PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 18/03216 Zitting 7 juni 2019 CONCLUSIE W.L. Valk In de zaak Aannemingsbedrijf Fraanje B.V. tegen Alukon Zeeland B.V. Partijen worden hierna verkort aangeduid als respectievelijk Fraanje respectievelijk Alukon. 1Inleiding en samenvatting 1.1 In deze zaak heeft een aannemer de overeenkomst met een onderaannemer ontbonden na een traject van discussie en correspondentie over zowel de termijnen waarbinnen nakoming diende plaats te vinden als de kwaliteit van reeds verrichte uitvoeringshandelingen. Volgens rechtbank en hof is de ontbinding krachteloos omdat de onderaannemer niet in verzuim verkeerde. 1.2 Het middel stelt drie principiële vragen aan de orde: 1. Komt aan een ingebrekestelling waarbij door de schuldeiser aan de schuldenaar een termijn voor de nakoming is gesteld die korter is dan in de gegeven omstandigheden redelijk, niettemin enigerlei werking toe en, zo ja, in welke zin? 2. Hoe behoort te worden geoordeeld over de figuur van een termijnstelling door de schuldeiser die van de schuldenaar vergt dat hij zich uitlaat over de wijze waarop hij door de schuldeiser omschreven onvolkomenheden in de uitvoering van de verbintenis denkt te repareren (‘termijnstelling-uitlating-kwaliteit’). 3. Kan aan een ingebrekestelling op een bepaalde termijn, een kortere termijn worden toegevoegd waarbinnen de schuldenaar dient te verklaren dat hij binnen de eerstbedoelde termijn zal nakomen (‘getrapte ingebrekestelling’)? 1.3 Ik laat de bespreking van het middel voorafgaan door beschouwingen in meer algemene zin. De kwestie van de ‘getrapte ingebrekestelling’ plaats ik in de ruimere context van een ‘termijnstelling-uitlating-tijdigheid’. 1.4 Mijns inziens slagen diverse klachten van het middel. 2Feiten en procesverloop 2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (
(3)Where in a case of delay in performance which is not fundamental the aggrieved party has given notice allowing an additional period of time of reasonable length, it may terminate the contract at the end of that period. If the additional period allowed is not of reasonable length it shall be extended to a reasonable length. The aggrieved party may in its notice provide that if the other party fails to perform within the period allowed by the notice the contract shall automatically terminate.’ Een nuancering voor het geval dat de conversie ten opzichte van de schuldenaar niet redelijk is, wordt niet vermeld. Klaarblijkelijk ziet men voor een dergelijke nuancering in de regel geen aanleiding. Met art. 7.1.5 PICC vergelijkbare bepalingen vinden we in art. III.–3:503 lid 2 DCFR en art. 8:106 lid 3 PECL. Termijnstelling-uitlating-kwaliteit 3.21 De tweede kwestie die ik aankondigde, is de vraag hoe behoort te worden geoordeeld over een termijnstelling door de schuldeiser die van de schuldenaar vergt dat hij zich uitlaat over de wijze waarop hij door de schuldeiser omschreven onvolkomenheden in de uitvoering van de verbintenis denkt te repareren. Deze termijnstelling-uitlating-kwaliteit vindt in de wettelijke bepalingen omtrent verzuim en ingebrekestelling geen regeling, maar in mijn waarneming komt zij in de praktijk niettemin veelvuldig voor. 3.22 Gelet op het niet-limitatieve karakter van de wettelijke regeling van verzuim en ingebrekestelling (hiervoor onder 3.5) volgt uit de omstandigheid dat de termijnstelling-uitlating-kwaliteit daarin niet voorkomt, nog niet dat zo’n termijnstelling niet tot het verzuim van de schuldenaar kan leiden. Er bestaan mijns inziens integendeel diverse aanknopingspunten voor de opvatting dat zij daartoe wél kan leiden. 3.23 Als eerste verdient opmerking dat art. 6:80 lid 1 aanhef en onder c BW (anticipatory breach) de mogelijkheid erkent dat de schuldeiser nog voordat de vordering opeisbaar is, de schuldenaar schriftelijk aanmaant om zich binnen een bij die aanmaning gestelde redelijke termijn bereid te verklaren zijn verplichtingen na te komen, namelijk in het geval dat de schuldeiser goede gronden heeft te vrezen dat de schuldenaar in de nakoming zal tekortschieten. Reageert de schuldenaar op die aanmaning niet, of niet op een wijze als van hem mag worden verlangd, dan zal het verzuim intreden via art. 6:82 lid 2 BW (houding van de schuldenaar), art. 6:83 aanhef en onder c BW (mededeling van de schuldenaar) of de (aanvullende werking van) redelijkheid en billijkheid. Welnu, het gelukt mij niet om een goede reden te bedenken waarom de schuldeiser in geval van een opeisbare verbintenis minder rechten zou hebben dan in geval van een niet-opeisbare. Met betrekking tot deze analogie met art. 6:80 lid 1 aanhef en onder c BW nog: voor dat geval wordt aangenomen dat de schuldenaar niet steeds zal kunnen volstaan met de blote verklaring dat hij tot nakoming bereid is. De literatuur neemt integendeel aan dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval de schuldenaar meer of minder gedetailleerd dient in te gaan op de door de schuldeiser aan zijn vrees ten grondslag gelegde argumenten. Mutatis mutandis behoort hetzelfde te gelden voor de vergelijkbare termijnstelling ná opeisbaarheid. 3.24 Afgezien van analoge toepassing van art. 6:80 BW zonder meer, past een erkenning van de mogelijkheid van termijnstelling-uitlating-kwaliteit ook bij de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever dat de wettelijke regels van verzuim en ingebrekestelling niet naar de letter zullen worden gepast en dat integendeel leidend is wat in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van partijen kon worden gevergd. Met name bij de uitvoering van min of meer complexe contracten is de behoefte aan een instrument dat de schuldenaar dwingt om zich te verklaren over de wijze waarop hij onvolkomenheden in de uitvoering denkt te repareren, alleszins invoelbaar. Reageert de schuldenaar op een termijnstelling door de schuldeiser niet of onvoldoende, dan biedt de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid de rechter de ruimte om daaraan de consequentie te verbinden dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Welke eisen aan de motivering van zijn beslissing kunnen worden gesteld, hangt uiteraard af van het partijdebat. Ook branchegebruiken, dat wil zeggen wat daaromtrent door partijen is aangevoerd, spelen een rol. 3.25 Een vergelijkbaar resultaat valt te bereiken met toepassing van art. 6:83 aanhef en onder c BW (mededeling van de schuldenaar) in geval van een onvoldoende antwoord van de schuldenaar, en met toepassing van art. 6:82 lid 2 BW (houding van de schuldenaar) in geval van zijn stilzwijgen. 3.26 Ten slotte verdient vermelding dat de termijnstelling-uitlating-kwaliteit in internationaal verband een bekende figuur is. Ik citeer art. III.–3:505 DCFR: ‘A creditor who reasonably believes that there will be a fundamental nonperformance of a contractual obligation by the debtor may terminate if the creditor demands an adequate assurance of due performance and no such assurance is provided within a reasonable time.’ Met betrekking tot de vraag wat onder ‘an adequate assurance of due performance’ moet worden verstaan, zegt de toelichting op de bepaling: ‘D. What constitutes an adequate assurance This will depend on the circumstances, including the debtor's standing, integrity and previous conduct in relation to the obligation and the nature of the event that creates uncertainty as to the ability and willingness to perform. In some cases the debtor's declaration of intention to perform will suffice. In other cases it may be reasonable for the creditor to demand evidence of the debtor's ability to perform.’ Met art. III.–3:505 DCFR sterk vergelijkbare bepalingen vinden we in art. 8:105 PECL en art. 7.3.4 PICC. Termijnstelling-uitlating-tijdigheid 3.27 In de derde plaats is aan de orde of het ook met betrekking tot de tijdigheid van de verschuldigde prestatie denkbaar is dat de schuldeiser aan de schuldenaar een termijn kan stellen waarbinnen deze zich dient te verklaren. Die kwestie is niet in alle opzichten dezelfde als die met betrekking tot de termijnstelling-uitlating-kwaliteit, maar ligt niettemin in haar verlengde. 3.28 Er bestaat geen reden om de door ons wetboek erkende mogelijkheid van termijnstelling vóór opeisbaarheid in het geval de schuldeiser goede gronden heeft te vrezen dat de schuldenaar in de nakoming zal tekortschieten (art. 6:80 lid 1 aanhef en onder c BW), te beperken tot terechte vrees van de schuldeiser omtrent de kwaliteit van de prestatie. Die vrees zal ook kunnen zien op de tijdigheid van de prestatie. Dit volgt mijns inziens eenvoudig uit de betekenis van de begrippen ‘nakoming’ en ‘tekortkoming’. Ook een niet-tijdige prestatie die kwalitatief aan de verbintenis beantwoordt, is een tekortkoming, en is geen ‘nakoming zonder tekortkoming’ zoals art. 6:80 lid 1 BW het met betrekking tot het geval onder a zegt. 3.29 Geldt tussen partijen een voor voldoening bepaalde termijn in de zin van art. 6:83 onder a BW en heeft de schuldeiser reeds vóór opeisbaarheid goede gronden om te vrezen dat de schuldenaar niet binnen die termijn zal nakomen en aldus zal tekortschieten, dan erkent art. 6:80 lid 1 aanhef en onder c BW de mogelijkheid dat de schuldeiser de schuldenaar schriftelijk aanmaant om zich binnen een redelijke termijn bereid te verklaren zijn verplichtingen (ten volle, dus ook tijdig) na te komen. Reageert de schuldenaar op die aanmaning niet of onvoldoende, dan treden de gevolgen van niet-nakoming reeds vóór opeisbaarheid in, onder meer met het gevolg dat met ontbinding niet behoeft te worden gewacht totdat de voor voldoening bepaalde termijn in de zin van art. 6:83 onder a BW is verstreken. Wat betreft de vertragingsschade blijft intussen het oorspronkelijke moment van opeisbaarheid bepalend (art. 6:80 lid 2 BW). 