ECLI:NL:PHR:2019:591

Zaaknr: 18/03945 mr. R.H. de Bock Zitting: 3 mei 2019 Conclusie inzake: [Werknemer] advocaat: mr. R.A.A. Duk tegen Achmea Interne Diensten N.V. advocaat: mr. S.F. Sagel In deze Wwz-zaak heeft het hof ex tunc beoordeeld of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst van de werknemer mocht ontbinden op de d-grond (disfunctioneren). In cassatie klaagt de werknemer dat het hof daarbij heeft miskend dat in hoger beroep, indien dat in eerste aanleg is nagelaten, alsnog een beroep kan worden gedaan op het opzegverbod tijdens ziekte en op de omstandigheid dat zijn ongeschiktheid het gevolg is van ziekte of gebreken in de zin van art. 7:669 lid 3, aanhef en onder d, BW. Verder klaagt de werknemer dat het hof ten onrechte niet inhoudelijk heeft beslist op zijn verweer dat zijn ongeschiktheid het gevolg is van ziekte, althans dat het hof zijn oordeel op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd. 1Feiten In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 juni 2018 onder 3.2 tot en met 3.

1. 1.1 Werknemer, geboren [geboortedatum] 1967, is op 15 september 2005 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) Achmea en was laatstelijk werkzaam als deskaccountmanager tegen een bruto salaris van € 2.389,89 per maand exclusief vakantiebijslag bij een werkweek van 32 uren. De functie is beschreven in een functieprofiel en een nadere beschrijving van de inhoud van de functie van klantcontactspecialist. 1.2 Op 31 juli 2010 heeft Werknemer te maken gehad met een geknapt hersenaneurysma. Als gevolg daarvan is hij van 3 augustus 2010 tot 26 juni 2011 arbeidsongeschikt geweest. Per 27 juni 2011 is Werknemer weer volledig arbeidsgeschikt geacht. Nadien heeft Werknemer aangegeven sneller vermoeid te zijn dan voorheen en last te hebben van concentratieproblemen. In verband daarmee heeft Werknemer een parkeerplaats direct onder het Achmeagebouw gekregen en is afgesproken dat hij een half uur langer mocht pauzeren gedurende zijn dienst, welke extra pauze hij zou compenseren door een halfuur langer door te werken. 1.3 In januari 2013 is Werknemer begonnen aan een MBO-opleiding in de ICT op niveau 4 op kosten van Achmea. Deze opleiding heeft hij in juli 2015 afgerond. 1.4 Werknemer heeft verschillende keren contact gehad met de bedrijfsarts. Eind 2013/begin 2014 heeft hij met bedrijfsarts [betrokkene 1] gesproken over zijn achterblijvende resultaten. [betrokkene 1] heeft hem gewezen op mogelijke consequenties van herkeuring. Daaruit zou kunnen blijken dat hij niet geschikt was voor zijn functie. Er is geen verdere actie ondernomen. 1.5 Over het jaar 2014 is het functioneren van Werknemer op een schaal van 1 (alle afspraken overtroffen) tot 5 (afspraken niet gehaald) beoordeeld met een 4 (afspraken deels gehaald), hetgeen een onvoldoende impliceert. Werknemer is beoordeeld op zijn verkoopresultaten, de gemiddelde tijd die de door hem gevoerde telefoongespreken en de administratie daarvan duren, de competenties die voor zijn functie vereist zijn en op zijn algemeen functioneren (houding en gedrag). In het beoordelingsverslag staat - voor zover van belang - het volgende vermeld: In de resultaten kom je uit op een 4 op sales. (...) Beoordeling: Pauze% is niets aan veranderd, nog steeds veel te hoog en dit heeft een grote impact in je cijfers. Gesprek met [betrokkene 1] [bedrijfsarts [betrokkene 1] - hof] gehad, waarbij gesproken is over dat als je dit niet op de rit krijgt, je wellicht niet geschikt bent voor de functie in verband met medische beperkingen. 1.6 Op 22 januari 2015 heeft Werknemer Achmea gevraagd om een toelichting op het beleid ten aanzien van medewerkers met een beperking. HR Specialist [betrokkene 2] heeft Werknemer verwezen naar ofwel een HR adviseur, de bedrijfsarts of een arbeidsdeskundige van het UWV. In het verslag van een op 10 maart 2015 gevoerd gesprek tussen Werknemer, zijn toenmalige teammanager [betrokkene 3] en [betrokkene 4] staat onder meer dat Werknemer naar aanleiding van de resultaten van het eerste kwartaal 2015 ook een 4-beoordeling scoort en dat een tweede 4- beoordeling op rij leidt tot ontslag. De bedrijfsarts heeft Werknemer doorverwezen naar Beter Werken voor hulp in de omgang met het gevoel van beperking, maar volgens Werknemer bleek na intake van beide kanten geen noodzaak voor een vervolg. Volgens Werknemer is er een medische beperking. Afgesproken is dat met Werknemer de mogelijkheden onderzocht worden en een plan zal worden opgesteld, dat op 24 maart 2015 wordt besproken. Het verslag van het gesprek op 24 maart 2015 vermeldt: "Uit de terugkoppeling van de bedrijfsarts komt naar voren, dat er op basis van medische gronden geen reden is een uitzondering voor [Werknemer] te maken." Achmea stelt voor dat Werknemer gedurende twee maanden een betaalde extra pauze krijgt van een kwartier in de ochtend en dat die proef wordt geëvalueerd, welk voorstel Werknemer opgelucht aanvaardt, aldus dit verslag. 1.7 In het verslag van een op 23 september 2015 gehouden voortgangsgesprek (ook wel bila genoemd) tussen Werknemer en zijn toenmalige teammanager [betrokkene 5] staat dat coaching heeft plaatsgevonden om een stijging te bereiken in systeemconversie. In de eerste weken is een lichte stijging geconstateerd, maar ondanks extra coaching heeft dat niet geleid tot het doel van minimaal 2 weken 15% A. Op 10 november 2015 is met Werknemer besproken dat het hem niet is gelukt het Plan van Aanpak volgens afspraak aan te vullen en dat hij daarbij ook geen hulp heeft gevraagd. Het verslag van [betrokkene 5] vermeldt: "[betrokkene 4] [ [betrokkene 4] - hof], ik en collega's willen je graag helpen. Je moet dan wel aangeven wat je nodig hebt. Je medische klachten kunnen we niet verhelpen. We willen je graag helpen je doelen in je werk te halen. Ook daarvoor is belangrijk dat je zegt wat je nodig hebt en om hulp vraagt (...) Je vindt het nog steeds lastig om aan te geven wat je nodig hebt en om de doelen in het Plan van Aanpak te halen. Al pratende komen we op de volgende zaken: (...) We gaan aan de slag met het Plan van Aanpak. Ik ga wat we besproken hebben verwerken in het Plan van Aanpak. Vervolgens bespreken we de voortgang in het Plan van Aanpak elke twee weken." 