ECLI:NL:PHR:2019:331

Zaaknr: 18/01155 mr. M.H. Wissink Zitting: 8 maart 2019 Conclusie in de zaak van: ING Bank N.V. (hierna: ING) advocaten: mrs. J. de Bie Leuveling Tjeenk, M.W.A. Schimmel en A.J. Rijsterborgh tegen [Cliënt] (hierna: Cliënt) advocaten: mrs. J.P. Heering en P.J. Tanja Inhoudsopgave Samenvatting van deze conclusie 1. Inleiding Renteswapzaken De verschillende vragen 2. Feiten 3. Procesverloop 4. Overzicht van de arresten van het hof en van de cassatiemiddelen 5. Rentederivaten Renteswaps en andere rentederivaten Het Uniform Herstelkader Geschillen 6. Dwaling wegens schending van een mededelingsplicht Vereisten voor dwaling en voor het bestaan van een mededelingsplicht De aan de mededeling te stellen eisen De eigen verantwoordelijkheid van de dwalende 7. De verhouding tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht De uit de (bijzondere) zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht De waarschuwingsplicht strekt volgens de effectenleasearresten verder dan de mededelingsplicht Betekenis van een (uit een adviesrelatie voortvloeiende) zorgplicht voor de mededelingsplicht 8. Samenvatting van 6 en 7. De mededelingsplicht bij renteswapovereenkomsten 9. Bespreking van het principale cassatiemiddel onderdelen 1-3 en 6-9 10. Bespreking van het principale cassatiemiddel onderdelen 4-5 en van het incidentele cassatiemiddel (art. 6:210 lid 2 BW, waardevergoeding) Samenvatting van deze conclusie Deze zaak gaat over dwaling bij renteswaps. De conclusie behandelt de vereisten die kunnen worden gesteld aan de in art. 6:228 BW bedoelde mededelingsplicht van de bank. Deze is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, maar omvat niet een (mogelijk uit de zorgplicht van de bank voortvloeiende) waarschuwingsplicht. Dit heeft het Gerechtshof niet miskend. Het principale cassatieberoep klaagt echter terecht over het door het hof gelegde verband tussen de marktwaarde van de renteswap en het Euribortarief en over de toewijzing van enige schadeposten. De oordelen van het hof over de toepasselijkheid van art. 6:210 lid 2 BW en de wijze van bepaling van de daarin genoemde waardevergoeding kunnen de toets der kritiek mijns inziens doorstaan. De klachten in het incidentele cassatieberoep slagen naar mijn mening niet. 1Inleiding Renteswapzaken 1.1 Heden concludeer ik in vier zaken over dwaling bij renteswaps, de prejudiciële procedures in de zaken Cliënt c.s./ABN AMRO (18/03941) en Cliënt/Rabobank (18/03942) en de cassatiezaken ABN AMRO/ [A] (18/00875) en ING/Cliënt (18/01155). 1.2 Ruim tien jaar geleden hebben veel ondernemingen in het MKB rentederivaten (vooral renteswapovereenkomsten) afgesloten ter afdekking van het risico van stijging van de variabele rente die zij betaalden op hun bankleningen. Na verloop van tijd werden ondernemingen met de aan deze overeenkomsten verbonden risico’s geconfronteerd. In civiele procedures beroepen zij zich op dwaling en/of schending van de zorgplicht, omdat de bank onvoldoende heeft gedaan om hen op deze risico’s te wijzen. In de rechtspraak wordt in verband met het beroep op dwaling verschillend geoordeeld over de aan de mededelingsplicht van de bank te stellen eisen. 1.3 In de vier zaken gaat het steeds om ondernemers die met de bank waar zij leningen hebben, een of meer renteswaps zijn aangegaan. In twee zaken wees de bank op de mogelijkheid om met een renteswap (of op een andere manier) het renterisico af te dekken. In ING/Cliënt stelde de bank een renteswap als voorwaarde voor het verstrekken van een lening. In Cliënt c.s./ABN AMRO was reeds een aantal swaps gesloten en stelde de bank bij een herfinanciering de voorwaarde dat de helft van het kredietrisico zou worden afgedekt. In ABN AMRO/ [A] en in Cliënt/Rabobank is vastgesteld, en in Cliënt c.s./ABN AMRO is gesteld, dat de bank ter zake van de renteswap optrad als adviseur van haar cliënt. 1.4.1 In de onderhavige zaak ING/Cliënt wilde de cliënt zijn leningen beëindigen en overstappen naar een andere bank. De bank stelde als voorwaarde voor beëindiging dat de cliënt aanvullende zekerheden stelde (voor een bedrag van € 1.35 miljoen) voor de nakoming van de marginverplichtingen uit hoofde van de renteswapovereenkomst. De cliënt heeft extra zekerheid gesteld en zijn leningen, later dan hij wenste, beëindigd. De cliënt heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd en vordert restitutie van de door hem onder de swap onverschuldigd betaalde bedragen (na verrekening met de door de bank betaalde bedragen) en schadevergoeding. Anders dan de Rechtbank Amsterdam, aanvaardde het Hof Amsterdam het beroep op dwaling en wees het de vorderingen gedeeltelijk toe. 1.4.2 In de zaak ABN AMRO/ [A] heeft [A] , na verkoop van haar onderneming, haar lening(

1. en)vervroegd afgelost en is de renteswapovereenkomst tussentijds beëindigd. [A] heeft het bedrag van de op dat moment negatieve waarde van die swap (€ 168.900) aan de bank betaald. [A] heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd en vordert restitutie van de door haar onder de swap onverschuldigd betaalde bedragen (na verrekening met de door de bank betaalde bedragen), waaronder het bedrag van de negatieve waarde. Anders dan de Rechtbank Amsterdam, aanvaardde het Hof Amsterdam het beroep op dwaling en wees het de vorderingen gedeeltelijk toe. 1.4.3 In de zaak Cliënt/Rabobank wilde de cliënt om fiscale redenen extra aflossen op een lening. De bank verlangde dat dan ook de hoofdsom van de swap zou worden verlaagd, wat zou resulteren in een door de cliënt te betalen negatieve waarde. De cliënt zag toen af van de extra aflossingen op de lening. De cliënt heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd en vordert onder meer restitutie van de door hem onder de swap onverschuldigd betaalde bedragen (na verrekening met de door de bank betaalde bedragen) en schadevergoeding. De Rechtbank Amsterdam heeft in deze zaak prejudiciële vragen gesteld. 1.4.4 In de zaak Cliënt c.s./ABN AMRO zijn de renteswapovereenkomsten uitgediend. De cliënt heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd en vordert onder meer restitutie van de door haar onder de swap onverschuldigd betaalde bedragen (na verrekening met de door de bank betaalde bedragen) en schadevergoeding. De Rechtbank Amsterdam heeft in deze zaak dezelfde prejudiciële vragen gesteld als in de zaak Cliënt/Rabobank. De verschillende vragen 1.5 Dit is de eerste maal dat de Hoge Raad zich kan uitspreken over de mededelingsplicht bij dwaling in renteswapzaken. Een eerdere renteswapzaak bij de Hoge Raad betrof de zorgplicht van de bank. 1.6 ( I) In de eerste plaats speelt de verhouding tussen de mededelingsplicht en de zorgplicht van de bank, waaruit een waarschuwingsplicht kan voortvloeien. Het Hof Amsterdam oordeelt dat de zorg- en waarschuwingsplicht mede van belang is voor de mededelingsplicht. In de effectenleasearresten van de Hoge Raad uit 2009 is echter een onderscheid gemaakt tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht. Geldt dat ook bij renteswapzaken? Deze kwestie wordt aan de orde gesteld in de cassatiemiddelen in de zaken ABN AMRO/ [A] en ING/Cliënt en is onderwerp van de eerste prejudiciële vraag van de Rechtbank Amsterdam. De eerste prejudiciële vraag wil immers weten (