3.30 Vervolgens geldt ook wat betreft de termijnstelling-uitlating-tijdigheid dat niet valt in te zien waarom de schuldeiser vanaf opeisbaarheid minder rechten zou hebben dan vóór opeisbaarheid. Ook nadat een vordering opeisbaar is geworden, kan het zich voordoen dat schuldeiser goede gronden heeft om te vrezen dat de schuldenaar niet zal nakomen binnen de voor voldoening bepaalde termijn (art. 6:83 aanhef en onder a BW) en aldus zal tekortschieten. In dat geval behoeft hij niet lijdzaam het aflopen van die termijn af te wachten, maar mag hij gemotiveerd de schuldenaar aanmanen om zich binnen redelijke termijn bereid te verklaren zijn verplichtingen (ten volle, dus ook tijdig) na te komen. Reageert de schuldenaar op een termijnstelling-uitlating-tijdigheid niet of onvoldoende, dan ligt voor de hand dat de rechter constateert dat het verzuim op grond van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid is ingetreden, dan wel in verband art. 6:82 lid 2 BW (houding van de schuldenaar) respectievelijk art. 6:83 aanhef en onder c BW (mededeling van de schuldenaar). 3.31 De mogelijkheid van een termijnstelling-uitlating-tijdigheid formuleerde ik hiervoor voor het geval dat de verbintenis reeds op scherp staat, in de zin dat er een voor voldoening bepaalde termijn geldt in de zin van art. 6:83 aanhef en onder a BW. Mijns inziens bestaat er geen goede grond om te ontkennen dat de schuldeiser onder omstandigheden een termijnstelling-uitlating-tijdigheid ook mag combineren met een ingebrekestelling (art. 6:82 lid 1 BW). Het rechtsgevolg van een ingebrekestelling is dat de schuldenaar gehouden is om binnen de hem gestelde redelijke termijn na te komen, juist zoals hij daartoe gehouden is in het hiervoor bedoelde geval van een voor voldoening bepaalde termijn in de zin van art. 6:83 aanhef en onder a BW. Welnu, indien de schuldeiser goede gronden heeft om te vrezen dat de schuldenaar niet binnen de hem bij de ingebrekestelling gestelde redelijke termijn zal nakomen, zal hij op geheel overeenkomstige wijze als hiervoor uiteengezet de schuldenaar kunnen dwingen om zich daarover uit te laten. Heeft de schuldeiser de bedoelde gronden reeds op het moment dat hij zijn ingebrekestelling uitbrengt, dan zal hij beide, de ingebrekestelling en de termijnstelling-uitlating-tijdigheid, uiteraard in één verklaring mogen combineren. Met de steller van het middel kan men dat aanduiden als een ‘getrapte ingebrekestelling’. 3.32 Ook de onder 3.26 vermelde regel van art. III.–3:505 DCFR impliceert de mogelijkheid van mede een termijnstelling-uitlating-tijdigheid, mits de tijdigheid van de nakoming een wezenlijk element is van wat de schuldeiser mag verwachten, in die zin dat niet-tijdige nakoming ‘substantially deprives the creditor of what the creditor was entitled to expect under the contract’ als bedoeld in art. III.–3:502 DCFR. Dat dit laatste inderdaad tot de mogelijkheden behoort, volgt uit de toelichting op die bepaling (cursiveringen toegevoegd): ‘…what was the creditor entitled to expect? This depends to a large extent on the nature and terms of the contract. If the contract allows the debtor a certain latitude in performing then the creditor will not be entitled to expect conformity with some more exacting standard. If it provides for strict compliance with certain provisions then the creditor is entitled to expect such strict compliance. Usages and practices may be important in deciding what a party is entitled to expect. For example, in certain fields of activity strict adherence to the precise time of delivery, or the provision of documents in a precise form may be expected. In some cases the nature of the contract may be decisive. For example, where a contract is for the delivery of flowers for a wedding at a stated time the purchaser will be entitled to expect delivery in time for the wedding and not the next day. (…)’ Dat de bedoelde termijnstelling-uitlating-tijdigheid ook kan worden gecombineerd met toepassing van art. III.–3:503 DCFR (notice fixing additional time for performance, verwant aan de ingebrekestelling naar Nederlands recht), wordt in de toelichting op het DCFR niet beschreven, maar in de formulering van beide bepalingen vond ik geen aanwijzing dat die combinatie niet mogelijk zou zijn. Mutatis mutandis geldt het voorgaande ook voor art. 8:105 PECL, in combinatie met art. 8:106 PECL, en art. 7.3.4 PICC, in combinatie met art. 7.1.5 PICC. 3.33 In de voorgaande alinea’s heb ik steeds verondersteld dat de schuldeiser goede gronden heeft om te vrezen dat schuldenaar niet tijdig zal nakomen en aldus zal tekortschieten. Over de vraag of de schuldeiser die goede gronden inderdaad had, zal gemakkelijk debat kunnen bestaan. Wat dat betreft bestaat er in praktische zin verschil tussen de termijnstelling-uitlating-kwaliteit en de termijnstelling-uitlating-tijdigheid. Dat een min of meer ernstig kwaliteitsgebreken in de uitvoering van de verbintenis voor de schuldeiser goede gronden kunnen opleveren om te vrezen dat schuldenaar in de nakoming zal tekortschieten, ligt voor de hand. Wat betreft de termijnstelling-uitlating-tijdigheid zal, als ik het goed zie, de vraag of de schuldeiser de bedoelde goede gronden heeft, veelal kwestieus zijn. Dat maakt het voor de schuldeiser bijzonder riskant om van de werking van een door hem uitgebrachte termijnstelling-uitlating-tijdigheid uit te gaan en op grond daarvan bijvoorbeeld te weigeren om de schuldenaar tot het werk toe te laten of op grond daarvan de overeenkomst te ontbinden (vergelijk hiervoor onder 3.13-3.15). 4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen. De eerste drie onderdelen vallen uiteen in diverse subonderdelen. Het zesde onderdeel behelst enkel een voortbouwklacht. 4.2 Onderdeel 1 richt zich tegen beslissingen van het hof in rechtsoverweging 3.9.2 tot en met 3.9.6. Ik citeer deze overwegingen: ‘3.9.2. De sommatie van 6 september 2013 van Fraanje bevat wel een duidelijke sommatie. In de brief wordt verwezen naar de eerdere emailcorrespondentie van 5 en 11 juli 2013. In deze brief wordt ervan uitgegaan dat het daarbij om dwingend overeengekomen – dus fatale – termijnen ging en is Alukon nog een laatste termijn van één week gegund. Alukon betwist dat Fraanje in dit stadium aanspraak kon maken op herstel en uitvoering binnen zo een korte termijn. 3.9.3. Tegen de achtergrond van het oordeel dat in de emailcorrespondentie van 5 en 11 juli 2013 geen fatale termijnen besloten lagen, acht het hof de hersteltermijn welke Alukon werd gesteld onredelijk kort, zodat Fraanje zich thans niet op die korte termijn kan beroepen. 3.9.4. Ook de sommatie van 17 september 2013 schiet tekort. Deze bouwt voort op eerdere sommaties waaraan om vorenstaande redenen geen ingebrekestellende kracht voortvloeide. Vanwege het ontbreken van eerdere (deugdelijke) ingebrekestellingen of tussen partijen (nader) afgesproken fatale termijnen acht het hof de bij de brief van 17 september 2013 gestelde termijn – totale afronding binnen 10 kalenderdagen – in de gegeven omstandigheden onredelijk kort. Bij deze sommatie werd voorts een zeer korte termijn van vijf dagen gegund voor het doen van een verklaring dat het zwembaddeel uiterlijk 27 september en de rest uiterlijk 15 oktober 2013 gereed zou zijn. Een dergelijke ingebrekestelling vindt echter geen steun in de wet. Voorstelbaar is dat zulk een verklaring op korte termijn wordt verlangd en mag worden gevergd als de wederpartij bijvoorbeeld reeds in gebreke is of er gegronde redenen zijn om te vrezen dat deze niet tijdig zal (kunnen) nakomen. Die situatie deed zich echter toen niet voor. 3.9.5. Op 2 oktober 2013 heeft Fraanje de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Op dat moment was de door Fraanje voor herstel gegeven termijn nog niet eens verstreken. Bovendien had Alukon – weliswaar niet binnen vijf dagen – gereageerd bij emailbericht van 26 september 2013 (inl. dgv. prod. 13). Alukon verklaarde zich bereid om haar contractuele verplichtingen na te leven. Het standpunt van Fraanje dat uit de houding van Alukon afgeleid moest worden dat zij niet in staat of bereid was na te komen, is dus niet juist. 3.9.6. Tot op dat moment – 2 oktober 2013 – was van een “te laat” presteren van de zijde van Alukon (op basis waarvan Fraanje terecht buitengerechtelijk de overeenkomst zou hebben kunnen ontbinden) nog geen sprake. In zoverre was die ontbinding dus prematuur.’ 