld (…) [zie 5.6 hierboven; PJW]. Omdat de belastingkamer (…) ten aanzien van verstrekkingen waarvan (een) geld(som) het onderwerp vormt, slechts een tweeledige, alles-of-nietskwalificatie lijkt toe te laten (een geldlening óf kapitaalverstrekking), zou op grond van onze voorgaande conclusie de gedachte kunnen postvatten dat geldverstrekkingen ten titel van (…) altijddurende rente in de fiscale winstsfeer kwalificeren als kapitaalverstrekking. De geldverstrekking ten titel van (…) altijddurende rente heeft echter ook de karaktertrekken van (rente)koop. Mede omdat de nadruk van de overeenkomst van (…) altijddurende rente niet ligt op het verstrekken van (een) geld(som), maar op het kopen van toekomstige rentebetalingen waarbij de geldsom de koopprijs vormt, zijn wij van mening dat de voormelde fiscale kwalificatiehoofdregel toepassing mist en dat een dergelijke overeenkomst als een vorm van een koopovereenkomst ex art. 7:1 jo. 7:47 BW is aan te merken. (…). Wij zijn van mening dat de overeenkomst van (…) altijddurende rente, zoals opgenomen in Titel 15, Boek 7A, BW, niets anders is dan de eigentijdse variant van (rente)koop zoals in de middeleeuwen werd gebruikt ter ontwijking van het kerkelijk renteverbod. (…). Doordat een overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente ("perpetual") ons inziens in civielrechtelijke zin niet kwalificeert als een geldlening of kapitaalverstrekking, maar als (een vorm van) een koopovereenkomst, kwalificeert de geldverstrekking ten titel van deze rechtsfiguur ook in de fiscale winstsfeer noch als geldlening noch als kapitaalverstrekking. Daarnaast is ons inziens ook niet sprake van informeel fiscaal kapitaal, omdat een dergelijke kwalificatie - buiten de gevallen van de deelnemerschapslening om - onder meer een reeds bestaande aandeelhoudersrelatie vereist. Bij de uitgifte van perpetuals door een bank zal doorgaans niet aan deze eis zijn voldaan. Het bestaan van informeel kapitaal vereist - buiten de gevallen van de deelnemerschapslening om - voorts een bevoordeling van de dochtermaatschappij waarvan de inbrengende aandeelhouder zich bewust moet zijn. Zelfs indien reeds sprake is van een aandeelhoudersrelatie tussen de bank en de houder van perpetuals, zal doorgaans geen informele kapitaalinbreng hebben plaatsgevonden; perpetuals worden door marktpartijen immers veelal gepercipieerd als vreemd vermogen. Ondanks het feit dat deze veronderstelling in onze ogen is gebaseerd op een onjuiste aanname van de civielrechtelijke kwalificatie (namelijk geldlening in plaats van koopovereenkomst), zijn wij niettemin van mening dat de fiscale gevolgen doorgaans hetzelfde zijn. Gelijk de rente op een overeenkomst van geldlening, behoren de (rente)betalingen van een bank op perpetuals ex Titel 15, Boek 7A, BW, in beginsel fiscaal aftrekbaar te zijn, want het betreft een zakelijke vergoeding voor een zakelijke verstrekking van geld, terwijl de geldverstrekker niet deelt in het vermogen noch in de winst van de vennootschap. Uit het totaalwinstbeginsel ex art. 8, eerste lid, Wet VPB 1969 jo. art. 3.8 Wet IB 2001 volgt dat (on)middellijke uitdelingen van winst niet in aftrek komen op de fiscale winst. Ook vergoedingen op geldleningen die feitelijk functioneren als eigen vermogen van de belastingplichtige, zijn fiscaal niet aftrekbaar. Ondernemingskosten behoren daarentegen bij het bepalen van de winst in beginsel wel in aftrek te komen, tenzij in de wet anders is bepaald. De Wet VPB 1969 bevat geen expliciete bepaling die aan een aftrek van (rente)betalingen op een geldverstrekking ten titel van gevestigde of altijddurende rente ("perpetual") die kwalificeert als een koopovereenkomst, in de weg staat. Dergelijke rentebetalingen zijn voor