2. i)of aan de mededelingsplicht is voldaan als in de productinformatie voldoende inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij na een redelijke inspanning de wezenlijke kenmerken en risico’s van het onderhavige rentederivaat kan afleiden en (
3. ii)zo neen, hoe zich dat verhoudt tot de effectenleasearresten uit 2009. Uit dit laatste blijkt dat de Rechtbank wil weten of de mededelingsplicht kan worden beoordeeld los van de zorgplicht en de daaruit eventueel voortvloeiende waarschuwingsplicht van de bank. 1.7 ( II) In het verlengde van de eerste vraag speelt in de tweede plaats de vraag naar de inhoud van de mededelingsplicht bij renteswapovereenkomsten. Kort gezegd, gaat het erom of kan worden volstaan met erop te wijzen dat een bepaald risico bestaat (zoals dat van een mogelijke negatieve waarde van de swap bij tussentijdse beëindiging), of dat vereist is dat meer informatie over dat risico wordt gegeven (zoals de mogelijke orde van grootte van die negatieve waarde). Deze kwestie speelt in de zaken ABN AMRO/ [A] en ING/Cliënt. Zij wordt door de prejudiciële vragen niet als zodanig aan de orde gesteld, maar ligt wel ten grondslag aan de eerste prejudiciële vraag, met name omdat het eerste deel van die vraag veronderstelt dat aan de mededelingsplicht is of kan zijn voldaan door in de productinformatie voldoende inlichtingen te geven over de wezenlijke kenmerken en risico’s van het derivaat. Deze productinformatie neigt ernaar – zo begrijp ik de beoordeling van de feiten door de Rechtbank in de aan haar voorgelegde zaken – om te volstaan met de informatie dat een bepaald risico bestaat. Ook indien een bevestigend antwoord wordt gegeven op de eerste prejudiciële vraag, bestaat belang bij een onderzoek naar de inhoud van de mededelingsplicht bij renteswapovereenkomsten. Ik bespreek het punt in algemene zin in de vier zaken, ook in de prejudiciële procedures omdat dit nodig bleek om het antwoord op de eerste prejudiciële vraag van de juiste context te kunnen voorzien. 1.8 De tot nu toe genoemde vragen betreffen beide de afbakening van, enerzijds, de verantwoordelijkheid van de bank om bepaalde informatie te verstrekken aan de cliënt en, anderzijds, de verantwoordelijkheid van de cliënt om van verstrekte informatie kennis te nemen en bij eventuele vragen daarover zich te wenden tot de bank. 1.9 ( III) Een derde thema is de betekenis van de afwezigheid van nadeel voor het dwalingsberoep. De tweede prejudiciële vraag stelt aan de orde of een beroep op dwaling kan slagen indien de risico’s waarover is gedwaald zich niet hebben voorgedaan en niet zullen voordoen. De derde prejudiciële vraag wil weten of in een dergelijk geval het beroep op dwaling afstuit op gebrek aan belang, misbruik van recht oplevert dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ik bespreek deze kwesties in de conclusies in de prejudiciële zaken. 1.10 ( IV) De vierde prejudiciële vraag stelt aan de orde of gedwaald kan zijn over een productkenmerk (de marge van de bank) als niet is gebleken dat dit kenmerk bij het afsluiten van de swap aan de orde is geweest of een rol heeft gespeeld bij de overwegingen van de cliënt. Ik bespreek deze vraag in de conclusies in de prejudiciële zaken. 1.11 ( V) In de vijfde plaats speelt de vraag welke vorderingen uit onverschuldigde betaling ontstaan na vernietiging van de renteswapovereenkomst. In de zaak ABN AMRO/ [A] is geoordeeld dat partijen de over en weer betaalde bedragen dienen te restitueren (art. 6:203 lid 2 BW). In de zaak ING/Cliënt is de vordering beoordeeld op de voet van art. 6:210 lid 2 BW, op een wijze die doet denken aan schadevergoeding. De kwestie wordt aan de orde gesteld in de cassatiemiddelen in de zaak ING/Cliënt en wordt daarom besproken in de conclusie in die zaak. 1.12 Resumerend: Cliënt c.s./ABN AMRO Cliënt/Rabobank ABN AMRO/ [A] ING/Cliënt (I) Mededelingsplicht/zorgplicht Mededelingsplicht/zorgplicht Mededelingsplicht/zorgplicht (II) Mededelingsplicht renteswaps Mededelingsplicht renteswaps Mededelingsplicht renteswaps (III) Ontbreken nadeel (IV) Onbesproken kenmerk (V) Afwikkeling onverschuldigde betaling 1.13.1 ( VI) Wellicht speelt op de achtergrond de vraag wat de gevolgen zijn van een bepaalde wijze van afdoening van renteswapzaken. Ik wijs op het volgende. 1.13.2 Indien de uit de zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht mede de mededelingsplicht bepaalt, worden in het algemeen strengere eisen gesteld aan de mededelingsplicht en zal daarom eerder sprake zijn van schending van de mededelingsplicht en daarmee van dwaling. 1.13.3 Wanneer de cliënt een beroep op dwaling kan doen, moet mogelijk worden onderscheiden tussen gevallen waarin wel of geen nadeel aanwezig is. Afwezigheid van nadeel zou onder omstandigheden kunnen betekenen dat, hoewel is voldaan aan de vereisten van art. 6:228 BW, het beroep op de vernietiging van de overeenkomst niet wordt aanvaard. De swapovereenkomst blijft dan in stand. De cliënt is aangewezen op eventuele schadevergoeding wegens zorgplichtschending, indien hij als gevolg daarvan schade heeft geleden. Aanwezigheid van nadeel kan soms leiden tot toepassing van art. 6:230 BW: de swapovereenkomst blijft in stand, maar het geleden nadeel wordt op de een of andere manier gecompenseerd. 1.13.4 Het is ook denkbaar dat het beroep op dwaling leidt tot vernietiging van de overeenkomst en het ontstaan van een vordering uit onverschuldigde betaling. Dan moet worden bezien of deze vordering wordt bepaald aan de hand van art. 6:203 lid 2 BW of aan de hand van art. 6:210 lid 2 BW en, in het laatste geval, op welke wijze de vordering moet worden bepaald. 1.14 De banken hebben zich gecommitteerd aan en zijn bezig met de uitvoering van het zogenaamde Uniform Herstelkader (UHK). Dit kan leiden tot het doen van betalingen aan de cliënt. Het UHK heeft geen normerende werking ten aanzien van de in renteswapzaken door de rechter te beantwoorden vragen. 2. Feiten 2.1 Cliënt is oprichter en eigenaar van een grote jeansketen met 80 winkels in binnen- en buitenland. Daarnaast koopt hij in privé winkelpanden, die hij vervolgens verhuurt. 2.2 In het voorjaar van 2008 was Cliënt voornemens zes winkelpanden te kopen, voor een totale koopsom van € 5.854.207. Cliënt benaderde met het oog op het verkrijgen van een additionele lening zijn vaste contactpersoon bij ING Real Estate Finance N.V. (hierna: ING REF). 2.3 ING REF stelde als voorwaarde voor het aangaan van de nieuwe lening dat het renterisico op de nieuwe en de bestaande geldleningen (met een gezamenlijke waarde van € 13,534 miljoen) voor een bedrag van € 6,75 miljoen wordt afgedekt. 