4.3 Volgens subonderdeel 1.1 heeft het hof in de rechtsoverwegingen 3.9.3 en 3.9.4 miskend dat een ingebrekestelling op te korte termijn slechts dan niet tot verzuim leidt, indien de schuldenaar op de aanmaning alles heeft gedaan om zo spoedig mogelijk te voldoen, dan wel zou het hof hebben miskend dat een te korte termijn van rechtswege in een redelijke termijn wordt geconverteerd. Het onderdeel voegt daaraan toe dat het hof een en ander zo nodig ambtshalve, onder aanvulling van de rechtsgronden, diende te constateren. 4.4 Uit wat hiervoor onder 3.9 e.v. is gezegd, volgt dat de rechtsopvatting waarvan de klacht uitgaat, juist is, althans voor zover het subonderdeel zich baseert op conversie. Ook lijkt me duidelijk dat het hof van een andere opvatting is uitgegaan. Wat betreft de sommatie van 6 september 2013 zegt het hof uitdrukkelijk dat Fraanje zich niet op de te korte termijn kan beroepen (rechtsoverweging 3.9.3 slot). Dat is op zichzelf niet onjuist, maar uit de omstandigheid dat het hof het bij die constatering laat, volgt dat het hof ervan is uitgegaan dat de ingebrekestelling vanwege de te korte termijn van geen waarde is. Dit laatste is niet juist. Wat betreft de sommatie van 17 september 2013 (rechtsoverweging 3.9.4 eerste alinea) laat het hof het bij zijn oordeel dat de gestelde termijn te kort was, klaarblijkelijk opnieuw omdat het hof meende dat daarmee de kous af is. 4.5 De termijn van één week van de sommatie van 6 september 2013, eindigde op 13 september 2013. De termijn van tien dagen van de sommatie van 17 september 2013 eindigde op 27 september 2013. Op 2 oktober 2013 heeft Fraanje de ontbindingsverklaring uitgebracht. Waar het hof in het midden heeft gelaten of termijnen van respectievelijk 26 en 15 dagen wel redelijk zijn, heeft Fraanje bij haar klacht(
- en)ook alle belang. 4.6 Het slot van het subonderdeel bevat nog een motiveringsklacht die geen bespreking behoeft. 4.7 Subonderdeel 1.2 richt een aantal klachten tegen de beslissing van het hof in rechtsoverwegingen 3.9.3 en 3.9.4 dat de in de brieven van 6 en 17 september 2013 geboden termijnen te kort waren. Daarbij beroept Fraanje zich op de volgende feiten en niet-bestreden stellingen (voor vindplaatsen zie steeds de procesinleiding): a. Alukon heeft op 11 juli 2013 geschreven dat zij het werk stil zou leggen als de ingebrekestelling van 5 juli 2013 niet zou worden ingetrokken. b. Alukon heeft op 11 juli 2013 geschreven dat op dat moment is afgesproken dat de kozijnen voor het zwembad zouden worden geplaatst in week 33-34 (12/8 tot en met 25/8) en voor de overige bouwdelen in week 35-37 (26/8 tot en met 15/9). c. Fraanje heeft aangegeven dat wanneer de in de brief van 11 juli 2013 genoemde termijnen gehaald zouden worden, van boetes of kosten geen sprake zou zijn. 4.8 Ik begrijp de eerste klacht van het subonderdeel zo dat het hof niet duidelijk heeft gemaakt op welke wijze deze feiten en stellingen zijn betrokken bij zijn beslissing dat de in de brieven van 6 en 17 september 2013 voor nakoming gestelde termijnen te kort waren. Een toelichting waarom het hof deze feiten en stellingen kenbaar in zijn oordeel diende te betrekken, heeft Fraanje wat betreft de stellingen onder a en c niet gegeven. Mijns inziens kon een zodanige toelichting niet achterwege blijven. 4.9 Wat betreft de stelling onder b bevat het subonderdeel wel een toelichting, waarvan de strekking is dat niet-fatale termijnen, ondanks dat niet-fatale karakter wel van belang is voor de duur van de bij een ingebrekestelling in acht te nemen termijn. In dit verband wijst de steller van het middel erop dat ten tijde van de ingebrekestellingen van 6 en 17 september 2013 de door Alukon in haar e-mail van 11 juli 2013 genoemde (streef)termijnen, vrijwel alle waren verstreken. 4.10 Op zichzelf meen ik dat de rechtsopvatting die door de klacht wordt verondersteld, namelijk dat het verlopen van niet-fatale termijnen ertoe kan leiden dat een vervolgens uit te brengen ingebrekestelling slechts een relatief korte termijn voor nakoming behoeft te bevatten, juist is. Vergelijk hiervoor onder 3.7. Het gaat mij echter te ver om aan te nemen dat het hof verplicht was om op positum 59 van de memorie van grieven te reageren. Die plaats maakt deel uit van een relaas van wat er in de periode vanaf 11 juli 2013 feitelijk heeft plaatsgevonden, zonder dat (kenbaar) een verband wordt gelegd met de lengte van de termijnen van de ingebrekestellingen van 6 en 17 september 2013. 4.11 Vervolgens legt het subonderdeel een verband met de gebeurtenissen van 24 september, 7 oktober en 21 oktober 2014 met betrekking tot het toepassen van profielen van een ander fabricaat dan overeengekomen. Waarom die gebeurtenissen invloed hebben op de vraag of de bij de ingebrekestellingen van 6 en 17 september 2013 gestelde termijnen redelijk waren, wordt echter niet begrijpelijk uiteengezet en evenmin wordt verwezen naar een overeenkomstig betoog in de feitelijke instanties. 4.12 De laatste alinea van het subonderdeel richt zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het verband dat het hof in rechtsoverwegingen 3.9.3 en 3.9.4 legt tussen het niet-fatale karakter van de termijnen in de e-mailcorrespondentie van 5 en 11 juli 2013 en het ondeugdelijke karakter van aan de ingebrekestelling van 17 september 2013 voorafgaande sommaties en zijn oordeel dat de termijn van tien dagen zoals opgenomen in de brief van 17 september 2013 onredelijk kort is. 4.13 De rechtsklacht leest in de overwegingen van het hof de rechtsopvatting dat een ingebrekestelling geen gevolg heeft – of alleen tegen een (zeer) ruime – termijn indien eerdere termijnen niet fataal zijn. Ik zie geen reden om het eerste in de overwegingen van het hof te lezen. Het tweede valt in het arrest inderdaad te lezen. In de eerste alinea van rechtsoverweging 3.9.4 ligt mijns inziens onmiskenbaar de suggestie besloten dat de bij de ingebrekestelling van 17 september 2013 in acht te nemen termijn extra lang diende te zijn omdat daaraan voorafgaand tussen partijen termijnen met een niet-fataal karakter waren overeengekomen, respectievelijk daaraan voorafgaand door Fraanje was gesommeerd zonder ‘ingebrekestellende kracht’. 4.14 Mijns inziens slaagt hoe dan ook de motiveringsklacht. Waarom de bij de ingebrekestelling van 17 september 2013 in acht te nemen termijn extra lang diende te zijn omdat daaraan voorafgaand tussen partijen termijnen met een niet-fataal karakter waren overeengekomen, respectievelijk daaraan voorafgaand door Fraanje was gesommeerd zonder ‘ingebrekestellende kracht’, is door het hof niet begrijpelijk gemotiveerd. Ik vermeld nog dat wat betreft de voorafgaande sommaties een afdoende motivering mijns inziens niet besloten ligt in de vermelding door het hof dat de ingebrekestelling van 17 september 2013 op die sommaties ‘voortbouwde’. Die omstandigheid maakt nog niet begrijpelijk waarom de termijn van de ingebrekestelling van 17 september 2013 extra lang diende te zijn. Het tegendeel ligt mijns inziens meer voor de hand (hiervoor onder 3.7). 4.15 Subonderdeel 1.3 richt zich tegen de overweging van het hof dat de bij brief van 17 september 2013 gestelde termijn een ‘totale afronding binnen tien kalenderdagen’ inhield die in de gegeven omstandigheden onredelijk kort was. Die overweging zou onbegrijpelijk zijn, aangezien niet een termijn van tien kalenderdagen is gesteld voor ‘de totale afronding’, maar slechts ten aanzien van één bouwdeel. 4.16 De klacht treft doel. Bij de brief van 17 september 2013 is niet een termijn van tien kalenderdagen gesteld voor ‘de totale afronding’, maar slechts voor een gedeelte van het werk. Aan het belang van Fraanje bij de klacht doet niet af dat zij de overeenkomst heeft ontbonden vóórdat de wat betreft het overige gedeelte van het werk gestelde termijn (15 oktober 2013) verstreken was. Allerminst valt uit te sluiten dat een termijn van tien dagen die te kort is indien zij ziet op ‘de totale afronding’ van het werk, dat niet is indien zij slechts op een gedeelte van het werk ziet. Evenmin valt uit te sluiten dat een ontbinding naar aanleiding van een tekortkoming met betrekking tot een gedeelte van het werk, geldig is; volgens art. 6:265 lid 1 BW geeft immers in beginsel iedere tekortkoming de schuldeiser recht op ontbinding. 4.17 Subonderdeel 1.4 mist mijns inziens feitelijke grondslag. Er bestaat geen reden om in de rechtsoverwegingen 3.9.2 en 3.9.3 de opvatting te lezen dat een ingebrekestelling niet tot verzuim kan leiden als deze ingebrekestelling impliciet of expliciet voortbouwt op de aanname dat eerder gestelde termijnen fataal zijn, terwijl deze termijnen niet fataal waren. 