ECLI:NL:PHR:2019:887

(2015)- De UNEP-rapporten van 2013 en 2017 - Europees klimaatbeleid: ETS-Richtlijn en Effort Sharing Decision - Nationaal klimaatbeleid en de resultaten daarvan - Het geschil in en buiten rechte (1.3) - Maatschappelijk en politiek debat; Klimaatwet (1.6) - Het geding in eerste aanleg (1.9) - Het geding in hoger beroep (1.23) - Het geding in cassatie (1.31) 2. Inleidende beschouwingen - Grondslag van het reductiebevel; indeling van dit hoofdstuk (2.1) - Bescherming van algemene belangen in een collectieve actie (2.3) - Het belangvereiste bij verbods- en bevelsacties (2.7) - Het causaliteitsvereiste bij verbods- en bevelsacties (2.10) - Schending van mensenrechten als onrechtmatige daad (2.14) - Schending van zorgvuldigheidsnormen als onrechtmatige daad (2.17) - Gezichtspunten voor onrechtmatige gevaarzetting (Kelderluik-factoren) (2.20) - Gevaarzetting als grondslag voor verplichtingen in verband met het klimaat? (2.24) - Rechtstreekse werking en/of reflexwerking van internationaal recht (2.26) - ‘Soft law’ als bron van internationaal recht (2.31) - Mensenrechtenbescherming op grond van het EVRM (2.34) - Positieve verplichtingen uit art. 2 EVRM (2.41) - Positieve verplichtingen uit art. 8 EVRM (2.46) - Mensenrechten als grondslag voor klimaatverplichtingen? (2.50) - Eerste hoofdlijn: preventieve rechtsbescherming onder art. 2 en 8 EVRM (2.53) - Tweede hoofdlijn: algemene rechtsbescherming onder art. 2 en 8 EVRM (2.59) - Derde hoofdlijn: toetsing van veiligheids- en milieubeleid onder art. 2 en 8 EVRM (2.63) - Vierde hoofdlijn: de ‘common ground’-methode van het EHRM (2.70) - De common ground-methode en het internationale milieurecht (2.74) - De common ground-methode en mensenrechtelijke klimaatverplichtingen (2.79) 3. De mensenrechtelijke onderbouwing van het bevel (middelonderdelen 1 – 3) - Specifieke risico’s voor Nederlandse ingezetenen vereist? (3.2) - Beoordelingsruimte met betrekking tot het reductiepad (3.19) - Niet-ontvankelijkheid wegens ongelijksoortige belangen? (3.28) 4. De reductie van de Nederlandse emissies van broeikasgassen met ten minste 25% in 2020 (middelonderdelen 4 – 8) - Inleiding (4.1) - Het juridische en beleidskader (4.5) o VN-Klimaatverdrag o Annex I-landen o Conference of the Parties (COP) o Akkoord van Parijs o De Europese Unie o ETS-Richtlijn o Effort Sharing Decision o Nederland - De rapporten AR4 en AR5 van het IPCC (4.34) o Werkwijze IPCC o Fourth Assessment Report (AR4) o Fifth Assessment Report (AR5) - De feiten; tweegradendoelstelling, carbon budget en emissiereducties (4.49) o De aard van de feitenvaststelling o De belangrijkste feiten o De tweegradendoelstelling en het carbon budget o Het carbon budget en het tempo van de reducties - De beoordeling van de feiten door het Hof (4.68) o Er is een reële dreiging van een gevaarlijke klimaatverandering o Op de korte termijn − tot eind 2020 – moet méér gedaan worden om de uitstoot te beperken o Uitstel is niet verantwoord o Met name kan niet gewacht worden tot 2030 o De uitstoot moet in 2020 met ten minste 25% worden beperkt o De tegenargumenten van de Staat gaan niet op - Samenvatting van de klachten van de Staat in de onderdelen 4-8 (4.81) - Het rechtskarakter van de reductiedoelstellingen voor 2020 (4.89) o Bindende afspraak of norm? o Reflexwerking? o Exclusieve werking van de EU-reductiedoelen? o Prejudiciële vraag? - De betekenis van de reductiedoelstelling van 25-40% in 2020 uit AR4 (4.120) o Een doelstelling van 10-40% of van 25-40%? o Een beredeneerd voorstel o De betekenis van de doelstelling van 25-40% - Is de reductiedoelstelling van 25-40% in 2020 uit AR4 achterhaald? (4.142) o Meerdere emissiereductiepaden in AR5 (RCP2.6)? o Is de in AR4 genoemde reductiedoelstelling overigens achterhaald door AR5? o Is het onderscheid tussen Annex I-landen en andere landen achterhaald? - Versnelling van de reducties na 2020; de ‘wenselijkheid’ van eerdere reducties (4.163) - De wijziging van de Nederlandse reductiedoelstelling van 30% naar 20% (4.172) - Geldt de reductiedoelstelling uit AR4 ook voor Nederland individueel? (4.178) - Individuele verantwoordelijkheid voor Nederlandse emissiereducties (4.187) - De effecten van extra Nederlandse emissiereducties (4.199) o Geen meetbaar effect op de opwarming van de aarde o EU behaalt de reductiedoelstelling van 25% in 2020 o ‘carbon leakage’ en ‘waterbedeffect’ - Klachten over de toepassing van het EVRM (4.213) o De effectiviteit van het bevel o Andere maatregelen o Margin of appreciation o Fair balance en proportionaliteit - De resterende klachten (4.236) o 450 ppm-scenario o Voorzorgsbeginsel o Relativiteit o De resterende tijd o 1,5 ºC doelstelling o Louter voortbouwende klachten 5. De staatsrechtelijke toelaatbaarheid van het bevel (middelonderdeel 9) - Inleiding (5.1) - Het oordeel van de Rechtbank (5.5) - Het oordeel van het Hof (5.9) - Political question-doctrine in de Verenigde Staten (5.13) - De trias politica-leer en de bevoegdheid van de burgerlijke rechter (5.18) - Politieke vraagstukken en de verhouding tussen rechter en wetgever (5.20) - Politieke vraagstukken en de verhouding tussen rechter en openbaar bestuur (5.29) - De toelaatbaarheid van een bevel tot wetgeving (5.33) - Beschouwingen naar aanleiding van deze rechtspraak (5.42) - De klachten van onderdeel 9 (9.1 – 9.3; verboden wetgevingsbevel?) (5.51) - De klachten van onderdeel 9 (9.4 – 9.6; het bevel voor het overige) (5.65) 6. Afsluitende beschouwingen - Samenvatting (6.3) - Alternatieve mogelijkheden (6.12) 7. Conclusie Bijlage: lijst van gebruikte afkortingen 1Feiten en procesverloop 1.1 In het arrest van 9 oktober 2018 heeft het gerechtshof Den Haag (hierna kortweg: het Hof) het vonnis van de rechtbank Den Haag (hierna kortweg: de Rechtbank) bekrachtigd. In zijn arrest (onder 2) is het Hof uitgegaan van alle feiten die de Rechtbank in haar vonnis van 24 juni 2015 onder 2.1 - 2.78 had vastgesteld. In aanvulling daarop heeft het Hof een eigen vaststelling van de feiten opgenomen in zijn arrest onder 3.1 - 3.7 en onder 4 tot en met 26. Die feitenvaststelling is bijgewerkt tot en met 28 mei 2018, de dag waarop de pleidooien in hoger beroep werden afgesloten. Tot slot heeft het Hof in rov. 44 de belangrijkste elementen uit het feitenoverzicht op een rij gezet en daaraan bepaalde gevolgtrekkingen verbonden. 1.2 In dit eerste hoofdstuk volstaan wij ter inleiding met een verkorte weergave van de vastgestelde feiten. Bij de bespreking van de afzonderlijke middelonderdelen zullen wij nader ingaan op de desbetreffende feiten. Waar nodig, hebben wij de door het Hof vastgestelde feiten aangevuld met vindplaatsen. Het broeikaseffect (

1. i)Sinds het begin van de industriële revolutie gebruikt de mensheid op grote schaal energie, die voornamelijk wordt gewonnen door fossiele brandstoffen (kolen, olie en gas) te verbranden. Hierbij komt koolstofdioxide vrij. Deze verbinding van koolstof en zuurstof wordt meestal aangeduid met de scheikundige formule CO2. Het vrijgekomen CO2 wordt deels uitgestoten naar de atmosfeer, waar het gedurende honderden jaren of langer aanwezig blijft, en deels opgenomen door de ecosystemen van bossen en oceanen. Deze opnamemogelijkheid wordt steeds geringer door ontbossing en door het warmer worden van het zeewater. (
2. ii)CO2 is het belangrijkste broeikasgas en houdt tezamen met andere broeikasgassen de door de aarde uitgestraalde warmte vast in de atmosfeer. Dit wordt het ‘broeikaseffect’ genoemd. Het broeikaseffect wordt sterker naarmate meer CO2 in de atmosfeer terecht komt en hierdoor warmt de aarde steeds verder op. Van belang is dat het klimaatsysteem vertraagd reageert op de uitstoot van broeikasgassen: broeikasgassen die vandaag worden uitgestoten zullen hun volledige opwarmende werking pas over 30 tot 40 jaar bereiken. Naast CO2 bestaan andere broeikasgassen, zoals methaan, lachgas en fluorhoudende gassen. (iii) Om de concentratie van broeikasgassen in de atmosfeer aan te geven wordt de eenheid ‘ppm’ (parts per million) gebruikt. De aanduiding ‘ppm CO2-equivalent’ wordt gebruikt om de concentratie van alle broeikasgassen tezamen aan te duiden, waarbij de concentratie van andere broeikasgassen dan CO2 is omgerekend naar CO2 aan de hand van het opwarmend effect.. Klimaatverandering en de tweegradendoelstelling (
3. iv)Er is een direct, lineair verband tussen de door de mens veroorzaakte uitstoot van broeikasgassen, die mede wordt veroorzaakt door de verbranding van fossiele brandstoffen, en de opwarming van de aarde. Het Hof constateert dat de aarde nu al is opgewarmd met ongeveer 1,1º C in verhouding tot de gemiddelde temperatuur aan het begin van de industriële revolutie. De huidige concentratie broeikasgassen in de atmosfeer bedraagt ongeveer 401 ppm. In de laatste decennia is de wereldwijde uitstoot van CO2 met jaarlijks 2% gegroeid. (
4. v)Opwarming van de aarde kan worden voorkomen of verminderd door ervoor te zorgen dat minder broeikasgassen in de atmosfeer terechtkomen. Dit wordt ‘mitigatie’ genoemd. Daarnaast kunnen maatregelen worden genomen om de gevolgen van klimaatverandering het hoofd te bieden, zoals bijvoorbeeld dijkverhoging voor laag gelegen gebieden. Het nemen van dergelijke maatregelen wordt ‘adaptatie’ genoemd. (
5. vi)In de klimaatwetenschap en binnen de wereldgemeenschap heerst al geruime tijd de gedeelde opvatting (‘consensus’) dat de gemiddelde temperatuur op aarde niet mag toenemen met meer dan 2º C ten opzichte van de gemiddelde temperatuur in het pre-industriële tijdperk. Indien de concentratie van broeikasgassen in de atmosfeer niet uitstijgt boven 450 ppm in het jaar 2100, bestaat een redelijke kans dat deze doelstelling (hierna: de tweegradendoelstelling) wordt gehaald. In de laatste jaren is het inzicht gerezen dat een veilige temperatuurstijging niet hoger mag zijn dan 1,5º C, met een daarbij behorend concentratieniveau van broeikasgassen van ten hoogste 430 ppm in het jaar 2100. (vii) Wereldwijd blijft er weinig ruimte voor het uitstoten van broeikasgassen wanneer het huidige concentratieniveau (401 ppm) wordt afgezet tegen een maximaal concentratieniveau van 430 of 450 ppm in het jaar 2100. De wereldwijd resterende ruimte om nog broeikasgassen uit te stoten wordt doorgaans aangeduid als het carbon budget. De kans om het streefgetal van maximaal 1,5º C temperatuurstijging nog te halen, is volgens het Hof inmiddels uitermate klein geworden. (viii) Een opwarming van de aarde met beduidend méér dan 2º C ten opzichte van de gemiddelde temperatuur in het pre-industriële tijdperk veroorzaakt onder meer: overstromingen door zeespiegelstijging, hittestress door intensievere en langere hitteperiodes, toename van ziekten van de luchtwegen door verslechterde luchtkwaliteit, droogtes (met hevige bosbranden), toenemende verspreiding van infectieziekten, ernstige overstromingen als gevolg van overvloedige regenval alsmede verstoring van de voedselproductie en de drinkwatervoorziening. Ook worden ecosystemen, flora en fauna aangetast en treedt verlies van biodiversiteit op. Zoals Urgenda heeft gesteld en de Staat niet heeft bestreden, zal een inadequaat klimaatbeleid in de tweede helft van deze eeuw leiden tot honderdduizenden slachtoffers alleen al in West-Europa. (
6. ix)Een bijzonderheid bij dit alles is dat toename van de concentratie van broeikasgassen in de atmosfeer ertoe kan leiden dat het klimaatveranderingsproces op enig tijdstip een kantelpunt (‘tipping point’) bereikt dat een abrupte klimaatverandering tot gevolg kan hebben, zodanig dat de mens noch de natuur zich daarop behoorlijk kan instellen. Volgens het hierna te bespreken rapport AR5 neemt het risico op dergelijke kantelpunten “at a steepening rate” toe bij een temperatuurstijging tussen 1 en 2º C (ten opzichte van de gemiddelde temperatuur in het pre-industriële tijdperk). IPCC-rapporten (
7. x)In 1988 hebben het United Nations Environment Program (UNEP) en de World Meteorological Organization (WMO) onder auspiciën van de Verenigde Naties het Intergovernmental Panel on Climate Change (IPCC) opgericht. Het IPCC richt zich op het verkrijgen van inzicht in alle aspecten van klimaatverandering door middel van wetenschappelijk onderzoek. Het IPCC is niet alleen een wetenschappelijke, maar ook een intergouvernementele organisatie. Hiervan zijn 195 landen lid, waaronder Nederland. Sinds de oprichting heeft het IPCC vijf rapporten met bijbehorende deelrapportages uitgebracht over de stand van de klimaatwetenschap en klimaatontwikkelingen. Voor dit geding zijn met name van belang het vierde rapport uit 2007 en het vijfde rapport uit 2013-2014. (
8. xi)In 2007 verscheen het Fourth Assessment Report van het IPCC (hierna kortweg: AR4). In dit rapport is beschreven dat, aldus de Rechtbank, bij een temperatuurstijging van 2° C boven het niveau van het pre-industriële tijdperk het risico ontstaat van een gevaarlijke, onomkeerbare verandering van het klimaat. (xii) Na analyse van verschillende reductiescenario’s is in hoofdstuk 13 van de deelrapportage van de derde werkgroep van deskundigen vermeld dat, om het scenario van maximaal 450 ppm in het jaar 2100 te kunnen bereiken, de uitstoot van broeikasgassen door de landen, genoemd in Annex I bij het VN- Klimaatverdrag (waaronder Nederland), in het jaar 2020 25 tot 40% lager moet zijn dan in het jaar 1990. (xiii) In 2013-2014 verscheen het Fifth Assessment Report van het IPCC (hierna: AR5). In dit rapport is onder meer vastgesteld dat de aarde opwarmt als gevolg van de toename van de concentratie van CO2 in de atmosfeer sinds het begin van de industriële revolutie en dat dit wordt veroorzaakt door menselijke activiteiten, in het bijzonder door de verbranding van olie, gas, kolen en door ontbossing. In het rapport AR5 heeft het IPCC geconcludeerd dat indien de concentratie van broeikasgassen in de atmosfeer in 2100 stabiliseert op ongeveer 450 ppm, de kans dat de stijging van de mondiale temperatuur onder de 2º C blijft, ‘likely’ is, dat wil zeggen meer dan 66%. Daarbij moet worden bedacht dat in 87% van de scenario’s die in AR5 zijn verwerkt, zijn aannames opgenomen met betrekking tot negatieve emissies, dat wil zeggen: mogelijke onttrekking van CO2 aan de atmosfeer. Het VN-Klimaatverdrag en de klimaatconferenties (xiv) In 1992 is het VN-klimaatverdrag gesloten. Dit raamverdrag heeft tot doel het bewerkstelligen van stabilisering van de concentraties van broeikasgassen in de atmosfeer op een niveau waarop gevaarlijke antropogene verstoring van het klimaatsysteem wordt voorkómen (artikel 2 van het verdrag). Artikel 3 noemt de beginselen waardoor partijen zich laten leiden bij het verwezenlijken van deze doelstelling. De partijen bij het VN-Klimaatverdrag worden onderscheiden in Annex I-landen (waaronder Nederland) en andere landen. Volgens art. 4 lid 2 van het verdrag dienen de Annex I-landen internationaal het voortouw te nemen bij het bestrijden van klimaatverandering en de nadelige gevolgen ervan. Zij hebben zich gecommitteerd om de uitstoot van broeikasgassen te verminderen. Zij dienen periodiek te rapporteren over de door hen genomen maatregelen, met het doel afzonderlijk of gezamenlijk terug te keren naar het (uitstoot-)niveau van 1990. (