2.4 Op 7 april 2008 heeft ING Bank N.V. (hierna: ING) voor Cliënt een presentatie over risicomanagement gehouden. Het daarbij gebruikte schriftelijke materiaal geeft een beknopte omschrijving van verschillende rente-afdekkingsinstrumenten, te weten de Interest Rate Swap (hierna ook: renteswap), de CAP (een renteoptie waarmee tegen betaling van een premie de maximale rente beperkt wordt tot een vooraf vastgelegd percentage) en de RenteVastlening. Onder het kopje ‘1. Keuze rente-afdekkinginstrument’ is over de renteswap vermeld: “Met de IRS legt u zich vast voor een kapitaalmarkt looptijd Een vaste calculatie van uw financieringslast is mogelijk (= Fixatie) naar keuze” Onder het kopje ‘3. Maatwerkoplossing’ worden de volgende voor- en nadelen van de renteswap genoemd: “Voordelen: - Eenvoudig veranderen van een rentestructuur » variabele financiering wordt fixe financiering - Flexibiliteit t.a.v. ingangsdatum en cash-flowschema » U kiest zelf de ingangsdatum van de swap » De swapstructuur kan naadloos worden aangesloten op de onderliggende financiering - Bij tussentijds openbreken kan een opbrengst worden verkregen » contante waarde - Transparantie via www.ingotcr.com over contante waarde Nadelen: - Geen mogelijkheid om te profiteren van een relatief lage geldmarktrente (Euribor); de rente is immers gefixeerd” Onder het kopje ‘5. Samenvatting’ is onder meer het volgende opgenomen: “□ Rentederivaten zijn flexibel; elk schema, elke ingangsdatum etc kan bestaan, □ Rentederivaten zijn GEEN kredietverlening; (...), □ Rentederivaten zijn vrij van overige kosten: % = %, premie = premie, □ Nu de rente laag en invers is, is overstappen naar een vaste rente aantrekkelijk, □ Bij de verkoop van Rentederivaten hebben wij een Zorg- en Informatieplicht; de AFM houdt hier nadrukkelijk toezicht op,” 2.5 Op 16 april 2008 hebben Cliënt en ING een “Raamovereenkomst inzake niet- beursverhandelde derivaten (Niet professionelen)” gesloten (hierna: de raamovereenkomst). De raamovereenkomst bevat algemene bepalingen die van toepassing zijn op alle transacties die tussen ING Bank en de cliënt, in dit geval Cliënt, worden gesloten in niet-beursverhandelde derivaten. Bij de raamovereenkomst heeft Cliënt ook een zogenoemde Product Kaart - Interest Swap (hierna: de Productkaart) ontvangen. De Productkaart bevat onder andere de volgende tekst: “Wat is een Interest Rate Swap? Een Interest Rate Swap (swap) is een instrument dat gebruikt kan worden om het renterisico op bestaande en toekomstige financieringen beheersbaar te maken. Een swap stelt een onderneming in staat om eenvoudig de rentetypische looptijd van een financiering te wijzigen zonder dat de onderliggende lening hiervoor veranderd hoeft te worden. Een swap wordt vaak in combinatie met een nieuwe (variabele) lening toegepast. (...) Belangrijkste Product Kenmerken: • Aanwezig in de meest gangbare valuta’s (o.a. EUR, GBP, CHF, USD). • Minimale hoofdsom (equivalent van) Euro 1 miljoen. • Gangbare looptijden vanaf 1 jaar tot 10 jaar. • Een swap is een los verhandelbaar financieel contract. Het staat los van de onderliggende lening. (…) Voordelen • Een swap is een maatwerkproduct en kan wat betreft “reken” hoofdsom, ingangsdatum en onderliggende looptijd precies gekoppeld worden aan de behoefte van de gebruiker. Aflossings-en opnameschema’s zijn mogelijk. • Met een swap is het eenvoudig om van rentetypische looptijd te veranderen • Met een swap is het mogelijk om toekomstig rente exposure per heden te sturen (hedgen). Per heden is het mogelijk om een swaptarief voor een toekomstige financiering af te spreken. • Een swap kan eenvoudig worden afgewikkeld. Dit gebeurt middels een verrekening van de contante waarde van de swap. Deze kan negatief (boeterente) of positief (opbrengst) zijn. Risico's De componenten die de prijs van een swap bepalen, zoals looptijd, rente en vraag en aanbod op de kapitaalmarkten, zijn gedurende de looptijd aan veranderingen onderhevig. Koersen kunnen fluctueren. Eén en ander betekent dat de prijs zoals die in de markt geldt voor de transacties gedurende de looptijd kan verschillen van de prijs die is afgesproken bij het aangaan van de betreffende transactie. Naarmate het tijdsverloop tussen het moment van aangaan en het nakomen van de aangegane verplichting groter is, is dit risico groter. Desalniettemin kunnen de bovenomschreven typen transacties een uitstekend hulpmiddel zijn om de risico’s die voortvloeien uit uw normale bedrijfsvoering te beheersen. (...) Zekerheden ING Bank dient erop toe te zien dat cliënten die posities hebben in financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voortkomen, voortdurend over voldoende saldi beschikken om aan hun actuele verplichtingen te kunnen blijven voldoen. Hierover maken u en ING Bank samen zogenaamde “margin” afspraken. Indien er door marktomstandigheden een margintekort dreigt te ontstaan, zal ING Bank u onverwijld hierover schriftelijk informeren. Indien zich daadwerkelijk een tekort voordoet, dient u maatregelen te nemen om dit tekort ongedaan te maken bijv. door het stellen van additionele zekerheden. Bij het in gebreke blijven met het tijdig aanzuiveren van het geconstateerde margintekort zal de bank noodgedwongen overgaan tot het eenzijdig sluiten van de ingenomen posities.” 2.6 Gelijktijdig met het afsluiten van de raamovereenkomst hebben ING en Cliënt een overeenkomst ‘Allowancefaciliteit OTC-derivaten transacties’ ten bedrage van maximaal € 700.000,- gesloten. Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende passages: “2.1 Onder de volgende voorwaarden en bedingen zal de Bank aan de Kredietnemer vanaf de datum van ondertekening van deze overeenkomst een faciliteit ter beschikking stellen ten bedrage van maximaal € 700.000 (...), waarover hij kan beschikken voor het voldoen aan Marginverplichtingen voortvloeiende uit met de Bank ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening aangegane OTC- derivatentransacties middels de blokkade van de met de Marginverplichtingen samenhangende bedragen onder deze faciliteit. 2.2 De faciliteit kan te allen tijde (gedeeltelijk) door de Kredietnemer of de Bank worden opgezegd. Door de opzegging eindigt terstond de mogelijkheid om aan de Marginverplichtingen te voldoen door de blokkade daarvan onder deze faciliteit. Bij opzegging is de Kredietnemer gehouden onmiddellijk ten genoegen van de Bank zekerheid te stellen ter securering van de (betalings)verplichtingen verband houdende met de OTC-derivaten transacties zoals bedoeld in deze overeenkomst.” 