4.18 Subonderdeel 1.5 richt een rechtsklacht tegen de beslissingen van het hof in het tweede deel van rechtsoverweging 3.9.4, volgens welke de aanvulling van een ingebrekestelling tegen een bepaalde termijn met een (kortere) termijn waarbinnen de schuldenaar dient te verklaren dat de prestatie binnen eerstbedoelde termijn zal worden verricht, geen steun vindt in de wet en dat voorstelbaar is dat zo’n verklaring wordt verlangd als de wederpartij reeds in gebreke is of er gegronde redenen zijn om te vrezen dat deze niet tijdig zal (kunnen) nakomen, maar dat die situatie zich toen niet voordeed. 4.19 De klacht veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat de figuur van een ‘getrapte ingebrekestelling’ in strijd is met de wet. Zo lees ik het arrest van het hof niet. Het hof heeft weliswaar overwogen dat die figuur in de wet ‘geen steun vindt’, maar heeft tegelijk een termijnstelling-uitlating-tijdigheid mogelijk geacht in onder meer het geval dat er gegronde redenen zijn om te vrezen dat de schuldenaar niet tijdig zal (kunnen) nakomen. Wat het hof met het eerste bedoelt, moet mede in het licht van het laatste worden begrepen. 4.20 Volgens subonderdeel 1.6 is onbegrijpelijk de beslissing van het hof in rechtsoverweging 3.9.4 dat zich ‘op dat moment’ (17 september 2013 tot en met 2 oktober 2013) geen situatie voordeed waarin de wederpartij reeds in gebreke was, omdat voor wat betreft de Schüco-kwestie al sprake was van een gebrek. 4.21 Aldus geeft de steller van het middel het arrest van het hof onjuist weer. Waar het hof in het slot van rechtsoverweging 3.9.4 overweegt: ‘Die situatie deed zich echter toen niet voor’, heeft het hof klaarblijkelijk het oog op het tijdstip van 17 september 2013 en niet op de periode daarna. De Schüco-kwestie kwam daarna op. Zie hiervoor onder 2.1(x). 4.22 Subonderdeel 1.7 klaagt dat het hof zijn beslissing in rechtsoverweging 3.9.5, volgens welke ten tijde van de ontbinding op 2 oktober 2013 uit de houding van Alukon niet afgeleid kon worden dat zij haar verplichtingen niet zou nakomen, onvoldoende heeft gemotiveerd. Daarbij wijst Fraanje op een vijftal stellingen waarop het hof niet zou zijn ingegaan. 4.23 Een aantal stellingen (subonderdeel 1.7 onder a. b en
- e)heeft betrekking op de e-mail van Alukon aan Fraanje van 26 september 2013. Het hof heeft onder ogen gezien dat die e-mail geen reactie is op de ingebrekestelling van 24 september 2013. Het hof zegt immers dat de e-mail niet binnen vijf dagen is gekomen, waarmee het hof klaarblijkelijk het oog heeft op de termijnstelling-uitlating-tijdigheid die de ingebrekestelling van 17 september 2013 bevatte. Vergelijk ook rechtsoverweging 3.11.6 van het arrest van het hof. Het oordeel over de vraag of de reactie van Alukon in de e-mail van 26 september 2013 volstond, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Ik kan niet inzien dat het hof verplicht was om op de bedoelde stellingen te responderen. In dit verband is van belang dat deze stellingen deel uitmaken van een relaas omtrent de feiten en niet (duidelijk) zijn aangevoerd in de context van de vraag of op 2 oktober 2013 uit de houding van Alukon kon worden afgeleid dat zij haar verplichtingen niet zou nakomen. Wat Fraanje in die context wél heeft aangevoerd, is te lezen in de memorie van grieven onder 119, namelijk dat Alukon niet op de termijnstelling-uitlating-tijdigheid zoals opgenomen in de ingebrekestelling van 17 september 2013 heeft gereageerd met een bereidverklaring om na te komen. Daar gaat het hof op in met de vaststelling dat op 2 oktober 2013 een zodanige reactie van Alukon er wél was. 4.24 De stelling (subonderdeel 1.7 onder
- d)dat de directeur van Alukon heeft verklaard pas op 21 oktober 2013 aangeboden te hebben profielen te vervangen, omdat hij niet kon aantonen dat een ander fabricaat was afgesproken, heeft Fraanje evenmin ten grondslag gelegd aan haar standpunt dat op 2 oktober 2013 uit de houding van Alukon zou blijken dat zij haar verplichtingen niet zou nakomen. Hetzelfde geldt voor de stelling (subonderdeel 1.7 onder
- c)van Fraanje dat Alukon op de bouw geen aanstalten heeft gemaakt om de gemonteerde puien te vervangen. 4.25 Subonderdeel 1.8 betreft een voortbouwklacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking. 4.26 De onderdelen 2 en 3 richten zich tegen beslissingen van het hof opgenomen in rechtsoverwegingen 3.11.4 tot en met 3.11.10. Ik citeer deze overwegingen, en de daaraan voorafgaande overwegingen 3.11.1 tot en met 3.11.3: ‘3.11.1. Grieven 3 tot en met 6 hebben betrekking op de kwestie verband houdende met het vaststaand gegeven dat Alukon op sommige plaatsen niet de in het Bestek voorgeschreven Schücoprofielen, maar profielen van een ander merk heeft toegepast. 3.11.2. Voorop gesteld dient te worden dat het de opdrachtgever vrij stond om vanwege haar moverende redenen uitsluitend voor Schücoprofielen te kiezen. Dat staat los van de daadwerkelijke of vermeende superioriteit van die profielen of daadwerkelijke of vermeende inferioriteit van profielen van een ander fabricaat. 3.11.3. Zoals ter zitting in hoger beroep op vragen van het hof is bevestigd, heeft Alukon op enig moment (zelf) ervoor gekozen om profielen van een ander fabricaat te gebruiken omdat deze andere fabrikant in de collectie over een geschiktere maatvoering voor dit specifieke onderdeel van het werk zou beschikken dan de fabrikant van Schüco. Volgens Alukon was zulks in overleg met Fraanje geschied, die de juistheid van deze stelling betwist. In beginsel rust op Alukon de bewijslast met betrekking tot deze afwijkende afspraak. Daaraan gaat naar het oordeel van het hof echter het volgende vooraf. 3.11.4. Naar het oordeel van het hof doet het er niet toe of de alternatieve profielen al dan niet van mindere kwaliteit, dan wel juist beter geschikt, waren dan de Schücoprofielen. Immers, de vraag of die afwijking als zodanig een zo ernstige tekortkoming oplevert dat deze op zichzelf hoe dan ook ontbinding zou rechtvaardigen is – anders dan Fraanje stelt in haar memorie van grieven sub 107 – niet aan de orde omdat Fraanje die consequentie niet heeft getrokken; zij heeft immers Alukon gesommeerd deze afwijking te herstellen. 3.11.5. Op 24 september 2013 heeft de advocaat van Fraanje dienaangaande een sommatie aan Alukon gezonden (inl. dgv. prod. 12). Alukon werd gesommeerd binnen vijf dagen schriftelijk te verklaren dat zij alsnog de correcte profielen zou aanbrengen en binnen drie weken zulks ook daadwerkelijk te hebben uitgevoerd. Voordat deze vijfdagentermijn was verstreken heeft Fraanje evenwel de overeenkomst ontbonden op 2 oktober 2013. Nu Fraanje Alukon in de gelegenheid had gesteld om alsnog de profielen te vervangen, had zij daartoe aan Alukon ook een redelijke termijn moeten gunnen. De vijfdagentermijn was echter niet alleen onredelijk kort (zie hiervóór), het was ook binnen de aanvankelijk door Fraanje zelf gestelde termijn, zodat de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst prematuur was. 3.11.6. De omstandigheid dat Alukon niet, zoals door de advocaat van Fraanje gesommeerd, binnen de gestelde vijf dagen zich bereid had verklaard tot herstel over te gaan, levert geen tekortkoming op. Voor zover daarmee is beoogd aan te sluiten bij het in art. 6:80 lid 1 aanhef en sub c BW omschreven systeem, geldt dat deze termijn in de gegeven situatie onredelijk kort was, waaraan niet afdoet of die termijn in de praktijk te doen gebruikelijk wordt geacht. Overigens is onjuist het standpunt van Fraanje dat Alukon in het geheel niet heeft gereageerd; Alukon heeft gereageerd bij emailbericht van 26 september 2013 (inl. dgv. prod. 13). Weliswaar vormt die email blijkens de aanhef een reactie op de brief van Fraanje van 17 september 2013 en niet die van 24 september 2013, doch de email van Alukon dateert van na de email van Fraanje van 24 september 2013; blijkens die email is duidelijk dat Alukon zich bereid verklaarde om haar contractuele verplichtingen na te leven. Dat uit de houding van Alukon afgeleid zou kunnen en moeten worden dat zij niet in staat of bereid was haar verplichtingen na te komen, is dus niet juist. Ook daarom was de ontbinding van 2 oktober 2013 prematuur, waar deze was gebaseerd op de Schüco-kwestie. 3.11.7. Fraanje heeft verder gesteld dat Schüco de inkoopcondities had ingetrokken zodat Alukon helemaal geen Schücoprofielen meer kón leveren. Alukon heeft dat gemotiveerd betwist, stellende dat dit enkel betekende dat zij tijdelijk niet kon profiteren van gunstige prijzen. Ter zitting is van de zijde van Alukon op vragen van het hof toegelicht dat zij zulke Schücoprofielen ook van elders zou hebben kunnen betrekken. Bovendien duurde dit maar heel kort, reden waarom aan dit aspect volgens het hof verder geen betekenis toekomt. 3.11.8. Fraanje kent nog gewicht toe – memorie van grieven sub 122 – aan het gegeven dat Alukon later, op 7 oktober 2013, ontkende onjuiste profielen te hebben geleverd. Fraanje stelt zich evenwel in diezelfde memorie sub 126 op het standpunt dat gebeurtenissen na 2 oktober 2013 niet relevant zijn. Het gaat erom of de situatie op 2 oktober 2013 dusdanig was dat Fraanje terecht tot ontbinding kon overgaan, en op basis van de op dat moment bestaande situatie was dit niet het geval. 