ECLI:NL:PHR:2019:615

Nr. 18/00720 P Zitting: 16 april 2019 Mr. F.W. Bleichrodt Conclusie inzake: [betrokkene] Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 9 februari 2018 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 155.432,23 en de betrokkene de verplichting tot betaling aan de Staat opgelegd tot een bedrag van € 150.432,23. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld. Mr. S.T. van Berge Henegouwen, advocaat te Maastricht, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel behelst de klacht dat het hof de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft geschat zonder toepassing te geven aan het bepaalde in art. 6 van de Richtlijn 2016/343 van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2016 betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij de terechtzitting aanwezig te zijn, althans dat het hof ten onrechte geen prejudiciële vraag over de inhoud en reikwijdte van de desbetreffende bepaling heeft gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Uit de uitspraak in de ontnemingszaak blijkt dat de betrokkene bij arrest van 13 mei 2015 door het gerechtshof Amsterdam is veroordeeld voor – kort gezegd – het medeplegen van voorbereiden of bevorderen van een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet en deelneming aan een criminele organisatie. Uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 26 januari 2018 gehechte pleitnotities blijkt dat de raadsman van de betrokkene een beroep heeft gedaan op de Richtlijn 2016/343 van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2016 betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij de terechtzitting aanwezig te zijn (hierna: de richtlijn). Hij heeft aangevoerd dat de huidige ontnemingswetgeving ruimte biedt om wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen dat met andere strafbare feiten is verdiend en dat daarvoor voldoende is dat “die feiten aannemelijk worden gemaakt”. Volgens de raadsman brengt art. 6 van de richtlijn mee dat aannemelijkheid niet langer toereikend is als basis voor de ontneming. De komst van de richtlijn heeft volgens de raadsman tot gevolg dat ook in de ontnemingsprocedure de regels uit het strafvorderlijk bewijsrecht moeten worden toegepast. Volgens de raadsman moet het hof voor het verstrijken van de implementatietermijn de strafvorderlijke bewijsregels toepassen, omdat het anders de met die richtlijn nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen. De raadsman heeft het hof ten slotte verzocht om, als het hof van oordeel is dat de richtlijn niet van toepassing is op de onderhavige ontnemingsprocedure, over die toepasselijkheid prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het hof heeft – voor zover voor de beoordeling van het middel relevant – het volgende overwogen over de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel: “Het hof zal het wederrechtelijk verkregen voordeel berekenen aan de hand van een eenvoudige kasopstelling. Hierbij worden over de periode van 1 januari 2004 tot 18 mei 2010 de totale contante uitgaven afgezet tegen de legale contante inkomsten. Indien het verschil negatief is, is sprake van contante ontvangsten met een onbekende herkomst. Een negatieve kas is immers niet mogelijk: men kan niet meer uitgeven dan men fysiek aan kasgeld beschikbaar heeft, tenzij sprake is van een andere, onbekende (illegale) inkomstenbron. Schematisch weergegeven is deze wijze van berekening als volgt: I. Beginsaldo contant geld. II. Legal contante ontvangsten (inclusief bankopnamen). III. Eindsaldo (aangetroffen) contant geld. IV. Feitelijke contante uitgaven (inclusief bankstortingen). De raadsman van de veroordeelde heeft de navolgende verweren gevoerd, die aansluitend zullen worden besproken. 1. Bewijslastverdeling De raadsman heeft allereerst bepleit dat Richtlijn 2016/343 van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2016 betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij de terechtzitting aanwezig te zijn, van toepassing is op de onderhavige procedure. Twee pilaren van het nationaal ontnemingsrecht, zijnde de rechterlijke bevoegdheid om te mogen schatten en de eis van aannemelijkheid, zijn met deze Richtlijn onverenigbaar en staan ontneming in de weg. De raadsman heeft het hof voorts verzocht om in het geval het hof van oordeel is dat de betreffende richtlijn met of nog niet van toepassing zou zijn, een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie over de toepasselijkheid van de richtlijn op onderhavige ontnemingsprocedure. Het hof overweegt als volgt. De door de raadsman bedoelde Richtlijn 2016/343 betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij de terechtzitting aanwezig te zijn, heeft tot doel bepaalde aspecten van het recht van verdachten of beklaagden in strafprocedures in de hele Europese Unie om voor onschuldig te worden gehouden totdat hun schuld definitief in rechte is komen vast te staan, en van het recht om op het proces aanwezig te zijn, te versterken. Nog afgezien van de vraag of voornoemde richtlijn onverkort van toepassing is op de ontnemingsprocedure, is het hof van oordeel dat het verweer van de verdediging moet worden verworpen. De Hoge Raad heeft meermalen overwogen dat de bewijslastverdeling die van toepassing is in ontnemingszaken, niet in strijd is met het onschuldbeginsel en het recht op