2.7 ING REF heeft een aantal offertes aan Cliënt uitgebracht voor een nieuwe lening van € 5.250.000, steeds tegen het 3-maands Euribor-tarief. Alle offertes bevatten voorts onder andere de volgende tekst: “Het renterisico op onderhavige geldlening en de bestaande geldleningen bij ING Real Estate Finance N.V. ten name van de geldnemer zal voor een leningbedrag ad minimaal EUR 6.750.000,00 ingedekt dienen te worden, bijvoorbeeld door middel van een derivatenovereenkomst bij ING Bank N.V.” 2.8 De door ING overgelegde offerte van 18 april 2008 is door Cliënt ondertekend en wordt door partijen gezien als de leningovereenkomst. De rente is het 3-maands Euribor-tarief verhoogd met een opslag van 0,83%. Het totaalbedrag aan leningen van ING aan Cliënt bedroeg daarmee € 13,534 miljoen (€ 8,284 miljoen bestaand en € 5,25 miljoen nieuw). 2.9 Op 22 april 2008 is tussen Cliënt en ING een renteswapovereenkomst gesloten voor een bedrag van € 10 miljoen en een vaste rente van 4,45%. De einddatum van de renteswap is 1 mei 2015. Met de renteswap overeenkomst ruilt (swapt) Cliënt de variabele 3-maands Euribor-rente op een deel, € 10 miljoen, van de van ING REF geleende hoofdsom tegen een vaste rente van 4,45%. 2.10 ING heeft Cliënt in kennis gesteld van zijn MiFiD kwalificatie, te weten dat ING hem heeft ingedeeld in de categorie niet-professionele cliënten. ING heeft geen uitgebreid cliëntprofiel van Cliënt opgesteld en ook geen geschiktheidstoets uitgevoerd. 2.11 Na afloop van genoemde leningovereenkomst hebben ING REF en Cliënt in april 2009 een nieuwe leningovereenkomst met een looptijd van één jaar gesloten tegen een 3-maands Euribor-tarief en een debetrenteopslag van 1,60%, in april 2010 met een opslag van 1,95% en in april 2011 van 1,85%. 2.12 ING REF is in 2010 als verdwijnende vennootschap gefuseerd met ING. 2.13 Op 23 februari 2011 hebben ING en Cliënt een nieuwe overeenkomst ‘Allowancefaciliteit OTC-derivaten transacties’ gesloten. De allowancefaciliteit die ING ter beschikking stelt, bedraagt maximaal € 1.700.000,-. Bij brief van 17 september 2012 heeft ING de allowancefaciliteit verlaagd naar € 1.350.000,-. 2.14 Op 16 februari 2012 heeft ING Cliënt geïnformeerd over de beoogde opslagverhoging van de door ING verstrekte geldlening naar 3,04%. Kort daarna is Cliënt, stellend dat hij zich door ING misleid voelde vanwege de verhoging van de rente-opslag, op zoek gegaan naar een andere bank. Op 23 april 2012 heeft Cliënt aan ING meegedeeld dat hij alle lopende geldleningen met ingang van 1 juli 2012 wenst af te lossen en op dat moment in gesprek is met een andere bank over de herfinanciering van deze leningen. Vanaf begin mei 2012 zijn concrete opties voor de aflossing van de bestaande leningen met ING besproken. Op 25 juni 2012 heeft ING meegedeeld dat Cliënt de lopende geldleningen pas kan beëindigen als hij voor de nakoming van de marginverplichtingen uit hoofde van de swap aanvullende zekerheden stelt voor een bedrag van € 1,35 miljoen. 2.15 Bij brief van 27 juni 2012 heeft Cliënt ING geïnformeerd over zijn ongenoegen over de gang van zaken en heeft hij de renteswap buitengerechtelijk vernietigd. 3Procesverloop 3.1 Cliënt heeft ING bij exploot van 14 december 2012 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en, samengevat, (primair) een verklaring voor recht gevorderd dat de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd en veroordeling van ING tot (terug)betaling van diverse bedragen. Daaraan heeft hij onder meer een beroep op dwaling ten grondslag gelegd. ING heeft verweer gevoerd. 3.2 Bij eindvonnis van 27 november 2013 heeft de rechtbank Amsterdam de vorderingen afgewezen. De rechtbank overweegt, samengevat, dat uit het door ING aan Cliënt verstrekte materiaal onvoldoende blijkt dat een deel van de rente (de Debetrenteopslag) niet gefixeerd wordt door de swap (rov. 4.3), maar dat niet is gebleken dat Cliënt hierover in een verschoonbaar onjuiste veronderstelling verkeerde omdat hij met ING steeds onderhandelde over de rente (rov. 4.4). Uit het verstrekte materiaal blijken eveneens onvoldoende de exitkosten (potentiële kosten verbonden aan een voortijdig einde van de renteswap) en de (on)mogelijkheden ten aanzien van herfinanciering (rov. 4.5). Maar nu duidelijk was aangegeven dat de renteswap een negatieve waarde kon krijgen en dat de noodzaak kon bestaan tot het aanhouden van zekerheden in dat verband, had op de weg van Cliënt als ervaren ondernemer en vastgoedbelegger gelegen om zich dienaangaande nader te laten informeren indien hij - zoals hij stelt - niet op de hoogte was van de daaraan verbonden kosten en (on)mogelijkheden in geval van herfinanciering. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat Cliënt, indien hij wel volledig was geïnformeerd over de exitkosten en eventuele complicaties bij herfinanciering, de renteswap niet zou hebben gesloten (rov. 4.6). De rechtbank heeft ook de subsidiaire vordering tot schadevergoeding afgewezen (rov. 4.8). 3.3 Cliënt is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Na wijziging van eis bij memorie van grieven, vordert Cliënt in hoger beroep, kort samengevat, primair, (
4. i)een verklaring voor recht dat de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd en voorts veroordeling van ING tot betaling van (
5. ii)alle onder de renteswap betaalde bedragen, (iii) de wettelijke rente over het bedrag dat onverschuldigd als margin is gestort, (
6. iv)een bedrag van € 88.123,- ter zake van door ING veroorzaakte vertraging in de aflossing van de geldleningen van Cliënt, (
7. v)een bedrag van € 766,- voor notariskosten ter verstrekking van zekerheid voor de renteswap en (
8. vi)een bedrag van € 10.936,- ter zake van door Cliënt gemaakte redelijke kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid. ING heeft verweer gevoerd. 3.4 In zijn eerste tussenarrest van 25 november 2014 heeft het hof overwogen de incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv van Cliënt en de hoofdzaak gezamenlijk te behandelen. In zijn tweede tussenarrest van 15 september 2015 (hierna: TA2) oordeelt het hof dat Cliënt de swapovereenkomst terecht buitengerechtelijk heeft vernietigd en wordt de zaak naar de rol verwezen voor verder debat over de afwikkeling van de vordering uit onverschuldigde betaling. In zijn derde tussenarrest van 15 november 2016 (hierna: TA3) begroot het hof het bedrag van de vordering uit onverschuldigde betaling en wordt de zaak naar de rol verwezen voor uitlating van partijen daarover. Voorts bepaalde het hof in deze tussenarresten welke overige vorderingen voor toewijzing in aanmerking komen. Bij eindarrest van 19 december 2017 (hierna: EA) vernietigt het hof het eindvonnis van de rechtbank, verklaart het hof voor recht dat de renteswapovereenkomst op grond van dwaling buitengerechtelijk is vernietigd en veroordeelt het hof ING om aan Cliënt te betalen € 919.927 uit hoofde van onverschuldigde betaling, € 88.123 en € 766 uit hoofde van schadevergoeding en € 7.846,45 uit hoofde van verschuldigde expertisekosten, met rente en proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. 3.5 ING heeft bij procesinleiding, ingediend op 16 maart 2018, cassatie ingesteld tegen de twee tussenarresten TA2 en TA3 en het eindarrest. Cliënt heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en tevens (gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen de twee tussenarresten TA2 en TA3 en het eindarrest. ING heeft daarop geconcludeerd tot verwerping van het (gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht en vervolgens gereageerd op elkaars toelichting. 4Overzicht van de arresten van het hof en van de te behandelen vragen 4.1 Alvorens de middelen te bespreken, vat ik de arresten van het hof samen. Dwaling (mededelingsplicht) (