1.8 In het Plan van Aanpak staat – voor zover van belang – het volgende vermeld: Wat (SMART) wil ik bereiken? Welke stappen moet ik nemen om mijn resultaatafspraken te realiseren? Wanneer zal ik mijn afspraken realiseren? KPI’s [Kritische Performance Indicatoren; toevoeging hof] Conversie A per kwartaal 15% of hoger, conversie B per kwartaal 30% of hoger * Meeluisteren met een verkooptopper om techniek op te halen (…) * Coach laten meeluisteren (…) * Meeluisteren door [betrokkene 5] [ [betrokkene 5] – hof] * Gesprekken laten opnemen (…) * Samen met een coach en [betrokkene 5] [ [betrokkene 5] – hof] gesprekken terugluisteren Saleshuddles in het team (…) Q1 2016 NPS op een 3 score volgens de NPS/AHT matrix, waarbij je geen vakjes opschuift door te hoog pauzepercentage In elke coaching (…) de klant/NPS meenemen; tops en tips krijgen van coach / [betrokkene 5] Pauzeteller van [betrokkene 6] gaan gebruiken (…) Q1 2016 Continuïteit in resultaten (…) KPI’s en Houding en gedrag een 3-norm aan het einde van Q1-2016 Vanaf Q2 2016 Houding & Gedrag (…) (…) (…) Eigen verantwoordelijkheid, zelfregie * Aan de bel trekken bij TM bij tegenvallende resultaten, zaken die opvallen (…) 1.9 Medio december 2015 heeft de beoordeling over 2015 plaatsgevonden. Werknemer kreeg als eindbeoordeling opnieuw een 4 (afspraken deels gehaald). In het verslag van het beoordeling staat onder meer: "Dit is helaas je tweede 4 beoordeling op rij. Zoals aangegeven start er dan een arbeidsrechtelijke procedure.(…) Je A-conversie is erg wisselend, maar het hele jaar onder de norm. In Q3 maakte je een flinke stap in zowel je A als B conversie. (…) De stap naar 15% A-conversie is erg groot. (…) In het Plan van Aanpak heb je de stappen beschreven die jij nodig hebt om te verbeteren. NPS/AHT/pauzepercentage: eindbeoordeling 4 In je NPS score heb je een hele mooie stijging laten zien. Je AHT is redelijk stabiel. In Q3 trekt je pauzepercentage je beoordeling een punt omlaag van 2 naar
2. Dat is zonde en ook niet nodig, zoals je nu ziet in Q
3. Ik vind het mooi om te zien dat je nu je pauzepercentage onder controle hebt." 1.10 Op 22 december 2015 en 19 januari 2016 heeft [betrokkene 5] met Werknemer de voortgang van het Plan van Aanpak besproken. Op 25 februari 2016 hebben zij de jaarlijks te behalen resultaat- en ontwikkelafspraken besproken. Deze afspraken zijn opgenomen in het Plan van Aanpak. Het Plan van Aanpak is door [betrokkene 5] tussentijds met Werknemer geëvalueerd op 3 maart
4. In het verslag van [betrokkene 5] staat: "In 2016 zijn A-conversie, B-conversie en NPS/AHT nog niet op norm Wat heb je nodig en wat gaan we doen? Elke twee weken coaching met de focus op het onderdeel Verkoop en Behoud van het COPC-formulier. Daarbij ook Compliance meenemen, omdat het nieuw is en ook in je Compas staat." Hierna heeft Werknemer op 31 maart 2016, 13 april 2016 en 12 mei 2016 voortgangsgesprekken gevoerd met [betrokkene 5] en haar opvolger [betrokkene 7] . Ook op 27 mei 2016 heeft [betrokkene 5] een voortgangsgesprek met Werknemer gehad. In het door [betrokkene 7] opgestelde gespreksverslag staat - voor zover van belang - het volgende vermeld: "Cijfers:(…) deze besproken en zitten in je mail. Op conversie onder norm. NPS goed en boven norm. In je plan van aanpak gaat het om beide KPI's." 1.11 Na het voortgangsgesprek van 27 mei 2016 heeft [betrokkene 7] aan Werknemer meegedeeld dat, gelet op het feit dat de A- en B-conversie al ruim tweeënhalf jaar lang onder de norm waren en ondanks coaching en het verbetertraject niet boven of op de norm uitkwamen, de uitkomst van het verbetertraject zou zijn dat Werknemer er niet in was geslaagd zijn functioneren op het vereiste niveau te brengen. Voorts heeft hij Werknemer meegedeeld dat dit betekende dat Werknemer niet langer als Deskaccountmanager werkzaam zou zijn en dat er gezocht zou worden naar een andere passende functie en als dat niet zou lukken, de arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd. Tijdens de eindevaluatie van het Plan van Aanpak op 3 juni 2016 is dit wederom door [betrokkene 7] met Werknemer besproken en heeft [betrokkene 7] namens Achmea aangeboden een vaststellingsovereenkomst met Werknemer te sluiten strekkende tot beëindiging van het dienstverband. Werknemer heeft aangegeven over dit aanbod na te zullen denken. 1.12 Op 21 juni 2016 heeft Werknemer per e-mail aan Achmea bericht zich in overleg met zijn gemachtigde ziek te melden totdat hij de bedrijfsarts had gezien in verband met zijn beperkingen. In reactie hierop heeft Achmea diezelfde dag aan Werknemer bericht de ziekmelding vooralsnog niet te accepteren en hem een week vrij te stellen van werk. Werknemer heeft op 27 juni 2016 een bezoek gebracht aan bedrijfsarts [betrokkene 8] . In de terugkoppeling van de bedrijfsarts naar Achmea staat: "Op dit moment kan ik niets betekenen voor meneer [Werknemer]. Ik zie geen aanknopingspunten voor begeleiding in het kader van de Wet Poortwachter. Interventies vanuit Present zijn momenteel overbodig. Ik adviseer u om meneer [Werknemer] de mogelijkheid te bieden om in juli opnieuw met de bedrijfsarts te gaan praten, als het nodig is." Bij e-mail van 28 juni 2016 heeft Achmea in reactie op een verzoek van de toenmalige gemachtigde van Werknemer bericht dat de bedrijfsarts de vorige dag geen beperkingen van medische aard heeft vastgesteld, zodat zijn cliënt arbeidsgeschikt is. De gemachtigde werd verzocht voor 30 juni 2016 te reageren op de aangeboden vaststellingsovereenkomst. 1.13 Op 8 juli 2016 heeft Werknemer bedrijfsarts [betrokkene 9] bezocht. Zijn advies luidde dat uitgegaan moest worden van het advies van 27 juni
5. Bij e-mail van 17 augustus 2016 heeft Achmea aan de toenmalige gemachtigde van Werknemer bericht dat er geen aanleiding was om aan te nemen dat Werknemer arbeidsongeschikt was en hem nogmaals verzocht te reageren op de aangeboden vaststellingsovereenkomst. Omdat een reactie op deze e-mail uitbleef, is Achmea op 22 augustus 2016 gestart met een herplaatsingstraject voor de duur van drie maanden. 1.14 In een driegesprek tussen Werknemer, [betrokkene 7] en senior P&O adviseur [betrokkene 10] op 30 november 2016 heeft Achmea meegedeeld dat het herplaatsingstraject formeel voorbij was en dat zij de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou verzoeken. Ook heeft zij meegedeeld dat Werknemer niet langer werd vrijgesteld van werk en dat zij wilde dat hij vanaf 5 december 2016 tijdelijke administratieve werkzaamheden op C-niveau (Adidas-werkzaamheden) zou gaan verrichten. Werknemer heeft vanaf 5 december 2016 tot en met maart 2017 voormelde Adidas-werkzaamheden verricht. Werknemer heeft als eindbeoordeling over 2016 een 5 (afspraken niet gehaald) gekregen. 