ECLI:NL:PHR:2019:377

Nr. 17/04910 Zitting: 16 april 2019 Mr. F.W. Bleichrodt Conclusie inzake: [verdachte] Het cassatieberoep Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 27 september 2017 wegens “smaadschrift” veroordeeld tot een geldboete van 250 euro en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een week, met een proeftijd van twee jaren. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. De zaak

1. Het gaat in deze zaak om het volgende. De verdachte heeft op 5 april 2016 in de nachtelijke uren samen met haar medeverdachte op verschillende plaatsen in de gemeente Krimpenerwaard posters opgehangen met daarop de tekst “ [A] . Uw duurzame partner in deportaties. Bouwt vol trots de gezinsgevangenis voor vluchtelingen op kamp Zeist . Kampzeist .nl”.
2. De verdachte is vervolgd wegens smaadschrift. In hoger beroep heeft de verdediging het verweer gevoerd dat de uitlatingen van de verdachte worden beschermd door het in art. 10 EVRM neergelegde recht op vrijheid van meningsuiting en / of de in art. 261, derde lid, Sr neergelegde rechtvaardigingsgrond. Betoogd is dat de verdachte met het ophangen van de posters aandacht heeft willen vragen voor het in haar ogen misdadige karakter van het overheidsbeleid ten aanzien van het uitzetten van vluchtelingen en dat zij het bouwbedrijf daarvoor mede verantwoordelijk houdt, omdat het in opdracht van de overheid een detentiecentrum voor vluchtelingen heeft gebouwd. Het hof heeft dit verweer verworpen en de verdachte veroordeeld voor smaadschrift.
3. Opmerking verdient dat het hof (in een andere samenstelling) in de zaak tegen de medeverdachte, die eveneens werd vervolgd voor smaadschrift in verband met dezelfde uitlatingen, een soortgelijk verweer wel heeft gehonoreerd. Het hof oordeelde in die zaak dat de beperking van het recht op vrije meningsuiting in de vorm van een veroordeling van de verdachte wegens smaadschrift niet noodzakelijk is in een democratische samenleving. Het hof heeft de medeverdachte op die grond ontslagen van alle rechtsvervolging. Bespreking van de middelen
4. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof het verweer dat de ten laste gelegde uitlating niet de ‘telastlegging van een bepaald feit’ oplevert onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen, althans dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. Het tweede middel bevat de klacht dat het verweer dat aan de verdachte een beroep toekomt op art. 261, derde lid, Sr en/of op het in art. 10 EVRM neergelegde recht op vrijheid van meningsuiting onvoldoende gemotiveerd is verworpen.
5. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat: “zij op 5 april 2016 te Stolwijk , gemeente Krimpenerwaard, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk, de eer en de goede naam van [A] B.V. (meermalen) heeft aangerand, door tenlastelegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, door middel van geschriften of afbeeldingen verspreid, openlijk tentoongesteld door (telkens) op (een) (groot aantal) openbare plek(ken) (waaronder een bushalte langs de N207 ter hoogte van de Populierenlaan en de Bovenkerkseweg en de Kievitslaan en de Goudseweg en de Jan Steenlaan en de Gruttostraat en het Kerspelpad en de Sportlaan en de Vlietstraat en de Tentweg): posters te plakken met de navolgende tekst: " [A] Uw duurzame partner in deportaties Bouwt vol trots de gezinsgevangenis voor vluchtelingen op kamp Zeist Kampzeist .nl".
6. Uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 13 september 2017 gehechte pleitnotities blijkt dat de raadsman van de verdachte aldaar het volgende heeft aangevoerd: “
7. De argumenten zoals aangevoerd bij pleidooi in eerste aanleg dienen hier als integraal herhaald en ingelast te worden beschouwd. Het betreffen zowel de in de pleitnota getypte argumenten als de handgeschreven aanvullingen daarop, als het op schrift gestelde laatste woord van cliënte. De pleitnota met aanvullingen resp. het op schrift gestelde laatste woord zijn als bijlagen bij deze pleitnota gevoegd (bijlage A resp. bijlage B). Daarnaar wordt bij dezen expliciet verwezen.”