9. i)Cliënt betoogt dat ING hem onvoldoende heeft voorgelicht over de marginverplichtingen en de allowancefaciliteit. (TA2 rov. 3.3) (
10. ii)In verband met art. 6:228 BW geldt dat ING een mededelingsplicht heeft, mede gelet op de aard van de rechtsverhouding van ING met Cliënt, en Cliënt een onderzoeksplicht. (TA2 rov. 3.5 en 3.7) (iii) In de samenvatting van de presentatie over renterisicomanagement wordt vermeld dat ING bij de verkoop van rentederivaten een zorg- en informatieplicht heeft en dat de AFM hier nadrukkelijk toezicht op houdt. (TA2 rov. 3.8) (
11. iv)Onder meer de presentatie over risicomanagement, de productkaart, de raamovereenkomst en de overeenkomst Allowance faciliteit OTC-derivatentransacties geven geen enkele informatie over de potentiële omvang van de marginverplichtingen en de relatie tussen de daling van het 3-maands Euribor- tarief en de stijging van de marginverplichtingen. (TA2 rov. 3.10) (
12. v)Daaruit blijkt evenmin dat de allowancefaciliteit ertoe strekt Cliënt een krediet te verschaffen ten laste waarvan ING de marginverplichtingen van Cliënt boekt. Aangenomen moet worden dat de allowancefaciliteit geen onderdeel is geweest van de voorlichting van Cliënt. (TA2 rov. 3.10) (
13. vi)Tegenover de verplichtingen op grond van de renteswap zijn ‘saldi’ als bedoeld in art. 86 lid 1 Bgfo aanwezig op grond van een kredietfaciliteit (de allowancefaciliteit). Die kredietfaciliteit is afgedekt met de zekerheden, die niet voor de marginverplichtingen kunnen worden uitgewonnen indien die verplichtingen niet leiden tot een vordering van ING op Cliënt. (TA2 rov. 3.10) (vii) ING is tekortgeschoten in haar (ook wettelijk in art. 58c lid 1 en lid 2 onder c en d Bgfo verankerde) informatieplicht. (TA2 rov. 3.11) (viii) De documentatie schiet qua voorlichting tekort nu enkel in algemene termen over zekerheden en margin wordt gesproken maar niet duidelijk wordt beschreven hoe de renteswap uitwerkt, indien het Euribor-tarief (sterk) daalt en de functie die de allowancefaciliteit daarbij vervult. (TA2 rov. 3.11) (
14. ix)ING had Cliënt moeten informeren dat de allowancefaciliteit die ING in het leven heeft geroepen om te voldoen aan de marginverplichtingen, een kredietfaciliteit is waarvoor ook de gestelde hypothecaire zekerheden kunnen worden uitgewonnen, en geen ‘kosteloos extraatje’. Zij had niet mogen volstaan met de summiere schriftelijke informatie en had het belang en de functie van de allowancefaciliteit niet mogen bagatelliseren door die faciliteit als een formaliteit weg te zetten. (TA2 rov. 3.11) (
15. x)ING had Cliënt erop moeten wijzen dat als gevolg van de allowancefaciliteit van € 1,7 miljoen, die bovenop de financiering van ruim € 13,5 miljoen komt, het risicoprofiel van Cliënt is verslechterd en heeft geleid tot een extra verhoging van de debetrentetoeslag. (TA2 rov. 3.11) (
16. xi)De overgang naar de nieuwe financier is bemoeilijkt doordat de allowancefaciliteit vanwege de marginverplichtingen tot een bedrag van € 1.350.000,- moest blijven doorlopen en De Cliënt tot zekerheid van dat kredietbedrag een bedrag van € 675.000,- op een bankrekening moest storten die aan ING moest worden verpand en een tweede hypotheekrecht met een inschrijving voor een bedrag van € 675.000,- op diverse onderpanden moest vestigen. ING had Cliënt bij het aangaan van de renteswap op die complicaties als gevolg van de daling van het 3-maands Euribor- tarief dienen te wijzen, hetgeen zij heeft nagelaten, te meer omdat ING in het verstrekte informatiemateriaal de nadruk op het flexibele karakter van de renteswap heeft gelegd en zij wist dat Cliënt veel waarde hechtte aan een in alle opzichten flexibele wijze van financieren. (TA2 rov. 3.12) (xii) De renteswapovereenkomst is onder invloed van dwaling tot stand gekomen. ING heeft niet tijdig de wezenlijke kenmerken van de renteswapovereenkomst meegedeeld. Dat Cliënt een swap is aangegaan voor € 10 miljoen, terwijl ING slechts afdekking van het renterisico voor € 6,75 miljoen eiste, wijst er ook op dat hij van die kenmerken onwetend was. (TA2 rov. 3.13) Causaal verband (xiii) Aannemelijk is dat Cliënt, indien hij wel volledig was geïnformeerd over de mogelijke hoogte van de marginverplichtingen, de daarmee gepaard gaande extra kredietbehoefte en de complicaties bij het overstappen naar een andere financier, de renteswap niet zou hebben gesloten. (TA2 rov. 3.17) (xiv) Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het uitsluitend doel van de renteswapovereenkomst de afdekking van het renterisico is en die afdekking met de renteswap maar gedeeltelijk wordt bereikt doordat de rentefixatie niet geldt voor de debetrenteopslag. (TA2 rov. 3.17) Vordering uit onverschuldigde betaling (
17. xv)Cliënt heeft de renteswapovereenkomst op goede gronden wegens dwaling buitengerechtelijk vernietigd. (TA2 rov. 3.18) (xvi) Partijen hebben wederzijds vorderingen uit onverschuldigde betaling verkregen (art. 6:203 BW). Zij zijn het erover eens dat Cliënt uit hoofde van de renteswap netto € 1.352.254,- (het renteswappercentage van 4,45% verminderd met het 3-maands Euribor-tarief) aan ING heeft betaald (hierna: het Nettobedrag). (TA2 rov. 3.19) (xvii) Het beroep van ING op art. 3:53 lid 2 BW en art. 6:278 lid 2 BW wordt verworpen. (TA2 rov. 3.22) (xviii) De prestatie van ING, het gedurende de looptijd van de renteswapovereenkomst voor haar rekening nemen van het risico dat het Euribor-tarief hoger wordt dan de swaprente, is naar haar aard niet vatbaar voor restitutie (art. 6:210 lid 2 BW). (TA2 rov. 3.21) (xix) Het hof acht het redelijk het (rente)bedrag dat Cliënt aan ING verschuldigd zou zijn geworden uit hoofde van de renteafdekkingsvariant (rentevastlening of rentecap) die het beste bij zijn positie paste als de aan ING te vergoeden waarde in aanmerking te nemen. Dat bedrag komt dan in mindering op het bedrag dat Cliënt in totaal aan swaprente heeft betaald, waarbij rekening wordt gehouden met eventuele verhogingen of verlagingen op grond van verschuldigde (rente)opslagen. (TA2 rov. 3.21) (