3.11.9. De rechtbank heeft in r.o. 4.8 overwogen dat Alukon zowel tijdens als na het overleg van 21 oktober 2013 expliciet heeft verklaard bereid te zijn om tot herstel over te gaan. Ofschoon grief 4 tegen deze rechtsoverweging is gericht, wordt in de toelichting niet betwist dat Alukon zich inderdaad op 21 oktober 2013 tot herstel conform de bestekseisen bereid heeft verklaard. Dit betekent dat de opstelling van Alukon na de (premature) ontbinding van 2 oktober 2[0]13, ook al had Alukon bij brief van 7 oktober 2013 te kennen gegeven dat er wat haar betreft niets mis was met de toegepaste profielen en de toepassing daarvan was gebaseerd op nadere afspraken, inhield dat zij bereid was alsnog Schücoprofielen toe te passen en in elk geval levert die nadere opstelling dus geen geldige grond op om alsnog tot ontbinding over te gaan. 3.11.10. Gelet op het voorgaande kunnen grieven 3 tot en met 6 niet tot vernietiging van het tussenvonnis waarvan beroep leiden.’ 4.27 Subonderdeel 2.1 bevat de rechtsklacht dat het hof in rechtsoverweging 3.11.4 zou hebben miskend dat bij een afwijkende nakoming ten aanzien van het kwaliteitsaspect verzuim direct intreedt en de door Fraanje geboden herkansing daaraan niet afdoet. 4.28 De klacht gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel wijst ter onderbouwing van de daar bepleite opvatting op een in het verleden door Streefkerk verdedigde theorie, die op zichzelf inderdaad inhoudt dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen positieve wanprestatie (een prestatie die niet voldoet aan het kwaliteitsaspect) en negatieve wanprestatie (een prestatie die uitblijft). Daargelaten of die theorie positief recht is – dat is ze mijns inziens niet – ziet de steller van het middel eraan voorbij dat in de aangevallen overweging niet het recht op schadevergoeding wegens een kwaliteitsgebrek aan de orde is, maar het recht op ontbinding wegens zo’n gebrek. Ontbinding is naar zijn aard een reactie op het uitblijven van correcte nakoming en ook voor ontbinding naar aanleiding van een kwaliteitsgebrek is daarom verzuim vereist. Ook in de theorie van Streefkerk is dit zo. Dat (ook) in geval van een kwaliteitsgebrek niet rauwelijks ontbinding mogelijk is, volgt mede uit het stelsel van art. 7:759 BW. 4.29 Subonderdeel 2.2 klaagt over de begrijpelijkheid van de beslissing van het hof in rechtsoverweging 3.11.5 dat Fraanje binnen de in de brief van 24 september 2013 gestelde vijfdagentermijn op 2 oktober 2013 de overeenkomst heeft ontbonden, omdat 2 oktober 2013 de achtste dag na 24 september 2013 is. 4.30 Uitgaande van wat er naar de letter in het arrest van het hof staat, slaagt de klacht. Voor die lezing naar de letter pleiten de door het hof gebruikte woorden ‘deze vijfdagentermijn’, wat op het eerste gezicht op niets anders kan slaan dan de direct ervoor genoemde termijn van vijf dagen, aanvangend op 24 september 2013. Bij nadere beschouwing lijkt het mij echter niet onmogelijk om het arrest van het hof toch anders te lezen, in die zin dat sprake is van een kennelijke vergissing, omdat het hof in rechtsoverweging 3.11.5 derde volzin de eveneens op 24 september 2013 aanvangende driewekentermijn heeft bedoeld. Op de vijfdagentermijn ziet vervolgens rechtsoverweging 3.11.6. Het is niet nodig dat ik mijzelf dwing tussen beide lezingen een keuze te maken, omdat andere klachten tegen de door het onderdeel aangevallen overwegingen in ieder geval doel treffen. 4.31 In subonderdeel 2.3 wordt geklaagd over de beslissing aan het slot van rechtsoverweging 3.11.5. Onvoldoende gemotiveerd zou zijn de beslissing dat de vijfdagentermijn ‘binnen de aanvankelijk door Fraanje zelf gestelde termijn’ was, aangezien niet duidelijk zou zijn welke ‘aanvankelijk door Fraanje gestelde termijn’ het hof daarmee op het oog heeft gehad. 4.32 Ook voor deze overweging geldt dat uitgaande van wat er naar de letter in het arrest van het hof staat, de klacht slaagt. Het hof zal echter hebben bedoeld dat de ontbindingsverklaring binnen de aanvankelijk door Fraanje zelf gestelde termijn valt en daarom prematuur was. Die door Fraanje zelf gestelde termijn is dan kennelijk de termijn van drie weken, zoals opgenomen in de brief van 24 september 2013. Intussen is het uiteraard de vraag hoeveel verbeterde lezing van het arrest van het hof nog te verenigen is met het grondbeginsel dat een rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing voor onder meer partijen controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Opnieuw acht ik het niet nodig om te kiezen. 4.33 De overige klachten van het subonderdeel behoeven geen bespreking. 4.34 Subonderdeel 2.4 komt op tegen de overwegingen van het hof in rechtsoverwegingen 3.11.5 en 3.11.6 dat de termijn van vijf dagen onredelijk kort was, zodat het niet reageren binnen deze termijn geen tekortkoming oplevert. 4.35 Zoals ik hiervoor aangaf, bedoelde het hof met de in het tweede deel van rechtsoverweging 3.11.5 genoemde termijn van vijf dagen mogelijk/waarschijnlijk de driewekentermijn. 4.36 Rechtsoverweging 3.11.6 ziet in ieder geval wél op de vijfdagentermijn zoals opgenomen in de brief van 24 september 2013. Binnen die termijn diende Alukon te verklaren dat zij de profielen zou vervangen. Het betreft dus een termijnstelling-uitlating-kwaliteit als hiervoor onder 3.21 e.v. bedoeld. Het hof heeft zijn beslissing dat de vijfdagentermijn onredelijk kort was, gemotiveerd met een verwijzing naar ‘de gegeven situatie’, zonder enige verdere uitleg, én met de overweging dat daaraan ‘niet afdoet of die termijn in de praktijk te doen gebruikelijk wordt geacht’. De klacht dat deze overweging onvoldoende begrijpelijk is, dient te slagen. De verwijzing naar ‘de gegeven situatie’ is mijns inziens op zichzelf reeds te onbepaald, maar zij is dat hoe dan ook in samenhang met de overweging met betrekking tot een eventueel praktijkgebruik omtrent de lengte van de bij een termijnstelling-uitlating-kwaliteit in acht te nemen termijn. Zo’n praktijkgebruik is minstgenomen een relevante factor (vergelijk hiervoor onder 3.5), zodat de beslissing van het hof dat dit eventuele gebruik in het onderhavige geval er niet aan afdoet dat de termijn onredelijk was, een nadere motivering behoefde. 4.37 De klacht van de laatste alinea van het subonderdeel behoeft geen bespreking meer. 4.38 Dat geldt ook voor de klachten van subonderdeel 2.5. 4.39 Subonderdeel 3.1 formuleert diverse klachten tegen het oordeel van het hof dat niet juist is dat op de termijnstelling-uitlating-kwaliteit zoals besloten liggend in de brief van advocaat van Fraanje van 24 september 2013, door Alukon niet is gereageerd, omdat Alukon immers bij e-mail van 26 september 2013 zich bereid heeft verklaard om haar contractuele verplichtingen na te leven. Volgens het hof was ook daarom de ontbinding van 2 oktober 2013 prematuur. 4.40 Uit de vierde volzin van rechtsoverweging 3.11.6 volgt dat het hof onder ogen heeft gezien dat de e-mail van 26 september 2013 niet een reactie is op de brief van 24 september 2013, maar in plaats daarvan op die van 17 september 2013. Niettemin heeft het hof in de e-mail een afdoende reactie gezien op de termijnstelling-uitlating-kwaliteit met betrekking tot de Schüco-kwestie. 4.41 De vraag welke eisen mogen worden gesteld aan de reactie van de schuldenaar op een terechte termijnstelling-uitlating-kwaliteit, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en behoort dus bij uitstek tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. Niettemin meen ik dat een of meer klachten van het subonderdeel slagen. Voor zijn uitleg volgens welke de e-mail van 26 september 2013, hoewel geen reactie op de brief van 24 september 2013, tóch een afdoende bereidverklaring naar aanleiding van de in die brief opgenomen termijnstelling-uitlating-kwaliteit is, zijn in de motivering van het hof twee argumenten aan te wijzen:
(2)uit de e-mail is duidelijk dat Alukon zich bereid verklaarde om haar contractuele verplichtingen na te leven. Beide argumenten dunken mij slecht navolgbaar. Lezing van de uitvoerige e-mail van 26 september 2013 (productie 13 bij inleidende dagvaarding) leert dat die een groot aantal opmerkingen over de oorzaken van de bij de uitvoering van de werkzaamheden ontstane vertraging bevat, waarbij de e-mail reageert op wat Fraanje in de brief van 17 september 2013 (productie 11 bij inleidende dagvaarding) heeft geschreven, maar geen enkele verwijzing naar de Schüco-kwestie zoals aan de orde gesteld in de brief van 24 september 2013 (productie 12 bij inleidende dagvaarding). Vergelijk de door het subonderdeel aangeduide stellingen van Fraanje onder a, b en g. Gelet hierop draagt het argument van het hof dat de e-mail dateert van na de brief van 24 september 2013 onvoldoende bij aan de begrijpelijkheid van zijn beslissing. Met de bereidverklaring van Alukon om haar contractuele verplichtingen na te leven, zal het hof doelen op de laatste zin van het eerste blad van productie 13 bij inleidende dagvaarding, waar staat: ‘we doen er zoals gezegd alles aan om zo snel mogelijk alsnog een en ander te realiseren’. Dat die mededeling, die ook gelet op zijn formulering bezwaarlijk anders kan worden gelezen dan als ziende op het tijdstip van nakoming, mede op de Schüco-kwestie zou kunnen zien, is zonder nadere motivering niet begrijpelijk. 4.42 Fraanje beroept zich in het subonderdeel mede op stellingen die zien op feiten van ná de ontbindingsverklaring van 2 oktober 2013, waaronder een glasharde ontkenning bij brief van Alukon van 7 oktober 2013 dat zij profielen van een verkeerd fabricaat had toegepast (subonderdeel 2.1 onder