9. xv)Artikel 7 van het VN-klimaatverdrag regelt de Conference of the Parties (hierna: COP). De COP komt doorgaans jaarlijks bijeen in de zogenoemde klimaatconferenties. De COP is het hoogste besluitvormende orgaan binnen het VN-Klimaatverdrag, met dien verstande dat besluiten van de COP in het algemeen niet juridisch bindend zijn. (xvi) Tijdens de klimaatconferentie te Kyoto in 1997 (COP-3), is het Kyoto Protocol overeengekomen tussen een aantal Annex I-landen, waaronder Nederland. In dit protocol zijn reductiedoelstellingen vastgelegd voor het tijdvak 2008 - 2012. Voor de (toenmalige) lidstaten van de EU gold volgens Bijlage B bij dit protocol voor genoemd tijdvak een reductiedoelstelling van 8% ten opzichte van het peiljaar 1990. (xvii) Tijdens de klimaatconferentie in Bali in 2007 (COP-13) is het Bali Action Plan vastgesteld. Hierin werd de noodzaak erkend van drastische emissiereducties, met verwijzing naar het bovengenoemde rapport AR4. Die verwijzing zag onder meer op de pagina met de in voetnoot 14 hiervoor genoemde tabel (“Box 13.7”) in het rapport van de derde werkgroep van deskundigen voor AR4, waarin was vermeld dat de Annex I-landen, wanneer zij het 450 ppm-scenario door Annex I-landen willen realiseren, de uitstoot van broeikasgassen in 2020 met 25 - 40% moeten hebben teruggebracht in verhouding tot hun uitstoot in 1990. (xviii) Tijdens de klimaatconferentie te Kopenhagen in 2009 (COP-15) kon geen overeenstemming worden bereikt over opvolging of verlenging van het Kyoto Protocol. Tijdens de daarop volgende klimaatconferentie te Cancún in 2010 (COP-16) hebben de daarbij betrokken partijen in de Cancun Agreements (Decision 1/CP.16) als doelstelling voor de lange termijn erkend dat de temperatuur van de aarde niet meer dan 2º C mag stijgen in verhouding tot de gemiddelde temperatuur in het pre-industriële tijdperk – met een mogelijke aanscherping tot een maximum van 1,5º C. In de preambule hebben zij verwezen naar de urgentie van grote emissiereductie. (xix) De partijen bij het Kyoto Protocol hebben in Cancún uitgesproken dat de Annex I-landen het voortouw moeten blijven nemen bij het bestrijden van klimaatverandering en dat dit, gelet op AR4, vergt dat zij als groep in 2020 hun uitstoot van broeikasgassen zullen reduceren met 25 - 40% ten opzichte van het peiljaar 1990 (“would require Annex I Parties as a group to reduce emissions in a range of 25-40 per cent below 1990 levels by 2020”). De partijen bij het Kyoto Protocol hebben erop aangedrongen dat de Annex I-landen hun ambitieniveau verhogen ten opzichte van de reeds door hen gedane toezeggingen, met het oog op de in het rapport van de derde werkgroep van deskundigen voor AR4 genoemde bandbreedte (“Urges Annex I Parties to raise the level of ambition of the emission reductions to be achieved by them individually or jointly, with a view to reducing their aggregate level of emissions of greenhouse gases in accordance with the range indicated by Working Group III to the Fourth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change”). In de zogenoemde ‘Cancún pledges’ hebben de EU-landen zich als groep bereid verklaard tot een reductie van 20% per 2020 (in verhouding tot de uitstoot in het peiljaar 1990), met het aanbod van 30% reductie mits andere landen vergelijkbare reductiedoelstellingen zouden aangaan. (
10. xx)Tijdens de klimaatconferentie te Doha in 2012 (COP-18) werden alle Annex I-landen opgeroepen om hun reductiedoelstellingen te verhogen tot ten minste 25 – 40% in 2020. Er is een amendement op het Kyoto Protocol aangenomen. Daarin heeft de Europese Unie zich verbonden tot een reductie van 20% in 2020 in verhouding tot de uitstoot in het peiljaar 1990, met het aanbod om de uitstoot terug te brengen met 30% indien andere landen vergelijkbare reductiedoelstellingen zouden aanvaarden. Deze voorwaarde is niet vervuld. Het Doha Amendement is niet in werking getreden. Het Akkoord van Parijs

(2015)(xxi) In 2015 is, in het kader van de klimaatconferentie te Parijs (COP-21), het Akkoord van Parijs tot stand gekomen. Dit verdrag kent volgens het Hof een andere systematiek dan het VN-klimaatverdrag. Het maken van mondiale emissie-afspraken wordt door de verdragspartijen niet meer nagestreefd. Elke verdragsstaat wordt aangesproken op zijn eigen verantwoordelijkheid. In dit verdrag is vastgelegd dat de opwarming wereldwijd ruimschoots onder de grens van 2º C (“well below 2º C”) moet worden gehouden ten opzichte van de gemiddelde temperatuur in het pre-industriële tijdperk, waarbij wordt gestreefd naar een temperatuurstijging van ten hoogste 1,5º C (art. 2). Partijen moeten nationale klimaatplannen opstellen, die ambitieus moeten zijn en waarvan het ambitieniveau bij ieder nieuw plan moet toenemen (art. 3). De UNEP-rapporten van 2013 en 2017 (xxii) Sinds 2010 rapporteert het UNEP jaarlijks over verschillen tussen het gewenste emissieniveau en de door de verdragsstaten toegezegde reductiedoelstellingen: de zogenoemde ‘emissions gap’. Voor dit geding zijn met name van belang de UNEP-rapporten 2013 en

1. In het jaarrapport 2013 werd voor de derde keer op rij geconstateerd dat de gedane toezeggingen tekortschieten en dat de uitstoot van broeikasgassen stijgt in plaats van daalt. Verder constateerde het UNEP dat de emissiedoelstellingen van de gezamenlijke Annex I-landen tekortschieten voor het behalen van de reductie van 25 - 40% in 2020 die in voormelde Box 13.7 in de rapportage van de derde werkgroep van deskundigen voor AR4 noodzakelijk werd geacht. Het UNEP maakte de gevolgtrekking dat het steeds minder waarschijnlijk wordt dat de emissies in 2020 laag genoeg zullen zijn om de tweegradendoelstelling tegen de laagst mogelijke kosten te realiseren. Alhoewel met latere acties tot reductie uiteindelijk mogelijk dezelfde temperatuurdoelen te bereiken zijn, zullen zij volgens het UNEP moeilijker, kostbaarder en riskanter zijn. (xxiii) In het rapport uit 2017 van het UNEP is vermeld dat een verhoogde reductie vóór 2020 (“enhanced pre-2020 mitigation action”) in het licht van het Akkoord van Parijs urgenter is dan ooit. Het UNEP merkt op dat indien de geconstateerde ‘emissions gap’ tegen 2030 niet is ingehaald, het uiterst onwaarschijnlijk is dat de tweegradendoelstelling nog kan worden gerealiseerd. Daarom zijn volgens het UNEP ambitieuzer reductiedoelstellingen nodig voor
2. Europees klimaatbeleid: ETS-Richtlijn en Effort Sharing Decision (xxiv) Art. 191 van het Verdrag betreffende de werking van Europese Unie (VWEU) bevat de milieudoelstellingen van de Unie. De EU heeft ter uitvoering van haar milieubeleid richtlijnen tot stand gebracht. Daartoe behoort de zogenaamde ETS-richtlijn. De afkorting ETS staat voor: Emissions Trading System. Dit systeem houdt in dat bedrijven in de ETS-sector broeikasgassen slechts mogen uitstoten indien zij daartoe emissierechten inleveren. Deze emissierechten kunnen worden gekocht, verkocht of bewaard. De totale hoeveelheid broeikasgassen die ETS-bedrijven mogen uitstoten neemt in de periode 2013 - 2020 jaarlijks af met 1,74%, totdat in 2020 een reductie van 21% is gerealiseerd ten opzichte van het jaar
3. (xxv) De Raad van de EU heeft vastgesteld dat de Europese Unie een reductie van de uitstoot van broeikasgassen dient te realiseren van ten minste 20% in 2020, 40% in 2030 en 80 - 95% in 2050, telkens gemeten ten opzichte van de uitstoot in het peiljaar
4. Binnen de EU is op basis van de zogenoemde Effort Sharing Decisionbepaald dat de reductiedoelstelling van 20% in 2020 voor de niet-ETS-sectoren meebrengt dat Nederland een reductie van de uitstoot tot stand zal brengen van 16% ten opzichte van de uitstoot in
5. (xxvi) Volgens de huidige [te lezen als: ten tijde van de uitspraak van het Hof bestaande] verwachtingen zal de Europese Unie als geheel in 2020 een emissiereductie realiseren van 26 - 27% ten opzichte van de uitstoot in
6. Nationaal klimaatbeleid en de resultaten daarvan (xxvii) Tussen 2007 en 2011 ging Nederland, op grond van het programma ‘Schoon en zuinig’ uit 2007, uit van een reductiedoelstelling van 30% in 2020 in verhouding tot de uitstoot in het peiljaar
7. Bij brief van 12 oktober 2009 heeft de toenmalige minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (VROM) de Tweede Kamer geïnformeerd over de onderhandelingsinzet van Nederland in het kader van de klimaatconferentie in Kopenhagen in 2009 (COP-15). Deze brief vermeldde onder meer: “Het totaal aan emissiereducties dat de ontwikkelde landen tot nu toe hebben aangeboden, blijft onvoldoende om de 25-40% reductie in 2020 te bereiken, die nodig is om op een geloofwaardig traject te blijven om de 2 graden doelstelling binnen bereik te houden.” (xxviii) Na 2011 is het Nederlandse reductiedoel bijgesteld naar een reductie in EU-verband van 20% in 2020 (d.w.z. voor Nederland een reductie van 16% in de niet-ETS-sector en van 21% in de ETS-sector, telkens ten opzichte van de uitstoot in 2005); en van tenminste 40% in 2030 en van 80 - 95% in 2050, in verhouding tot de uitstoot in
8. (xxix) In het laatste Regeerakkoord

(2017)heeft de regering bekendgemaakt een emissiereductie na te streven van tenminste 49% in 2030 ten opzichte van de uitstoot in 1990. Volgens dit regeerakkoord is de EU-reductiedoelstelling van 40% in 2030 niet voldoende om de tweegradendoelstelling, laat staan de ambitie van 1,5º C, zoals neergelegd in het Akkoord van Parijs, te realiseren. (xxx) De Nederlandse CO2-uitstoot per hoofd van de bevolking is relatief hoog, in vergelijking met andere geïndustrialiseerde landen. Van de totale Nederlandse uitstoot van broeikasgassen bestaat 85% uit CO2. De CO2-uitstoot in Nederland is sinds 1990 nauwelijks afgenomen en in de laatste jaren zelfs gestegen. In de periode 2008 - 2012 heeft Nederland een emissiereductie in CO2-equivalent gerealiseerd van 6,4%. De reductie komt voor rekening van andere broeikasgassen dan CO2. In de vijftien grootste EU-lidstaten werd in diezelfde periode een emissiereductie gerealiseerd van 11,8% en in de EU als geheel een reductie van 19,2%. (xxxi) In het vonnis van de Rechtbank werd nog ervan uitgegaan dat Nederland in 2020 zal uitkomen op een reductie van 14 – 17 % (ten opzichte van de uitstoot in 1990). In hoger beroep vermeldt het Hof dat in 2017 werd verwacht dat Nederland in 2020 zal uitkomen op een reductie van 23%, rekening houdend met een onzekerheidsmarge: 19 – 27%. Dit verschil komt grotendeels door een nieuwe berekeningsmethode (die beter bij die van het IPCC aansluit, maar) waardoor het theoretische reductiepercentage eerder wordt bereikt, hoewel de situatie in wezen ernstiger is. In 2017 (het laatste jaar vóór het bestreden arrest) was de uitstoot van broeikasgassen in Nederland met 13% gedaald ten opzichte van de uitstoot in 1990. Het geschil in en buiten rechte 1.3 Urgenda is een burgerplatform (niet-gouvernementele organisatie) met leden uit tal van plekken in de samenleving. Urgenda houdt zich bezig met het ontwikkelen van plannen en maatregelen ter voorkoming van klimaatverandering. Urgenda heeft de rechtsvorm van een stichting en stelt zich, blijkens haar statuten, ten doel: het stimuleren en versnellen van transitieprocessen naar een duurzamere samenleving, te beginnen in Nederland. Urgenda is van mening dat de Staat te weinig doet om − ter voorkóming van gevaarlijke klimaatverandering − de opwarming van de aarde beperkt te houden tot een stijging van de gemiddelde temperatuur met ten hoogste 2º C in verhouding tot de gemiddelde temperatuur in het pre-industriële tijdperk. 1.4 De zorg van de overheid is gericht op de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu (zie art. 21 Grondwet). De zorg voor het klimaat behoort sinds 2017 tot de portefeuille van de minister van Economische Zaken en Klimaat. 1.5 Op 12 november 2012 heeft Urgenda aan de Staat het verzoek gedaan om zich te verplichten tot een reductie per 2020 van de Nederlandse CO2-uitstoot met 40% ten opzichte van die in 1990. Op 11 december 2012 heeft de Staat geweigerd aan dit verzoek te voldoen. Urgenda vordert in dit geding (voor zover in cassatie van belang) dat aan de Staat wordt bevolen om de Nederlandse uitstoot van broeikasgassen per eind 2020 te (doen) beperken met tenminste 25% ten opzichte van de Nederlandse uitstoot in het peiljaar 1990. De Staat erkent het klimaatprobleem en de noodzaak tot reductie van de uitstoot van broeikasgassen, alsmede de hiervoor genoemde tweegradendoelstelling. De Staat betwist evenwel de noodzaak van een reductie vóór het einde van het jaar 2020 van de Nederlandse uitstoot met ten minste 25% (ten opzichte van 1990). De Staat acht zich slechts gebonden aan de in EU-verband overeengekomen uitstootbeperkingen. Volgens de Staat behoort het tot zijn beleidsvrijheid om, na afweging van de praktische mogelijkheden en van alle betrokken belangen, te kiezen welke route wordt gevolgd om de in 2030 en in 2050 beoogde reducties te bereiken. De Staat benadrukt dat het wereldwijde klimaatprobleem slechts op mondiaal niveau kan worden opgelost en dat de Staat zich houdt aan al zijn verdragsverplichtingen en aan de internationale afspraken dienaangaande. Maatschappelijk en politiek debat; Klimaatwet 1.6 Buiten het kader van dit geding is het maatschappelijke en politieke debat over het broeikaseffect en de klimaatproblematiek voortgegaan. Dat debat is in een stroomversnelling gekomen na het vonnis van de Rechtbank in de zaak die Urgenda tegen de Staat heeft aangespannen. Op deze plaats behoeft – tot beter begrip van gedingstukken in cassatie die daarnaar verwijzen − slechts vermelding dat leden van de Tweede Kamer der Staten-Generaal op 12 september 2016 een voorstel voor een Klimaatwet hebben ingediend. De voorgestelde wet biedt “een kader voor het ontwikkelen van beleid gericht op onomkeerbaar en stapsgewijs terugdringen van de Nederlandse emissies van broeikasgassen teneinde wereldwijde opwarming van de aarde en de verandering van het klimaat te beperken”. Het wetsvoorstel is op 20 december 2018 aangenomen door de Tweede Kamer en op 28 mei 2019 door de Eerste Kamer der Staten-Generaal. De Klimaatwet is inmiddels afgekondigd en (met uitzondering van artikel 7) in werking getreden op 1 september 2019. 