ECLI:NL:PHR:2019:899

(1)de procedure bij het UWV (BBA-route), en

(2)de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. De BBA-route 4.2 De eerste route – de BBA-route – verliep via het UWV. Op grond van het in het BBA 1945 opgenomen verbod om een arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande toestemming op te zeggen, moest de werkgever bij een voorgenomen ontslag daarvoor voorafgaande toestemming van het UWV te verkrijgen. Het UWV toetste het verzoek aan het Ontslagbesluit. De wijze waarop het UWV het Ontslagbesluit toepaste, was beschreven in de Beleidsregels ontslagtaak UWV. Art. 3:1 Ontslagbesluit gaf een algemene toetsingsmaatstaf, namelijk of het voorgenomen ontslag redelijk was. Art. 4 Ontslagbesluit bevatte regels voor een ontslagverzoek wegens bedrijfseconomische redenen. Art. 5 Ontslagbesluit somde een aantal andere gronden op voor ontslag, waaronder de ontslaggrond ‘ziekte of gebreken’ (art. 5:2 Ontslagbesluit). Verder was voor alle ontslaggronden, met uitzondering van ernstig verwijtbaar handelen, vereist dat de werkgever aannemelijk had gemaakt dat herplaatsing van de werknemer niet mogelijk was (art. 5:1 en art. 5:2 sub b Ontslagbesluit). 4.3 Bij een voorgenomen opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer, beoordeelde het UWV dus aan de hand van de criteria in art. 5:2 Ontslagbesluit of toestemming voor het ontslag kon worden verleend. Art. 5:2 Ontslagbesluit luidde als volgt: “Indien de werkgever als grond voor opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert dat de werknemer tengevolge van ziekte of gebreken niet meer in staat is aan de gestelde functie-eisen te voldoen, kan de toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding slechts worden verleend indien de werkgever: a. deze ongeschiktheid aannemelijk heeft gemaakt en aannemelijk is dat binnen zesentwintig weken geen herstel zal optreden, en b. aannemelijk heeft gemaakt dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen zesentwintig weken, indien nodig door middel van scholing, te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere functie binnen de onderneming, welke voor die werknemer als passend kan worden beschouwd.” 4.4 De werkgever moest dus aannemelijk maken dat (