- b)en de omstandigheid dat Alukon in de onderhavige procedure steeds heeft betoogd dat zij de profielen van een ander fabricaat heeft toegepast op grond van een nadere mondelinge afspraak (subonderdeel 2.1 onder c). Mijns inziens is het oordeel van het hof ook in het licht van deze stellingen onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat het gaat om feiten en omstandigheden van na de ontbindingsverklaring van 2 oktober 2013. Feiten en omstandigheden van na 2 oktober 2013 kunnen immers wel degelijk van belang zijn voor de uitleg die aan de voordien ingenomen houding van Alukon respectievelijk aan de e-mail van 26 september 2013 behoort te worden gegeven. 4.43 Subonderdeel 3.2 ziet op het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.11.9 volgens welke ook de nadere opstelling van Alukon in oktober 2013 geen geldige grond opleverde om alsnog tot ontbinding over te gaan. Daarbij leunt het hof sterk op de omstandigheid dat Alukon op 21 oktober 2013 expliciet zich bereid zou hebben verklaard om tot herstel conform de bestekseisen over te gaan, wat door Fraanje niet zou zijn betwist. Het subonderdeel somt zes stellingen van Fraanje op in het licht waarvan de beslissing van het hof onbegrijpelijk is. 4.44 Ook dit subonderdeel treft doel. Weliswaar heeft Fraanje erkend dat Alukon op 21 oktober 2013 een aanbod heeft gedaan, maar uit de door het subonderdeel aangeduide stellingen volgt dat Fraanje gemotiveerd heeft aangevoerd dat dit aanbod onvoldoende concreet was en dat de door haar gevraagde bevestiging dat profielen van het merk Schüco zouden worden geleverd, door Alukon is geweigerd. In het licht hiervan is het oordeel van het hof dat Fraanje niet heeft betwist dat Alukon op 21 oktober 2013 expliciet zich bereid heeft verklaard om tot herstel conform de bestekseisen over te gaan, onbegrijpelijk. 4.45 Gelet op het voorgaande kunnen de klachten zoals opgenomen in subonderdeel 3.3 onbesproken blijven. 4.46 In subonderdeel 3.4 worden nog klachten gericht tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.11.8 dat ontwikkelingen van na de ontbinding niet relevant zijn voor de vraag of uit de houding van Alukon op 2 oktober 2013 afgeleid kon worden of zij zou nakomen. 4.47 Mijns inziens treft de rechtsklacht van de laatste alinea van het subonderdeel doel gelet op wat hiervoor onder 4.42 is gezegd. Dat volgens de juiste rechtsopvatting feiten en omstandigheden van na 2 oktober 2013 (kortweg: posterieure feiten) mede van belang zijn voor de voordien door Alukon ingenomen houding, betekent ook dat de omstandigheid dat – zoals het hof in rechtsoverweging 3.11.8 veronderstelt – Fraanje in haar standpunt omtrent de betekenis van posterieure feiten zelf niet consequent was, de beslissing van het hof niet kan rechtvaardigen. Het hof was immers aan de juiste rechtsopvatting gebonden, ongeacht het standpunt van partijen. Ten overvloede: mijns inziens slagen ook de klachten van het subonderdeel die gericht zijn tegen de uitleg die het hof aan de memorie van grieven onder 126 heeft gegeven. 4.48 Subonderdeel 3.5 betreft een voortbouwklacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking. 4.49 De klacht van onderdeel 4, richt zich, onder verwijzing naar rechtsoverwegingen 3.13.1 tot en met 3.13.4, tegen rechtsoverweging 3.20.2. Rechtsoverwegingen 3.13.1 tot en met 3.13.4 en de daarop volgende rechtsoverweging 3.13.5 luiden als volgt: ‘3.13.1. In het in de inleidende dagvaarding sub 68 aangevoerde ligt besloten dat Alukon haar vordering grondt op de rechtsgevolgen van een opzegging als bedoeld in art. 7:764 BW. Fraanje stelt – onder meer memorie van grieven sub 151 – dat van een opzegging van haar zijde geen sprake is geweest en dat Alukon blijkens de brief van 7 oktober 2013 de ontbinding van 2 oktober 2013 ook niet als opzegging heeft opgevat. 3.13.2. Naar ’s hofs oordeel was het met de brief van 2 oktober 2013 en de daarop volgende keten van gebeurtenissen duidelijk dat Fraanje Alukon niet meer in de gelegenheid wenste te stellen en ook niet meer heeft gesteld om het werk te (herstellen
- en)voltooien. Die brief en die gebeurtenissen in onderlinge samenhang bezien kwalificeren derhalve in zoverre als een opzegging in de zin van art. 7:764 BW. 3.13.3. Met grief 8 stelt Fraanje zich op het standpunt, zo begrijpt het hof, dat de rechtbank ten onrechte onvoldoende onderscheid heeft gemaakt tussen “positief contractsbelang” dat aan de orde zou kunnen komen als sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van haarzelf, Fraanje, en een opzeggingsvergoeding naar aanleiding van een opzegging als bedoeld in art. 7:764 BW. De rechtbank heeft in dit kader verwezen naar HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684. 3.13.4. Vooreerst wijst het hof op r.o. 3.3.1 uit dat arrest. Daaruit volgt dat een ten onrechte gedane buitengerechtelijke ontbindingsverklaring niet, als zodanig en zonder meer, leidt tot ontbinding. Dat betekent in het onderhavige geval dat de overeenkomst onder de gegeven omstandigheden is blijven voortbestaan. Vervolgens is de vraag hoe daarmee moet worden omgegaan. Daarbij komt het erop aan hoe partijen zich feitelijk hebben gedragen waarbij het hof in aanmerking neemt dat in de opstelling en gedragingen van Fraanje tegenover Alukon feitelijk besloten ligt dat zij de overeenkomst met Alukon had opgezegd. 3.13.5. Voorts brengt het overwogene in r.o. 3.3.2-4 – en in het bijzonder de laatste volzin uit r.o. 3.3.4 – uit voormeld arrest van de Hoge Raad mee dat ook indien Alukon uit de onterechte ontbinding door Fraanje destijds niet de consequentie heeft getrokken dat nu het Fraanje was die feitelijk in verzuim was komen te verkeren, zij – Alukon – de ontbinding van de overeenkomst wenste in te roepen, Alukon het recht heeft op alle vergoedingen waarop zij recht gehad zou hebben als zij wel de weg van de ontbinding had gekozen. Daaronder ook het positief contractsbelang. Grief 8 faalt.’ 4.50 En in rechtsoverweging 3.20.2. is het volgende opgenomen: ‘3.20.2. Nu Alukon de mogelijkheid van schade als gevolg van de premature ontbinding door Fraanje, en diens daarop volgende weigering om Alukon toe te laten tot het werk teneinde tekortkomingen aan te passen of te herstellen, wel (voldoende) aannemelijk[] heeft gemaakt, zal het hof de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure. Dit geeft partijen voorts de gelegenheid om binnen de door het hof geschetste kaders te overleggen om te bezien of tot overeenstemming gekomen kan worden, buiten de burgerlijke rechter om.’ 4.51 Het onderdeel bevat de rechtsklacht dat het hof, door de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure, zou hebben miskend dat bij opzegging geen verwijzing naar de schadestaatprocedure mogelijk is, omdat betaling van de opzeggingsvergoeding niet het karakter zou hebben van een wettelijke – secundaire – verbintenis tot schadevergoeding. Daarbij sluit het onderdeel onder meer aan bij een arrest van uw Raad van 14 oktober 1994. In rechtsoverweging 3.9 van dit arrest is onder meer overwogen: ‘Opzegging van een aannemingsovereenkomst door de aanbesteder laat diens verbintenis tot betaling van de aanneemsom onverlet, zij het dat daarop in mindering komen de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien (HR 8 nov. 1918, NJ 1918, p. 1242; HR 24 sept. 1982, NJ 1983, 327). De verbintenis welke jegens de aannemer rust op de aanbesteder die de aannemingsovereenkomst heeft opgezegd, heeft dan ook niet het karakter van een wettelijke – secundaire – verbintenis tot schadevergoeding, waarop de art. 612 e.v. Rv. toepassing kunnen vinden (HR 9 dec. 1988, NJ 1989, 397). Deze wetsartikelen bieden derhalve geen ruimte om, gelijk het Hof heeft gedaan, Menterne te ontvangen in haar vordering strekkend tot veroordeling van het Waterschap tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, voor zover deze vordering steunt op haar primaire grondslag, te weten opzegging door het Waterschap van de aannemingsovereenkomst.’ 4.52 De rechtsopvatting waarvan de klacht uitgaat, is dus juist. Mijns inziens leest de klacht het arrest van het hof echter onjuist. Zij ziet eraan voorbij dat het hof niet ter zake van een opzeggingsvergoeding naar de schadestaatprocedure heeft verwezen, maar ter zake van ‘de schade als gevolg van de premature ontbinding door Fraanje, en diens daarop volgende weigering om Alukon toe te laten tot het werk’ (rechtsoverweging 3.20.2). Vergelijk ook rechtsoverweging 3.13.5. 