1.7 De Klimaatwet bevat geen norm voor de uitstoot van broeikasgassen in het jaar 2020. Artikel 2 van deze wet spreekt van “een kader voor de ontwikkeling van beleid gericht op het onomkeerbaar en stapsgewijs terugdringen van de emissies van broeikasgassen in Nederland, tot een niveau dat 95% lager ligt in 2050 dan in 1990, teneinde wereldwijde opwarming van de aarde en de verandering van het klimaat te beperken”. Het tweede lid van dit artikel vervolgt: “Teneinde deze doelstelling voor 2050 te bereiken streven Onze Ministers die het aangaat naar een reductie van de emissies van broeikasgassen van 49% in 2030 en een volledige CO2-neutrale elektriciteitsproductie in 2050”. De wet voorziet in het periodiek vaststellen van een klimaatplan. Het eerste klimaatplan heeft betrekking op de periode van 2021 tot en met 2030 (art. 4 lid 3). 1.8 Ten slotte verdient van het debat buiten rechte nog vermelding dat een Klimaatberaad is ingesteld, waaraan een groot aantal organisaties van belanghebbenden heeft deelgenomen. Aan vijf zogenoemde ‘sectortafels’ voor elektriciteit, gebouwde omgeving, industrie, landbouw en landgebruik, en mobiliteit is gewerkt aan een ontwerp voor een klimaatakkoord. Op 10 juli 2018 is een voorstel op hoofdlijnen aan de regering aangeboden en op 21 december 2018 − dus na de uitspraak van het bestreden arrest − een definitief voorstel. Op 28 juni 2019 – na de sluiting van het debat in cassatie – heeft de minister van Economische Zaken en Klimaat een klimaatakkoord aan de voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal toegezonden. Het geding in eerste aanleg 1.9 In eerste aanleg heeft Urgenda – na wijziging van eis en voor zover in cassatie van belang – gevorderd dat de Rechtbank de Staat zal gelasten om het gezamenlijke volume van de Nederlandse emissies van broeikasgassen zodanig te (doen) beperken dat dit volume aan het eind van het jaar 2020 met 40%, althans met minimaal 25%, zal zijn verminderd ten opzichte van het volume in het jaar 1990. 1.10 In eerste aanleg procedeerde Urgenda zowel voor zichzelf als in haar hoedanigheid van procesgevolmachtigde van 886 individuele personen, genoemd in bijlage A bij de inleidende dagvaarding van 20 november 2013. 1.11 Aan haar vordering wat betreft het reductiebevel heeft Urgenda samengevat het volgende ten grondslag gelegd. De uitstoot van broeikasgassen vanuit Nederland draagt bij aan een gevaarlijke verandering van het klimaat. Het aandeel van de Nederlandse emissies in het wereldwijde emissieniveau is zowel absoluut als relatief (per hoofd van de bevolking) bovenmatig. Dit maakt dat de Nederlandse emissies, waarvoor de Staat als soevereine macht ‘systeemverantwoordelijk’ is, onrechtmatig zijn, namelijk in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens Urgenda (art. 6:162 lid 2 BW) en in strijd met art. 2 en 8 EVRM. Naar nationaal en naar internationaal recht is de Staat verplicht om, ter voorkoming van gevaarlijke klimaatverandering, zorg te dragen voor reductie van het Nederlandse emissieniveau. Deze zorgplicht houdt in, dat in Nederland in 2020 een reductie van de uitstoot van broeikasgassen met 25 tot 40% moet zijn bereikt ten opzichte van de uitstoot in 1990. Een reductie van deze omvang is noodzakelijk om uitzicht te houden op het bereiken van de tweegradendoelstelling. Zij is bovendien het meest kosteneffectief. 1.12 De Staat heeft – voor zover in cassatie nog van belang – samengevat de volgende verweren gevoerd. Volgens de Staat is Urgenda niet-ontvankelijk in haar vorderingen voor zover zij opkomt voor de huidige of toekomstige generaties in andere landen dan Nederland. Los daarvan, is het gevorderde reductiebevel niet toewijsbaar omdat geen sprake is van (een reële dreiging van) aan de Staat toe te rekenen onrechtmatig handelen jegens Urgenda. Overigens is niet voldaan aan de vereisten van art. 3:296 BW (rechterlijk bevel) en art. 6:162 BW (onrechtmatige daad). Er bestaat geen uit het nationale of internationale recht af te leiden rechtsplicht van de Staat om maatregelen te nemen waarmee de gevorderde reductiedoelstelling wordt gehaald. Het Nederlandse klimaatbeleid maakt geen inbreuk op art. 2 en 8 EVRM. Toewijzing van het gevorderde reductiebevel zou bovendien in strijd zijn met de aan de Staat toekomende beleidsvrijheid en met het stelsel van machtenscheiding. 1.13 Bij vonnis van 24 juni 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:7145) heeft de Rechtbank de vorderingen afgewezen bij gebrek aan belang voor zover Urgenda deze had ingesteld namens 886 individuele eisers (zie rov. 4.10 en 4.109 Rb). Voor zover Urgenda optreedt voor zichzelf, heeft de Rechtbank haar wel in haar vorderingen ontvangen: deze behoren tot het soort vorderingen dat de Nederlandse wetgever met art. 3:305a BW mogelijk heeft willen maken (rov. 4.6 Rb). Nu Urgenda blijkens haar statuten opkomt voor het belang van een duurzame samenleving dat naar zijn aard de landsgrenzen overschrijdt, kan zij aan haar vorderingen mede ten grondslag leggen dat de Nederlandse emissies van broeikasgassen gevolgen hebben voor personen buiten de Nederlandse landsgrenzen (rov. 4.7 Rb). Ook daar waar Urgenda opkomt voor toekomstige generaties, streeft zij het in haar statuten genoemde belang van een duurzame samenleving na (rov. 4.8 Rb). 1.14 Voor zover Urgenda voor zichzelf optreedt, heeft de Rechtbank het gevorderde reductiebevel gedeeltelijk toegewezen. De Rechtbank heeft de Staat bevolen om “het gezamenlijke volume van de jaarlijkse Nederlandse emissies van broeikasgassen zodanig te beperken of te doen beperken dat dit volume aan het einde van het jaar 2020 met ten minste 25% zal zijn verminderd in vergelijking met het niveau van het jaar 1990”. Het meer of anders gevorderde werd afgewezen. 1.15 Onder 4.C (rov. 4.11 - 4.34 Rb) besprak de Rechtbank de stand van de klimaatwetenschap en het klimaatbeleid. De Nederlandse reductiedoelstelling ligt volgens de Rechtbank onder de norm die in de klimaatwetenschap en in het internationale klimaatbeleid noodzakelijk wordt geacht. Die norm houdt in dat, ter voorkoming van gevaarlijke klimaatverandering, een reductie in de uitstoot van broeikasgassen door de Annex I-landen (waaronder Nederland) van 25 - 40% in 2020 nodig is om de tweegradendoelstelling te bereiken (zie rov. 4.31, onder vi, Rb). Volgens de Rechtbank spitst het geschil zich toe op de vraag of de Staat tekortschiet in zijn zorgplicht, door voor het jaar 2020 een lagere reductiedoelstelling te hanteren dan de in de klimaatwetenschap en het internationale klimaatbeleid aanvaarde norm van 25 – 40% ten opzichte van 1990 (rov. 4.34 Rb). 1.16 Onder 4.D (rov. 4.35 - 4.93 Rb) besprak de Rechtbank de vraag welke rechtsplicht op de Staat rust. Daarbij hield de Rechtbank een driedeling aan, die bekend is uit art. 6:162 BW, namelijk: (

1. i)is inbreuk gemaakt op een (subjectief) recht of (
2. ii)heeft de Staat gehandeld in strijd met een wettelijke plicht of (iii) in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt? In rov. 4.36 – 4.44 onderzocht de Rechtbank of de Staat handelt in strijd met een wettelijke plicht. De Rechtbank kwam tot de slotsom dat de volkenrechtelijke gebondenheid van de Staat aan het VN-klimaatverdrag, de in het Kyoto Protocol opgenomen bepalingen en het ‘no harm’-beginsel uitsluitend verplichtingen meebrengen jegens andere staten. Het gaat niet om ‘een ieder verbindende’ verdragsrechtelijke bepalingen als bedoeld in art. 93 Grondwet. Urgenda kan zich niet rechtstreeks op die bepalingen beroepen (rov. 4.42 Rb). Wel kan de rechter bij de invulling van nationaalrechtelijke open normen en begrippen, waaronder de norm van de maatschappelijke betamelijkheid, een zekere “reflexwerking” toekennen aan zulke internationaalrechtelijke verplichtingen (rov. 4.43 Rb). Dat geldt ook voor de invulling van open normen in het Europese recht (rov. 4.44 Rb). 1.17 Vervolgens onderzocht de Rechtbank of sprake is van strijd met een subjectief recht van Urgenda. De Rechtbank beantwoordde deze vraag ontkennend. Aan Urgenda komt volgens de Rechtbank geen beroep op art. 2 of 8 EVRM toe, aangezien zij niet kan worden aangemerkt als een direct of indirect ‘slachtoffer’ in de zin van art. 34 EVRM (rov. 4.45 Rb). Art. 2 en 8 EVRM en de invulling daarvan door het EHRM kunnen wel als inspiratiebron dienen bij de invulling van privaatrechtelijke open normen (rov. 4.46 Rb). 1.18 In haar rov. 4.53 - 4.82 onderzocht de Rechtbank of de Staat handelt in strijd met een zorgplicht die voortvloeit uit hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarbij heeft de Rechtbank acht geslagen op het leerstuk van gevaarzetting (de criteria uit het Kelderluik-arrest; zie rov. 4.54 Rb), op de aan de Staat toekomende beleidsruimte (zie rov. 4.55 Rb) en op de doelstellingen en beginselen van het internationale klimaatrecht en het recht van de Europese Unie, waaronder het beginsel van een hoog beschermingsniveau, het voorzorgsbeginsel en het preventiebeginsel (zie art. 191 lid 2 VWEU; zie rov. 4.56 – 4.62 Rb). De Rechtbank heeft haar onderzoek toegespitst op de vraag “of – gemeten naar objectieve maatstaven − de door de Staat getroffen reductiemaatregelen aanvaardbaar zijn ter voorkoming van gevaarlijke klimaatverandering voor mens en milieu, gelet ook op de aan de Staat toekomende beleidsvrijheid” (rov. 4.63 Rb). 1.19 In dat kader heeft de Rechtbank achtereenvolgens behandeld: (
3. i)de aard en omvang van de schade als gevolg van klimaatverandering, (
4. ii)de bekendheid en voorzienbaarheid van deze schade, (iii) de kans dat gevaarlijke klimaatverandering zich zal verwezenlijken, (
5. iv)de aard van de gedraging of het nalaten van de Staat, (
6. v)de bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen en (
7. vi)de beleidsvrijheid die de Staat toekomt (rov. 4.63 en 4.64 - 4.82 Rb). 1.20 In rov. 4.83 - 4.93 heeft de Rechtbank haar gevolgtrekkingen gemaakt. Door de ernst van de gevolgen van klimaatverandering en de grote kans dat − zonder mitigerende maatregelen − een gevaarlijke klimaatverandering zal intreden, rust op de Staat een zorgplicht om mitigatiemaatregelen te treffen. Nu beperking van de concentratie van broeikasgassen in de atmosfeer tot 450 ppm nodig is om gevaarlijke klimaatverandering te voorkomen, dient de Staat zodanige maatregelen te treffen tot reductie van de uitstoot van broeikasgassen dat dit scenario kan worden gehandhaafd. Het staat vast dat het huidige emissiebeleid van de Staat daaraan niet voldoet (rov. 4.83 - 4.84 Rb): de Staat heeft voor 2020 een reductiedoelstelling gekozen van minder dan 20%. Uitstel op een wijze zoals de Staat die voorstaat (te weten een minder strikte reductie tussen 2015 en 2030 en een sterke reductie vanaf het jaar 2030) draagt, gelet op het ‘cumulatie-effect’, in hoge mate bij aan het risico van gevaarlijke klimaatverandering. Daarmee is dit uitstel geen toereikend en aanvaardbaar alternatief voor de – wetenschappelijk verankerde en erkende – noodzaak tot reductie met 25 - 40% in 2020 in verhouding tot de uitstoot in 1990 (rov. 4.85 Rb). De Staat heeft niet gesteld dat een reductiedoelstelling van 25 - 40% in 2020 zou leiden tot een onevenredig zware last voor Nederland of voor de Staat. Gelet echter op de beleidsvrijheid die de Staat toekomt, ziet de Rechtbank onvoldoende grond om de Staat te verplichten tot een reductieniveau dat verder gaat dan 25% (de ondergrens van voormelde norm van 25 – 40%; zie rov. 4.86 Rb). 1.21 Vervolgens heeft de Rechtbank onderzocht of het handelen aan de Staat kan worden toegerekend, de mogelijkheid van schade en het oorzakelijk verband tussen het handelen van de Staat en die schade en het relativiteitsvereiste (rov. 4.87 – 4.91 Rb). De Rechtbank kwam tot de slotsom dat de Staat onrechtmatig handelt jegens Urgenda door uit te gaan van een reductiedoelstelling voor 2020 van minder dan 25% ten opzichte van de uitstoot in 1990 (rov. 4.93 Rb). 1.22 Ten slotte is de Rechtbank ingegaan op het verweer dat het door Urgenda gevorderde bevel in strijd is met het stelsel van de machtenscheiding. De Rechtbank heeft dit verweer verworpen (rov. 4.94 - 4.102 Rb). Het geding in hoger beroep 1.23 De Staat heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het Hof Den Haag. Met 29 grieven werd het geschil in volle omvang aan het Hof voorgelegd. 1.24 Urgenda, procederend voor zichzelf, heeft incidenteel hoger beroep ingesteld, onder aanvoering van één grief. Deze grief was gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat Urgenda, gelet op art. 34 EVRM, zich in dit geding niet op art. 2 en art. 8 EVRM kan beroepen. Urgenda heeft geen bezwaar gemaakt tegen de weigering van de Rechtbank om een reductiebevel te geven dat verder gaat dan 25% reductie in 2020. Het hoger beroep was niet gericht tegen de afwijzing van haar overige vorderingen. 1.25 Per saldo ging het in hoger beroep alleen nog om de vraag of de Staat gehouden is om eind 2020 de uitstoot van broeikasgassen te (doen) verminderen met 25% in verhouding tot de Nederlandse uitstoot in 1990. Evenals de Rechtbank heeft het Hof die vraag bevestigend beantwoord. 1.26 Bij arrest van 9 oktober 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:2591) heeft het Hof de incidentele grief van Urgenda gegrond bevonden. De Rechtbank heeft miskend dat art. 34 EVRM (slechts) gaat over de toegang tot het EHRM (rov. 35). Ervan uitgaande dat individuele personen die onder de rechtsmacht van de Staat vallen voor de Nederlandse rechter een beroep kunnen doen op de (rechtstreeks werkende) artikelen 2 en 8 EVRM, kan Urgenda dat voor hen doen op de voet van art. 3:305a BW (rov. 36). In het principaal hoger beroep heeft het Hof de grieven van de Staat verworpen (rov. 76). Vervolgens heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd en zijn arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 1.27 Kort samengevat overwoog het Hof het volgende. Niet in geschil is dat Urgenda in haar vordering ontvankelijk is voor zover zij optreedt namens de huidige generatie Nederlanders. Het is zonder meer aannemelijk dat de huidige generatie Nederlanders tijdens hun leven te maken zal krijgen met nadelige gevolgen van klimaatverandering indien de mondiale uitstoot van broeikasgassen niet adequaat wordt teruggedrongen. Daarom kan in het midden blijven of Urgenda in haar vordering ontvankelijk is voor zover zij (ook) optreedt voor toekomstige generaties Nederlanders en voor huidige en toekomstige generaties buitenlanders (rov. 37). Urgenda heeft voldoende belang bij haar vordering, nu sprake is van een reële dreiging van gevaarlijke klimaatverandering (rov. 38). 1.28 Wanneer de Staat weet dat sprake is van reëel en onmiddellijk dreigend gevaar, rust ingevolge art. 2 en 8 EVRM op hem de positieve verplichting om preventieve maatregelen te treffen (rov. 43). Bij de keuze van te treffen maatregelen heeft de Staat een “wide margin of appreciation” (rov. 42). Uitgaande van de ten processe gebleken feiten en omstandigheden (rov. 44), moet worden gesproken van een reële dreiging van gevaarlijke klimaatverandering, waardoor het ernstige risico bestaat dat de huidige generatie ingezetenen van Nederland zal worden geconfronteerd met verlies van leven en/of verstoring van het gezinsleven. Ingevolge het bepaalde in art. 2 en art. 8 EVRM rust op de Staat de verplichting om tegen deze reële dreiging bescherming te bieden (rov. 45). 