8. De aan de pleitnota in hoger beroep gehechte pleitnota in eerste aanleg bevat een tot vrijspraak strekkend verweer.
9. Uit de pleitnota in hoger beroep blijkt verder dat de verdediging een beroep heeft gedaan op het recht op vrijheid van meningsuiting, zoals neergelegd in art. 10 EVRM. Onder verwijzing naar verschillende uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft de raadsman van de verdachte betoogd dat [A] opereert in een publieke context en dat uit de rechtspraak van het EHRM blijkt dat een bedrijf in een dergelijk geval meer kritiek moet kunnen verdragen. De raadsman heeft aangevoerd dat [A] B.V. in opdracht van de overheid een gezinsvoorziening in Detentiecentrum Zeist heeft gebouwd en zich daarmee vrijwillig heeft blootgesteld aan de kritische blik van het publiek, zodat het rekening diende te houden met meer kritiek dan wanneer het zou zijn gegaan om een private opdrachtgever. Het detineren van gezinnen en kinderen zonder dat zij een strafbaar feit hebben gepleegd, is voorwerp van publiek debat, terwijl het aanduiden van het detentiecentrum als ‘gezinsgevangenis’ en het gebruik van het woord ‘deportaties’ feiten betreffen, althans feitelijk onderbouwde waardeoordelen, die een toelaatbare overdrijving en / of provocatie bevatten. De raadsman heeft in dit verband verwezen naar de websites van Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI) en de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) en gesteld dat de IND zelf ook het woord ‘deportaties’ gebruikt. Aangevoerd is verder dat de uitlatingen er niet op zijn gericht de kwaliteit van de werkzaamheden van het bouwbedrijf te bekritiseren of te bezoedelen. Ten slotte heeft de raadsman betoogd dat het in het licht van art. 261, derde lid, Sr ontoelaatbaar is om de verdachte te veroordelen, omdat de verdachte het recht heeft om het publiek te informeren over wat er gebeurt en wat haar opvatting daarover is, terwijl haar uitlatingen feiten zijn, althans – met overdrijving en provocatie gebrachte – feitelijk onderbouwde waardeoordelen.
10. Het hof heeft, mede in reactie op het door de raadsman aangevoerde, in het bestreden arrest het volgende overwogen: “Bewijsoverwegingen Ter terechtzitting in hoger beroep is door en namens de verdachte betoogd - op gronden zoals vermeld in de pleitnota van de raadsman en het schriftelijke laatste woord van de verdachte - dat het handelen van de verdachte valt onder de vrijheid van meningsuiting zoals bedoeld in artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. Het kader waarbinnen de ten laste gelegde verdenking beoordeeld dient te worden wordt gevormd door artikel 10 EVRM, waarin is bepaald dat een ieder recht heeft op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat onder meer de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag. Omdat de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, bevat het tweede lid van dit artikel een begrenzing van dit recht in die zin dat de uitoefening daarvan kan (...) worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten/ voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn. Eén van de genoemde beschermde belangen is de bescherming van de goede naam van anderen. In het Nederlandse strafrecht wordt dit belang onder meer beschermd door artikel 261 van het Wetboek van Strafrecht (WvSr), smaad(schrift), waaronder begrepen smaad(schrift) gepleegd tegen een rechtspersoon. Ter beantwoording van de vraag of de beperking die deze strafbepaling op de in artikel 10 EVRM vastgelegde uitingsvrijheid vormt noodzakelijk is in een democratische samenleving, is het volgens vaste rechtspraak van het EHRM nodig om te bepalen of de beperking beantwoordt aan een dringende maatschappelijke behoefte. In de onderhavige zaak is de verdachte samen met haar medeverdachte [medeverdachte] 's nachts aangetroffen op een van de plekken waar de ten laste gelegde posters waren aangebracht. Verdachte erkent deze posters samen met haar medeverdachte op alle ten laste gelegde locaties in Stolwijk te hebben aangeplakt. Op de posters staat de tekst: " [A] UW DUURZAME PARTER IN DEPORTATIES Bouwt vol trots de gezinsgevangenis voor vluchtelingen op kamp Zeist Kampzeist .nl " Het hof merkt op dat - zoals weergegeven - de zin "uw duurzame partner in deportaties" op de poster in hoofdletters staat afgedrukt, de tweede zin in kleine letters. De