een eerlijk proces zoals neergelegd in bijvoorbeeld het EVRM. Het moge zo zijn dat de rechter in de ontnemingsprocedure niet onverkort gebonden is aan het strafvorderlijk bewijsstelsel, evenmin is het zo dat het openbaar ministerie niets zou hoeven te bewijzen en dat het aan de veroordeelde is om zijn onschuld te bewijzen. Als het door het openbaar ministerie aangedragen bewijs de schijn wekt dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit strafbare feiten, dan brengen overwegingen van redelijkheid en billijkheid mee dat het vervolgens aan de veroordeelde is om voldoende tegenbewijs te leveren. De genoemde Richtlijn maakt niet dat aan deze herhaaldelijk door de Hoge Raad vooropgestelde uitgangspunten in de ontnemingsprocedure afbreuk moet worden gedaan. In een ontnemingsprocedure als de onderhavige, waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt berekend aan de hand van een eenvoudige kasopstelling, ziet het onderzoek op het in kaart brengen van contante inkomsten en uitgaven in een periode waarin het aannemelijk wordt geacht dat door de veroordeelde uit feiten waarvoor hij is veroordeeld of uit andere strafbare feiten voordeel is ontvangen. Hiervoor worden wettige bewijsmiddelen gebruikt, inclusief het ontnemingsrapport en de bijbehorende bijlagen, waaronder onder andere bankafschriften, facturen en processen-verbaal van getuigenverhoren. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt aldus wel gebruik gemaakt van bewijsmiddelen, zoals artikel 511f van het Wetboek van Strafvordering ook voorschrijft. Aan de berekening zoals opgenomen in het ontnemingsrapport ligt bovendien een uitgebreid strafrechtelijk financieel onderzoek ten grondslag, waarbij uitgebreid onderzoek is gedaan naar eventuele legale contante inkomsten van de veroordeelde. Voorts is de verdediging tijdens het strafrechtelijk financieel onderzoek in eerste aanleg en in hoger beroep meerdere malen in de gelegenheid gesteld om de kasopstelling te bestrijden of aannemelijk te doen worden dat de wijze van berekening niet juist is. De rechtbank heeft in eerste aanleg in dit kader zelfs het verzoek tot heropening van het onderzoek toegewezen. Gelet op het voorgaande acht het hof de ontnemingsprocedure niet in strijd met even bedoelde richtlijn en acht het voorts ook niet noodzakelijk om een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie betreffende de toepasselijkheid van de richtlijn op onderhavige procedure. (…) Tegen de veroordeelde is een strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld en voor beide feiten waarvoor de veroordeelde in hoger beroep is veroordeeld, kan een geldboete van de vijfde categorie worden opgelegd. Gelet op (

1. i)deze veroordeling; (
2. ii)de eerdere veroordeling van de veroordeelde in 2003 voor onder andere deelname aan een criminele organisatie; (iii) en de resultaten uit het strafrechtelijk financieel onderzoek, waaruit onder andere volgt dat de veroordeelde tussen 2004 en 18 mei 2010 nauwelijks legale contante ontvangsten heeft gehad maar wel veel contante uitgaven heeft gedaan acht het hof het aannemelijk dat de veroordeelde voordeel heeft genoten uit zowel de feiten waarvoor hij in hoger beroep is veroordeeld als uit andere strafbare feiten. De vrijspraken voor strafbare feiten waaronder de vrijspraak met betrekking tot deelname aan een criminele organisatie gedurende een gedeelte van de tenlastegelegde periode, staan nu het voordeel is berekend aan de hand van een eenvoudige kasopstelling niet aan het opleggen van de ontnemingsmaatregel in de weg. (…) Berekening Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 155.432,23 heeft verkregen. Het hof ontleent deze schatting aan de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en gaat uit van de volgende berekening: Kasopstelling, periode 1 januari 2004 tot 18 mei 2010: Beginsaldo op 1 januari 2004 € 0,- Legale contante ontvangsten € 9,10 + Bankopnamen € 10.233,07 + Aangetroffen contant geld op 18 mei 2010 € 0,- + Contante uitgaven Huur € 77.500,- Belasting € 1.943,- Aangetroffen facturen € 4.216,40 Totaal contante uitgaven € 83.659,40 – Bankstortingen € 82.015,- - Wederrechtelijk verkregen vermogen € 155.432,23” 7. Art. 6, eerste en tweede lid, van de richtlijn luiden als volgt: “1. De lidstaten zorgen ervoor dat de bewijslast voor de vaststelling van de schuld van verdachten en beklaagden op de vervolgende instantie rust. Dit doet geen afbreuk aan enige verplichting voor de rechter of de bevoegde rechtbank om zowel belastende en ontlastende bewijzen te zoeken, noch aan het recht van de verdediging om overeenkomstig het nationale recht bewijsmateriaal aan te brengen. 2. De lidstaten waarborgen dat iedere twijfel over de schuldvraag in het voordeel van de verdachte of de beklaagde werkt, ook wanneer de rechter beoordeelt of de betrokkene moet worden vrijgesproken.” 