1.29 Met betrekking tot het gestelde onrechtmatig handelen overwoog het Hof samengevat (rov. 46-53): - Tussen partijen staat vast dat de mondiale uitstoot van broeikasgassen in 2100 tot staan moet zijn gebracht. Partijen verschillen evenmin van inzicht over de noodzakelijke tussenstanden, te weten 80 - 95% emissiereductie in 2050 en 49% in 2030. Onderzocht moet worden of de Staat jegens Urgenda onrechtmatig handelt door, ondanks voormelde reële dreiging, de uitstoot van broeikasgassen niet met tenminste 25% te (doen) beperken per eind 2020 (rov. 46). - Om in 2030 uit te komen op een reductie van 49%, zal een aanzienlijke inspanning moeten worden geleverd. Vast staat dat het, ter beperking van de totale uitstoot over deze periode, wenselijk is de reductie-inspanning zo vroeg mogelijk in te zetten. Als de gelijkmatige verdeling die het uitgangspunt vormt van de Staat voor de reductiedoelstelling van 49% in 2030, wordt doorgetrokken naar heden, zou dit resulteren in een reductiedoelstelling van 28% vóór het einde van het jaar 2020 (rov. 47). - Zowel in AR4 als in AR5 gaat het IPCC ervan uit dat voor het verwezenlijken van de tweegradendoelstelling nodig is dat een concentratieniveau van 450 ppm in 2100 niet wordt overschreden. Om dat concentratieniveau te bereiken, zou volgens AR4 de totale uitstoot door Annex I-landen (waartoe Nederland behoort) in 2020 25 tot 40% lager moeten zijn dan in 1990 (rov. 48). AR5 geeft geen aanleiding om te veronderstellen dat het reductiescenario uit AR4 achterhaald is. Het Hof neemt daarom tot uitgangspunt dat voor het verwezenlijken van de tweegradendoelstelling een emissiereductie van 25 - 40% in 2020 noodzakelijk is (rov. 49). - Overigens blijft ook in het scenario van 450 ppm een reëel risico bestaan dat de tweegradendoelstelling niet zal worden behaald, terwijl inmiddels is onderkend dat een veilige temperatuurstijging veeleer 1,5º C dan 2º C is. Het 450-scenario en de daarop gebaseerde reductiedoelstelling van 25 - 40% in 2020 zijn dus zeker geen overdreven pessimistische uitgangspunten (rov. 50). - De Staat is al lange tijd bekend met de reductiedoelstelling van 25 - 40%. Sinds AR4 uit 2007 is bij gelegenheid van de klimaatconferenties naar deze reductiedoelstelling verwezen. Daarmee is weliswaar niet een rechtsnorm met rechtstreekse werking vastgesteld, maar is wel bevestigd dat een reductie van 25 - 40% in 2020 minimaal noodzakelijk is om een gevaarlijke klimaatverandering te voorkomen (rov. 51). - Ten slotte acht het Hof van belang dat de Staat tot 2011 zelf een reductiedoelstelling van 30% voor het jaar 2020 heeft gehanteerd omdat de Staat ervan overtuigd was dat een scenario waarin minder dan 25 - 40% zou zijn gereduceerd in 2020, niet geloofwaardig was om de tweegradendoelstelling binnen bereik te houden. Voor de bijstelling van de Nederlandse reductiedoelstelling voor 2020 is geen wetenschappelijke onderbouwing gegeven en in het bijzonder heeft de Staat niet gemotiveerd waarom een reductie met slechts 20% per 2020 (in EU-verband) nu wél geloofwaardig moet worden geacht (rov. 52). Een reductieverplichting van tenminste 25% per eind 2020, zoals de Rechtbank heeft bevolen, is naar het oordeel van het Hof in lijn met de zorgplicht van de Staat (rov. 53). - In de daarop volgende overwegingen is het Hof nader ingegaan op de verweren van de Staat, waaronder het argument dat het ETS-systeem aan verdere reductiemaatregelen in de weg staat (rov. 54) en het beroep van de Staat op het zogenoemde ‘waterbedeffect’ en ‘carbon leakage’ (rov. 55 - 58). Dat klimaatverandering een probleem op wereldschaal is en dat de Staat dit probleem niet alleen kan oplossen, ontslaat de Staat niet van zijn verplichting om voor zijn grondgebied naar vermogen maatregelen te nemen die, tezamen met de inspanningen van andere staten, bescherming bieden tegen de gevaren van klimaatverandering (rov. 62). De omstandigheid dat volstrekte wetenschappelijke zekerheid over de doeltreffendheid van het reductiebevel ontbreekt, betekent volgens het Hof niet dat de Staat gerechtigd is verdere maatregelen achterwege te laten (rov. 63). 1.30 Het Hof verwierp tot slot het beroep van de Staat op het stelsel van machtenscheiding. Het Hof overwoog dat sprake is van schending van mensenrechten door de Staat, waardoor maatregelen zijn geboden, en dat het reductiebevel aan de Staat voldoende ruimte laat om zelf in te vullen op welke wijze de Staat uitvoering geeft aan dit bevel (rov. 67). Van een verboden bevel tot wetgeving is evenmin sprake (rov. 68). Het Hof benadrukte dat het gehouden is om rechtstreeks werkende bepalingen van verdragen waarbij Nederland partij is, zoals art. 2 en 8 EVRM, toe te passen (rov. 69). Het Hof besloot dat de Staat zijn op art. 2 en 8 EVRM gebaseerde zorgplicht schendt door niet per eind 2020 tenminste 25% te reduceren (rov. 73). De Staat handelt daarmee onrechtmatig. Aan de grieven van de Staat die betrekking hadden op het gevaarzettingsleerstuk kwam het Hof daarom niet meer toe (rov. 76). Het geding in cassatie 1.31 De Staat heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld en gevorderd dat het arrest van het Hof zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend acht. 1.32 Urgenda heeft in cassatie een verweerschrift ingediend, dat uitmondt in haar conclusie tot verwerping van het cassatieberoep. 1.33 Op 24 mei 2019 hebben partijen hun standpunten laten bepleiten door hun advocaten aan de hand van overgelegde pleitnota’s. Op dezelfde dag is namens de Staat een schriftelijke toelichting gegeven. Urgenda heeft op die datum afgezien van schriftelijke toelichting. 1.34 Op 21 juni 2019 heeft de Staat gerepliceerd en Urgenda gedupliceerd, waarna partijen de Hoge Raad om een uitspraak hebben verzocht. 1.35 Ten behoeve van buitenlandse lezers vermelden wij dat in een cassatieprocedure geen nieuw onderzoek naar de feiten plaatsvindt: de cassatierechter is gebonden aan hetgeen het gerechtshof omtrent de feiten heeft vastgesteld. De Hoge Raad beperkt zich bij zijn onderzoek tot de ‘middelen’ waarop het beroep in cassatie steunt. Middelen zijn de gronden die een procespartij aanvoert tot vernietiging van de bestreden uitspraak. Vernietiging daarvan is mogelijk wegens verzuim van bepaalde vormvoorschriften of wegens schending van het recht, met uitzondering van het recht van vreemde staten. De feitelijke grondslag van de middelen kan slechts worden gevonden in de bestreden uitspraak en in de stukken van het geding. 2Inleidende beschouwingen Grondslag van het reductiebevel; indeling van dit hoofdstuk 2.1 De door de Rechtbank en het Hof aanvaarde zorgplicht – de verplichting om de uitstoot van broeikasgassen vanaf het Nederlandse grondgebied per eind 2020 te (doen) beperken met 25% ten opzichte van 1990 – is als zodanig niet te vinden in het geschreven recht van nationale of internationale herkomst. De Rechtbank heeft deze zorgplicht afgeleid uit de open norm van art. 6:162 lid 2 BW. Het Hof heeft hiervoor een verdragsrechtelijke basis gevonden in de open normen van art. 2 en art. 8 EVRM. In zoverre verschilt de redengeving van beide beslissingen. De concrete invulling van de zorgplicht – de feitelijke onderbouwing van het reductiebevel aan de hand van inzichten uit de klimaatwetenschap, doelstellingen van internationaal klimaatbeleid en normen en beginselen van internationaal recht – is in de redenering van de Rechtbank en het Hof echter grotendeels gelijk. 2.2 Voor een goed begrip van de redengeving van de Rechtbank en van het Hof volgt in dit hoofdstuk een inleidende beschouwing over het recht inzake de onrechtmatige daad, inclusief het gevaarzettingsleerstuk (zoals toegepast door de Rechtbank), en over de artikelen 2 en 8 EVRM (zoals toegepast door het Hof). Allereerst worden de ontvankelijkheidsvereisten voor een collectieve actie besproken (alinea 2.3 e.v.). In het verlengde daarvan zullen wij ingaan op de betekenis van het causaliteitsvereiste (alinea 2.10 e.v.). Vervolgens bespreken wij de onrechtmatigheidstoetsing naar Nederlands recht en de algemene zorgvuldigheidsnorm (alinea 2.14 e.v.), met bijzondere aandacht voor het gevaarzettingsleerstuk (zie alinea 2.20 e.v.). Aansluitend komt de doorwerking van het internationale recht in het Nederlandse recht (in het kader van de onrechtmatigheidstoetsing) aan de orde in de alinea’s 2.26 e.v. Daarna wordt de blik gericht op het EVRM. Na enkele inleidende opmerkingen over het beschermingsbereik (zie alinea 2.34 e.v.), zal aandacht worden besteed aan de rechtspraak van het EHRM over positieve verplichtingen op grond van art. 2 en art. 8 EVRM (alinea 2.41 e.v.). Vervolgens onderzoeken wij in de alinea’s 2.50 e.v. of het Hof het hier uitgesproken reductiebevel daarop heeft kunnen baseren. Daartoe bespreken wij vier hoofdlijnen uit de rechtspraak van het EHRM (alinea 2.53 e.v.). In hoofdstuk 3 bespreken wij de klachten van de Staat met betrekking tot de mensenrechtelijke aspecten van het bevel. De klimaattechnische aspecten van het bevel zullen aan de orde komen in hoofdstuk 4. Bescherming van algemene belangen in een collectieve actie 2.3 Op grond van art. 3:305a BW kan een rechtspersoon, zoals de stichting Urgenda, een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van “gelijksoortige belangen” van andere personen, voor zover hij deze belangen ingevolge zijn statuten behartigt (lid 1). De rechtspersoon kan niet-ontvankelijk worden verklaard indien hij onvoldoende heeft getracht het gevorderde te bereiken door het voeren van overleg met de gedaagde en ook indien de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld, met die rechtsvordering onvoldoende zijn gewaarborgd (lid 2). De rechtsvordering kan niet strekken tot schadevergoeding in geld (lid 3). 2.4 Art. 3:305a BW biedt zowel een grondslag voor ‘groepsacties’ als voor ‘algemeen belangacties’. Bij groepsacties gaat het om de behartiging van de gebundelde belangen van een bepaald of bepaalbaar aantal individuele personen. Bij algemeen belangacties gaat het om de behartiging door een rechtspersoon van algemene belangen, die niet individualiseerbaar zijn omdat zij toekomen aan een veel grotere groep van personen, die diffuus en onbepaald is. 2.5 Blijkens de geschiedenis van deze wettelijke bepaling komen ook ideële belangen voor behartiging in een collectieve actie in aanmerking. Maatschappelijke verdeeldheid over de waarde die aan zulke belangen moet worden toegekend of over de wijze waarop die belangen moeten worden afgewogen tegen andere, daarmee conflicterende belangen, is in Nederland geen beletsel voor ontvankelijkheid in een collectieve actie. Evenmin vormt een beletsel dat het gaat om “diffuse belangen”, in die zin dat de nadelige gevolgen van een aantasting van het ingeroepen recht voor individuele personen zich moeilijk laten voorzien. De Hoge Raad heeft hierop voortbouwend geoordeeld dat de omstandigheid dat een aanmerkelijk deel van de personen ter bescherming van wier belangen een collectieve actie strekt, niet instemt met het doel van de vordering, evenmin in de weg staat aan een vordering op grond van art. 3:305a BW. Volgens de Hoge Raad is beslissend of in het desbetreffende geval sprake is van “gelijksoortige belangen” in de zin van art. 3:305a lid 1 BW. Aan dat vereiste is voldaan indien de betrokken belangen zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. 2.6 In overeenstemming met het voorgaande is in de wetsgeschiedenis en in de rechtspraak aanvaard dat een collectieve actie tot bescherming van de leefomgeving kan worden ingesteld, zonder dat hiervoor vereist is dat een aanwijsbare groep van personen bescherming behoeft. Ook bij dergelijke vorderingen geldt het argument dat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming kan worden bevorderd indien personen niet ieder voor zich tegen de overheid procederen over dezelfde kwestie, maar het debat in rechte (de uitwisseling van argumenten) op een collectief niveau plaatsvindt. De Rechtbank heeft, zoals gezegd, de ontvankelijkheid in het midden gelaten voor zover Urgenda optrad als procesgevolmachtigde van de 886 individuele eisers in eerste aanleg. De Rechtbank heeft Urgenda in haar vordering ontvankelijk geacht voor zover zij optreedt voor zichzelf, ook voor zover zij de belangen behartigt van personen buiten de Nederlandse landsgrenzen en van toekomstige generaties. Het Hof heeft de tegen dat oordeel gerichte grieven van de Staat onbesproken gelaten, omdat volgens het Hof niet in geschil is dat Urgenda in haar vorderingen ontvankelijk is voor zover zij optreedt namens de huidige generatie Nederlanders tegen de emissies van broeikasgassen in het Nederlandse grondgebied. Het belangvereiste bij verbods- en bevelsacties 2.7 In het verlengde van de zo-even besproken ontvankelijkheidsvraag – de vraag of milieubelangen op de voet van art. 3:305a BW voor bescherming in aanmerking komen – ligt de vraag of Urgenda in de zin van art. 3:303 BW voldoende belang heeft bij het door haar gevorderde rechterlijk bevel. Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord in rov. 38. Tegen dat oordeel zijn in cassatie geen klachten gericht. Het belang-vereiste speelt zijdelings een rol bij de klachten over het effect van het reductiebevel. 2.8 Art. 3:296 BW maakt het mogelijk dat iemand, op vordering van de gerechtigde, door de rechter wordt veroordeeld tot nakoming van een op hem jegens die ander rustende rechtsplicht. Voor toewijzing van een gevorderd verbod of bevel dat strekt ter voorkóming van een toekomstige normschending, is niet vereist dat wordt voldaan aan alle vereisten voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad zoals neergelegd in art. 6:162 BW (onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, schade, causaal verband en relativiteit). Wel is vereist (
8. i)dat de gedaagde jegens de eiser een rechtsplicht heeft en (