1.15 Bij verzoekschrift van 27 januari 2017 heeft Achmea de kantonrechter voor de eerste keer verzocht de arbeidsovereenkomst met Werknemer te ontbinden op grond van ongeschiktheid voor de bedongen werkzaamheden. Bij voorwaardelijk tegenverzoek heeft Werknemer onder meer wedertewerkstelling verzocht. Bij beschikking van 22 maart 2017 heeft de kantonrechter deze verzoeken afgewezen. Wel oordeelde de kantonrechter dat Werknemer ongeschikt was voor zijn functie, dat dit niet het gevolg was van ziekte of gebreken of van onvoldoende zorg van Achmea voor scholing van Werknemer en dat Achmea Werknemer in voldoende mate in de gelegenheid had gesteld zijn functioneren te verbeteren. Onvoldoende was gebleken dat Werknemer niet herplaatst kon worden binnen een redelijke termijn. Volgens de kantonrechter had Achmea actiever moeten zoeken, eventuele belemmeringen moeten wegnemen en moeten onderbouwen waarom zij Werknemer niet dezelfde voorrangspositie gaf als werknemers die boventallig waren door reorganisatie. Tegen deze beschikking heeft Werknemer hoger beroep ingesteld, welk hoger beroep tijdens de mondelinge behandeling bij het hof op 30 mei 2018 is ingetrokken. 1.16 Bij e-mail van 24 maart 2017 heeft mr. Bonnema aan de toenmalige gemachtigde van Werknemer bericht dat Achmea opnieuw het herplaatsingsonderzoek gaat uitvoeren voor een periode van drie maanden en dat hij opdracht heeft een maand voor afloop van die termijn, vooruitlopend op de uitkomst, een nieuw ontbindingsverzoek in te dienen als herplaatsing nog niet is gelukt. 1.17 Tijdens een bespreking tussen Werknemer, [betrokkene 7] en [betrokkene 10] op 27 maart 2017 is afgesproken dat [betrokkene 7] het herplaatsingstraject begeleidt als leidinggevende en [betrokkene 11] vanuit P&O en dat Werknemer geheel wordt vrijgesteld van werk om zich volledig op herplaatsing te kunnen richten. In het verslag van dit gesprek staan verder als afspraken dat: "- Werknemer z.s.m. start met een sollicitatietraining (actie [betrokkene 7] / [betrokkene 11] ) [ [betrokkene 7] en [betrokkene 11] - hof] - Werknemer een logboek per week bijhoudt om zo goed de gesprekken t.a.v. de voortgang te kunnen voeren en het overzicht te houden - Werknemer begint vanmiddag weer met vacatures bekijken (hij heeft vanwege vakantie al een paar weken zijn mail niet gezien) - [betrokkene 7] onderzoekt optie Functioneel Beheer - [betrokkene 7] plant wekelijkse afspraken in voor Werknemer, hem en [betrokkene 11] ." 1.18 Op 4 april 2017 heeft Werknemer aanspraak gemaakt op dezelfde voorrangspositie als collega's die boventallig waren na een reorganisatie en verzocht om een overzicht van functies waarop uitzendkrachten werkzaam zijn alsook functies die worden bemenst door medewerkers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en die binnen 26 weken eindigt. [betrokkene 7] heeft daarop geantwoord dat Werknemer geen aanspraak had op voorrang omdat dit in strijd zou zijn met de afspraken die Achmea met de vakbonden heeft gemaakt over de voorrang van bedoelde boventallige kandidaten, en dat in de beschikking van 22 maart 2017 niet is geoordeeld dat hij deze voorrangspositie zou moeten krijgen. Voorts is meegedeeld dat tijdelijke functies korter dan 26 weken niet in het herplaatsingsonderzoek werden betrokken en dat Achmea nog bezig was met het in kaart brengen van de voor Werknemer passende functies van langer dan 26 weken. 1.19 Hierna hebben diverse voortgangsgesprekken plaatsgevonden tussen Werknemer, [betrokkene 7] en [betrokkene 11] . - Op 5 april 2017 heeft Werknemer gemeld dat hij een MRI-onderzoek had gehad en daar veel zorgen over had, omdat de uitslag niet positief was en nader onderzoek diende plaats te vinden. Op verzoek van Werknemer is afgesproken dat het herplaatsingsonderzoek zich slechts zou uitstrekken over de locaties Leeuwarden, Zwolle, Apeldoorn en Leusden, omdat reizen naar andere locaties voor hem niet realistisch was. Ook zijn vacatures besproken die door [betrokkene 11] en Werknemer waren geselecteerd en is afgesproken dat Werknemer op enkele van deze vacatures zou solliciteren en vóór 10 april 2017 de opleiding Wet financieel toezicht (hierna: Wft) zou aanvragen. - Op 10 april 2017 heeft Werknemer aangegeven dat hij lichamelijk een paar slechte dagen achter de rug had en in het weekend veel had geslapen, maar dat hij wel een aantal acties had opgepakt in het kader van zijn herplaatsing. Zo had hij zijn sollicitatiebrief voor de functie van Zorgregelaar opgesteld. Afgesproken werd dat [betrokkene 11] input op de brief zou geven en dat de brief daarna zou worden verstuurd. Voorts gaf Werknemer aan dat hij na het opstellen van deze brief door zijn energie heen was en daarom nog niet met de andere vacatures bezig was geweest. Voorts zijn de resultaten van de Persoonlijke lnzetbaarheidsscan die van Werknemer was gemaakt met Werknemer besproken. Werknemer heeft aangegeven ook graag een loopbaancheck te willen doen, gemeld dat hij was gestart met de e-learning SENS en per 1 mei 2017 kon starten met zijn Wft-opleiding. In de daaropvolgende week heeft Werknemer geïnformeerd naar de vacature van Functioneel Beheerder in Zwolle en naar de functie van Functioneel Beheerder lbsen te Apeldoorn en gesolliciteerd op de tijdelijke functie van Medewerker Schadeservices te Leeuwarden. Achmea had Werknemer reeds als mogelijke kandidaat voor deze vacature geïntroduceerd bij de vacaturehouder. - Op 19 april 2017 heeft Werknemer gemeld dat hij was afgewezen voor de functie van Zorgregelaar, omdat hij weinig vragen stelde en er kandidaten waren met meer ervaring in de zorg. Daarop heeft [betrokkene 11] hem geadviseerd zich bij de volgende sollicitatie te verdiepen in de betrokken afdeling en vragen te noteren die hij in het gesprek wilde stellen. Voorts heeft Werknemer in reactie op de vacatures die door [betrokkene 11] aan hem waren toegestuurd, aangegeven dat hij louter administratieve functies niet zag zitten en dat hij functies voor onbepaalde tijd verkoos boven tijdelijke functies. Tot slot heeft Werknemer aangegeven dat hij prioriteit gaf aan zijn Wft-opleiding en e-learning SENS beëindigde, omdat het hem anders teveel werd. 1.20 Het door Achmea voor Werknemer ingeschakelde bureau dat sollicitatietrainingen verzorgt, Focus Nederland, heeft op 21 april 2017 aan [betrokkene 11] bericht dat Werknemer tijdens de intake had aangegeven dat hij pas na 2 mei 2017 wilde starten, omdat hij op 2 mei 2017 voor onderzoek naar het ziekenhuis moest. [betrokkene 11] heeft daarop aan Focus Nederland bericht dat zo'n late start gelet op het herplaatsingstraject waar Werknemer in zat niet een optie was en Focus Nederland verzocht de training vóór 2 mei 2017 in te plannen. Werknemer is vervolgens op 24 april 2017 gestart met de sollicitatietraining. 