de emittent c.q. renteplichtige aftrekbare ondernemingskosten die ten laste van het resultaat behoren te komen.” Civielrechtelijke literatuur 6.5 De Staatssecretaris citeert de hierna gecursiveerde passage uit een publicatie van Struycken. Ik citeer ook de omliggende passages, waarin Struycken ingaat op de civielrechtelijke kwalificatie van perpetuals en op pari passu ranking: “1.2 Het kapitaal van een vennootschap laat zich niet alleen onderverdelen in eigen en vreemd vermogen, maar ook aan de hand van andere criteria, zoals deel uitmakend van het aandelenkapitaal, opeisbaarheid, winst- en stemgerechtigdheid, het gedekt zijn door middel van onderpand, rentedragendheid, converteerbaarheid, het achtergesteld zijn (in al zijn variaties), lang-, eeuwigdurend- of korter lopend, enz. Het vennootschapsrecht geeft in afd. 2 titels 4 en 5 Boek 2 BW een duidelijke basis voor aandelenkapitaal en kwalificeert alle soorten geplaatste aandelen als eigen vermogen. Anders dan zou volgen uit art. 2:373 BW kwalificeert uitgegeven aandelenkapitaal overigens niet altijd per definitie als eigen vermogen onder de verslaggevingsstandaarden. Zo kunnen cumulatief preferente aandelen onder IFRS en onder de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving (RJ) als financiële verplichting kwalificeren. Het vennootschapsrecht geeft geen kaders voor uitgifte en kwalificatie van schuldpapier. (…). 1.4 Een aandeelhouder heeft recht op het batig saldo na vereffening (art. 2:23b BW). Dit impliceert dat hij bij een faillissement van de vennootschap helemaal achteraan staat en dus achter houders van (achtergesteld) schuldpapier. Wat betreft rechten op winstuitkeringen of uitkering ten laste van het vermogen als er geen sprake is van een faillissement, is een aandeelhouder afhankelijk van 1. het besluit van het bevoegde orgaan ter zake winstbestemming en het vermogen; en 2. hetgeen de statuten over winstuitkering bepalen (art. 2:105 en 2:216 BW). Dit verschil tussen dividend en contractueel verschuldigde coupon kenmerkt het verschil tussen de aandeelhouder van de houder van vastrentend schuldpapier. (…). 3.3 Of het schuldinstrument in een aflossingsverplichting voorziet, is van groot belang voor de ranking van het instrument. (…). Het vermogensrecht hecht minder waarde aan het bestaan van een aflossingsverplichting dan verslaggevingsstandaarden en de toezichtsnormen. Ook (achtergesteld) schuldpapier zonder aflossingstermijn (een zogenoemde perpetual) kwalificeert als een overeenkomst van gevestigde of altijddurende renten als bedoeld in art. 7A:1807 BW (titel 15) en daarmee naar heersende opvatting in de literatuur als een overeenkomst van geldlening. Ik ben overigens van mening dat mocht de civielrechtelijke kwalificatie ooit anders zijn, dit voor de ranking niet van grote betekenis zou moeten zijn omdat substance ook wat betreft ranking boven form zou moeten gaan en daarmee ook boven de civielrechtelijke benoeming van de overeenkomst. Als onderscheidend element van aandelen is voor een perpetual van belang dat ze in geval van een liquidatie of faillissement vóór de aandeelhouders gaan, dat wil zeggen: eerder in rang in de opbrengst delen. (…). 