9. ii)dat de eiser voldoende belang heeft bij het voorkómen van een dreigende schending daarvan. Het eerste volgt uit art. 3:296 BW (“hij die jegens een ander verplicht is…”). Het tweede volgt uit art. 3:303 BW (“Zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe.”). 2.9 Toegespitst op een verbodsvordering uit onrechtmatige daad heeft de Hoge Raad het voorgaande aldus verwoord, dat vereist is dat een “concreet belang” bij het verbod bestaat in die zin dat een “concrete en reële dreiging” bestaat dat de te verbieden handelingen zullen worden verricht. Het causaliteitsvereiste bij verbods- en bevelsacties 2.10 Uit het voorgaande volgt dat voor de toewijzing van een verbod of bevel op grond van art. 3:296 in verbinding met art. 6:162 BW geen aantoonbare of dreigende schade is vereist, en evenmin oorzakelijk verband met een reeds gepleegde onrechtmatige daad. Wel moet sprake zijn van een dreigende belangenaantasting als gevolg van het gevreesde onrechtmatig handelen. Dit volgt enerzijds uit het al genoemde belangvereiste van art. 3:303 BW en anderzijds uit het onrechtmatigheidsvereiste van art. 6:162 BW. Onrechtmatigheid is immers een relatief begrip, in die zin dat een normschending alleen onrechtmatig kan zijn jegens een ander, wiens belang door de geschonden norm wordt beschermd (art. 6:162 lid 1 BW; vgl. ook art. 3:296 lid 1 BW en art. 6:163 BW). Hierbij komt dat veel onrechtmatige daad-normen – ook de in dit geval door de Rechtbank toegepaste veiligheidsnorm bij gevaarzetting en de door het Hof toegepaste ‘positieve verplichtingen’ van de overheid in voor de leefomgeving gevaarlijke situaties – in de kern berusten op een belangenafweging. Aan zo’n afweging komt de rechter niet toe wanneer de eisende partij niet als ‘belanghebbende’ geldt, dat wil zeggen als potentieel ‘slachtoffer’ van de rechtsschending. 2.11 In de vakliteratuur is gewezen op de moeilijkheden die het voorgaande kan veroorzaken in de context van klimaatverandering. Klimaatverandering is een mondiaal probleem met vele veroorzakers. Reductie van de uitstoot van broeikasgassen door één land neemt het wereldwijde gevaar van klimaatverandering niet weg. Bij kleine landen zoals Nederland heeft een nationale reductie slechts een beperkt effect op de mondiale uitstoot. Daarmee rijst de vraag of Urgenda voldoende belang heeft bij het door haar gevorderde reductiebevel. Meer concreet is de vraag of de dreigende belangenaantasting door klimaatverandering effectief kan worden bestreden door alleen Nederland te verplichten tot een bepaalde mate of een bepaald tempo van reductie. 2.12 Welbeschouwd gaat het hierbij om een causaliteitsprobleem dat eigen is aan veel gevallen van milieuschade. Schade aan de leefomgeving ontstaat veelal geleidelijk, door een complex van factoren, als gevolg van verontreinigingen die landsgrenzen kunnen overschrijden. Voor aansprakelijkheid van milieuvervuilers voor de daardoor teweeggebrachte schade lijkt dit geen onoverkomelijk beletsel. In het Kalimijnen-arrest, dat betrekking had op schade door zoutlozingen in een rivier, aanvaardde de Hoge Raad de mogelijkheid om elke vervuiler aansprakelijk te houden voor een percentage van de schade dat overeenstemt met zijn onrechtmatige aandeel in de vervuiling. Deze ‘lineaire’ benadering – te onderscheiden van een ‘hoofdelijke’ aansprakelijkheid voor alle schade − is ook in het internationale milieurecht erkend. In de vakliteratuur is ook wel verwezen naar artikel 47 lid 1 van de Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, zoals voorgesteld door de International Law Commission: “Where several States are responsible for the same internationally wrongful act, the responsibility of each State may be invoked in relation to that act.” 2.13 Naar analogie hiervan, kan ook ten aanzien van een gevorderd verbod of bevel worden aangenomen dat de eisende partij daarbij voldoende belang heeft indien het verbod of bevel kan bijdragen aan het voorkómen van de gestelde dreigende belangenaantasting. Illustratief is de (ook door Urgenda genoemde) uitspraak van de Supreme Court van de Verenigde Staten in de zaak Massachusetts v. Environmental Protection Agency. Het ging in die zaak, zeer kort samengevat, om de vraag of de US Environmental Protection Agency (EPA) was gehouden tot normering van de uitstoot van CO2 als air pollutant. De Supreme Court beantwoordde die vraag bevestigend en overwoog daartoe onder meer: “While it may be true that regulating motor-vehicle emissions will not by itself reverse global warming, it by no means follows that we lack jurisdiction to decide whether EPA has a duty to take steps to slow or reduce it. (…) A reduction in domestic emissions would slow the pace of global emissions increases, no matter what happens elsewhere.” Schending van mensenrechten als onrechtmatige daad 2.14 Voor het uitspreken van een verbod of bevel is, zoals gezegd, vereist dat op de gedaagde een rechtsplicht rust jegens de eiser. Een dergelijke rechtsplicht kan (onder meer) worden gebaseerd op art. 6:162 lid 2 BW. Volgens die bepaling worden als ‘onrechtmatige daad’ aangemerkt: (
10. i)een inbreuk op een subjectief recht, (
11. ii)een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht en (iii) een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 2.15 De aantasting van grondwettelijk en/of verdragsrechtelijk beschermde mensenrechten kan onder het bereik van de in de vorige alinea genoemde eerste of tweede onrechtmatigheidsrubriek worden gebracht. Daarnaast kunnen mensenrechten van invloed zijn op de invulling van een ongeschreven rechtsregel (de derde rubriek). De Rechtbank koos in deze zaak voor de laatstgenoemde route, door in het kader van de toetsing aan het ongeschreven recht “reflexwerking” toe te kennen aan (onder meer) art. 2 en art. 8 EVRM. Uit het bestreden arrest blijkt niet met zekerheid of het Hof rechtstreeks toepassing geeft aan de artikelen 2 en 8 EVRM dan wel indirect, over de band van art. 6:162 lid 2 BW. Hoe dan ook, bij de concrete invulling van de uit art. 2 en 8 EVRM afgeleide zorgplicht heeft het Hof niet alleen acht geslagen op de rechtspraak van het EHRM, maar ook op verdragen, beginselen van internationaal (klimaat)recht en niet-bindende instrumenten van internationaal klimaatbeleid, zoals de verschillende door het Hof genoemde COP-besluiten. De vraag in hoeverre zulke internationale rechtsbronnen doorwerken in de nationale rechtsorde (direct via art. 2 en 8 EVRM, hetzij indirect via art. 6:162 lid 2 BW) komt aan de orde in de alinea’s 2.26 e.v. hierna. 2.16 Volledigheidshalve merken wij op dat het in art. 21 Gw verankerde grondrecht op milieubescherming (“De zorg van de overheid is gericht op de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu”) pleegt te worden opgevat als een tot de overheid gerichte ‘instructienorm’. Het is tegen die achtergrond, dat die bepaling in dit geding slechts een ondergeschikte rol heeft gespeeld. Schending van zorgvuldigheidsnormen als onrechtmatige daad 2.17 De derde onrechtmatigheidsrubriek van art. 6:162 lid 2 BW, die de Rechtbank heeft toegepast, is terug te voeren op het arrest Lindenbaum/Cohen uit 1919. Sinds dat arrest is algemeen aanvaard dat ook een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een onrechtmatige daad oplevert. 2.18 Kenmerkend voor deze onrechtmatigheidsrubriek is het contextgebonden karakter ervan: van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld wat het ongeschreven recht onder de gegeven omstandigheden meebrengt. Het komt hierbij aan op een belangenafweging. In het al genoemde Kalimijnen-arrest, over milieuverontreiniging door zoutlozingen in een rivier, overwoog de Hoge Raad dat bij de beantwoording van de vraag of de zoutlozingen in strijd zijn met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens gebruikers benedenstrooms van de rivier, rekening moet worden gehouden “enerzijds met de aard en het gewicht van de door de lozingen gediende belangen en anderzijds met de door het benedenstroomse gebruik gediende belangen”. Hierop voortbouwend overwoog de Hoge Raad “dat bij de weging van deze wederzijdse belangen aan de belangen van de benedenstroomse gebruiker in zoverre een bijzonder gewicht toekomt dat deze in beginsel mag verwachten dat de rivier niet door omvangrijke lozingen bovenmatig wordt vervuild”. 2.19 Tegen een norm die afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, kan worden ingebracht dat deze te weinig rechtszekerheid biedt. In de vakliteratuur wordt dan ook betoogd dat de rechter, waar mogelijk, gebruik zou moeten maken van objectieve aanknopingspunten bij de concrete invulling van zorgvuldigheidsnormen. Als zodanig kunnen bijvoorbeeld fungeren: niet-bindende richtlijnen en gedragscodes (zogenaamde ‘soft law’) en niet-rechtstreeks werkende verdragsbepalingen en beginselen van internationaal recht. In alinea 2.30 e.v. komen wij hierop terug. Gezichtspunten voor onrechtmatige gevaarzetting (Kelderluik-factoren) 2.20 In de rechtspraak is een beoordelingskader ontwikkeld voor de zorgvuldigheidstoetsing in gevallen van ‘gevaarzetting’. Daarmee wordt gedoeld op situaties waarin de dader een gevaar voor personen of zaken in het leven heeft geroepen en/of heeft laten voortbestaan. De maatschappelijke zorgvuldigheid eist dan dat men een ander niet blootstelt aan een groter gevaar dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord is. Meer concreet betekent dit dat het gevaar, afhankelijk van de omstandigheden, moet worden weggenomen, althans tot maatschappelijk aanvaardbare proporties moet worden teruggebracht, door het treffen van adequate voorzorgsmaatregelen. 2.21 De meeste gevallen van gevaarzetting hebben betrekking op een gevaar dat door de dader zelf geschapen is. Het leerstuk is evenwel mede van toepassing op personen die door nalatigheid een ander in gevaar hebben gebracht. Het gaat daarbij met name om personen op wie een bijzondere zorgplicht rust jegens potentiële slachtoffers, zoals beheerders van gebouwen en terreinen. Ook de aansprakelijkheid van de overheid als toezichthouder op gevaarlijke activiteiten van anderen wordt wel met het gevaarzettingsleerstuk in verband gebracht. 2.22 In het zogenoemde Kelderluik-arrest heeft de Hoge Raad gezichtspunten geformuleerd voor de onrechtmatigheidstoetsing in gevaarzettingssituaties. Deze gezichtspunten hebben betrekking op (
12. i)de waarschijnlijkheid dat potentiële slachtoffers niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid zullen betrachten, (
13. ii)de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, (iii) de ernst van de mogelijke gevolgen en (
14. iv)de bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen. In latere rechtspraak zijn deze ‘Kelderluik-factoren’ herhaald en aangevuld met bijkomende gezichtspunten, zoals (
15. v)de gebruikelijkheid van voorzorgsmaatregelen en (
16. vi)de aard van de gedraging. 2.23 De Kelderluik-factoren zijn toegespitst op gevaarzettingssituaties. Zij vormen niet het kader voor de toepassing van maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen in het algemeen. Toch worden deze factoren ook buiten gevaarzettingssituaties (analoog, zo nodig aangevuld met andere gezichtspunten) toegepast. Hierbij is van belang dat de Kelderluik-factoren aansluiten bij basale noties omtrent de omgang met risico’s. Zij hebben een rechtseconomische achtergrond en worden in vergelijkbare bewoordingen ook in andere rechtsstelsels aanvaard. Zo valt te denken aan de ‘Learned Hand-formula’ in Anglo-Amerikaanse rechtsstelsels. Ook de Principles of European Tort Law en de Oslo Principles on Global Climate Obligations kennen een vergelijkbaar beoordelingskader. De Kelderluik-factoren vertonen overeenkomsten met de gezichtspunten die het EHRM hanteert in zijn (hierna te bespreken) jurisprudentie over positieve verplichtingen in (milieu-)gevaarlijke situaties. Gevaarzetting als grondslag voor verplichtingen in verband met het klimaat? 2.24 De Rechtbank heeft in deze zaak, zoals gezegd, toepassing gegeven aan de Kelderluik-factoren, aangevuld met andere gezichtspunten, zoals de aan de overheid toekomende beleidsruimte. Sommige auteurs hebben kritiek uitgeoefend op deze toepassing van het gevaarzettingsleerstuk. In hun visie is dat leerstuk bedoeld voor eenvoudige ongevalssituaties en niet geschikt voor de toetsing van overheidsbeleid in complexe vraagstukken als klimaatverandering. Andere auteurs achten het gevaarzettingsleerstuk juist bij uitstek geschikt om de gevaren van klimaatverandering te adresseren. Zij wijzen in dit verband op de brede inzetbaarheid van de Kelderluik-factoren als algemeen beoordelingskader voor de omgang met risico’s. 2.25 In verscheidene commentaren op het bestreden arrest wordt toepassing van een ieder verbindend verdragsrecht (art. 2 en 8 EVRM) uit constitutioneel oogpunt zuiverder geacht dan het toekennen van ‘reflexwerking’ aan niet-rechtstreeks verbindende verdragsbepalingen in het kader van art. 6:162 lid 2 BW. Hieraan kan worden toegevoegd dat mensenrechten internationaal in toenemende mate lijken te worden erkend als een mogelijke grondslag voor ‘klimaatverplichtingen’ van de overheid (zie alinea 2.79 e.v. hierna). Niettemin heeft ook de mensenrechtelijke benadering van het Hof kritiek ondervonden (zie alinea 2.51 hierna). Rechtstreekse werking en/of reflexwerking van internationaal recht 2.26 Zowel in de mensenrechtelijke benadering van het Hof als in de op art. 6:162 BW gebaseerde redenering van de Rechtbank spelen normen en beginselen van internationaal recht en niet-bindende instrumenten van internationaal klimaatbeleid een belangrijke rol bij de concrete invulling van de verplichtingen van de Staat in verband met de gevaren van klimaatverandering. 2.27 De Nederlandse Grondwet bevat al geruime tijd bepalingen die het mogelijk maken dat de rechter, naast de geldende wetten, ook verdragsrecht in zijn oordeel betrekt. Art. 93 Grondwet schrijft voor dat bepalingen van verdragen en van volkenrechtelijke organisaties die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, verbindende kracht hebben nadat zij bekend zijn gemaakt. Art. 94 Grondwet houdt in dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, indien deze toepassing niet verenigbaar is met jegens een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Deze grondwetsbepaling heeft het mogelijk gemaakt dat de rechter bij het beoordelen van een ingediende vordering, een wettelijk voorschrift buiten toepassing laat op de grond dat het in strijd is met een voor een ieder verbindende verdragsbepaling. 2.28 Het begrip ‘bepalingen van verdragen (…) die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden’ wordt door de Hoge Raad uitgelegd als volgt: “De vraag in hoeverre een verdragsbepaling rechtstreekse werking toekomt in de zin van de art. 93 en 94 Gw, dient te worden beantwoord door uitleg daarvan. Die uitleg moet plaatsvinden aan de hand van de maatstaven van de art. 31-33 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 (Trb. 1972, 51, en 1985, 79). (…) Indien noch uit de tekst, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis volgt dat geen rechtstreekse werking van de verdragsbepaling is beoogd, is de inhoud van die bepaling beslissend. Het gaat erom of deze onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht te worden toegepast (vgl. HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3044, NJ 2011/354 (…)). Indien het op grond van een verdragsbepaling in de nationale rechtsorde te bewerkstelligen resultaat onvoorwaardelijk is en voldoende nauwkeurig is omschreven, belet de enkele omstandigheid dat de wetgever of de overheid keuze- of beleidsvrijheid toekomt wat betreft de te nemen maatregelen ter verwezenlijking van dat resultaat, niet dat de bepaling rechtstreekse werking heeft. Of van die werking sprake is, hangt af van het antwoord op de vraag of de bepaling in de context waarin zij wordt ingeroepen, als objectief recht kan functioneren. Anders dan de Staat betoogt, betekent het enkele bestaan van keuze- of beleidsvrijheid dus niet dat geen sprake kan zijn van rechtstreekse werking. (Vgl. HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549, NJ 2010/388 (SGP))”. 