1.21 De voortgangsgesprekken tussen Werknemer, [betrokkene 7] en [betrokkene 11] zijn vervolgd. - Op 24 april 2017 heeft Werknemer aangegeven dat hij het zoeken naar een andere passende functie wilde beperken tot de locaties Leeuwarden en Zwolle, omdat hij de locaties Apeldoorn en Leusden niet haalbaar achtte. Daarop heeft Achmea aangegeven dat zij hem wel op de hoogte zou blijven houden van de vacatures op de locaties Apeldoorn en Leusden, zodat hij in elk geval zou weten wat daar de mogelijkheden waren. Werknemer heeft verder desgevraagd aangegeven dat hij niet had gesolliciteerd op de functie van Medior/Senior IT Monitoring Specialist, omdat bij die functie nachtdiensten horen en hij die diensten niet haalbaar achtte vanwege zijn medische klachten. Bij de vacaturehouder van de vacature voor Polisbeheerder heeft Werknemer geïnformeerd of het mogelijk was om het Wft-diploma te halen tijdens het werk, maar dat was volgens de vacaturehouder niet mogelijk. [betrokkene 11] heeft Werknemer geadviseerd om zich alvast op te geven voor het examen voor de opleiding Wft Basis om een stok achter de deur te hebben en alvast de opleiding Wft Schade Particulier aan te vragen, zodat hij daar meteen na het behalen van het diploma Wft Basis mee zou kunnen starten. Werknemer heeft voorts desgevraagd aangegeven dat hij zich nog niet had ingeschreven voor de training LinkedIn voor beginners, omdat hij een lekke band had gehad en zijn energie daarna op was. Met de hulp van [betrokkene 7] en [betrokkene 11] heeft Werknemer zich ter plekke ingeschreven voor deze training op 16 mei
6. - Op 10 mei 2017 heeft Werknemer aangegeven dat hij veel lichamelijk ongemak ervoer van het vaatonderzoek dat hij op 2 maart 2017 had gehad en dat hij daarom weinig had gedaan in het kader van het herplaatsingstraject. Hij wilde in gesprek met zijn advocaat over de gevolgen die dit voor zijn herplaatsingstraject kon hebben. Afgesproken werd dat hij een terugkoppeling zou geven aan [betrokkene 11] na het gesprek met zijn advocaat. Verder heeft Werknemer aangegeven dat hij was afgewezen voor de functie van Medewerker Schadeservices, omdat hij geen Wft-diploma had en er geschiktere kandidaten gesolliciteerd hadden. [betrokkene 11] heeft daarop aangegeven dat zij inmiddels met vacaturehouder [betrokkene 12] had afgesproken dat deze een afspraak met Werknemer zou maken om wat meer te vertellen over de functie en de afdeling, zodat Werknemer kon bepalen of hij bij een volgende vacature op deze functie wilde solliciteren. [betrokkene 11] en [betrokkene 7] hebben er nogmaals bij Werknemer op aangedrongen dat hij zich alvast zou inschrijven voor het examen voor de opleiding Wft Basis. Tot slot heeft [betrokkene 11] vier nieuwe vacatures met Werknemer besproken. Ten aanzien van drie daarvan werd geconcludeerd dat Werknemer niet aan de daarin gestelde eisen voldeed en ten aanzien van de vierde vacature, een functie in Apeldoorn verband houdende met het zogenoemde Ibsen-project, heeft Werknemer aangegeven een sollicitatie te overwegen. - Op 17 mei 2017 deelde Werknemer mee dat hij nog steeds veel pijn had als gevolg van het vaatonderzoek van 2 maart 2017, dat hij daarom pijnstillers slikte en dat hij niets had gedaan in het kader van het herplaatsingstraject omdat hij suf werd van die pillen. [betrokkene 7] heeft daarop aangegeven dat Werknemer er, ondanks de door hem ervaren ongemakken, verstandig aan deed zijn acties in het kader van zijn herplaatsingstraject op te pakken, dat Werknemer altijd contact met hem mocht opnemen en dat hij graag bereid was Werknemer te helpen en mee te denken. [betrokkene 11] heeft vervolgens twee nieuwe vacatures met Werknemer besproken en daarbij aangegeven dat Werknemer weliswaar niet volledig voldeed aan de functie-eisen maar dat er wel wat aanknopingspunten waren waar Werknemer in een gesprek met de desbetreffende leidinggevenden over zou kunnen overleggen. [betrokkene 11] heeft Werknemer geadviseerd deze leidinggevenden te bellen en te overleggen en ook bij andere interessante vacatures direct initiatief te nemen in de richting van de vacaturehouder. - Op 25 mei 2017 heeft Werknemer in een gesprek, waarbij [betrokkene 10] in plaats van [betrokkene 11] aanwezig was, verteld dat hij de openstaande acties in het kader van het herplaatsingstraject niet had opgepakt vanwege vermoeidheid en pijn. Voorts heeft hij aangegeven dat hij op 18 mei 2017 een goed gesprek had gehad met een vacaturehouder waaruit bleek dat het niet hebben van een Wft-diploma het enige struikelblok voor hem was om te kunnen solliciteren op een functie bij de afdeling Schadeservices. [betrokkene 10] heeft aangegeven dat de opdracht van de kantonrechter was dat de herplaatsingstermijn goed moest worden benut en dat zij van mening was dat Werknemer te weinig actie ondernam, net als tijdens het vorige herplaatsingstraject. 1.22 Bij e-mail van 29 mei 2017 heeft Werknemer aan [betrokkene 7] verzocht voor hem een afspraak te maken met de bedrijfsarts in verband met zijn medische klachten. Voorts heeft hij [betrokkene 7] verzocht om de begeleiding te intensiveren, omdat hij zich moeilijk kon concentreren op zijn herplaatsingstraject en verwachtte dat dit alleen nog maar zou verslechteren. Ook heeft hij verzocht om het herplaatsingstraject op te schorten, zodat hij de mogelijkheid had om eerst zijn Wft-diploma’s te halen, omdat die in 99 van de 100 gevallen vereist zijn voor functies binnen Achmea. Tot slot heeft hij nogmaals verzocht om een overzicht van alle voor hem passende functies. [betrokkene 7] heeft in reactie hierop per e-mail van 1 juni 2017 aan Werknemer bericht dat een afspraak voor hem zou worden gemaakt bij de bedrijfsarts en dat hij er, totdat er een andersluidend bericht van de bedrijfsarts zou komen, van uitging dat Werknemer in staat kon worden geacht uitvoering te geven aan de met hem gemaakte afspraken in het kader van het herplaatsingstraject. Hij heeft voorts aangegeven dat niet Achmea haar begeleiding diende te intensiveren maar dat Werknemer zijn inspanningen diende te intensiveren. Ook bestond er volgens hem geen aanleiding om het herplaatsingstraject te stoppen om Werknemer de kans te geven eerst zijn Wft-diploma's te behalen. Daarvoor had Werknemer volgens hem kans genoeg gehad, omdat hem reeds vóór het herplaatsingstraject al meerdere keren was aangegeven dat het voor zijn doorstroomkansen binnen en buiten Achmea beter was dat hij werk maakte van zijn Wft-diploma's. Tot slot heeft [betrokkene 7] aangegeven dat Achmea druk bezig was met het genereren van het door Werknemer gewenste overzicht van passende functies. 1.23 De voortgangsgesprekken zijn vervolgd. Op 1 juni 2017 deelde Werknemer mee dat hij van het UMCG het positieve nieuws had gekregen dat hij niet geopereerd hoefde te worden en dat hij zich na dit nieuws stukken beter voelde. [betrokkene 7] heeft benadrukt dat Werknemer, nu hij zich beter voelde, het behalen van Wft-diploma's bovenaan zijn prioriteitenlijst diende te zetten. [betrokkene 11] heeft Werknemer gewezen op de eerder door haar doorgegeven vacature van Zorgsoortspecialist en aangegeven bereid te zijn een oriënterend gesprek voor Werknemer te regelen met die afdeling. Voorts is afgesproken dat [betrokkene 11] contact zou opnemen met de afdeling Debiteurenbeheer voor een oriënterend gesprek met Werknemer, en met een HR-adviseur van de locatie Zwolle om een oriënterend gesprek voor hem te regelen over de mogelijkheden op die locatie. 