4.1 Art. 3:277 lid 2 BW geeft een basis voor achterstelling (…). Veel duidelijkheid geeft dat artikel voor de ranking overigens niet. Lid 2 bepaalt dat bij overeenkomst van een schuldeiser en de schuldenaar kan worden bepaald dat de vordering van de schuldeiser jegens alle of bepaalde andere schuldeisers een lagere rang neemt dan de wet hem toekent. Bij overeenkomst zijn dus alle varianten van achterstelling mogelijk. De achterstelling van art. 3:277 lid 2 BW heeft alleen effect als het tot verdeling van de vermogensbestanddelen van de schuldenaar aankomt. (…). De luttele vermelding van achterstelling zegt dus niet zo veel; de meest voor de hand liggende interpretatie is dat het een achterstelling is in de zin van art. 3:277 BW. Wat die achterstelling dan betekent in een situatie buiten concursus, is onduidelijk. De enkele vermelding dat een bepaald kapitaalinstrument achtergesteld is of een juniorpositie inneemt, is dan ook onvoldoende om de precieze reikwijdte en betekenis daarvan te bepalen. Zo ook de Hoge Raad die overwoog ‘of bepaalde gevolgen aan een overeenkomst van achterstelling zijn verbonden, is afhankelijk van hetgeen partijen in het concrete geval zijn overeengekomen.’ Ook de kreet dat een vordering pari passu is met een andere vordering maakt nog niet alles duidelijk omtrent de verhaalspositie die die vordering inneemt.” 6.6 Asser/Van Schaick 7-VIII 2018/215-261 beschrijft oorsprong en achtergrond van de overeenkomst van altijddurende rente en meent dat perpetuals zoals de litigieuze een altijddurende rente zijn: “Bij een overeenkomst van altijddurende (…) rente verplicht de ene partij zich tegenover de andere partij tot de periodieke betaling van een som geld. Deze periodiek te betalen geldsommen worden rente genoemd en omdat zij in beginsel gedurende onbepaalde, maar naar de bedoelingen van partijen lánge tijd moeten worden betaald, spreekt men van altijddurende – of van gevestigde – rente. De overeenkomst (…) heeft haar wortels in de middeleeuwen, toen de almachtige kerk het verwerven van rijkdom zonder inspanning als een zonde bestempelde. Daarom was het verboden om winst te maken bij de uitwisseling van goederen en om rente te bedingen voor geldleningen. Deze verboden konden worden omzeild door land of kapitaal over te dragen onder de zakelijke last om periodiek opbrengsten van het land respectievelijk kapitaal uit te keren. In de loop der eeuwen evolueerde het zakelijke recht op het overgedragen goed in een zuiver obligatoire aanspraak op een periodieke prestatie die niet noodzakelijk door enige zekerheid is versterkt. Doordat de Code civil het bedingen van rente op geldleningen uitdrukkelijk toestaat, is het bestaansrecht van de overeenkomst van altijddurende rente eigenlijk vervallen. (…). In de landen die een wettelijke regeling voor de rechtsfiguur kennen, heeft de overeenkomst niet of nauwelijks tot rechtspraak geleid. In het ontwerp-NBW is geen regeling voor de overeenkomst voorzien. De bestaande verschillen van mening over de uitleg van de wettelijke regels en de aard van de rechtsfiguur zullen dan ook wel nooit worden opgelost. (…). In Nederland is de perpetuele obligatie een bekende – en tijdens de kredietcrisis riskant gebleken – beleggingsvorm, waarbij de belegger tegenover de inleg van een geldsom in de vorm van een achtergestelde lening met onbepaalde looptijd, een relatief hoge rente ontvangt. De belegger kan geen terugbetaling van de hoofdsom vorderen, maar als is te voorzien dat de uitgever niettemin binnen afzienbare tijd onverplicht tot terugbetaling van de hoofdsom overgaat, kan de perpetuele obligatie een aantrekkelijke belegging zijn. Deze beleggingsvorm kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van altijddurende rente, die voor de uitgever fiscale voordelen kan opleveren. Vgl. Rb. Gelderland 20 december 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:6790 met betrekking tot zogenaamde ‘Fixed-to-Floating Rate Perpetual Capital Securities’. (…). Het BW voorziet alleen in een regeling voor de overeenkomst waarbij iemand het recht op betaling van rente verwerft doordat hij aan een ander een som geld verstrekt. Het recht op altijddurende rente kan echter ook een andere bron hebben. Ter verkrijging van een recht op altijddurende rente kan men natuurlijk