2.29 De advocaat-generaal P. Vlas merkte over deze maatstaf het volgende op: “Nieuw is dat de Hoge Raad heeft overwogen dat de rechtstreekse werking van een verdragsbepaling afhangt van de vraag of ‘de bepaling in de context waarin zij wordt ingeroepen, als objectief recht kan functioneren’. De Hoge Raad lijkt daarmee een contextuele (of relatieve) benadering van rechtstreekse werking van verdragsbepalingen te aanvaarden. Gevolg daarvan is dat een verdragsbepaling, afhankelijk van de context waarin deze wordt ingeroepen, in het ene geval wél en in het ander geval geen rechtstreekse werking heeft en voorts dat de beoordeling van de rechtstreekse werking van een verdragsbepaling en de toetsing aan die bepaling meer in elkaar zullen overlopen.” 2.30 Verdragsbepalingen die níet ‘een ieder verbindend’ zijn in de zin van art. 93 en 94 Gw, kunnen slechts op indirecte wijze doorwerken in het onrechtmatigheidsoordeel. Ten eerste worden regels van nationaal recht waar mogelijk ‘verdragsconform’ uitgelegd, overeenkomstig het volkenrechtelijke principe dat staten worden vermoed hun verdragsverplichtingen te willen nakomen. Ten tweede houdt de nationale rechter specifiek bij het invullen van open normen zoveel mogelijk rekening met het internationale recht (ongeacht de al dan niet rechtstreekse werking ervan). Dat wordt wel reflexwerking genoemd. Overigens is het onderscheid tussen beide figuren niet altijd scherp te maken. ‘Soft law’ als bron van internationaal recht 2.31 Het onderscheid tussen rechtstreekse werking, verdragsconforme uitleg en reflexwerking is enigszins vervaagd door de opkomst van ‘soft law’ in het internationale recht. Hiermee wordt gedoeld op een grote variëteit van niet-bindende internationale instrumenten, zoals richtlijnen, actieplannen, conferentieverklaringen en niet-bindende resoluties van internationale organisaties. Hoewel deze instrumenten op zichzelf niet juridisch bindend zijn, wordt daaraan wel in toenemende mate betekenis toegekend bij de invulling van algemeen geformuleerde volkenrechtelijke verplichtingen en, in het verlengde daarvan, bij de invulling van open normen in het nationale recht. Ook het EHRM maakt gebruik van deze techniek, in het kader van de hierna nog te bespreken common ground-methode. Overigens is in de vakliteratuur betoogd dat niet zozeer de juridische status van het instrument beslissend zou moeten zijn voor de kwalificatie als hard law dan wel soft law, maar de materiële inhoud van de daarin neergelegde regel, dus de vraag of die regel zich al dan niet leent voor toepassing als bindend recht. Deze benadering is enigszins vergelijkbaar met de ‘contextuele’ maatstaf uit het in alinea 2.28 besproken Rookverbod-arrest. 2.32 De geschiedenis wijst uit dat soft law niet zelden fungeert als wegbereider voor hard law: aanvankelijk onverbindende actieplannen en intentieverklaringen kunnen later uitmonden in afdwingbare volkenrechtelijke verplichtingen. N.J. Schrijver duidt dit proces aan als “kristallisatie”.Klimaatverandering wordt genoemd als een voorbeeld van een rechtsgebied waar soft law zich in de loop der jaren ontwikkelt tot hard law, al wordt daarbij wel aangetekend dat lang niet alle doelstellingen die de internationale gemeenschap zich op dit punt heeft gesteld uiteindelijk in bindende verdragen zijn verankerd. Dat laat onverlet dat soft law ook bij dit onderwerp een belangrijke rol kan spelen. Zo betogen de opstellers van de Oslo Principles on Global Climate Obligations: “The repeated pledges by world leaders, in and outside the COP framework, and the urgent need to come to grips with the looming threats advocated by these leaders may in themselves not amount to legal obligations, but they are not meaningless either. Taken together with other legal bases, they help to crystallise enforceable obligations on countries.” 2.33 Fleuren constateert dat een en ander heeft geleid tot een relativering van het concept van ‘rechtstreekse werking’. Hij onderschrijft deze uitkomst en, in zoverre, de oordelen van de Rechtbank en het Hof. Ook Schrijver, Loth en Van Gestel tonen zich positief over de wijze waarop de Rechtbank in deze zaak nationaal en internationaal recht met elkaar in verband heeft gebracht. Andere auteurs zijn juist kritisch op dit punt. Zij menen, kort samengevat, dat de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter worden overschreden door het toekennen van reflexwerking aan niet-rechtstreeks werkende verdragsbepalingen en (eens temeer) door het toekennen van reflexwerking aan niet-bindende internationale instrumenten. Mensenrechtenbescherming op grond van het EVRM 2.34 Art. 1 EVRM bepaalt dat de verdragsluitende partijen een ieder die ressorteert onder hun rechtsmacht, de rechten en vrijheden verzekeren die zijn vastgesteld in de Eerste Titel van het Verdrag. Deze op staten rustende verplichting tot eerbiediging van de rechten van de mens is in veel opzichten bepalend voor de reikwijdte van de door het EVRM geboden rechtsbescherming. Ten eerste blijkt daaruit dat mensenrechten primair gelden in de (verticale) verhouding tussen overheid en burger (zie alinea 2.35 hierna). Ten tweede blijkt daaruit dat de door het EVRM geboden rechtsbescherming in beginsel territoriaal is begrensd (zie alinea 2.36). Ten derde volgt uit art. 1 EVRM dat mensenrechten effectief en actief moeten worden beschermd (zie de alinea’s 2.37 en 2.38) en dat deze bescherming primair op nationaal niveau moet worden geboden (zie alinea 2.39). Ten slotte is van belang dat het EVRM een minimumbeschermingsniveau vereist en zich dus niet verzet tegen additionele bescherming op nationaal niveau (zie alinea 2.40 hierna). 2.35 Individuele rechtsbescherming. Mensenrechten zijn van origine bedoeld als instrument om individuen te beschermen tegen overheidsinmenging. Hoewel in het nationale recht ook ‘horizontale werking’ aan mensenrechten is toegekend, staat de door het EVRM geboden rechtsbescherming nog altijd in het teken van “a search for a fair balance between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual’s fundamental rights”. Deze nadruk op individuele rechtsbescherming komt ook tot uitdrukking in art. 34 EVRM, dat alleen een klachtrecht toekent aan individuen en organisaties die zelf slachtoffer (‘victim’) zijn van een mensenrechtenschending. Een ‘actio popularis’, ter behartiging van mensenrechten in het algemeen, is daarom op grond van het EVRM in beginsel niet mogelijk. Deze beperking is echter niet absoluut: zoals hierna zal blijken, biedt het EVRM in bepaalde situaties ook “general protection to society” (zie alinea 2.59 hierna) en heeft het EHRM het slachtoffervereiste omwille van een effectieve rechtsbescherming in voorkomende gevallen opgerekt (zie de alinea’s 2.58 en 2.62 hierna). 2.36 Territoriale rechtsbescherming. Het begrip rechtsmacht (‘jurisdiction’) in art. 1 EVRM moet volgens het EHRM primair territoriaal worden opgevat. Het komt erop aan, of het slachtoffer zich op het grondgebied van de verdragsluitende staat bevindt. Uitzonderingen op dit territorialiteitsbeginsel zijn door het EHRM onder meer aanvaard in de context van extraterritoriale activiteiten van een staat, zoals bij mensenrechtenschendingen door diplomaten of militairen ten opzichte van slachtoffers buiten het grondgebied van de staat. Of ook grensoverschrijdende milieuschade onder het bereik van deze uitzondering valt, is in de rechtspraak van het EHRM nog niet uitgemaakt. De bestaande rechtspraak van het EHRM lijkt daarvoor wel aanknopingspunten te bieden, evenals de rechtspraak van andere mensenrechtenhoven. 2.37 Effectiviteitsbeginsel. Volgens vaste rechtspraak moeten de bepalingen van het EVRM zodanig worden uitgelegd en toegepast, dat de daarin gewaarborgde rechten praktisch en effectief zijn. Dit volgt uit “the object and purpose of the Convention as an instrument for the protection of individual human beings”, aldus het EHRM. Dit sluit aan bij de uitlegmaatstaf van art. 31 lid 1 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht. Toepassing van het hier bedoelde effectiviteitsbeginsel (‘Principle of effective interpretation’) leidt in de regel tot een extensieve uitleg van het EVRM. De oprekking van het ‘slachtoffer’-vereiste is daarvan een voorbeeld. 2.38 Positieve verplichtingen. Ook de hierna te bespreken positieve verplichtingen uit art. 2 en 8 EVRM kunnen als toepassing van het effectiviteitsbeginsel worden beschouwd. De gedachte is dat voor een effectieve bescherming van mensenrechten niet voldoende is dat de overheid zich onthoudt van aantastingen van deze rechten, maar onder omstandigheden tevens is vereist dat de overheid zich actief inspant om aantastingen van mensenrechten door derden of externe factoren (zoals natuurgeweld) te voorkómen. Dit betekent dat bij een schending van positieve verplichtingen veelal sprake is van meervoudige causaliteit, in die zin dat de mensenrechtenschending door een combinatie van factoren, waaronder nalatigheid van de overheid, wordt veroorzaakt. In verband hiermee vereisen de positieve verplichtingen geen absolute garantie tegen mensenrechtenschendingen (zie daarover alinea 2.53 hierna). 2.39 Subsidiariteitsbeginsel. Het EHRM leidt uit art. 1 EVRM af dat de bescherming van EVRM-rechten primair door de nationale autoriteiten, inclusief de nationale rechters, moet worden geboden. Het EHRM kent zichzelf in dezen een subsidiaire rol toe. Het hier bedoelde subsidiariteitsbeginsel (‘Principle of subsidiarity’) vormt mede de achtergrond van de hierna nog te bespreken margin of appreciation-doctrine, die het EHRM gebruikt om aan nationale autoriteiten in voorkomende gevallen beleidsruimte toe te kennen. Hoewel dit associaties kan oproepen met het staatsrechtelijke beginsel van machtenscheiding, staat het subsidiariteitsbeginsel niet in het teken van rechterlijke terughoudendheid. Integendeel, het EHRM eist juist dat nationale rechters een beroep op mensenrechten beoordelen met bijzondere gestrengheid en zorgvuldigheid (“with particular rigour and care”), als uitvloeisel van het subsidiariteitsbeginsel (“as a corollary of the principle of subsidiarity”). De margin of appreciation-doctrine kan daarom niet – of hoogstens naar analogie – dienen als grondslag voor een terughoudende opstelling van de nationale rechter in mensenrechtenkwesties (zie alinea 2.69 hierna). 2.40 Minimumbescherming. Art. 53 EVRM bepaalt dat het verdrag geen afbreuk doet aan mensenrechtenbescherming op grond van nationale wetten en/of andere verdragen. Het EVRM vereist, met andere woorden, een minimumbeschermingsniveau en laat verdragsluitende staten vrij om aanvullende bescherming te bieden. Rechtsvergelijkend onderzoek uit 2014 heeft uitgewezen dat nationale rechters in het algemeen aansluiting zoeken bij het door het EHRM vereiste minimumbeschermingsniveau. Voor zover het de toetsing van wetten in formele zin aan het EVRM betreft, mag de Nederlandse rechter geen aanvullende bescherming bieden: “Op grond van art. 93 Grondwet dient de Nederlandse rechter de een ieder verbindende bepalingen uit het EVRM toe te passen. Dat brengt mee dat hij ook gehouden is die bepalingen zelf uit te leggen, met dien verstande echter dat de taakverdeling tussen de nationale rechter en het EHRM meebrengt dat de nationale rechter bij zijn uitleg van de bepalingen van het EVRM zich richt naar de gevestigde rechtspraak van het EHRM. Weliswaar laat art. 53 EVRM de verdragsstaten de vrijheid om verdergaande bescherming te bieden dan voortvloeit uit de bepalingen van het EVRM, maar de art. 94 en 120 Grondwet brengen mee dat de Nederlandse rechter (bepalingen uit) een wet in formele zin slechts buiten toepassing mag laten indien toepassing van die wet niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Gelet op hetgeen zojuist is overwogen kan een zodanige onverenigbaarheid echter niet worden aangenomen op grond van een uitleg door de nationale – Nederlandse – rechter van het begrip eigendom in art. 1 EP die afwijkt van de gevestigde rechtspraak van het EHRM met betrekking tot die verdragsbepaling.” Positieve verplichtingen uit art. 2 EVRM 2.41 Hierna volgt een beknopte inventarisatie van de voor dit geding relevante rechtspraak van het EHRM over positieve verplichtingen uit art. 2 en 8 EVRM. Kortheidshalve wordt daarbij verwezen naar de door het directoraat Jurisconsult van het EHRM opgestelde jurisprudentieoverzichten, waarin de betreffende rechtspraak uitvoeriger en met vermelding van de bijbehorende vindplaatsen is weergegeven. 2.42 Art. 2 EVRM beschermt het recht op leven (‘Right to life’). Dit artikel behelst niet alleen het verbod om te doden, maar ook de positieve verplichting om maatregelen te treffen ter bescherming van het recht op leven. Art. 2 EVRM is mede van toepassing op levensbedreigende situaties. De positieve verplichting tot bescherming tegen levensgevaar is tweeledig. Zij omvat enerzijds de verplichting om te voorzien in een adequaat wettelijk kader (vgl. de eerste volzin van art. 2 EVRM) en anderzijds de verplichting om feitelijke voorzorgsmaatregelen te treffen. Deze positieve verplichting geldt onder meer wanneer sprake is van gevaarlijke industriële activiteiten, ongeacht of deze door de overheid of door private actoren zijn verricht, en in de context van natuurrampen. Volgens vaste rechtspraak biedt art. 2 EVRM niet een absolute waarborg tegen ieder denkbaar gevaar. 2.43 Het EHRM heeft een beoordelingskader ontwikkeld voor gevallen waarin personen worden bedreigd door gewelddadig gedrag van anderen, zoals gevaarlijke criminelen en psychiatrische patiënten. In die gevallen volgt uit art. 2 EVRM een positieve verplichting om maatregelen te treffen ter bescherming van de bedreigde persoon of personen. Deze verplichting, ook wel de Osman-obligation genoemd, mag volgens vaste jurisprudentie niet een “impossible or disproportionate burden” opleveren voor de nationale autoriteiten. Daarom stelt het EHRM hieraan als voorwaarde dat de autoriteiten “knew or ought to have known at the time of the existence of a real and immediate risk to the life of an identified individual or individuals from the criminal acts of a third party and that they failed to take measures within the scope of their powers which, judged reasonably, might have been expected to avoid that risk”. Het EHRM heeft de Osman-obligation ook aanvaard in gevallen waarin de potentiële slachtoffers niet op voorhand identificeerbaar waren, bijvoorbeeld waar het ging om willekeurige slachtoffers van gewelddadige personen. In die specifieke context biedt art. 2 EVRM volgens het EHRM algemene bescherming aan de maatschappij (“general protection to society”). 