18. xx)Een rentevaste lening met een looptijd van zeven jaren zou het beste bij Cliënt hebben gepast. Cliënt zou gefaseerd rentevastleningen tot € 6,75 miljoen hebben afgesloten. (TA3 rov. 2.5-2.7) (xxi) Indien de kosten van een rentevastlening worden vergeleken met de kosten van een renteswap moet het totaal betaalde bedrag aan swaprente worden verhoogd met alle door Cliënt op zijn Euribor-leningen bij ING en Svenska Handelsbanken betaalde (debetrente)opslagen. Die bijtelling is nodig omdat bij een rentevastlening alle (debetrente)opslagen in het vaste rentetarief zijn verwerkt. Met het totaalbedrag aan Euribor-rente dat Cliënt van ING heeft ontvangen behoeft geen rekening te worden gehouden, omdat dat wegvalt tegen het totaal bedrag aan Euribor-rente dat Cliënt op de leningen bij ING en Svenska Handelsbanken heeft betaald. (TA3 rov. 2.8) (xxii) Cliënt heeft € 3.161.972 aan swaprente betaald en € 1.161.307 aan opslagen, in totaal € 4.323.279. Zonder swapovereenkomst zou Cliënt een rentevastlening van (afgerond) € 6,3 miljoen zijn aangegaan tegen een rentevasttarief van 5,95 %, € 3,7 miljoen variabel hebben gefinancierd tegen Euribor-rente met een opslag en daarvoor aan ING hebben betaald € 2.663.518 aan vaste rente, € 310.150 aan Euribor-rente en € 429.684 aan opslag, in totaal € 3.403.352. Daaruit volgt dat Cliënt uit onverschuldigde betaling een vordering van € 4.323.279 - € 3.403.352= € 919.927 op ING heeft. (TA3 rov. 2.9, 2.10-2.12; EA 2.6, 2.7 en 2.11) Overige vorderingen (xxiii) Voor vergoeding komen in aanmerking de gevorderde schade van € 88.123 wegens door ING veroorzaakte vertraagde aflossing van de leningen, de notariskosten van € 766 voor het vestigen van de tweede hypotheken en de kosten van € 7.846,85 voor de door Cliënt ingeschakelde deskundige. (TA2 rov. 3.25 en TA3 rov. 2.18). (xxiv) De incidentele vordering van Cliënt wordt bij gebrek aan belang afgewezen. (EA rov. 2.11) 4.2 Het principale cassatiemiddel van ING bevat negen onderdelen, met verschillende subonderdelen. De onderdelen 1 en 2 klagen over het oordeel in TA2 rov. 3.10-3.13 dat ING haar mededelingsplicht heeft geschonden. Onderdeel 3 klaagt over het oordeel in TA2 rov. 3.17 dat er causaal verband is. De onderdelen 4, 5 en 9 klagen over de wijze waarop het hof in TA2 rov. 3.21, TA3 rov. 2.7 en 2.10, en in EA rov. 2.7, de uitgangspunten voor en het bedrag van de vordering uit onverschuldigde betaling heeft vastgesteld. De onderdelen 6 en 7 klagen over de verwerping van het beroep op art. 3:53 lid 2 BW en 6:278 lid 2 BW in TA2 rov. 3.22. Onderdeel 8 klaagt over de toewijzing in TA2 rov. 3.25 van de schadeposten wegens vertraagde aflossing van de leningen en de notariskosten voor het vestigen van de tweede hypotheken. 4.3 Het incidentele cassatiemiddel van Cliënt bevat zes onderdelen, met verschillende subonderdelen. De onderdelen 1 t/m 5 klagen, onvoorwaardelijk, over de wijze waarop het hof in TA2 rov. 3.21 e.v., TA3 rov. 2.2, 2,5 en 2.6, en in EA rov. 2.4 en 2.7, de uitgangspunten voor en het bedrag van de vordering uit onverschuldigde betaling heeft vastgesteld. Onderdeel 6 klaagt, voorwaardelijk, over de afwijzing van de incidentele vordering in EA rov. 2.11. 4.4 De onderdelen van het principale middel van ING die mededelingsplicht bij dwaling aan de orde stellen, hebben deels een principieel karakter. Deze problematiek is ook aan de orde in de prejudiciële vragen die de rechtbank Amsterdam heeft gesteld (zaaknrs. 18/02941 en 18/03942) en in de zaak ABN AMRO/ [A] (zaaknr. 18/09875), waarin ik heden eveneens concludeer. 4.5 De wijze waarop het hof de vordering uit onverschuldigde betaling heeft vastgesteld, heeft mijns inziens eveneens zaakoverstijgend belang. 4.6 De overige klachten van het principale middel van ING en van het incidentele middel van Cliënt betreffen vragen die alleen zien op de behandeling van deze zaak. 4.7 Onder 5 van deze conclusie volgt een inleiding over rentederivaten en onder 6-8 een bespreking van de mededelingsplicht bij dwaling in verband met renteswaps. Onder 9 volgt een bespreking van de onderdelen 1-3 en 6-9 van het principale cassatiemiddel van ING. De onderdelen 4-5 van het principale cassatiemiddel en de onvoorwaardelijke klachten van het incidentele cassatiemiddel van de Cliënt betreffen de vaststelling van de vordering uit onverschuldigde betaling; zij worden onder 10 besproken evenals de voorwaardelijke klacht van het incidentele cassatiemiddel. 5Rentederivaten Renteswaps en andere rentederivaten 5.1 Vanaf circa 2005 zijn banken rentederivaten, vooral renteswaps, gaan aanbieden aan hun klanten in het MKB. Veel renteswaps werden afgesloten in de jaren 2005-2008, waarin het grootste gedeelte van de tijd de variabele rentetarieven per saldo zijn gestegen. Vanaf najaar 2008 zijn de rentetarieven per saldo sterk gedaald en vanaf 2009 hebben de banken steeds minder swaps aan het MKB verkocht. Ruim 21.000 MKB-klanten hebben in deze periode rentederivatencontracten met een looptijd van 10 jaar gesloten, die nog lopen in de periode 1 april 2011 tot 1 april 2014. Hierna bespreek ik kort het verschijnsel rentederivaat, het Uniform Herstelkader (UHK) en de rechtspraak over rentederivaten. 5.2 Ondernemingen die geld lenen van hun bank kunnen in beginsel kiezen voor een vaste rente of een variabele rente. Bij een variabele rente, kan de rente gedurende de looptijd van de geldlening oplopen. Een rentederivaat biedt bescherming tegen dat risico. Een leningnemer die (al dan niet bij gebrek aan keuze) een variabelrentende lening heeft gesloten, kan zich indekken tegen het risico van een stijgende variabele rente door – op eigen verzoek of op verzoek, advies of voorwaarde van de bank – een rentederivatenovereenkomst met de bank te sluiten. Het risico van een stijgende rente verschuift daarmee van de klant naar de bank. Een bank die rentederivatenovereenkomsten met klanten heeft afgesloten, kan in het kader van haar risicobeleid zelf weer tegenovergestelde rentederivatenovereenkomsten met derden afsluiten. 5.3 De Commissie Rentederivaten omschrijft in het door haar opgestelde Uniform Herstelkader als volgt de redenen voor de bank om rentederivaten aan te gaan bieden aan het MKB: “Allereerst waren er klantinhoudelijke redenen om Rentederivaten aan te bieden, omdat MKB-Klanten met een Variabelrentende Lening op deze manier geholpen werden om zich tegen een te groot risico van rentestijging in te dekken. Veelal gold dat het gefixeerde renteniveau (in geval van een Renteswap in combinatie met een Variabelrentende Lening) lager was dan het renteniveau van een Vastrentende Lening. Voor een Bank was het ook financieel interessant om in aanvulling op of in plaats van een Vastrentende Lening een Variabelrentende Lening aan te bieden met een Rentederivaat. Zowel op de Lening als op het Rentederivaat verdient de Bank een marge. De marge over de gehele looptijd van het Rentederivaat kan de Bank voor een groot gedeelte in één keer tot haar winst rekenen, wanneer de Bank zich indekt in de markt voor dit Rentederivaat. De marge op een Lening wordt gedurende de looptijd van de relevante Lening tot de winst gerekend. Tevens werden Vastrentende Leningen na het uitbreken van de financiële crisis in 2008 minder aantrekkelijk voor veel Banken door de kosten voor het aantrekken van langlopende financieringen. De verkoop van Rentederivaten was derhalve commercieel interessant voor Banken.” 