verdachte heeft verklaard met het ophangen van de posters te beogen aandacht te vragen voor het in haar ogen misdadige karakter van het overheidsbeleid inzake het uitzetten van vluchtelingen. Zij heeft aangegeven dat zij het bouwbedrijf voor elke opsluiting en voor elke deportatie van elk gezin, van elk kind, medeverantwoordelijk houdt. De verdachte en haar medeverdachte hebben deze aandacht in de onderhavige zaak gevraagd door een actie te richten tegen een particulier bouwbedrijf. Dit bedrijf heeft in opdracht van de overheid een gebouw gerealiseerd dat gebruikt wordt/zou gaan worden bij de uitvoering van het beleid inzake het uitzetten van vluchtelingen. Het hof stelt voorop dat in een democratische samenleving een bedrijf dat meedoet aan aanbestedingen, waaronder openbare aanbestedingen ter uitvoering van - bekritiseerd- overheidsbeleid waarbij grote hoeveelheden publieke gelden zijn betrokken, er in beginsel rekening mee moet houden dat het, eerder dan een willekeurig ander particulier bedrijf, doelwit kan zijn van publiek geuit ongenoegen. Hetgeen in dit verband aanvaardbaar is in het kader van art. 10 EVRM hangt evenwel af van de specifieke omstandigheden van het geval. Het hof is van oordeel dat de aard en de combinatie van de woorden op deze posters zonder meer smadelijk zijn voor het bedrijf, dit omdat de woorden een verband leggen tussen het - in opdracht van de overheid - bouwen en de gestelde deportaties, waarop het bedrijf nog trots zou zijn ook, en waarbij benadrukt wordt dat het bedrijf daar een duurzame partner in is. De woorden zijn daarmee bedoeld om het bedrijf in haar goede naam te raken en zetten het in een zeer negatief daglicht. De posters wekken bovendien de indruk dat het bedrijf zelf enige betrokkenheid zou hebben bij de zogenoemde deportaties, althans het gevoerde overheidsbeleid aangaande de uitzetting van vluchtelingen. Het Hof merkt in dat verband op dat de strekking van de in de posters gebruikte bewoordingen, waaronder met name het woord 'deportaties', moet worden bezien in het licht van het laatste woord van de verdachte ter terechtzitting zowel in eerste aanleg als in hoger beroep waarin zij zeer uitvoerig en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen protesteert tegen het overheidsbeleid op dit gebied als zodanig. In het licht van het voorgaande acht het hof een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van de verdachte door de overheid gerechtvaardigd ter bescherming van de belangen van de aangever. Het hof is dan ook van oordeel dat er een dringende maatschappelijke behoefte is voor een veroordeling alsmede dat de beperking van de uitingsvrijheid in de gegeven omstandigheden noodzakelijk is in een democratische samenleving. Het hof herhaalt dat hij de bewoordingen op de posters smadelijk acht voor het bedrijf van de aangever. Het ophangen van de posters gaat naar het oordeel van het hof onnodig veel verder dan het bewust maken van anderen van voornoemd overheidsbeleid. Daarbij komt dat de bewoordingen onder meer bestaan uit het neerzetten van het bedrijf als 'uw duurzame partner in deportaties', en daarmee raken de posters, anders dan betoogd door de raadsman, wel degelijk de 'core business' van het bouwbedrijf, ook al ziet de tekst niet op de kwaliteit van de bouwwerken zelve. De verdachte en haar medeverdachte hebben aldus een politiek debat gevoerd ten nadele van een particulier, in bewoordingen die de reputatie van het bedrijf zodanig: (kunnen) schaden dat zulks niet kan worden gerechtvaardigd met een beroep op de vrijheid van meningsuiting als bedoeld, in art. 10 EVRM. Het verband van de werkzaamheden van het bouwbedrijf zoals hier aan de orde, te weten het bouwen van, in de woorden van de poster: Kamp Zeist en in de woorden van de overheid: een gesloten gezinsvoorziening en het overheidsbeleid inzake het uitzetten van vluchtelingen is te ver van elkaar verwijderd om de verdachte te beschermen in haar uitingsvrijheid boven het belang van het bedrijf tegen smaad. Gelet hierop is het hof van oordeel dat veroordeling van de verdachte geen strijd oplevert met de hiervoor omschreven vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 10 EVRM, nu dit grondrecht wordt beperkt door de rechten van de ander, in dit geval de eer en goede naam van een rechtspersoon, [A] B.V. uit Stolwijk .” Uitdrukkelijk voorgedragen?
11. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het uitgangspunt in strafzaken en ontnemingszaken is dat de rechter dient te beraadslagen en te beslissen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting. Dat brengt mee dat verweren en uitdrukkelijk onderbouwde standpunten ter terechtzitting dienen te worden voorgedragen. Geen rechtsregel verplicht de rechter dan ook te beslissen op verweren of uitdrukkelijk onderbouwde standpunten die aldaar niet uitdrukkelijk zijn voorgedragen. Dat neemt niet weg dat de verdediging het initiatief kan nemen om het voordragen van verweren en onderbouwde standpunten ter terechtzitting te bekorten door middel van een duidelijke verwijzing naar de inhoud van de stukken van het geding, zoals de pleitnota die in eerste aanleg is voorgedragen. Voorop dient evenwel te staan dat ter terechtzitting met voldoende duidelijkheid wordt aangegeven welke verweren worden gevoerd en welke onderbouwde standpunten worden ingenomen. Het is de rechter die daarop dient toe te zien en die daarom zal moeten instemmen met de bedoelde bekorting van het pleidooi, waarvan moet blijken uit het proces-verbaal van de terechtzitting.
12. In de aanhef van de pleitnotities in hoger beroep wordt verwezen naar de pleitnota in eerste aanleg en is verzocht om deze als herhaald en ingelast te beschouwen. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 13 september 2017 blijkt evenwel niet dat het hof heeft ingestemd met de bekorting van het pleidooi. Ik meen daarom dat het ervoor moet worden gehouden dat het verweer, voor zover dit is opgenomen in de als bijlage bij de pleitnota in hoger beroep gevoegde pleitnota in eerste aanleg, ter terechtzitting niet uitdrukkelijk is voorgedragen. Tegen die achtergrond zal ik hierna de middelen beoordelen. Inhoudelijke vooropstellingen
13. De strafbaarstelling van smaadschrift maakt onderdeel uit van de in titel XVI van het Wetboek van Strafrecht opgenomen uitingsdelicten. Ook strafbare belediging (art. 266 Sr) is in deze titel opgenomen. Van belediging is sprake wanneer de uiting de strekking heeft om de ander bij het publiek in een ongunstig daglicht te stellen en hem aan te randen in zijn eer en goede naam. Smaadschrift als bedoeld in art. 261, tweede lid, Sr betreft een gekwalificeerde vorm van smaad. Overtreding van deze bepaling wordt bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste één jaar, terwijl het bij een overtreding van art. 261, eerste lid, Sr gaat om een strafdreiging van maximaal zes maanden. Het hogere strafmaximum wordt gerechtvaardigd door het tweeledige verwijt dat wordt gemaakt bij smaadschrift: het vastleggen van een smadelijke uitlating in een geschrift of afbeelding en daardoor het duurzame karakter van de smaad én het verspreiden van een dergelijke smadelijke uitlating met de daarmee samenhangende grotere publiciteit.
14. Art. 261, eerste lid, Sr vereist de ‘telastlegging van een bepaald feit’. Daarbij zal het moeten gaan om de beschuldiging van gedragingen die – in de woorden van mijn voormalig ambtgenoot Wortel – ernstig te nemen delicten opleveren of in ieder geval zijn aan te merken als in aanmerkelijke mate onrechtmatig of in strijd met fatsoensnormen. De aanranding van de eer of goede naam zal in de regel zijn gegeven met het ten laste leggen van het feit als bedoeld in art. 261, eerste lid, Sr. Van tenlastelegging van een ‘bepaald feit’ als bedoeld in art. 261 Sr is sprake indien het feit op een zodanige wijze door de verdachte is ten laste gelegd dat het een duidelijk te onderkennen concrete gedraging aanwijst. Daarvan is bijvoorbeeld geen sprake indien het ‘feit’ niet het gedrag van de betrokkene betreft maar een eigenschap die hem wordt toegedicht en evenmin, zo het wel gaat om diens gedrag, indien dat gedrag slechts in algemene termen wordt geduid en dus niet wordt toegespitst op een voldoende geconcretiseerde gedraging.