2.44 Toegespitst op (milieu-)gevaarlijke activiteiten eist art. 2 EVRM primair dat de bij het verdrag aangesloten staten voorzien in een effectief wettelijk en bestuurlijk kader ter bescherming van personen die door zulke activiteiten gevaar kunnen lopen (“a legislative and administrative framework designed to provide effective deterrence against threats to the right to life”). Ten aanzien van de keuze van maatregelen ter beperking van het gevaar hebben de autoriteiten van de verdragsstaten een “margin of appreciation”. Ook hierbij geldt dat de maatregelen geen “impossible or disproportionate burden” mogen opleveren voor de nationale autoriteiten. Een en ander geldt nog sterker in “difficult social and technical spheres”, waar het EHRM aan verdragsstaten een “wide margin of appreciation” toekent. Bij de beoordeling van door een verdragsstaat getroffen maatregelen komt onder meer gewicht toe aan de vraag of de nationale normen zijn nageleefd (“domestic legality”), de nationale besluitvorming en het daaraan ten grondslag liggende feitenmateriaal (“the domestic decision-making process”) de complexiteit van de materie (“the complexity of the issue”), de bron van het gevaar (“the origin of the threat”) en de mate waarin het gevaar vatbaar is voor mitigatie (“mitigation”). Bij het ondernemen of autoriseren van gevaarlijke activiteiten moet de staat zorgen dat de risico’s tot een redelijk minimum (“a reasonable minimum”) worden beperkt. 2.45 Het EHRM heeft meermalen een schending van art. 2 EVRM aangenomen ten aanzien van een natuur- of milieuramp. Het ging bijvoorbeeld om een gasexplosie op een vuilnisbelt, een modderstroom door natuurgeweld, een overstroming door gebrekkig waterbeheer en blootstelling aan asbest op een scheepswerf. Positieve verplichtingen uit art. 8 EVRM 2.46 Art. 8 EVRM beschermt het recht op eerbiediging van het privé, familie- en gezinsleven (‘Right to respect for private and family life’). Het biedt een veelomvattende bescherming, die deels in het verlengde ligt van art. 2 EVRM. Waar art. 2 EVRM toepassing mist (bijvoorbeeld in situaties die wel de kwaliteit van leven aantasten, maar niet levensbedreigend zijn), kan soms worden teruggevallen op art. 8 EVRM. 2.47 Art. 8 EVRM is onder meer van toepassing op ‘environmental issues’. Het EVRM behelst weliswaar geen recht op bescherming van de leefomgeving in het algemeen, maar daar waar milieuverontreiniging direct consequenties heeft voor het recht op eerbiediging van het privéleven (met name de woning) en voldoende ernstig is, kan art. 8 EVRM worden toegepast, zonder dat hiervoor is vereist dat de gezondheid van de klager wordt bedreigd. Maatschappelijk aanvaardbare vormen van hinder (zoals “environmental hazards inherent to life in every modern city”) vallen niet onder het beschermingsbereik van art. 8 EVRM. 2.48 Art. 8 EVRM vereist in milieukwesties dat staten redelijke en passende maatregelen (“reasonable and appropriate measures”) nemen ter bescherming van individuen tegen ernstige milieuschade (“serious damage to their environment”). Staten hebben in dit verband een aanzienlijke beleidsruimte (“an extensive margin of appreciation”). Het EHRM toetst of een “fair balance” is getroffen tussen de in het geding zijnde belangen. Daaronder begrijpt het EHRM ook economische belangen. 2.49 Het EHRM heeft in verschillende gevallen van (ernstige) milieuschade een schending van art. 8 EVRM aangenomen. Het ging daarbij bijvoorbeeld om milieuvervuiling en -hinder door een afvalverwerkingsinstallatie, milieuhinder en gezondheidsrisico’s door een goudmijn, ernstige geluidsoverlast door horecagelegenheden, luchtvervuiling en gezondheidsrisico’s door een staalfabriek, hinder en gezondheidsschade door verkeersmaatregelen, milieuvervuiling door een kolenmijn, veiligheidsrisico’s door zwerfhonden, milieuhinder door een afvalcrisis, grondwatervervuiling door een illegale begraafplaats en milieuvervuiling door een elektriciteitscentrale. Mensenrechten als grondslag voor klimaatverplichtingen? 2.50 De zo-even besproken rechtspraak van het EHRM over positieve verplichtingen uit art. 2 en 8 EVRM is casuïstisch. Veel rechtspraak betreft tamelijk overzichtelijke gevallen, waarbij weliswaar veel slachtoffers betrokken kunnen zijn, maar waarbij het gevaar, respectievelijk de milieuaantasting, herleidbaar is tot een bepaalde activiteit op een bepaalde plaats (een vuilnisbelt, een staalfabriek, een elektriciteitscentrale, enzovoorts). Sommige gevallen betreffen grootschaliger activiteiten, waarbij meer actoren en meer uiteenlopende belangen betrokken zijn (horecabeleid, verkeersmaatregelen, zwerfhonden, afvalbeleid). Ook in de kleinschaliger gevallen spelen soms algemene(
17. re)belangen en beleidsthema’s op de achtergrond een rol (ruimtelijke ordening, waterbeheer, milieubeleid, rampenmanagement). 2.51 Sommige auteurs hebben betoogd dat art. 2 en art. 8 EVRM zich niet lenen voor toepassing op het gevaar van klimaatverandering. Problematisch is in hun visie met name dat klimaatverandering geen specifieke, op voorhand af te bakenen groep van potentiële slachtoffers bedreigt, maar in potentie de gehele wereldbevolking. Bovendien wordt klimaatverandering niet veroorzaakt door één land of één enkele emissiebron, maar door vele landen en vele emissiebronnen wereldwijd. Daarmee overstijgt klimaatverandering de voor mensenrechten karakteristieke afweging van algemene en individuele belangen (vgl. alinea 2.35 hiervoor). Bestrijding van het klimaatgevaar vergt een afweging van conflicterende algemene belangen en daarvoor zijn mensenrechten volgens deze auteurs niet bedoeld. Andere auteurs achten de mensenrechtelijke benadering van het Hof juist bij uitstek geschikt voor de beoordeling van deze zaak. 2.52 De vraag of mensenrechten behalve de mens als individu ook de mensheid als geheel beschermen, behoeft in deze cassatieprocedure geen beantwoording. Het gaat in dit geding om de vraag of de rechtspraak van het EHRM over positieve verplichtingen uit art. 2 en art. 8 EVRM aanknopingspunten biedt voor het aannemen van een op de Staat rustende verplichting om de uitstoot van broeikasgassen vanaf het Nederlandse grondgebied per eind 2020 te (doen) beperken met 25% ten opzichte van de uitstoot in 1990. In de hierna volgende alinea’s zullen vier hoofdlijnen uit de rechtspraak van het EHRM worden besproken, die – met inachtneming van de door de Rechtbank en het Hof genoemde inzichten uit de klimaatwetenschap, doelstellingen van internationaal klimaatbeleid en normen en beginselen van internationaal recht – aanknopingspunten zouden kunnen bieden voor het aannemen van een dergelijke verplichting. Eerste hoofdlijn: preventieve rechtsbescherming onder art. 2 en 8 EVRM 2.53 De positieve verplichtingen die het EHRM uit art. 2 en 8 EVRM heeft afgeleid, hebben een preventief karakter. In het arrest L.C.B./Verenigd Koninkrijk, een voorloper van het eerder genoemde Osman-arrest, overwoog het EHRM reeds dat het erop aankomt of de overheid heeft gedaan wat van haar kon worden gevergd “to prevent the applicant’s life from being avoidably put at risk”. Dit preventieve karakter is eigen aan het concept van positieve verplichtingen als zodanig: zij strekken ertoe dat de overheid zich inspant om een aantasting van mensenrechten door derden of door andere externe factoren te voorkómen. Van belang is dat het hier geen resultaatsverplichting betreft: het feit dat iemand overlijdt impliceert nog geen schending van het recht op leven. Kenmerkend voor positieve verplichtingen is in de woorden van Gerards, dat zij “bijdragen aan een effectieve garantie” van het desbetreffende mensenrecht. Dit laat onverlet dat het EHRM dikwijls hoge eisen stelt aan de door de overheid te verrichten inspanningen en dat die eisen kunnen meebrengen dat een bepaald minimumbeschermingsniveau moet worden gegarandeerd (zie de alinea’s 2.63 e.v. hierna). 2.54 De vraag is dus niet of art. 2 en 8 EVRM beschermen tegen toekomstige gevaren – dat doen zij – maar hoever deze preventieve bescherming strekt. De meergenoemde Osman-verplichting ter bescherming van bedreigde personen – die ook (analoog) wordt toegepast bij milieurampen en gevaarlijke situaties – is volgens het EHRM van toepassing indien de overheid bekend is met een “real and immediate risk” voor personen. In de vakliteratuur zijn vraagtekens geplaatst bij het tweede bestanddeel van dit criterium, het vereiste van onmiddellijkheid (“immediate”). Sanderink betoogt onder verwijzing naar verschillende uitspraken van het EHRM dat dit vereiste nauwelijks toegevoegde waarde heeft, omdat het vooral gaat om de realiteit van het risico. Gijselaar en de Jong leiden uit de rechtspraak van het EHRM af dat het erom gaat of het risico afwendbaar is: zo niet, dan is sprake van een “immediate risk”, ook al zal dit zich pas op langere termijn verwezenlijken. Emaus betoogt meer in algemene zin dat de rechtspraak van het EHRM wordt beheerst door een “preventiebeginsel”. 2.55 Het arrest Taşkin c.s./Turkije biedt steun voor deze relativering van het onmiddellijkheidsvereiste. In die zaak beriepen de klagers zich op schending van art. 8 EVRM wegens milieurisico’s die gepaard gingen met het gebruik van cyanide bij de exploitatie van een goudmijn. De Turkse overheid verweerde zich met de stelling dat deze risico’s “hypothetical” waren omdat zij zich pas over 20 tot 50 jaar zouden kunnen realiseren. Het EHRM passeerde dit verweer met de overweging dat de risico’s waren onderkend in diverse milieurapporten. Daarmee stonden de risico’s in voldoende nauw verband met het door art. 8 EVRM beschermde recht op privé- en gezinsleven van de omwonenden van de goudmijn. Het EHRM vervolgde: “If this were not the case, the positive obligation on the State to take reasonable and appropriate measures to secure the applicant’s rights under paragraph 1 of Article 8 would be set at naught.” 2.56 Deze overweging bevestigt het preventieve karakter van de positieve verplichtingen. Meer in het bijzonder blijkt daaruit dat een schending van die verplichtingen niet pas aan de orde is als het risico zich bijna verwezenlijkt (het spreekwoordelijke ‘point of no return’). Ook risico’s die dreigen op een langere termijn (in dit geval een termijn van tientallen jaren), kunnen de overheid nopen tot het treffen van preventieve maatregelen. Voor toepasselijkheid van art. 2 en 8 EVRM is dus niet vereist dat sprake is van een “acuut” of “onmiddellijk” gevaar. 2.57 Zelfs als wetenschappelijke onzekerheid bestaat over de precieze aard en omvang van risico’s die zich pas over langere tijd zullen (kunnen) verwezenlijken, ontslaat dat de overheid niet zonder meer van haar verplichting om voorzorgsmaatregelen te treffen. Dat blijkt uit het arrest Tătar/Roemenië, waarin het EHRM de voortgezette exploitatie van een goudmijn in strijd met art. 8 EVRM achtte, in verband met potentiële, niet onomstotelijk bewezen gezondheidsrisico’s voor omwonenden. Het EHRM verwees in dit verband naar het voorzorgsbeginsel (“le principe de précaution”), dat in het internationale milieurecht is aanvaard (zie alinea 2.74). Hieruit blijkt tevens dat het EVRM in de context van positieve verplichtingen geen (onomstotelijk bewijs van) dreigende schade en causaal verband vereist: voldoende is dat door de handelwijze van de overheid een reëel risico wordt veroorzaakt. 2.58 Preventieve handhaving van mensenrechten kan vanuit procedureel oogpunt wel problematisch zijn, voor zover het de procedure bij het EHRM betreft. Op grond van art. 34 EVRM kunnen immers alleen klachten worden ingediend door personen die aantoonbaar als slachtoffer (“victim”) kwalificeren. Het EHRM heeft het slachtoffervereiste evenwel opgerekt ten gunste van “potential victims” en “inevitable victims”. Weliswaar is het enkele risico van een toekomstige mensenrechtenschending onvoldoende voor ontvankelijkheid van een klacht bij het EHRM, maar als de overheid concrete stappen heeft gezet of beslissingen heeft genomen die tot de beweerde mensenrechtenschending kunnen leiden, zoals bij een voorgenomen uitzetting of uitlevering in strijd met het EVRM, kan daarover in Straatsburg worden geklaagd. Ook indien een beweerde mensenrechtenschending vooralsnog niet aan de orde is, maar op termijn onvermijdelijk is, zoals bij (fiscale of erfrechtelijke) regels die pas bij iemands overlijden zullen worden toegepast, is een klacht daarover ontvankelijk geacht. Daarmee is de preventief beschermende strekking van het EVRM ook in procedureel opzicht gewaarborgd. Tweede hoofdlijn: algemene rechtsbescherming onder art. 2 en 8 EVRM 2.59 In alinea 2.43 hiervoor bleek dat staten uit hoofde van art. 2 EVRM verplicht zijn om maatregelen te treffen ter bescherming van bedreigde personen. Deze Osman-verplichting strekt niet alleen ter bescherming van specifieke personen, van wie op voorhand bekend is dat zij worden bedreigd, maar biedt in bepaalde gevallen ook “general protection to society” (“une protection générale de la société”). Dat ligt voor de hand, aangezien de dreiging die uitgaat van gewelddadige personen willekeurige slachtoffers kan treffen die niet op voorhand individualiseerbaar zijn. De aard van het gevaar pleit in die gevallen voor een ruimer toepassingsbereik. 2.60 Ook aan de positieve verplichtingen uit art. 8 EVRM is wel een algemeen beschermingsbereik gegeven. Zo overwoog het EHRM in de arresten Di Sarno e.a./Italië en Cordella e.a./Italië dat de betrokken milieuaantastingen (een afvalcrisis respectievelijk milieuverontreiniging door een staalfabriek) de gehele bevolking van de regio troffen (“l’ensemble de la population”). In beide gevallen nam het EHRM een schending van art. 8 EVRM aan. Illustratief is ook het arrest Stoicescu/Roemenië, waarin een schending werd aangenomen in verband met het feit dat klaagster was aangevallen door zwerfhonden. De Roemeense autoriteiten waren al geruime tijd bekend met het gevaar van zwerfhonden, dat zich had ontwikkeld tot “a public health and safety issue”, maar hadden niets ondernomen om dat gevaar te beteugelen. De omstandigheid dat de zwerfhonden het uiteraard niet specifiek op klaagster hadden voorzien (en de autoriteiten dus niet konden voorzien dat en op welke wijze juist zij daarvan het slachtoffer zou worden), was voor het EHRM geen beletsel om een schending van art. 8 EVRM aan te nemen. Van de Westelaken stelt dat het vereiste van identificeerbaarheid van de potentiële slachtoffers, zoals neergelegd in het Osman-arrest, hiermee is verlaten. 