8. Het middel behelst in de eerste plaats de klacht dat het hof ten onrechte geen prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof van Justitie EU en dat een (ongemotiveerde) weigering prejudiciële vragen te stellen in strijd is met art. 6 EVRM. Deze klacht faalt, reeds omdat een verplichting tot het stellen van prejudiciële vragen ingevolge art. 267 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) alleen geldt voor de hoogste rechter. Andere rechters zijn bevoegd om prejudiciële vragen te stellen, maar verplicht zijn zij daartoe niet. Daarbij komt dat de richtlijn uiterlijk op 1 april 2018 geïmplementeerd diende te zijn in het nationale recht (zie art. 14 van de richtlijn). Toen het hof op 19 februari 2018 uitspraak deed was de implementatietermijn nog niet verstreken, zodat de betrokkene aan de richtlijn geen rechten kon ontlenen. Procureur-Generaal Silvis heeft er voorts op gewezen dat de omstandigheid dat die implementatietermijn intussen wel is verstreken niet meebrengt dat de in de richtlijn vervatte rechten met terugwerkende kracht zijn komen te gelden voor vonnissen of arresten die voordien zijn gewezen. 9. Anders dan in hoger beroep is betoogd, bevat de uitspraak van het hof geen uitlegging van nationaal recht die de verwezenlijking van de met de richtlijn nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen. Daarbij volsta ik met de opmerking dat het hof toepassing heeft gegeven aan art. 36e, derde lid, Sr en dat in dat verband van een schuldvaststelling als bedoeld in art. 6, eerste lid, van de richtlijn geen sprake is. Om met mijn ambtgenoot Aben te spreken: de ontnemingsmaatregel wordt door het EHRM gezien als een onderdeel van de ‘criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM, met dien verstande dat zij niet uitmondt in een vaststelling van schuld, maar in een vaststelling van de hoogte van het genoten voordeel. 10. Voor zover het middel de klacht bevat dat het hof, in strijd met de Geerings-jurisprudentie van het EHRM, de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede heeft gebaseerd op feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken, faalt het eveneens. Het hof is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van een berekeningswijze die pleegt te worden aangeduid als een eenvoudige kasopstelling. Het heeft immers de legale contante ontvangsten van de betrokkene afgetrokken van de contante uitgaven en heeft vervolgens geoordeeld dat de uitkomst het door de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel representeert. Bij het gebruik van een abstracte berekeningsmethode, zoals een (eenvoudige) kasopstelling of een vermogensvergelijking, is in de regel geen sprake van een directe relatie tussen de door het hof bij de ontneming in aanmerking genomen bedragen en de concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken. Niet een concreet strafbaar feit, maar de verandering in het vermogen vormt immers de basis van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Er zal dan ook geen sprake zijn van een schuldvaststelling aan concrete strafbare feiten, zodat evenmin strijd zal bestaan met de Geerings-jurisprudentie. 11. Voor zover ten slotte de Hoge Raad wordt verzocht om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie EU, wijs ik erop dat het mij voorkomt dat in dezen geen sprake is van twijfel over de uitleg van het Unierecht die daartoe aanleiding zou geven. 12. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. 13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Met weglating van voetnoten. De door de steller van het middel genoemde uitspraken van het EHRM zien ook op gevallen waarin de hoogste rechter geen prejudiciële vragen had gesteld. EHRM 20 september 2011, nr. 3989/07 en 38353/07 (Ullens de Schooten en Rezabek tegen België), rov. 55 en 62. Vgl. HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:97, rov. 2.3.3. Onderdeel 12 van zijn conclusie voorafgaand aan HR 11 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1586 (HR: art. 81, eerste lid, RO). Zie – in het kader van het recht op verhoorbijstand – HR 12 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:341, NJ 2019/132, rov. 3.3.2. Overigens heeft de minister van Justitie en Veiligheid kenbaar gemaakt dat de richtlijn volledig is geïmplementeerd door middel van bestaande regelgeving. Zie de mededeling van 28 maart 2018, Stcrt. 2018, nr. 18991. Vgl. onder meer Hof van Justitie 27 oktober 2016, C-439/16 (Milev), rov. 31. Zie zijn conclusie voorafgaand aan HR 11 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU2056, NJ 2013/547, m.nt. Borgers, onder verwijzing naar (onder meer) EHRM 5 juli 2001, Appl.nr. 41087/98, par. 35 (Phillips tegen het Verenigd Koninkrijk), par. 35.. EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03, NJ 2007/349, m.nt. Borgers, 43 (Geerings tegen Nederland). Bemelmans 2018, p. 442. Vgl. mijn conclusies vóór HR 21 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3032 (HR: 81 RO), HR 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:1004 (tweede middel, HR: 81 RO, niet gepubliceerd) en HR 25 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:4148 (derde middel, HR: 81 RO, niet gepubliceerd), de conclusie van mijn toenmalige ambtgenoot Silvis vóór HR 2 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4704 (middel betrokkene, HR: 81 RO), de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge vóór HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2562 (eerste middel, nrs. 10-12) en de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga vóór HR 16 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG2178 (derde middel, HR: 81 RO). Zie voorts D. Emmelkamp, T. Felix en N.G.H. Verschaeren, De ontnemingsmaatregel (Praktijkwijzer Strafrecht nr. 11), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 3.4.2.