5.4 Er zijn verschillende soorten rentederivaten, waarvan de renteswap de bekendste is. Op grond van een renteswapovereenkomst worden rentevoorwaarden uitgewisseld. De ene partij betaalt een vaste rente aan de andere partij, die een variabele rente betaalt aan eerstgenoemde partij. Anders dan bij renteswaps, wordt bij caps, floors en collars de variabele rente niet geruild tegen een vaste rente. De klant en de bank spreken af dat de door de klant te betalen rente nooit boven (een cap) of onder (een floor) een vooraf vastgesteld niveau komt te liggen. Een collar is een combinatie van een cap en een floor, waarbij in feite een bandbreedte wordt afgesproken waartussen de door de klant te betalen variabele rente zich zal bewegen, met een maximum en een minimum. Een swaption is een optie op een renteswap, waarbij een klant het recht heeft om op een bepaald moment tegen vooraf overeengekomen voorwaarden vrijblijvend, doch tegen betaling van een premie, een renteswap aan te gaan. 5.5.1 In een veelvoorkomend type renteswap, de payer swap, betaalt de klant een vaste rente aan de bank en betaalt de bank een variabele rente aan de klant. Ook onder de variabelrentende lening betaalt de klant een variabele rente, met een opslag (marge), aan de bank. De variabele rente onder de lening en onder de swap zijn op elkaar afgestemd, door bijvoorbeeld in de lening en de swap steeds het tarief driemaands Euribor te hanteren. Onder de lening en onder de swap gezamenlijk betaalt de klant dan uiteindelijk de vaste rente en de opslag. 5.5.2 De klant ‘koopt’ met de swap zekerheid. Op enig moment tijdens de looptijd van de swap kan de door de klant te betalen vaste rente verschillen van de door de bank aan de klant te betalen variabele rente. Wanneer de variabele rente daalt, pakt de renteruil nadelig uit voor de klant, omdat in dat geval de waarde van de toekomstige vaste rentebetalingen de waarde van de verwachte toekomstige variabele rentebetalingen gaat overschrijden. Bij een stijging van de variabele rente pakt de renteruil voordelig uit voor de klant. Dat de klant met de swap per saldo duurder of goedkoper uit kan zijn dan zonder de swap, is inherent aan de met de renteruil door de klant ‘gekochte’ zekerheid over de hoogte van de door hem te betalen rente. 5.6.1 Renteswapcontracten zijn zelfstandige contracten. Zij hebben bepaalde kenmerken c.q. er zijn bepaalde risico’s aan verbonden. Ik noem daarvan enige. 5.6.2 Indien een of meer renteswapcontracten worden afgesloten met het oog op het afdekken van het renterisico van een variabelrentende lening of een portefeuille van (wisselende) variabelrentende leningen, kunnen de nominale waarde van de swap(
19. s)(de fictieve hoofdsom onder de renteswap ofwel de notional amount) en de looptijd van de swap(
20. s)worden afgestemd op de hoogte en de looptijd van de lening(en). Dit hoeft echter niet. Naarmate de swap op deze punten meer afwijkt van de lening(en), krijgt de swap meer een speculatief karakter. Indien de hoofdsom van de swap te veel afwijkt van die van de lening of indien de looptijd van de swap te veel afwijkt van die van de lening, wordt gesproken van (het risico van) overhedge.Overhedge en andere gevallen waarin de modaliteiten van de swap afwijken van die van de onderliggende lening, worden in het UHK mismatch genoemd. 5.6.3 Bij een dalende variabele rente gaat de bank een kredietrisico lopen op haar cliënt. Banken zullen vaak proberen dergelijke risico’s te ondervangen door te bedingen dat wanneer het verschil tussen de variabele rente en de vaste rente een bepaalde drempel overschrijdt, zij de klant kunnen dwingen een bedrag te betalen dan wel daar zekerheden voor te stellen (een margin call). Gelet op het risico van een margin call, loopt de cliënt een liquiditeitsrisico. In de prejudiciële zaken worden verschillende standpunten ingenomen ten aanzien van de vraag of bij een MKB-onderneming een marginverplichting geldt bij een negatieve marktwaarde van de swap gedurende de looptijd. Volgens ABN AMRO is dat niet het geval. Rabobank merkt op dat zij in de praktijk bij MKB-ondernemingen in beginsel niet om aanvullende zekerheden (collateral) vraagt vanwege een negatieve waarde van de renteswap tijdens de looptijd. ING heeft zich hierover, als ik het goed zie, in de prejudiciële procedures niet uitgelaten. 5.6.4 Een renteswapovereenkomst heeft een marktwaarde die aan het begin en aan het einde van haar looptijd nul is. Tijdens de looptijd van de swap varieert de marktwaarde ervan. Deze waarde kan negatief zijn of positief. Het UHK omschrijft de marktwaarde als: “de waarde van het Rentederivaat op grond van de specificaties van het Rentederivaat, de rentestanden en eventuele andere relevante marktniveaus op het moment van waardering, berekend volgens het door de Bank historisch voor rapportages aan de MKB-Klant gehanteerde waarderingsmodel (‘valuation model’) voor het betreffende Rentederivaat dat daartoe door haar modelvalidatie-afdeling is goedgekeurd.” Bij tussentijdse beëindiging van de swap dient de marktwaarde te worden betaald (een negatieve waarde door de klant aan de bank, een positieve waarde door de bank aan de klant). 5.6.5 Het vaste rentetarief dat de klant onder de swap aan de bank betaalt, bestaat uit een (vaste) rentecomponent en een opslag (marge) voor de bank, waaruit zij haar kosten voldoet, waaronder de kosten van het aantrekken van kapitaal (liquiditeitsopslag) en de voorziening in het debiteurenrisico (debiteurenopslag of kredietopslag), en haar winst behaalt. De opslag kan volgens het contract variabel zijn, zodat de lasten voor de klant kunnen stijgen. Een dergelijke wijzigingsproblematiek kan ook spelen als partijen geen renteswaps hebben gesloten. 