1.24 Bij e-mail van 5 juni 2017 heeft [betrokkene 7] , in vervolg op de afspraak van 10 mei 2017, aan Werknemer bericht: "Onderstaande terugkoppeling heb ik van (…) [betrokkene 12] gekregen naar aanleiding van je persoonlijk gesprek met hem: Los van het feit dat ik een goed gesprek met Werknemer heb gehad, zou ik Werknemer niet aannemen omdat hij: - - niet beschikt over de (verplichte) WFT diploma's Basis en Schade particulier; - - een duidelijke passie heeft voor ICT. De focus in zijn CV ligt ontzettend op ICT. Wij zoeken iemand die specifiek gaat voor klantcontactcenter, en dat bemerk ik niet uit Werknemer 's motivatie; - - lang van stof is en veel informatie geeft. Naast Kwaliteit sturen wij op AHT (gesprekstijd). Ik verwacht dat dit hem niet gaat lukken." 1.25 Op 6 juni 2017 heeft het volgende voortgangsgesprek plaatsgevonden. Werknemer heeft daarin aangegeven dat hij wilde solliciteren op de vacature van Zorgspecialist in Zwolle, waarop [betrokkene 11] heeft aangeboden naar zijn sollicitatiebrief te kijken. Voorts heeft Werknemer aangegeven dat hij in het weekend 10 pagina 's van zijn lesboek voor de opleiding Wft had gelezen en toen moe werd en is gaan slapen. [betrokkene 11] heeft hem daarop het advies gegeven om het leren af te wisselen met andere activiteiten. Werknemer heeft verder aangegeven dat hij geen vertrouwen had in de bedrijfsarts en hierover contact op zou nemen met zijn advocaat en dat hij graag de telefonische afwijzing van [betrokkene 12] op schrift wilde ontvangen, op basis van de harde functie-eisen. [betrokkene 7] heeft toegezegd hiervoor te zullen zorgen. Tot slot heeft Werknemer desgevraagd aangegeven dat hij was vergeten de loopbaancheck bij het bedrijf Menskracht te doen, maar dat hij dit alsnog zou gaan doen. 1.26 Op 12 juni 2017 heeft Werknemer een bezoek gebracht aan bedrijfsarts [betrokkene 9] . In de terugkoppeling van de bedrijfsarts van dit bezoek staat: "De volgende vraag werd mij gesteld door de werkgever: kan betrokkene - gelet op de klachten die hij ervaart - al dan niet in staat worden geacht herplaatsingsactiviteiten te verrichten? Bevindingen: (…) T.g.v. medische klachten vanaf begin mei is het mogelijk, dat hij enigszins beperkt is in het verrichten van herplaatsingsactiviteiten. Maar zelfs met deze beperkingen moet hij nu nog in staat worden geacht tot het verrichten van deze activiteiten van enige omvang." 1.27 Bij e-mails van 13 juni 2017 heeft [betrokkene 11] Werknemer drie vacatures voor tijdelijke functies bij Achmea toegestuurd. 1.28 Daarna hebben de volgende voortgangsgesprekken plaatsgevonden. - Op 21 juni 2016 (met [betrokkene 13] in plaats van [betrokkene 7] ) heeft Werknemer aangegeven dat hij in de tweede week van juni weinig had kunnen doen aan zijn herplaatsingsactiviteiten, omdat hij naar de bedrijfsarts, zijn advocaat en een crematie moest, maar dat hij in de periode daarna wel actief bezig was geweest. Zo had hij de workshop Linkedln voor beginners gevolgd en zijn LinkedIn-profiel ingericht op zijn passie fotografie. Op de vraag van [betrokkene 11] waarom hij zijn profiel niet had ingericht in het kader van zijn herplaatsing heeft Werknemer geantwoord dat hij dat niet gedaan had, omdat hij het werk wat hij op dat moment deed niet wilde blijven doen, maar van zijn passie fotografie zijn beroep wilde maken. Werknemer heeft verder aangegeven dat hij de dag voor het gesprek op twee vacatures had gereageerd en had afgezien van een sollicitatie op de functie van Zorgsoortspecialist, omdat hij de combinatie van het reizen naar Zwolle en een fulltime functie niet haalbaar achtte. Fulltime werken was wat hem betreft alleen mogelijk op de locatie Leeuwarden. Voorts heeft hij aangegeven dat hij door de drukte en de hitte weinig tot niets aan studie voor zijn Wft-opleiding gedaan had. Werknemer heeft daarop de suggestie gedaan om dan 's ochtends vroeg of later op de avond te leren, wanneer het wat koeler was, of buiten het huis te leren. Volgens Werknemer was het echter op die tijdstippen en buitenshuis nog steeds te warm om te leren. [betrokkene 11] heeft benadrukt dat een Wft-diploma essentieel was in het herplaatsingstraject en dat het mogelijk moest zijn om dat Wft-diploma in enkele weken te halen. Voorts heeft [betrokkene 11] Werknemer erop aangesproken dat hij wederom vergeten was Menskracht te bellen voor de loopbaancheck. Tot slot is het Talentprofiel van Werknemer besproken dat tijdens de LinkedIn-workshop uit een test naar voren was gekomen. - Op 28 juni 2017 heeft Werknemer (met [betrokkene 13] en [betrokkene 10] in plaats van [betrokkene 7] en [betrokkene 11] ) aangegeven dat hij ging solliciteren op de interessante vacature voor de functie van Medewerker claimbehandeling regres en dat hij met de vacaturehouder van de vacature van Medewerker Pensioenadministratie had gemaild. Voorts heeft hij verteld dat die middag het oriënterende gesprek stond gepland met de manager van de afdeling Debiteurenbeheer en dat hij nog geen tijd had gehad om te bellen naar de HR-Manager in Zwolle van wie [betrokkene 11] hem het telefoonnummer had gegeven om een oriënterend gesprek te regelen, maar dat hij dat die middag ging doen. Ook had hij contact gehad met Menskracht over de loopbaancheck en een proefexamen Wft gedaan, waarvoor hij was geslaagd. Hij heeft voorts aangegeven dat hij bij het DE-café gewerkt had en dat dat goed ging, omdat het niet zo warm was. [betrokkene 10] heeft vervolgens een overzicht overgelegd van vacatures in de maanden april t/m juni 2017 alsmede functies waarop mensen werkzaam waren die met pensioen gingen en functies van langer dan 26 weken waarop externen werkzaam waren. Zij heeft deze lijst met Werknemer besproken en uitgelegd waarom hij voor veel van deze functies niet in aanmerking kwam, omdat hij niet voldeed aan de daaraan gestelde opleidingseisen. Verder heeft [betrokkene 10] Werknemer erop gewezen dat het niet verstandig was dat hij zijn LinkedIn-profiel had ingericht op zijn passie fotografie, omdat daaruit geen motivatie om bij Achmea te werken bleek. Volgens Werknemer zou hij deze motivatie wel uit kunnen leggen, indien hij werd uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek, maar hij zou kijken of hij een kleine aanpassing in dat profiel zou kunnen maken. Tot slot heeft [betrokkene 10] aangegeven dat het herplaatsingstraject was afgelopen en dat Achmea opnieuw een verzoek tot ontbinding zou indienen bij de kantonrechter. 