ook een roerende of onroerende zaak aan een ander overdragen. Anders dan Pitlo/Croes e.a., Bijzondere overeenkomsten 1995, p. 396, meen ik dat art. 7A:1807 e.v. BW dan niet (rechtstreeks) van toepassing zijn; partijen sluiten dan een onbenoemde – consensuele – overeenkomst. (…). Iemand kan zich ook om niet verbinden tot het betalen van altijddurende rente. Dan schenkt hij de rente en missen art. 7A:1807 e.v. BW eveneens toepassing. Verder kan het recht op altijddurende rente ontspruiten aan een andere bron dan een overeenkomst, zoals een legaat onder een last of zelfs verkrijgende verjaring, ook dan zijn art. 7A:1807 e.v. BW niet van toepassing. Dat wil overigens niet zeggen dat het recht op de rente niet afdwingbaar zou zijn. Men vergelijke art. 7A:1807 BW met art. 1909 lid 1 Ccfr [code civil franc,ais; PJW], dat niet van een overeenkomst spreekt maar in geheel algemene zin bepaalt dat men rente kan bedingen tegen betaling van een kapitaal. (…).” 6.7 Over de vraag of de overeenkomst van altijddurende rente een overeenkomst van geldlening is, schrijft Asser/Van Schaick 7-VIII: “264. (…). Meer dan de vorige bewerkers ben ik geneigd de opvatting te volgen van Opzoomer, (…), dat de overeenkomst van altijddurende rente een bijzondere vorm is van de overeenkomst van geldlening tegen rente (vgl. Rb. Gelderland 20 december 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:6790 [zie 2.8 hierboven: de uitspraak van onze Rechtbank; PJW]), die echter de verplichting van de lener om een gelijke hoeveelheid geld terug te verstrekken, bij wijze van uitgangspunt mitigeert tot een niet-afdwingbaar recht van de verkrijger van de geldsom. De overeenkomst van altijddurende rente heeft met de overeenkomst van geldlening gemeen dat zij eindigt doordat de renteplichtige de hoofdsom aan de rentegerechtigde terugbetaalt. Daaraan kan niet afdoen dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst aan een ‘altijddurende’ rente denken; zij hebben het niet in hun macht om de aflosbaarheid van de hoofdsom en daarmee de beëindiging van de overeenkomst volstrekt uit te sluiten. Dat komt ook tot uitdrukking in art. 7A:1808 BW, bepalend dat de overeenkomst van altijddurende rente ‘uit haren aard’ aflosbaar is. De wet voorziet dat de overeenkomst op enig moment eindigt. Het is dan ook ongelukkig dat Pitlo/Croes e.a., (…), in de definitie van de overeenkomst opneemt dat de renteplichtige zich verplicht om ‘ten eeuwigen dage’ rente te betalen. Dat is de renteplichtige namelijk verboden. Diephuis, (…), ontkende het verband met de overeenkomst van geldlening. Hij legde meer de nadruk op de toezegging van de rentegerechtigde dat hij de hoofdsom niet zal terugvorderen, een toezegging die hij met het wezen van een geldlening in strijd achtte. Veel Nederlandse schrijvers hebben de opvatting van Diephuis gevolgd. Omdat ik in de overeenkomst van altijddurende rente w[é]l een species zie van de overeenkomst van geldlening tegen rente, acht ik de wettelijke regels met betrekking tot de overeenkomst van geldlening van toepassing voor zover art. 7A:1807 e.v. BW niet aan die regels derogeren. (…). 265. (…). De overeenkomst van altijddurende rente vertoont ook gelijkenis met de overeenkomst van lijfrente. Dat komt tot uitdrukking in art. 1910 Ccfr: “Cette rente peut être constituée de deux manières, en perpétuel ou en viager”. Bij een lijfrente wordt de hoofdsom echter niet terugbetaald. Verder eindigt het recht op lijfrente van rechtswege bij het overlijden van de rentegerechtigde. De overeenkomst van lijfrente is dan ook een kansovereenkomst, en daardoor heeft zij een wezenlijk ander karakter dan de overeenkomst van altijddurende rente. (…). 266. (…). Ook in Frankrijk en België is de overeenkomst van altijddurende rente een bijzondere vorm van de overeenkomst van geldlening tegen rente. Dat komt daar, meer dan bij ons, tot uitdrukking in de wet, doordat de regels voor de overeenkomst van altijddurende rente onmiddellijk op de overeenkomst van geldlening tegen rente aansluiten. (…).” 7Middelonderdeel (