5.7 In de praktijk kan een probleem met een door een mkb-er afgesloten swap ontstaan in bijvoorbeeld de situatie waarin de lening voortijdig wordt afgelost, al dan niet in verband met bedrijfsbeëindiging. Denkbaar is dat dan bij afkoop van de swap de, op dat moment negatieve, marktwaarde van de swap aan de bank moet worden betaald. Ook is denkbaar dat op dat moment zekerheid moet worden gesteld indien de swap nog doorloopt. Bij gedeeltelijke aflossing van de lening, kan een overhedge ontstaan indien de swap niet goed is afgestemd op de aflossingen. Ook wijziging door de bank van de opslag die deel uitmaakt van het vasterentetarief dat de klant onder swap betaalt, heeft in de praktijk tot geschillen geleid. Het Uniform Herstelkader 5.8 Uit een verkennend onderzoek uit 2013 van de AFM blijkt dat de dienstverlening van sommige banken aan het professionele MKB bij het afsluiten van rentederivaten voor verbetering vatbaar is. Dit heeft ertoe geleid dat de AFM een nader aanvullend onderzoek heeft ingesteld. Dit onderzoek vormde de aanleiding voor een uitgebreid onderzoek naar de dienstverlening aan het als niet-professioneel gekwalificeerde MKB. Naar aanleiding van dit onderzoek publiceerde de AFM begin 2014 een set aanbevelingen die zouden moeten bijdragen aan een betere dienstverlening en zouden moeten bevorderen dat rentederivaten op een zorgvuldige manier door aanbieders zouden worden aangeboden. In het kader van deze aanbevelingen, riep de AFM banken op tot een herbeoordeling van hun dienstverlening. Aan die oproep gaven de banken gehoor door de afgesloten rentederivaten met MKB ondernemingen te herbeoordelen. Die herbeoordeling heeft ertoe geleid dat banken onder omstandigheden klanten hebben gecompenseerd (bijvoorbeeld in gevallen waarin de opslag op een variabele rentende lening die was afgedekt met een renteswap was verhoogd, of in gevallen waarin sprake was van een overhedge die niet uitdrukkelijk op het verzoek van een klant was gecreëerd). 5.9 Begin 2015 rapporteerde de AFM dat de herbeoordeling vertraging had opgelopen. Voorts constateerde de AFM eind 2015 bij diverse banken onjuistheden en onvolledigheden. Naar aanleiding van deze onjuistheden en onvolledigheden en ter voorkoming dat klanten onvoldoende zouden worden gecompenseerd, heeft de Minister van Financiën een commissie van deskundigen ingesteld die onderzoek zou moeten doen en overleg met alle belanghebbenden zou moeten voeren teneinde de herbeoordeling en compensatie op een correcte wijze te laten verlopen. Deze zogenaamde Derivatencommissie, bestaande uit de heren [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , presenteerde begin 2016 een aanpak voor het herstel door banken voor klanten met rentederivatenproducten. Dit Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (UHK) is op 19 december 2016 door de Derivatencommissie vastgesteld. De betrokken banken (ABN AMRO BANK, Deutsche Bank, ING Bank, Rabobank, SNS Bank en Van Lanschot) hebben hiermee ingestemd. 5.10 Het UHK is slechts onder bepaalde voorwaarden van toepassing. Het geldt alleen indien een klant met een bank een rentederivaat is aangegaan dat binnen het in het UHK gedefinieerde temporele bereik valt en wanneer de klant als niet-professioneel en niet-deskundig is te kwalificeren. Volgens de vierde voortgangsrapportage van de AFM sloten 21.613 klanten 36.070 contracten. Daarvan vallen 18.753 klanten (en 27.735 contracten) onder het UHK en 2.860 klanten (en 8.435 contracten) vallen daarbuiten. 5.11 Het UHK bestaat vervolgens uit vier stappen. In de eerste stap worden waar nodig zogenaamde gestructureerde rentederivaten (dit zijn rentederivaten niet zijnde een rentecap, rentecollar of renteswap en die volgens het UHK niet deugdelijk zijn voor MKB klanten) omgezet in een rentecap, rentecollar of een renteswap (dit is het zogenaamde noodzakelijk substituut). In de tweede stap worden alle technische onvolkomenheden van een rentederivaat hersteld (deze stap heeft betrekking op mismatches, margin calls en vervroegd aflossen en bedrijfsbeëindigingen). Dit dient ertoe het rentederivaat in overeenstemming te brengen met de onderliggende financiering. In stap drie ontvangt de klant met een renteswap en/of rentecollar een coulancevergoeding van de bank (voor een rentecap wordt deze stap niet doorlopen). In de vierde en laatste stap wordt de klant door de bank vergoed voor eventuele toegepaste verhogingen van de renteopslag op een variabelrentende lening in combinatie met een rentederivaat. 5.12 Volgens de vierde voortgangsrapportage van de AFM hebben per 31 december 2018 13.260 MKB klanten het voorschot van hun bank geaccepteerd. Aan bijna 17.000 klanten is een compensatie of volledig voorschot aangeboden. Op 31 december 2018 hebben 8.001 MKB-klanten het aanbod van hun bank geaccepteerd. Geschillen 5.13 De rentederivatenproblematiek heeft tot nu toe tot circa 185 op rechtspraak.nl gepubliceerde uitspraken geleid. Ik vermeld verder alleen uitspraken waarin is geoordeeld over een beroep op dwaling of over een beroep op dwaling en schending van de zorgplicht. 5.14 In enige zaken werd het beroep op dwaling afgewezen, omdat toepassing werd gegeven aan art. 6:230 BW of omdat naar het oordeel van de rechter kennelijk belang ontbrak. 5.15 In vrij veel zaken is het beroep op dwaling afgewezen, omdat de bank voldoende informatie had gegeven dan wel het beroep op dwaling onvoldoende was onderbouwd. Indien tevens een beroep was gedaan op zorgplichtschending, werd soms ook dat beroep om deze reden afgewezen. Er zijn echter ook vrij veel zaken waarin het dwalingsberoep werd afgewezen, maar het beroep op de zorgplichtschending werd toegewezen. Dit is de variant die aansluit bij de effectenleasearresten De T./Dexia en Levob/B. uit 2009, die onder 7 van deze conclusie worden besproken. 5.16 Er zijn ook zaken waarin het beroep op dwaling is toegewezen omdat niet was voldaan aan de mededelingsplicht en waarbij soms de zorgplicht mede de mededelingsplicht inkleurt. Ik vond geen gevallen waarin het beroep op dwaling is toegewezen en het beroep op de zorgplichtschending is afgewezen. 5.17 Naast de hiervoor uiteengezette uitspraken van rechtbanken en hoven, zijn tevens de uitspraken van de Geschillencommissie inzake Geschillenbeslechting Rentederivaten en de Commissie van Beroep inzake Geschillenbeslechting Rentederivaten van het Klachteninstituut financiële dienstverlening (Kifid) over deze materie van belang. In enkele zaken over een beroep op dwaling of een zorgplichtschending, gaan de commissies expliciet in op de wijze van informatieverschaffing en de vraag of het product naar behoren functioneert doordat het bijvoorbeeld voldoende samenhang heeft met de onderliggende financiering. De commissies gaan in enkele zaken ook expliciet in op de toepasselijke zorgplicht en de daaruit volgende vereisten, alsmede het beroep op dwaling. 6Dwaling wegens schending van een mededelingsplicht Vereisten voor dwaling en voor het bestaan van een mededelingsplicht 6.1 Het gaat hier in wezen om een beroep op dwaling dat is gebaseerd op schending van een mededelingsplicht. Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling (een onjuiste voorstelling van zaken) en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten (causaal verband), is vernietigbaar indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten (kenbaarheidsvereiste), de dwalende had behoren in te lichten (mededelingsplicht), zo volgt uit art. 6:228 lid 1 onder b BW. Art. 6:228 lid 2 BW bepaalt dat de vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die niet in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (verschoonbaarheid). 6.2 Hieruit volgt, dat voor een beroep op dwaling wegens schending van een mededelingsplicht is vereist