4.53 Onderdeel 5 ziet op de vordering van Fraanje zoals bij memorie van grieven, blad 51, ingesteld, namelijk tot terugbetaling van al hetgeen zij op basis van de door haar bestreden vonnissen heeft voldaan. Het hof heeft die vordering niet toegewezen en daaromtrent ook niets overwogen, hoewel het in rechtsoverwegingen 3.17.2 en 3.18.2 grieven van Fraanje gegrond heeft geoordeeld en het eindvonnis ook heeft vernietigd. 4.54 Het onderdeel bevat diverse klachten, die veronderstellen dat het hof heeft nagelaten op de vordering van Fraanje te beslissen, respectievelijk die vordering heeft afgewezen. Het is lood om oud ijzer welke lezing van het arrest van het hof de juiste is. Hoe dan ook treft het onderdeel doel. 4.55 De voortbouwklacht van onderdeel 6 behoeft geen bespreking. 5Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Vergelijk het arrest van het hof van 24 april 2018 onder 3.1 en het vonnis van de rechtbank van 23 september 2015 onder 2.1 tot en met 2.14. Rechtsoverweging 3.9.4 tweede alinea van het arrest van het hof en productie 11 bij inleidende dagvaarding. Rechtsoverweging 3.9.5 derde en vierde zin van het arrest van het hof en productie 13 bij inleidende dagvaarding. Een zoekopdracht in de bekende zoekmachines leert dat het geen gangbare term betreft. ECLI:NL:PHR:2017:1164. HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3144, RvdW 2018/42, JIN 2018/16 m.nt. N. de Boer, TBR 2019/11 m.nt. L.H. Muller (E trabou a bon bon), tevens besproken door P.S. Bakker, Ingebrekestelling en verzuim – enige opmerkingen naar aanleiding van HR 15 december 2017, RvdW 2018/42, ECLI:NL:HR:2017:3144, ORP 2018/173. ECLI:NL:PHR:2017:1164 onder 2.7. ECLI:NL:PHR:2017:1164 onder 2.8-2.12. ECLI:NL:PHR:2017:1164 onder 2.17-2.18. Waarvoor afhankelijk van de omstandigheden van het geval gemakkelijk ruimte bestaat, omdat de opsomming in art. 6:83 BW van gevallen waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, niet limitatief is en behalve de beperkende werking ook de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid met zich kan brengen dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Zie ECLI:NL:PHR:2017:1164 onder 2.4. ECLI:NL:PHR:2017:1164 onder 2.18. C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie, NTBR 2004, p. 13. Volledigheidshalve nog: ontbinding beneemt de schuldenaar tevens de mogelijkheid om met een op zichzelf adequaat aanbod tot nakoming en schadevergoeding zijn verzuim te zuiveren. Vergelijk art. 6:269 BW, volgens welke een aanbod tot nakoming, gedaan nadat de ontbinding is gevorderd, geen werking heeft, indien de ontbinding wordt uitgesproken. De ratio van die bepaling lijkt een gelijke behandeling van de vordering tot ontbinding met een buitengerechtelijke ontbinding bij schriftelijke verklaring te zijn. Vergelijk (impliciet) TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 1071. In geval van een buitengerechtelijke ontbinding volgt de krachteloosheid van het aanbod van de schuldenaar om zijn verzuim te zuiveren uit de omstandigheid dat door de ontbinding de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen reeds een einde hebben genomen (art. 6:271 BW). Intussen kan zowel in het geval van een buitengerechtelijke ontbinding als van een ontbindingsvordering een aanbod tot nakoming met schadevergoeding tóch van betekenis zijn, omdat dit aanbod – evenals alle andere omstandigheden van het geval – in aanmerking mag worden genomen bij de vraag of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt (art. 6:265 lid 1 BW). Vergelijk HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, RvdW 2018/1025 (Eigen Haard), veelal aangeduid als het ‘Tenzij-arrest’. In HR 11 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4400, NJ 1983/695 m.nt. C.J.H. Brunner werd reeds aangenomen dat bij de belangenafweging die wat betreft de uitzondering dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, moet worden gemaakt, betalingen gedaan nadat een ontbindingsvordering is ingesteld, mogen worden meegewogen. Het geval dat door de schuldenaar nakoming en schadevergoeding worden aangeboden, ligt in het verlengde hiervan. Ter vergelijking: in de zaak die leidde tot het arrest van 15 december 2017 kwam ontbinding eerst in de procedure aan de orde; volgens de aannemer in die zaak was hij klaar, terwijl de onderaannemer in de onderhavige zaak zich op het standpunt stelt dat zij ten onrechte het werk niet heeft kunnen afmaken. De ongeldige ontbindingsverklaring leidt via art. 6:83 aanhef en onder c BW tot verzuim. Het bestaan van die derde optie voor de wederpartij volgt uit HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684, NJ 2012/684 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (G4 Beheer/Hanzevast Beleggingen). Vergelijk MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 289: ‘[Het gaat] niet zozeer (…) om het geven van strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen gaan toepassen, maar (…) deze artikelen [dienen] veeleer aan de rechter de mogelijkheid (…) te verschaffen om in de gevallen dat partijen – zoals meestal – zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht.' HR 6 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7364, NJ 2000/691 ( […] / […] ), HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4358, NJ 2003/257 m.nt. Jac. Hijma (Fraanje/Götte) en HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9494, NJ 2006/597 m.nt. Jac. Hijma (Endlich/Bouwmachines). Vergelijk ECLI:NL:PHR:2017:1164 onder 2.4. Aanzienlijk strenger voor de schuldenaar laat zich Asser/Sieburgh 6-I 2016/390 uit: ‘Het staat de schuldenaar niet vrij om stil te zitten zolang hem nog geen aanmaning heeft bereikt; hij weet dat hij zal moeten presteren en behoort dus reeds tevoren de nodige maatregelen te nemen om binnen de kortst mogelijke tijd tot prestatie in staat te zijn.’ (cursivering toegevoegd). Mijns inziens is dit laatste te categorisch om stééds op te gaan. Deze passage gaat terug op de bewerking door L.E.H. Rutten. Vergelijk Asser/Rutten 4-I 1981, p. 178-179. Naar aanleiding van dit laatste: het geval dat uit een mededeling van de schuldenaar volgt dat hij zal tekortschieten (art. 6:83 aanhef en onder c BW) en het geval dat ‘slechts’ uit zijn houding kan worden opgemaakt dat aanmaning nutteloos zou zijn (art. 6:82 lid 2 BW) behoren niet als een tegenstelling te worden opgevat. Een mededeling als bedoeld is steeds voor verzuim voldoende, maar andersom geldt niet dat ingeval die mededeling ontbreekt, voor verzuim steeds de in art. 6:82 lid 2 BW bedoelde aansprakelijkstelling nodig zou zijn. Vergelijk HR 6 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7364, NJ 2000/691 ( […] / […] ), HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0827, NJ 2004/36 en HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ0538, NJ 2004/237, en wat betreft de literatuur onder meer C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie: een kritische beschouwing van wetgeving en rechtspraak, NTBR 2004, p. 15 en 16 en F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten, Mon. BW B58, Deventer: Kluwer 2011, nr. 30 (p. 42 eerste alinea), die beide zover gaan art. 6:82 lid 2 BW ‘een dode letter’ te noemen. Vergelijk nog mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:1164) voor HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3144, onder 2.5. Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 288. Vergelijk voorts nog B.M. Katan, GS Verbintenissenrecht, art. 6:82 BW, aant. 28 en de daar vermelde rechtspraak en literatuur. De toelichting verwijst op deze plaats naar HR 11 januari 1934, ECLI:NL:HR:1934:220, NJ 1934, p. 310 m.nt. E.M. Meijers. Volgens dat arrest kan niet worden gezegd dat de bij de ingebrekestelling te stellen termijn steeds zo lang behoort te zijn als nodig voor de schuldenaar om te verrichten hetgeen op dat moment ter uitvoering van de verbintenis nog nodig is. Dit hangt geheel af van de feitelijke omstandigheden. In die zin H. Stein, Rechtsvinding overgangsrecht privaatrecht, Preadvies NJV 1985, nr. 43. Wat betreft de rechtspraak vergelijk Rb. Rotterdam 15 februari 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BV8439, met een kritische annotatie van H.J. Bos in JM 2012/46. Asser/Rutten 4-I 1981, p. 179-180. Deze passage komt met uitzondering van de laatste twee zinnen reeds voor bij Asser/Losecaat Vermeer 3-I 1939, p. 180-181. De oudere literatuur lijkt min of meer eenstemmig. Kernachtig: S. van Brakel, Leerboek van het Nederlandse Verbintenissenrecht, deel I, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1948, p. 60: ‘Al heeft de sommatie op te korten termijn dus enerzijds niet tot gevolg, dat de debiteur alleen door het verloop van dien termijn in gebreke zal zijn, zij geeft aan den anderen kant den debiteur ook niet het recht met de handen in den schoot te blijven wachten, totdat hem een betere sommatie bereikt. Zij heeft in ieder geval deze kracht, dat de debiteur thans weet, dat onverwijlde praestatie van hem wordt gevorderd. Of hij al dan niet aan dezen eis voldoet, zal, zo nodig, de rechter beslissen.’ Naar Van Brakel en Rutten wordt instemmend verwezen door L.C. Hofmann/S.N. van Opstall, Het Nederlands Verbintenissenrecht, Eerste gedeelte, Groningen: H.D. Tjeenk Willink 1976, p. 102. Vergelijk nog J.Ph. Suijling, Inleiding tot het burgerlijk recht, 2e stuk, 1e gedeelte, Haarlem: Erven F. Bohn 1934, p. 468, die niettegenstaande het door hem geformuleerde uitgangspunt dat een sommatie op te korte termijn ingebrekestellende kracht mist, vervolgens zegt dat met een onjuist geformuleerde sommatie door de rechter genoegen kan worden genomen indien hij ‘tot de overtuiging komt, dat de debiteur uit het minder gelukkig gestelde stuk had moeten afleiden, dat tot prestatie overeenkomstig het contract werd aangespoord.’ 6-I 2016/390. ‘De rechtspraak oordeelt…’ Wel verwijst ook Sieburgh nog naar HR 19 november 1948, NJ 1949/86, maar dat arrest ziet op een opzegging en niet op een ingebrekestelling. G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen, Mon. BW B33, 2017/21.2. Vergelijk dezelfde in G.T. de Jong, H.B. Krans & M.H. Wissink, Verbintenissenrecht algemeen, Studiereeks Burgerlijk Recht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 182. Steun voor een werking van de ingebrekestelling op te korte termijn over de band van de conversie is nog te vinden bij G.J.P. de Vries, Recht op nakoming en op schadevergoeding en ontbinding wegens tekortkoming, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 82-83 en J.M. van Dunné, Verbintenissenrecht, Kluwer, Deventer 2004, p. 616. Vergelijk voor dit alles B.M. Katan, GS Verbintenissenrecht, art. 6:82 BW, aant. 35, die nog verwijst naar HR 18 maart 1926, ECLI:NL:HR:1926:142, NJ 1926, p. 466: Het Hof heeft uit de houding van de debiteur afgeleid dat hij onwillig was de werken waartoe hij zich verplicht had uit te voeren en dus, onafhankelijk van de vraag of de hem bij sommatie gelaten termijn te kort was, ten tijde van de dagvaarding in gebreke was. Die beslissing is wat betreft de bestaande onwil van de debiteur feitelijk en voor zover zij betreft het uit die onwil rechtens afgeleide in gebreke zijn van de debiteur juist. Een vergelijkbare conversie vindt plaats indien de ingebrekestelling niet een te korte termijn inhoudt, maar tot méér aanmaant dan waartoe de schuldenaar gehouden is. Algemeen is de opvatting dat een zodanige ingebrekestelling werking heeft met betrekking tot hetgeen waartoe de schuldenaar wél gehouden is. In die zin reeds HR 24 mei 1895, W. 1895, nr. 6673: een sommatie tot betaling van het verschuldigde bedrag moet geacht worden te zijn begrepen in de sommatie tot betaling van meer. Wat betreft de literatuur zie: Asser/Sieburgh 6-I 2016/389; G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen, Mon. BW B33, 2017/21.2; B.M. Katan, GS Verbintenissenrecht, art. 6:82 BW, aant. 41. HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684, NJ 2012/684 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (G4 Beheer/Hanzevast Beleggingen). Vergelijk MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 290: Een aanmaning impliceert steeds een mededeling dat de schuldenaar aansprakelijk wordt gehouden. Zie HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1012, NJ 2017/239 ( […] /Foreburghstaete Investments). G.J.P. de Vries, Recht op nakoming en op schadevergoeding en ontbinding wegens tekortkoming, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 82-83. Hij leest in die zin HR 18 maart 1926, ECLI:NL:HR:1926:142, NJ 1926, 466. Voor zover de bepaling van art. 6:82 lid 2 BW niet tot passende rechtsgevolgen leidt, geldt dat de aanvullende en beperkende werking van redelijkheid en billijkheid ruimte voor maatwerk bieden. Vergelijk bijv. HR 22 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8185, NJ 2003/34. Zie S.A.M. de Loos-Wijker, GS Verbintenissenrecht, art. 3:42 BW, aant. 6.3.1.1. Vergelijk opnieuw S.A.M. de Loos-Wijker, GS Verbintenissenrecht, art. 3:42 BW, aant. 6.3.1.1, die verwijst naar A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees recht en naar Nederlands recht, oratie Nijmegen, Deventer: Kluwer 2007, nr. 2, voetnoot 6 en H.J. Snijders, Ambtshalve aanvulling van gronden van Europees recht in burgerlijke zaken herijkt, WPNR 2008/6761, p. 547. In deze publicaties zijn Hartkamp en Snijders het onderling over lang niet alles eens, maar dus wél over waar het nu om gaat: als de rechter ambtshalve de vraag van conversie onder ogen mág zien, geldt noodzakelijk dat hij het ook móét. Vergelijk Asser/Sieburgh 6-I 2016/328-330 en G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen, Mon. BW B33, 2017/6. H. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, Tübingen: Mohr Siebeck 2015, p. 338 (voetnoot 50) vermeldt dat de Zwitserse rechtspraak nóg strenger voor de schuldenaar is: de rechter mag een te korte termijn alleen verlengen als de schuldenaar tegen de te korte termijn uitdrukkelijk heeft geprotesteerd; blijft een dergelijk protest achterwege, dan heeft de ingebrekestelling op te korte termijn volle werking. Kötz verwijst naar BG 30 januari 1979, BGE 105 II 28, 34 en BG 24 september 1990, BGE 116 II 436, 440. Wat onverlet laat dat voor het beginpunt van het verzuim het oorspronkelijke tijdstip van opeisbaarheid blijft gelden (art. 6:80 lid 2 BW). Stelt de schuldeiser op goede gronden bij aanmaning van 1 augustus de redelijke termijn dat de schuldenaar zich vóór 1 september dient te verklaren ter zake van een verbintenis die op 1 oktober opeisbaar zal worden, dan leidt het uitblijven van een reactie van de schuldenaar, dan wel of diens onvoldoende antwoord, tot het intreden van schuldenaarsverzuim vanaf 1 oktober. Vergelijk wat mijn collega A-G Wissink met betrekking tot art. 6:80 aanhef en onder b BW heeft gezegd, conclusie (ECLI:NL:PHR:2010:BM2334) vóór HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2334, NJ 2010/417 (Renault Nederland/ […] ) onder 3.14.4: ‘De debiteur van een opeisbare verbintenis die duidelijk maakt te zullen gaan tekortschieten, verdient geen betere behandeling dan de debiteur van een niet-opeisbare verbintenis in dezelfde situatie.’ Asser/Sieburgh 6-1 2016/411; G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen, Mon. BW B33, 2017/41. Wat betreft de rechtspraak vergelijk onder meer Hof Arnhem 9 november 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BO3607, rechtsoverweging 3.20. Voor wie deze conclusie niet vanaf het begin heeft gelezen, verwijs ik nogmaals naar hiervoor onder 3.5. Vergelijk nog art. 71-72 CISG. Met betrekking tot dát geval volgt uit de wetsgeschiedenis met zoveel woorden dat het ook ziet op niet-tijdige nakoming. Zie TM, Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 277: ‘Nakoming zonder tekortkoming is nakoming die geheel aan de verbintenis beantwoordt; onder de bepaling valt dus niet alleen een blijvende algehele onmogelijkheid van nakoming, doch ook tijdelijke onmogelijkheid en een onmogelijkheid die slechts een gedeelte of de kwaliteit van de prestatie betreft' (cursivering toegevoegd). De formulering van het subonderdeel volgens welke een ingebrekestelling op te korte termijn slechts dan niet tot verzuim leidt indien de schuldenaar op de aanmaning alles heeft gedaan om zo spoedig mogelijk te voldoen, lijkt mij minder gelukkig. Het juiste criterium is of nakoming heeft plaatsgevonden binnen redelijke tijd na de ingebrekestelling. Namelijk levering en montage van de kozijnen, deuren, beglazing en panelen voor het zwembadgedeelte. Zie hiervoor onder 2.1(ix). Verwezen wordt naar het vonnis van 23 september 2015 onder 2.13 en proces-verbaal van comparitie van 16 juli 2014, p. 4. Verwezen wordt naar memorie van grieven onder 75. C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie: een kritische beschouwing van wetgeving en rechtspraak, NTBR 2004, p. 2 e.v. en in het bijzonder p. 9-10. In de rechtspraak heb ik voor het onderscheid tussen negatieve en positieve wanprestatie geen steun kunnen vinden. Vergelijk ook F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten, Mon. BW B58, Deventer: Kluwer 2011, nr. 31, die met de opvatting van Streefkerk weliswaar lijkt te sympathiseren, maar tegelijk onder meer zegt dat zij op gespannen voet staat met de wettekst, de wetsgeschiedenis en een reeks arresten van de Hoge Raad. C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie: een kritische beschouwing van wetgeving en rechtspraak, NTBR 2004, p. 13. HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986, NJ 1993/659 m.nt. D.W.F. Verkade (Vredo/Veenhuis). Vergelijk de regel die uw Raad in HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741, NJ 2015/382 (ISG/RBS) voor de uitleg van rechtshandelingen formuleert, volgens welke in het algemeen ook omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat een rechtshandeling is verricht, medebepalend kunnen zijn voor de uitleg daarvan. Het arrest vermeldt tussen de woorden ‘aannemelijk’ en ‘heeft’ nog het doorgestreepte woordje ‘is’. HR 14 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1486, NJ 1996/345 m.nt. C.J.H. Brunner.