- a)- eigen of vreemd vermogen? 7.1 De feitenrechters gaan ervan uit dat het bij de perpetuals om een overeenkomst van altijddurende of gevestigde rente ex art. 7A:1807 BW gaat en dat die overeenkomst een bijzondere overeenkomst van geldlening is. De Rechtbank lijkt dat uit HR BNB 1999/176 af te leiden, maar ik lees dat niet in dat arrest (zie 5.7 hierboven). Civiele rechtspraak ontbreekt en de civielrechtelijke literatuur is niet eenduidig over de vraag of de overeenkomst van art. 7A:1807 BW (ook) een overeenkomst van geldlening is (zie 6.6 en 6.7 hierboven). Het systeem van het BW lijkt op ontkennende beantwoording te wijzen. Tot 1 januari 2017 waren de bepalingen over het (uit)lenen van geld onderdeel van titel 14 (‘Van verbruikleening’) van boek 7A BW en had de overeenkomst van ‘gevestigde of altijddurende rente’ een eigen titel 15. Het ligt niet voor de hand dat de wetgever een benoemd contract dubbel benoemt. Ook de wijziging van boek 7 BW per 1 januari 2017, leidende tot de nieuwe eigen titel 2C (‘geldlening’) suggereert dat de overeenkomst van altijddurende rente geen overeenkomst van geldlening is in de zin van de nieuwe titel 2C, nu de titel over altijddurende rente niet in de nieuwe titel over geldlening is geïntegreerd, maar geheel ongemoeid en zelfs ongenoemd is gelaten. Ik heb in de parlementaire geschiedenis van die wetswijziging geen passages gevonden die ingaan op de verhouding tussen geldlening en altijddurende rente. Anderzijds moet toegegeven worden dat het separeren van de geldlening uit de titel over verbruikleen niet impliceert dat geldlening niet meer (ook) onder verbruikleen valt. De ene civielrechtelijke kwalificatie lijkt de andere dus niet uit te sluiten: de litigieuze perpetuals zijn civielrechtelijk misschien zowel ‘verbruikleen’ als ‘altijddurende rente’ als ‘geldlening’. 7.2 Wat de kerkelijke achtergrond van de overeenkomst van altijddurende rente betreft, bevreemdt het mij dat een kerkelijk renteverbod ontweken zou kunnen worden door juist een rente te bedingen, en dan nog wel altijddurend. Dat lijkt de goden te verzoeken. Bezien vanuit het doel van het kerkelijke renteverbod lijkt het logischer om de jaarlijkse betalingen juist niet als ‘rente’ te benoemen, maar als termijnen van terugbetaling van de hoofdsom, zij het dat die hoofdsom op een gegeven moment wel ‘op’ zal zijn en dan de vraag rijst hoe de termijnen te benoemen die blijven verschijnen zolang niet óók de oorspronkelijk verstrekte som als zodanig is terugbetaald. In feitelijke instantie is hierover enige discussie gevoerd (zie het proces-verbaal van de Hofzitting). Wat daarvan zij, vaststaat dat naast jaarlijkse ‘rente’-betalingen een nominale hoofdsom terugbetaald moest worden en dat die ook daadwerkelijk is terugbetaald. 7.3 Dat een geldverstrekker de door hem verstrekte hoofdsom niet kan opeisen omdat hij zich verbonden heeft dat niet te zullen doen, wil niet zeggen dat de geldnemer geen terugbetalingsplicht (schuld) heeft. Dat een vordering niet opeisbaar is, wil niet zeggen dat zij niet bestaat. Dat er geen rechtsvordering is, wil niet zeggen dat er geen vorderingsrecht is. Als de litigieuze perpetuals onder art. 1807 boek 7A BW vallen, volgt uit die bepaling dat de geldverstrekker zich verbindt de hoofdsom niet op te eisen, hetgeen impliceert dat zij verschuldigd is, zij het dat de schuldeiser – behoudens in gecontracteerde of in de wet genoemde specifieke gevallen – betaling niet kan afdwingen. Als het in casu om een altijddurende rente gaat, heeft het Hof dus rechtskundig correct geoordeeld (r.o. 4.19) dat een terugbetalingsplicht ter zake van de hoofdsom bestaat. In bepaalde situaties (faillissement en ontbinding) bestaat overigens óók een rechtsvordering, en bij non-payment kan kennelijk indirect, door faillissementsaanvraag, de hoofdsom teruggevorderd worden. 