15. Het derde lid van art. 261 Sr bevat een strafuitsluitingsgrond met het karakter van een bijzondere rechtvaardigingsgrond. Ingevolge deze bepaling bestaat noch smaad noch smaadschrift voor zover de dader te goeder trouw heeft gehandeld tot noodzakelijke verdediging of te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het ten laste gelegde waar was en dat het algemeen belang de tenlastelegging eiste.
16. Een strafrechtelijke veroordeling wegens bepaalde uitlatingen vormt een inmenging in het onder meer in art. 10 EVRM neergelegde recht op vrijheid van meningsuiting. Een dergelijke inmenging kan ingevolge art. 10, tweede lid, EVRM gerechtvaardigd zijn voor zover die beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving. Of hiervan sprake is, dient beoordeeld te worden aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt het vooral aan op aan de feitenrechter voorbehouden oordelen over de inhoud, de aard en de strekking van het desbetreffende geschrift. Die oordelen kunnen in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. In het kader van belediging (art. 266 Sr) wees de Hoge Raad erop dat de beoordeling of een veroordeling op grond van art. 10, tweede lid, EVRM is toegelaten, plaatsvindt aan de hand van de bewoordingen van de uitlating en de context waarin de uitlating is gedaan. Daarbij dienen de vragen onder ogen te worden gezien of de gewraakte uitlating een bijdrage kan leveren aan het publiek debat of een uiting is van artistieke expressie en of deze niet onnodig grievend is.
17. De Hoge Raad heeft over de verhouding tussen art. 261, derde lid, Sr en art. 10 EVRM overwogen dat niet in zijn algemeenheid worden gezegd dat bij de verwerping van een beroep op art. 10 EVRM aan een beroep op art. 261, derde lid, Sr geen zelfstandige betekenis meer kan toekomen. De middelen
18. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de ten laste gelegde uitlating niet de ‘telastlegging van een bepaald feit’ inhoudt. Het hof heeft overwogen dat de aard en combinatie van de woorden op de posters zonder meer smadelijk zijn voor [A] B.V. omdat de woorden een verband leggen tussen het – in opdracht van de overheid – bouwen en de gestelde deportaties, waarop het bedrijf trots zou zijn en waarbij wordt benadrukt dat het bedrijf hierbij een duurzame partner is. Het hof heeft in dat verband voorts overwogen dat de woorden zijn bedoeld om het bedrijf in zijn goede naam te raken en dat deze het bedrijf in een zeer negatief daglicht zetten, terwijl de posters de indrukken wekken dat het bedrijf zelf enige betrokkenheid zou hebben bij de zogenoemde deportaties, althans bij het gevoerde overheidsbeleid aangaande de uitzetting van vluchtelingen.
19. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, terwijl het toereikend is gemotiveerd. Voor zover het middel erover klaagt dat uit de bewijsvoering niet volgt dat het gaat om de tenlastelegging van een “bepaald feit” faalt het. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de bewezen verklaarde tekst een duidelijk te onderkennen concrete gedraging aanwijst. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, gelet op – in het bijzonder – de tekst dat [A] vol trots “de gezinsgevangenis voor vluchtelingen op kamp Zeist ” bouwt. Van een in algemene termen geduide gedraging is daarmee geen sprake. Het gaat immers om één specifiek bouwproject van het bouwbedrijf.
20. Niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat de verwijzing naar ‘deportaties’ ertoe strekt het bedrijf in zijn goede naam te treffen. Het hof heeft daarbij betekenis gehecht aan de aard en combinatie van de gebruikte woorden en de indruk die met de posters wordt gewekt en heeft in dat verband overwogen dat het bouwbedrijf trots zou zijn op – kort gezegd – de bijdrage die het zou leveren aan het deporteren van gezinnen uit Nederland. De verwijzing naar de verklaring van de verdachte in hoger beroep heeft het hof kennelijk gesterkt in de uitleg van de poster, die het had ontleend aan de aard en de combinatie van de woorden. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit de stukken van het geding niet volgt dat ten aanzien van het bewijs van het ten laste gelegde in hoger beroep enig verweer (uitdrukkelijk) is gevoerd.
21. Het eerste middel faalt.
22. Het tweede middel bevat klachten over de verwerping door het hof van het beroep op art. 10 EVRM en art. 261, derde lid, Sr.
23. De vrijheid van meningsuiting bevindt zich in het hart van elke democratische samenleving. In zijn arrest Handyside v. UK