2.61 Bij gevaren en milieuaantastingen die de gehele regio of de gehele maatschappij bedreigen, bieden art. 2 en art. 8 EVRM naar verhouding bescherming aan de gehele regio, respectievelijk aan de gehele maatschappij. Dat is in lijn met het effectiviteitsbeginsel (zie alinea 2.37 hiervoor): het stellen van de eis van identificeerbaarheid van de potentiële slachtoffers zou bij deze categorie van ‘ongerichte’ gevaren en milieuaantastingen afbreuk doen aan de door art. 2 en 8 EVRM geboden bescherming. 2.62 Ook in procedurele zin biedt het EHRM ruimte voor algemene rechtsbescherming waar dat nodig is om de effectiviteit van de betrokken mensenrechten te waarborgen. Een voorbeeld hiervan is de rechtspraak van het EHRM over ‘secret surveillance’. Volgens deze rechtspraak is het enkele bestaan van nationale wetgeving die geheime surveillance mogelijk maakt, voldoende voor ontvankelijkheid van een op art. 8 EVRM gebaseerde klacht van personen op wie die wetgeving van toepassing is, ongeacht of zij daadwerkelijk aan geheime surveillance zijn blootgesteld. Deze verruiming van het slachtoffervereiste maakt een abstracte toetsing van surveillancewetgeving aan art. 8 EVRM mogelijk. Ratio is ook hier het effectiviteitsbeginsel: juist omdat burgers niet kunnen weten of zij het voorwerp zijn van geheime surveillance, kan het slachtoffervereiste van art. 34 EVRM niet onverkort worden toegepast. Anders zou de door art. 8 EVRM geboden bescherming illusoir worden. Derde hoofdlijn: toetsing van veiligheids- en milieubeleid onder art. 2 en 8 EVRM 2.63 Een derde hoofdlijn betreft de margin of appreciation die volgens het EHRM aan overheden toekomt bij de keuze van maatregelen ter uitvoering van hun positieve verplichtingen. Deze beoordelingsmarge hanteert het EHRM ook in de context van gevaarlijke activiteiten en milieuaantastingen, maar dit weerhoudt het EHRM er niet van om in deze context de door overheden gemaakte beleidskeuzes indringend te toetsen. Daarbij geldt als ondergrens dat de door overheden getroffen maatregelen passend (appropriate) moeten zijn met het oog op de beperking van het gevaar of de milieuaantasting in kwestie. Meer concreet betekent dit dat de maatregelen tijdig moeten worden genomen en dat zij – althans in potentie – effectief moeten zijn; zie ook de alinea’s 4.216 – 4.217 hierna. 2.64 Illustratief is het Öneryildiz-arrest, waarin het ging om een gasexplosie op een Turkse vuilnisbelt. De Turkse autoriteiten, die al jarenlang bekend waren met het explosiegevaar maar niets hadden ondernomen ter bescherming van de bewoners van een nabijgelegen sloppenwijk, verweerden zich met de stelling dat herhuisvesting van die bewoners een grootschalige en kostbare operatie was en dat humanitaire overwegingen in de weg stonden aan een acute ontruiming van de sloppenwijk. Het EHRM verwierp die argumenten en nam een schending van art. 2 EVRM aan. Daarbij gaf het EHRM precies aan, welke maatregelen de Turkse overheid had moeten nemen en hoe zij de betrokken belangen had moeten wegen: “107. The Court acknowledges that it is not its task to substitute for the views of the local authorities its own view of the best policy to adopt in dealing with the social, economic and urban problems in this part of Istanbul. (…). However, even when seen from this perspective, the Court does not find the Government’s arguments convincing. The preventive measures required by the positive obligation in question fall precisely within the powers conferred on the authorities and may reasonably be regarded as a suitable means of averting the risk brought to their attention. The Court considers that the timely installation of a gas-extraction system at the Ümraniye tip before the situation became fatal could have been an effective measure without diverting the State’s resources to an excessive degree in breach of Article 65 of the Turkish Constitution (see paragraph 52 above) or giving rise to policy problems to the extent alleged by the Government. Such a measure would not only have complied with Turkish regulations and general practice in the area (…), but would also have been a much better reflection of the humanitarian considerations the Government relied on before the Court.” De bewoners van de sloppenwijk hadden ook een beroep gedaan op schending van hun eigendomsrecht, zoals beschermd door art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. De Turkse overheid had hiertegen aangevoerd dat de bebouwing van de sloppenwijk illegaal was en dat ruimtelijke ordening tot haar beleidsruimte behoorde. Het EHRM verwierp ook dat argument. In dat kader overwoog het EHRM dat de beoordelingsruimte van nationale overheden “in no way dispenses them from their duty to act in good time, in an appropriate and, above all, consistent manner”. 2.65 Dat het EHRM, zo nodig, ook de ‘timing’ van voorzorgsmaatregelen indringend kan toetsen, blijkt uit het arrest Budayeva e.a./Rusland, betreffende een modderstroom door gebrekkig waterbeheer. De Russische overheid had zich verweerd met de stelling dat het tijdstip en de ernst van de modderstromen niet precies te voorspellen waren. Het EHRM ging daaraan voorbij, omdat de overheid niet had toegelicht welke maatregelen zij had genomen ter bescherming van de bewoners van het risicogebied. Het EHRM nam een schending van art. 2 EVRM aan en onderschreef het standpunt van de klagers dat “implementing safety measures could have, and should have, taken place earlier”. Janssen concludeert in zijn bijbehorende annotatie dat het EHRM het door overheden aangedragen bewijsmateriaal indringend toetst en dat een beroep op de margin of appreciation geen kans van slagen heeft indien de overheid geen verklaring heeft voor het achterwege laten van adequaat handelen. 2.66 Ook in het kader van art. 8 lid 2 EVRM, dat in het algemeen meer dan art. 2 EVRM mogelijkheden biedt om beleids- of beoordelingsruimte te laten aan de nationale autoriteiten, kan het EHRM ver gaan in de toetsing van gemaakte beleidskeuzes. Illustratief is het arrest Fadeyeva/Rusland, over luchtvervuiling en gezondheidsrisico’s door een staalfabriek. Het EHRM stelde in punt 68 voorop: “Article 8 has been invoked in various cases involving environmental concern, yet it is not violated every time that environmental deterioration occurs: no right to nature preservation is as such included among the rights and freedoms guaranteed by the Convention (see Kyrtatos v. Greece, no. 41666/98, ECHR 2003-VI, par. 52). Thus, in order to raise an issue under Article 8 the interference must directly affect the applicant’s home, family or private life.” De Russische overheid verweerde zich met het argument dat de luchtvervuiling over een periode van twintig jaren aanzienlijk was verminderd en dat verdere reductie een proces van lange adem was. Het EHRM verwierp dat argument en besliste dat schending van art. 8 EVRM had plaatsgevonden. In dat kader constateerde het EHRM dat eerdere reductieplannen “did not achieve the expected results” en dat de “deadline for bringing the plant’s emissions below dangerous levels” herhaaldelijk was uitgesteld. Dat ten opzichte van het verre verleden “significant progress” was geboekt, achtte het EHRM niet voldoende. De vooruitgang in recente jaren was volgens het EHRM “very slow”, waarbij het aantekende dat “in certain years pollution levels increased rather than decreased”. Het EHRM onderkende dat het milieuprobleem niet in korte tijd kon worden opgelost. Het formuleerde tegen die achtergrond het volgende beoordelingskader: “Indeed, it is not the Court’s task to determine what exactly should have been done in the present situation to reduce pollution in a more efficient way. However, it is certainly in the Court’s jurisdiction to assess whether the Government approached the problem with due diligence and gave consideration to all the competing interests. In this respect the Court reiterates that the onus is on the State to justify, using detailed and rigorous data, a situation in which certain individuals bear a heavy burden on behalf of the rest of the community.” In dit geval achtte het EHRM de Russische overheid niet geslaagd in het te leveren bewijs van “due diligence”, met name omdat zij niet duidelijk had gemaakt wat het reductiebeleid ten aanzien van de staalfabriek precies inhield. 2.67 Het due diligence-criterium uit het arrest Fadeyeva/Rusland is herhaald in de arresten Jugheli e.a./Georgië uit 2017 en Cordella e.a./Italië uit 2019. Beide arresten betroffen milieuvervuiling (door een elektriciteitscentrale, respectievelijk een staalfabriek) en in beide arresten werd, op basis van een nauwgezette en indringende toetsing van de door de overheden gemaakte afwegingen, geoordeeld dat het gevoerde milieubeleid niet aan de eis van “due diligence” (“diligence voulue”) voldeed. 2.68 De margin of appreciation die volgens het EHRM in milieukwesties aan overheden toekomt, is dus zeker niet onbegrensd en absoluut. Een belangrijk gezichtspunt voor het EHRM lijkt te zijn of het gevoerde milieubeleid consistent, deugdelijk onderbouwd en in lijn met nationale wet- en regelgeving is. Dit wordt in de vakliteratuur ook wel het “rule of law-criterium” genoemd. Schendt de overheid nationale regels of kan zij haar eigen beleid niet goed verantwoorden, dan stelt het EHRM zich strenger op. Van een margin of appreciation lijkt dan in mindere mate sprake te zijn. Illustratief is het arrest Dubetska c.s./Oekraïne, betreffende milieuverontreiniging door een kolenmijn. Het EHRM constateerde dat het door de overheid gevoerde beleid ten aanzien van de kolenmijn werd gekenmerkt door “numerous delays and inconsistent enforcement”. Nu de kolenmijn nationale regels schond en de overheid niets had gedaan om omwonenden tegen de verontreiniging te beschermen, werd – in weerwil van de “wide margin of appreciation” die het EHRM ook in deze zaak in beginsel toekende aan de overheid – een schending van art. 8 EVRM aangenomen. 2.69 Bij het voorgaande moet worden bedacht dat de margin of appreciation een uitvloeisel is van het subsidiariteitsbeginsel van art. 1 EVRM. Dat beginsel houdt in dat de door het EVRM geboden bescherming primair door de nationale autoriteiten (inclusief de nationale rechters) moet worden gerealiseerd. Het EHRM stelt zich niet op als een ‘vierde instantie’ (als ware hij de hoogste rechter van het land), maar beoordeelt klachten over schendingen van het verdrag. Het EHRM heeft dienaangaande overwogen: “The doctrine of the margin of appreciation has always been meant as a tool to define relations between the domestic authorities and the Court. It cannot have the same application to the relations between the organs of the State at the domestic level.” Nationale rechters zijn om deze reden niet gehouden om terughoudendheid te betrachten op die terreinen waar het EHRM aan de nationale autoriteiten een margin of appreciation toekent. In de vakliteratuur wordt juist het tegendeel beweerd: waar het EHRM zich vanwege het subsidiariteitsbeginsel terughoudend opstelt, moet de nationale rechter indringender toetsen. Het arrest Fabris/Frankrijk biedt steun voor die benadering. Overigens mag daaruit niet worden afgeleid dat het arrest Fabris/Frankrijk aanspoort tot extensieve materiële uitleg van het EVRM. Het voorgaande laat bovendien onverlet dat er andere redenen kunnen bestaan voor een terughoudende opstelling van de rechter (bijv. op grond van de nationale verhouding tussen de staatsmachten, te bespreken in hoofdstuk 5 hierna). Het begrip margin of appreciation krijgt dan een andere betekenis, waarin niet meer de verhouding tussen het EHRM en de nationale rechter centraal staat. Bij toepassing door de nationale rechter gaat het om de vraag, welke beleids- en beoordelingsruimte de nationale rechter aan de autoriteiten in zijn eigen land toestaat. Reeds uit de verdragstekst volgt dat deze ruimte ten aanzien van het in art. 2 EVRM beschermde recht in het algemeen beperkter is dan die ten aanzien van de in art. 8 EVRM beschermde rechten. Vierde hoofdlijn: de ‘common ground’-methode van het EHRM 2.70 Een laatste hoofdlijn die vermelding verdient heeft betrekking op de wijze waarop het EHRM invulling geeft aan mensenrechten op terreinen waar het EVRM geen uitsluitsel biedt over de precieze inhoud van de verplichtingen die op de verdragsstaten rusten. Het EHRM beschouwt het EVRM als “a living instrument which (...) must be interpreted in the light of present-day conditions”. In verband daarmee hanteert het Hof bij de beantwoording van nieuwe rechtsvragen de zogenaamde “common ground-” of “consensus-methode”. Deze methode van rechtsvinding houdt in dat het EHRM aansluiting zoekt bij breed gedeelde opvattingen in de verdragsstaten en in internationaal verband. In dat kader kan het EHRM naast de nationale rechtspraak in de verdragsstaten bijvoorbeeld ook niet-geratificeerde verdragen en ‘soft law’ in zijn beoordeling betrekken; het begrip ‘soft law’ is al besproken in de alinea’s 2.31 e.v. hiervoor. 2.71 In het arrest Demir en Baykara/Turkije heeft het EHRM de common ground-methode omschreven als volgt: “85. The Court, in defining the meaning of terms and notions in the text of the Convention, can and must take into account elements of international law other than the Convention, the interpretation of such elements by competent organs, and the practice of European States reflecting their common values. The consensus emerging from specialised international instruments and from the practice of contracting States may constitute a relevant consideration for the Court when it interprets the provisions of the Convention in specific cases. 86. In this context, it is not necessary for the respondent State to have ratified the entire collection of instruments that are applicable in respect of the precise subject matter of the case concerned. It will be sufficient for the Court that the relevant international instruments denote a continuous evolution in the norms and principles applied in international law or in the domestic law of the majority of member States of the Council of Europe and show, in a precise area, that there is common ground in modern societies (…).” Uit deze omschrijving blijkt al dat, voor het vinden van ‘common ground’, geen volledige consensus tussen de verdragsstaten wordt vereist. Zo aanvaardde het EHRM in 2002 een recht op erkenning van geslachtsverandering ondanks “the lack of a common European approach” van die materie. Het EHRM verwees naar “the clear and uncontested evidence of a continuing international trend”. 2.72 De common ground-methode is enigszins vergelijkbaar met de reflexwerking die nationale rechters bij het invullen van open normen in de nationale wet kunnen toekennen aan niet-rechtstreeks werkende verdragsbepalingen en ‘soft law’. Dit verklaart waarom het Hof in zijn bestreden arrest op grond van art. 2 en 8 EVRM dezelfde uitkomst heeft bereikt als de Rechtbank had bereikt op grond van art. 6:162 BW: voor de concrete invulling van de reductieverplichting hebben de Rechtbank en het Hof aansluiting gezocht bij dezelfde