7.4 Art. 3 boek 6 BW bepaalt: “1. Een natuurlijke verbintenis is een rechtens niet-afdwingbare verbintenis. 2. Een natuurlijke verbintenis bestaat: a. wanneer de wet of een rechtshandeling aan een verbintenis de afdwingbaarheid onthoudt; b. (…),” De verbintenis van de geldnemer ex een overeenkomst van altijddurende rente lijkt mij onder deze omschrijving te vallen, dus als de litigieuze perpetuals een altijddurende rente ex art. 1807 boek 7A BW zijn, volgt ook hieruit dat de geldontvanger verbonden is de hoofdsom terug te betalen, zij het dat terugbetaling niet kan worden afgedwongen behoudens in aangewezen specifieke gevallen. Materiële belastingschulden ter zake waarvan de navorderingstermijn is verstreken of formele belastingschulden ter zake waarvan de invorderingstermijn is verstreken, zijn wel degelijk schulden; de betalingsverplichting blijft ook na verjaring bestaan. Wordt zo’n niet-opeisbare schuld betaald, dan kan die betaling niet teruggevorderd worden als onverschuldigd betaald. Ontvangen gewetensgeld wordt bij mijn weten door de fiscus ook niet terugstort als onverschuldigd betaald. 7.5 Nu het er fiscaalrechtelijk slechts om gaat of er civielrechtelijk een – al dan niet afdwingbare, al dan niet voorwaardelijke, al dan niet opschortbare – terugbetalingsplicht bestaat, is het mijns inziens niet relevant of die plicht voortvloeit uit geldlening, altijddurende rente of verbruikleen. Het lijkt mij voor de renteaftrek zelfs niet van belang of het om een terugbetalingsplicht gaat, als de belastingplichtige civielrechtelijk maar een schuld heeft, die dus ook kan voortvloeien uit leverancierskrediet, onrechtmatige daad of enige andere oorzaak. Zoals het Hof terecht aangaf: het gaat bij renteaftrek niet zozeer om ‘geldlening’ als wel om ‘schuld’ (vreemd vermogen), ongeacht waaruit die civielrechtelijke en rentedragende schuld voortvloeit. Het ging in de boven geciteerde fiscale rechtspraak steeds om een geldverstrekking die civielrechtelijk als geldlening werd geduid en om de vraag of die duiding ook fiscaalrechtelijk gevolgd moest worden, maar die rechtspraak geldt mijns inziens evenzeer als uit anderen hoofde dan geldlening een rentedragende schuld bestaat. De civielrechtelijke kwalificatie van de perpetuals, al dan niet als benoemd contract, doet mijns inziens voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie dus slechts ter zake voor zover die civielrechtelijke kwalificatie bepaalt of al dan niet een (terug)betalingsschuld bestaat. Hoe de perpetuals civielrechtelijk ook precies gekwalificeerd moeten worden, vaststaat dat civielrechtelijk een terugbetalings-schuld bestaat die bovendien bij faillissement en andere winding-up direct opeisbaar is. 7.6 Middelonderdeel (
- a)lijkt mij daarmee ongegrond. Ik ga er niettemin nader op in. 7.7 De Staatssecretaris stelt dat bij de invoering van de Wet Vpb geen rekening is gehouden met hybrid finance als een categorie tussen eigen en vreemd vermogen in, maar dat uit (de parlementaire geschiedenis van) art. 29a Wet Vpb kan worden afgeleid dat de wetgever meent dat hybrids fiscaalrechtelijk eigen vermogen zijn. Met de belanghebbende zie ik de grond voor die stelling niet. Art. 29a Wet Vpb is, zoals bleek, alweer verdwenen per 1 januari 2019. Zelfs als de stelling juist zou zijn, kan de (mede)wetgever, als