1.29 Per e-mail van 29 juni 2017 heeft de manager van de afdeling Debiteurenbeheer aan [betrokkene 11] teruggekoppeld over het oriënterend gesprek met Werknemer: "Daarnaast de openstaande/komende vacatures doorgenomen. (…) Uitkomst is dat zeker de eerste twee vacatures niet aansluiten bij de ‘bagage’ van Werknemer. De opleidingen zijn te beperkt als mede ook gevraagde competenties gericht op verbinden, regie rol kunnen pakken, analytisch en zelf organiserend. (…) Betreffende het reguliere debiteuren beheer zijn we dieper op ingegaan. Aangegeven dat ik [Werknemer] dit niet zie doen. Tevens heb ik twijfel of qua verantwoordelijkheid en zelfstandigheid in het werk Werknemer de belastbaarheid aan kan. Als feedback heb ik hem terug geven dat ik vond dat hij slecht voorbereid was, geen verdieping had aangebracht in zijn vraagstukken en nauwelijks verdiepende vragen had richting mijn kant. Zijn reactie was dat hij zich voorgenomen had open in het gesprek te gaan zitten. Hierop aangegeven dat ik dit haaks vind staan op de zoektocht van hem richting een vervolgstap. In het gesprek kwam duidelijk naar voren dat zijn enthousiasme meer uitgaat naar een IT gerelateerde functie en iets met fotografie. Hierop hem gewezen dat Achmea met zijn opleidingsachtergrond hierin niets te bieden heeft en op het laatste punt hem gewezen zelf hiernaar op zoek te gaan binnen en of buiten Achmea (eigen kansen creëren)." 1.30 Bij e-mails van 11 juli, 18 juli, 27 juli, 2 augustus en 9 augustus 2017 heeft [betrokkene 7] vacante vacatures bij Achmea op de locaties Leeuwarden en Zwolle naar Werknemer verzonden. Voorts heeft [betrokkene 7] op 12 juli, 2 augustus en 9 augustus 2017 wederom voortgangsgesprekken met Werknemer gevoerd. 1.31 Op verzoek van mr. Van Voorthuizen heeft neurochirurg [betrokkene 14] informatie verschaft over zijn patiënt [Werknemer]. In zijn brief van 22 juni 2017 schrijft [betrokkene 14] dat Werknemer de bekende restverschijnselen heeft die vaak worden gezien bij een bloeding zoals Werknemer die heeft gehad: vooral verhoogde vermoeibaarheid, concentratiestoornissen en verminderde mentale spankracht. In algemene zin denkt [betrokkene 14] dat Werknemer verminderd belastbaar is. [betrokkene 14] heeft Werknemer doorverwezen voor een neuropsychologisch onderzoek om de huidige stand van zaken op te maken. Werknemer heeft van deze doorverwijzing melding gemaakt in zijn (inmiddels ingetrokken) beroepschrift tegen de beschikking van 22 maart 2017 waarin het eerste ontbindingsverzoek was afgewezen. Het neuropsychologisch onderzoek heeft geresulteerd in een rapport van oktober 2017 waarvan de samenvatting luidt dat er geen duidelijke achteruitgang is ten opzichte van 2011, maar thans wel van een evidente vertraging in informatieverwerking in complexe taken, hetgeen zich kan manifesteren als verminderde belastbaarheid. Dat past goed bij de doorgemaakte subarachnoïdale bloeding uit
7. Opgemerkt wordt dat de wijze waarop Werknemer omgaat met de ervaren vermoeidheid (copingstijl) overwegend inefficiënt is. Dit rapport is namens Werknemer bij brief van 25 oktober 2017 naar mr. Bonnema gestuurd met de opmerking dat de inhoud gedeeld mag worden met de bedrijfsarts. In die brief is namens Werknemer een beroep gedaan op het opzegverbod tijdens ziekte. Bij brief van 30 oktober 2017 heeft Achmea de uitdiensttreding bevestigd. 1.32 Werknemer heeft op 22 november 2017 aan Achmea bericht dat hij meent ziek uit dienst te treden, waarbij hij verwijst naar zijn onder 1.31 vermelde beroepschrift en de brief van 25 oktober
8. Achmea heeft op 1 december 2017 in reactie daarop geantwoord dat dit volstrekt onjuist is. Werknemer heeft zich niet bij zijn leidinggevende ziek gemeld en er is geen oordeel van de bedrijfsarts dat hij ziek is. 1.33 Vanaf 1 december 2017 ontvangt Werknemer een Ziektewetuitkering, waarvoor Achmea als eigen risicodrager aansprakelijk is. Er is in januari 2018 een inzetbaarheidsprofiel opgesteld waaruit beperkingen blijken. Arbeidsdeskundige [betrokkene 15] heeft in zijn rapport van 10 april 2018 geconcludeerd dat Werknemer op dat moment ongeschikt is voor de functie deskaccountmanager en dat deze functie niet kan worden aangepast. Er zijn benutbare mogelijkheden voor ander werk bij Achmea of een andere werkgever, zonder structurele urenbeperking. Werknemer heeft laten weten het met dat laatste niet eens te zijn. 2Procesverloop 2.1 Achmea heeft de kantonrechter bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 17 juli 2017, opnieuw verzocht de arbeidsovereenkomst met Werknemer te ontbinden op de d-grond van art. 7:669 lid 3 BW, in verbinding met art. 7:671b BW en de transitievergoeding vast te stellen, kosten rechtens. 2.2 Werknemer heeft op 24 augustus 2017 een verweerschrift tevens houdende voorwaardelijke zelfstandige tegenverzoeken ingediend. Werknemer heeft voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden onder meer aanspraak gemaakt op de transitievergoeding. 2.3 Bij faxbericht van 28 augustus 2017 heeft Achmea nadere producties overgelegd. 2.4 Bij faxbericht van 1 september 2017 heeft Achmea een inventarislijst procestukken overgelegd. 2.5 Op 4 september 2017 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt. De gemachtigden van beide partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitnotities. 2.6 De kantonrechter heeft bij beschikking van 11 oktober 2017 op het verzoek van Achmea de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 december 2017 en Werknemer veroordeeld in de proceskosten. Volgens de kantonrechter is geen sprake van een opzegverbod wegens ziekte of een vergelijkbaar opzegverbod (rov. 5.3). Verder is overwogen dat sprake van disfunctioneren van Werknemer, in die zin dat hij ongeschikt is voor zijn werkzaamheden als Desk Accountmanager (rov. 5.8-5.10). Achmea heeft Werknemer voldoende in de gelegenheid gesteld om zijn functioneren te verbeteren (rov. 5.11-5.15). Voorts overweegt de kantonrechter dat door Werknemer niet is aangevoerd noch anderszins is gebleken dat de ongeschiktheid van Werknemer voor zijn functie het gevolg is van ziekte of gebreken (rov. 5.16). Ook aan de andere voorwaarden voor ontslag op de d-grond is voldaan (rov. 5.17-5.32). Werknemer heeft aanspraak op € 12.866,79 aan transitievergoeding (rov. 5.33) en in zoverre is het tegenverzoek van Werknemer toegewezen. Het tegenverzoek van Werknemer is voor het overige afgewezen, met veroordeling van Werknemer in de proceskosten aan de zijde van Achmea, vastgesteld op nihil. 