hij een al decennia bestaand vermogensonderscheid van zó eminent fiscaal belang wil verleggen, niet volstaan met een vage suggestie bij de invoering van een zéér specialistische, ondergeschikte en omstreden regeling over coco’s, die bovendien alweer ingetrokken is. Uw vaste rechtspraak over hybrid finance is helder: zien wij civielrechtelijk een (niet-gesimuleerde en niet-denkbeeldige) terugbetalingsplicht, dan zien wij fiscaalrechtelijk vreemd vermogen, tenzij de geldverstrekker deelneemt in het ondernemersrisico en de winst van de geldnemer. De rechtszekerheid eist dat. Uit HR BNB 1998/208 (zie 5.6 hiervoor) volgt dat dit ook geldt bij ongelieerde geldverstrekkingen aan het publiek zoals de litigieuze. Wil de wetgever het anders, dan zal hij de door hem gewenste verlegging van het fiscaalrechtelijke onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen volledig en expliciet bij formele wet moeten regelen, mét alle consequenties daarvan, en hij moet dan op andere wijze voorzien in de rechtszekerheid die de praktijk van ondernemingsfinanciering behoeft. 7.8 U heeft niet gepreciseerd wat u bedoelt met ‘de civielrechtelijke vorm’. Uit HR BNB 2014/79 (Australische RPS; zie 5.9 hiervoor) volgt dat het jaarrekeningenrecht niet beslist en maak ik op dat u een objectievere benadering wenst dan puur naar de maatstaf van ‘de vorm die de partijen aan de geldverstrekking hebben gegeven’. In dat arrest preciseerde u immers de term ‘civielrechtelijke vorm’, nl. door beoordeling voor te schrijven ‘naar civielrechtelijke maatstaven,’ onder toevoeging van ‘al dan niet in overeenstemming met de vorm die door de partijen daaraan is gegeven’ (curs. PJW). Wellicht wilde u duidelijk maken dat de civielrechtelijke presentatie (uiteraard) niet beslist als het (ook) civielrechtelijk om een (relatieve) schijnhandeling gaat. 7.9 Dat de belanghebbende in afwijking van het regelende recht van art. 7A:1809 BW is overeengekomen dat zij ook na twee jaar opschorting van rentebetaling niet gedwongen kan worden tot aflossing, is mijns inziens niet relevant. Het neemt immers noch haar terug-betalingsschuld, noch haar (op zijn beurt rentedragende) renteschuld weg. Dat de belang-hebbende eveneens in afwijking van regelend recht is overeengekomen dat zij geen zekerheid hoeft te stellen als zij de rentebetaling opschort, doet om dezelfde reden evenmin ter zake. 7.10 De stelling dat de geldverstrekkers met de pari passu bepaling op voorhand hun recht op terugbetaling zouden hebben prijsgegeven, is mijns inziens rechtskundig en feitelijk onjuist. Zoals bleek, hebben zij niet hun vorderingsrecht, maar alleen hun rechtsvordering (deels) opgegeven. Dat zij daarnaast in geval van concursus een bepaalde achterstelling hebben aanvaard, neemt noch hun schuldeiserschap, noch belanghebbendes terugbetalingsschuld weg. Dat de geldverstrekkers, als er ook preferente aandeelhouders zouden zijn, zouden moeten delen met die preferente aandeelhouders, neemt hun schuldeiserschap evenmin weg. Alle bestaande aandeelhouders staan hoe dan ook ten achter bij de perpetual-houders. Dat hun schuldeiserschap weinig voorstelt (zij verschillen in grote lijnen slechts op twee punten van preferente aandeelhouders: zij kunnen indirect bij non-payment belanghebbendes faillissement aanvragen en zij maken geen kans op een liquidatie-uitkering boven pari), moge zo zijn, maar, zoals u in HR BNB 2018/60 (zie 5.11 hierboven) overwoog: de rechtszekerheid eist duidelijke criteria; en zoals u in HR BNB 2014/80 ([D]; zie 5.10 hierboven) overwoog: dat achtergestelde winstdelende obligaties en cumulatief preferente aandelen economisch soms nauwelijks uit elkaar zijn te houden, is niet relevant. Eigen en vreemd vermogen moeten fiscaalre