2.7 Bij (voorwaardelijk) beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 5 januari 2018, is Werknemer van de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep gekomen. Hij heeft het hof – kort samengevat – verzocht deze beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende Achmea, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot: - primair herstel van zijn arbeidsovereenkomst op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Achmea tot doorbetaling van zijn loon c.a. en (pensioen-)voorzieningen voor de tussenliggende periode; - subsidiair het toekennen van een billijke vergoeding van € 120.000,- bruto, althans een door het hof te bepalen vergoeding, in plaats van herstel zoals bedoeld in art. 7:683 lid 3 BW; een en ander met veroordeling van Achmea in de proceskosten. 2.8 Achmea heeft een verweerschrift met producties ingediend. 2.9 Bij brief van 22 mei 2018 heeft Werknemer nadere producties overgelegd. 2.10 Op 30 mei 2018 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt. De advocaten van beide partijen hebben het standpunt van hun cliënt(e) toegelicht aan de hand van pleitnotities. 2.11 Bij beschikking van 25 juni 2018 heeft het hof het hoger beroep verworpen, Werknemer veroordeeld in de kosten van het hoger beroep en het door Werknemer meer of anders verzochte afgewezen. 2.12 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 25 september 2018, heeft Werknemer - tijdig - cassatieberoep ingesteld. Werknemer heeft de Hoge Raad verzocht de beschikking van het hof te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens. Achmea heeft een verweerschrift ingediend en de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen, kosten rechtens. 3Het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 5.2 en 5.3 van de beschikking. Het middel bestaat uit twee onderdelen. Volgens het eerste onderdeel heeft het hof miskend dat ook als wordt uitgegaan van een ex tunc toetsing van de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter, in hoger beroep alsnog een beroep kan worden gedaan op de omstandigheid dat de werknemer ten tijde van het ontbindingsverzoek ongeschikt was ‘als gevolg van ziekte of gebreken’ in de zin van art. 7:669 lid 3 sub d BW. 3.2 Het tweede onderdeel houdt in dat als rov. 5.2 en 5.3 zo moeten worden begrepen dat het hof met de overweging aan het slot van rov. 5.2 (“Overigens blijkt […] vermelde definitie”) bedoeld heeft het beroep van Werknemer inhoudelijk te weerleggen, het oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dan wel onvoldoende is gemotiveerd. 3.3 Rov. 5.2 en 5.3 van ’s hofs beschikking luiden als volgt: “5.2 Grief II valt in twee onderdelen uiteen. Het eerste deel stelt aan de orde dat de kantonrechter in strijd met artikel 7:671b lid 7 BW de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden terwijl er een opzegverbod tijdens ziekte gold. In de toelichting op deze grief wijst [Werknemer] op zijn beroep op dit opzegverbod in de brief van 25 oktober 2017 (zie 3.32) en zijn melding van 22 november 2017 (zie 3.33), allebei gedaan na de datum van de bestreden beschikking. Onder ziekte dient in dit verband te worden aangesloten bij de definitie in de Ziektewet, kortweg: het op medische gronden, naar objectieve maatstaven gemeten, niet kunnen of mogen verrichten van de bedongen arbeid. Weliswaar is een ziekmelding niet allesbepalend en gaat het er bij artikel 7:671b lid 7 BW om of de ziekte is ingetreden voordat het ontbindingsverzoek door de kantonrechter is ontvangen (op 17 juli 2017), maar in de procedure bij de kantonrechter heeft [Werknemer] zich niet beroepen op het opzegverbod, laat staan dat hij in die procedure heeft aangetoond dat hij al voor 17 juli 2017 arbeidsongeschikt was door ziekte. [Werknemer] heeft de kantonrechter daarmee niet in staat gesteld zich van mogelijke toepasselijkheid van dit opzegverbod te vergewissen. In dit hoger beroep wijst [Werknemer] ook op zijn (nu ingetrokken) beroepschrift van 21 juni 2017 tegen de beslissing in het eerste ontbindingsverzoek, waarin hij zich onder randnummer 42 en volgende beroept op het opzegverbod tijdens ziekte. In de procedure bij de kantonrechter heeft [Werknemer] zich evenwel niet beroepen op deze opmerking in dat processtuk, dat niet tot het dossier behoorde waarover de kantonrechter beschikte, hoewel het verweerschrift bij de kantonrechter op een latere datum is ingediend, namelijk op 24 augustus
9. Het hof toetst de juistheid van de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding ex tunc. Ten tijde van zijn beslissing heeft de kantonrechter geen rekening hoeven houden met een al voor 17 juli 2017 bestaand opzegverbod tijdens ziekte. Dat volgde ook niet de stelling van [Werknemer] dat de bedrijfsartsen in 2016 (zie 3.13 en 3.14) onjuist hebben gehandeld of geadviseerd. Hij heeft destijds immers geen second opinion aangevraagd, hoewel hij toen al werd bijgestaan door een gemachtigde. Overigens blijkt uit het rapport van het neuropsychologisch onderzoek, dat diende ter onderbouwing van de ziekte die aanleiding was voor het beroep op het opzegverbod in de brief van 25 oktober 2017, ook niet dat [Werknemer] al voor 17 juli 2017 ziek was in de zin van de hiervoor vermelde definitie. Dit onderdeel van de grief is ongegrond. 5.3 Met het tweede deel van grief II en met grief III betoogt [Werknemer] dat het door Achmea gestelde disfunctioneren wordt veroorzaakt door zijn ziekte of gebrek. Beide partijen menen dat de stelplicht en bewijslast van het ontbreken van dat verband op Achmea rust, die zich op de d-grond van artikel 7:669 lid 3 BW beroept. Het hof is van oordeel dat Achmea bij haar ontbindingsverzoek mocht volstaan met de mededeling dat zij geen reden had om aan te nemen dat sprake was van disfunctioneren door ziekte of gebrek, nu de ziekmeldingen door de bedrijfsartsen niet terecht zijn bevonden en [Werknemer] geen second opinion heeft aangevraagd. Vervolgens lag het op de weg van [Werknemer] om gemotiveerd te stellen dat wel van ziekte of gebrek en causaal verband met disfunctioneren sprake was. In de regel zal de werknemer immers zelf, eerder dan een werkgever, beschikken over informatie waaruit blijkt dat daarvan sprake is omdat dit in zijn privédomein ligt en hij dit desgewenst moet ontsluiten. [Werknemer] voert aan dat Achmea méér had moeten doen dan zij gedaan heeft: goed werkgeverschap brengt mee dat een werkgever zich ervan moet vergewissen dat een werknemer, die klaagt, niet arbeidsongeschikt is als gevolg van ziekte of gebrek. [Werknemer] miskent daarmee dat zijn werkgever niet op de stoel van een arts mag gaan zitten. De bedrijfsarts is aangewezen als de instantie die mag oordelen over al dan niet arbeidsongeschiktheid, en tegen diens oordeel kan worden opgekomen door het aanvragen van een deskundigenoordeel. [Werknemer] is niet opgekomen tegen zijn hersteldverklaring in 2011 en hij heeft tot 2014 goed gefunctioneerd. In 2013/2014 is de mogelijkheid van herkeuring met hem besproken (zie 3.5) en begin 2015 is de inschakeling van een arbeidsdeskundige als mogelijkheid aangeduid (zie 3.7), maar dat traject is niet ingeslagen. Ter zitting bij het hof heeft [Werknemer] gezegd dat hij niet het ziektetraject in wilde en kennelijk heeft de bedrijfsarts daar ook geen reden voor gezien. Na kritiek op zijn functioneren over het jaar 2014 heeft [Werknemer] zich neergelegd bij oordelen van verschillende bedrijfsartsen dat hij niet arbeidsongeschikt was door ziekte. In ieder geval vanaf medio 2016 werd [Werknemer] ook nog bijgestaan door een jurist, die van het oordeel van de bedrijfsartsen in 2016 op de hoogte was. Kennelijk is er aan de kant van [Werknemer] geen reden gezien voor het aanvragen van een second opinion. [Werknemer] geeft niet aan waarom Achmea het oordeel van de bedrijfsarts dan wel in twijfel had moeten trekken. Hier komt nog bij dat Achmea zowel tijdens de mondelinge behandeling van het eerste ontbindingsverzoek (randnummer 9 pleitnotitie Achmea) als onder punt 19 van haar verweerschrift in dit hoger beroep heeft opgemerkt dat bedrijfsartsen vergeefs aan [Werknemer] hebben gevraagd een machtiging te geven voor het opvragen van zijn medische dossier bij de behandelend neuroloog, als hij meer beperkingen zou ervaren dan de bedrijfsarts kon duiden. Daar is [Werknemer] nimmer op ingegaan. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof kon [Werknemer] zich een dergelijk verzoek van [betrokkene 9] herinneren maar niet uitleggen waarom hij daar niet op was ingegaan. Het hof herhaalt dat het de juistheid van de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding ex tunc beoordeelt. Reeds om die reden verwerpt het hof het standpunt van mr. Van Voorthuizen tijdens de mondelinge behandeling bij het hof, inhoudend dat de uitkomst van het neuropsychologische onderzoek (zie onder 3.32) als second opinion kan gelden. Ten tijde van zijn beslissing heeft de kantonrechter er, gelet op de door [Werknemer] aangereikte informatie, terecht van mogen uitgaan dat het disfunctioneren niet werd veroorzaakt door ziekte of gebrek. De daartegen gerichte grieven gaan niet op.” 3.4 Voordat de middelonderdelen nader worden besproken, zal het toepasselijke juridisch kader worden geschetst. Daarbij komen de volgende onderwerpen aan de orde: vereisten voor ontbinding op de d-grond; het opzegverbod tijdens ziekte; ongeschiktheid “anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken”; hoger beroep van beschikkingen in ontbindingszaken; Ex tunc of ex nunc toetsing door appelrechter? 4Het juridisch kader Vereisten voor ontbinding op de d-grond 4.1 Op grond van art. 7:671b BW lid 1 BW kan de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden als daarvoor een redelijke grond bestaat. Art. 7:669 BW bepaalt in lid 3, aanhef en onder a tot en met h, limitatief wat de redelijke gronden zijn. Art. 7:669 BW lid 3, onder d, heeft betrekking op het onvoldoende functioneren door de werknemer en houdt het volgende in: “de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer;” 4.2 Uit deze bepaling blijkt dat ontbinding op de d-grond slechts mogelijk is indien is voldaan aan de volgende criteria: de werknemer is ongeschikt tot het verrichten van de bedongen arbeid; de ongeschiktheid is geen gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer; de werkgever heeft de werknemer tijdig van het onvoldoende functioneren in kennis gesteld; de werkgever heeft de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren; de ongeschiktheid is niet het gevolg van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Op grond van art. 7:669 lid 1 BW geldt bovendien de voorwaarde:
10. dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Verder bepaalt art. 7:671b lid 2 BW dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek slechts kan toewijzen indien:
11. er geen opzegverboden als bedoeld in art. 7:670 BW of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift gelden. Art. 7:671b lid 6 BW bepaalt in welke situaties op dit vereiste een uitzondering kan worden gemaakt. 4.3 In deze zaak gaat het in cassatie om de hiervoor onder 2 en 7 genoemde vereisten voor toewijzing van een ontbindingsverzoek op de d-grond. Hierna wordt eerst ingegaan op het vereiste onder 7, dat het ontbindingsverzoek slechts kan worden toegewezen als er geen opzegverboden gelden. De bespreking van dit vereiste zal worden toegespitst op opzegverbod tijdens ziekte in art. 7:670 lid 1 BW, waar het in deze zaak om gaat. Vervolgens komt aan de orde het onder 2 genoemde vereiste in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder d, BW dat de ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid niet het gevolg mag zijn van ziekte of gebreken van de werknemer. Het opzegverbod tijdens ziekte 4.4 Het opzegverbod tijdens ziekte is neergelegd in art. 7:670 lid 1 BW. Deze bepaling luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “De werkgever kan niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid: a. ten minste twee jaren heeft geduurd, dan wel zes weken voor de werknemer die de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd heeft bereikt, of b. een aanvang heeft genomen nadat een verzoek om toestemming als bedoeld in artikel 671a door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen of door de commissie, bedoeld in artikel 671a, lid 2, is ontvangen. (…)” Art. 7:670 lid 1 BW bepaalt dus dat een werkgever de arbeidsovereenkomst in beginsel niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Begrip ‘ziekte’ 4.5 Voor de vraag wanneer sprake is van ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, dient aansluiting gezocht te worden bij het ziektebegrip van art 19 van de Ziektewet (ZW) en art. 7:629 BW (dat het recht op loondoorbetaling bij ziekte regelt, de ‘geprivatiseerde’ ziektewetbepaling). Uit de wetsgeschiedenis van de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Wulbz) blijkt namelijk dat het begrip ‘ziekte’ in de zin van het BW op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als het begrip ‘ziekte’ in de zin van de Ziektewet. 4.6 Art. 19 lid 1 ZW luidt: “De verzekerde heeft bij ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte recht op ziekengeld overeenkomstig het bij of krachtens deze wet bepaalde”. Art. 19 lid 4 ZW bepaalt dat onder ziekte mede moet worden verstaan gebreken. Volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep is voor ongeschiktheid in de zin van art. 19 ZW vereist