1. i)de werknemer als gevolg van ziekte of gebreken niet meer in staat is aan de gestelde functie-eisen te voldoen (met andere woorden dat hij arbeidsongeschikt is); (
2. ii)binnen 26 weken geen herstel zal optreden en (iii) hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen 26 weken, indien nodig door middel van scholing, te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere passende functie binnen zijn bedrijf. 4.5 In de Beleidsregels ontslagtaak UWV was met betrekking tot dit laatste vereiste vermeld dat bij herplaatsing in eerste instantie moet worden gedacht aan herplaatsing in de eigen functie met aanpassingen. Als dat niet mogelijk is, rust op de werkgever een inspanningsverplichting om de werknemer te herplaatsen in een andere passende functie binnen de onderneming. Artikel 7:658a lid 4 (oud) BW definieerde passende arbeid als ‘alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd’. Artikel 5:2 Ontslagbesluit sprak alleen over herplaatsing binnen de onderneming van de eigen werkgever. Bij de beoordeling van een ontslagaanvraag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid betrok het UWV dus alleen de re-integratiemogelijkheden in het zogenoemde eerste spoor. Het UWV was in een ontslagprocedure niet bevoegd om ook de tweede spoor re-integratie inspanningen (dat wil zeggen: herplaatsing bij een andere werkgever) te toetsen. 4.6 Bij een opzegging van de arbeidsovereenkomst via de ‘BBA-route’ was de werkgever in beginsel geen ontslagvergoeding verschuldigd. De werknemer had echter wel de mogelijkheid om, ook al had het UWV toestemming verleend voor het ontslag, het ontslag wegens ‘kennelijke onredelijkheid’ voor te leggen aan de rechter (art. 7:681 (oud) BW). Indien werd geoordeeld dat de opzegging ‘kennelijk onredelijk’ was, kon de werkgever aan de werknemer een schadevergoeding verschuldigd zijn. In het Chromalloy-arrest oordeelde de Hoge Raad echter dat de enkele omstandigheid dat de werkgever de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid van de werknemer beëindigt, zonder daarbij aan de werknemer een ontslagvergoeding toe te kennen, onvoldoende is voor het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag: “3.5 Onderdeel 1.2 keert zich tegen het oordeel in rov. 4.7 van het bestreden arrest, dat de enkele omstandigheid dat [eiser] na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen, op zichzelf beschouwd geen grond oplevert voor het toekennen van een vergoeding. Het onderdeel faalt omdat dit oordeel juist is. In zijn arrest van 25 juni 1999, nr. C98/020, NJ 1999, 601, waarop Chromalloy zich in dit verband met name heeft beroepen, heeft de Hoge Raad niet anders geoordeeld, maar de lengte van het dienstverband van de betrokken werknemer (bijna 25 jaar) in aanmerking genomen in samenhang met de door de rechtbank vastgestelde omstandigheden (
3. i)dat de werknemer na dat lange dienstverband te oud en te zwak was geworden om zijn - naar onweersproken vaststond: zware en slecht voor de gezondheid zijnde - werk nog langer te verrichten, (
4. ii)de leeftijd van de werknemer, (iii) de voor hem beperkte mogelijkheid om ander (passend) werk te vinden, en ten slotte (
5. iv)dat de werkgever aan de werknemer slechts een vergoeding van een maand brutosalaris had aangeboden. Voor zover het onderdeel mede betoogt dat de lange duur van het dienstverband in samenhang met andere omstandigheden grond kan opleveren voor het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, is het weliswaar op een juiste rechtsopvatting gebaseerd, maar kan het niet tot cassatie leiden omdat het hof dit niet heeft miskend.” 4.7 Een opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid zonder toekenning van een vergoeding, was dus alleen kennelijk onredelijk wanneer sprake was van bijkomende omstandigheden, zo blijkt uit het Chromalloy-arrest, in samenhang met het Boulidam-arrest uit 1999 waarnaar in rov. 3.5 wordt verwezen. 4.8 Hiermee was vóór de inwerkingtreding van de Wwz het uitgangspunt dat de werkgever na in beginsel twee jaar loondoorbetaling de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer, met toestemming van het UWV, kon opzeggen en dat hij daarbij aan de werknemer in beginsel geen (ontslag)vergoeding verschuldigd was, tenzij sprake was van bijzondere omstandigheden. De ontbindingsroute 4.9 De tweede route die de werkgever kon bewandelen – de ontbindingsroute – hield in dat de werkgever na het verstrijken van de verplichte loondoorbetalingsperiode van (in beginsel) 104 weken een ontbindingsverzoek kon indienen bij de kantonrechter wegens gewichtige redenen. Gewichtige redenen zijn “veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen” (art. 7:685 lid 2 (oud) BW). De criteria in art. 5:2 Ontslagbesluit hadden ‘reflexwerking’ in de ontbindingsprocedure. Dit bracht mee dat de kantonrechter vaak aan dezelfde criteria toetste als het UWV, maar hij was daartoe niet verplicht. Hoewel de kantonrechter – in tegenstelling tot het UWV – wel de mogelijkheid had om aan de werknemer een ontbindingsvergoeding toe te kennen, berekend op basis van de ‘kantonrechtersformule’, deed hij dit in beginsel niet bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Re-integratieverplichtingen na twee jaar ziekte 4.10 De werkgever was echter niet verplicht om de arbeidsovereenkomst na in beginsel twee jaar arbeidsongeschiktheid te beëindigen. Dit doet de vraag rijzen wat de gevolgen waren van het na die periode in stand laten van de arbeidsovereenkomst. Na 104 weken arbeidsongeschiktheid was weliswaar de verplichte loondoorbetalingsperiode verstreken (art. 7:629 lid 1 (oud) BW). Dit betekende echter niet dat de werkgever (en overigens ook de werknemer; zie art. 7:660a (oud) BW) geen re-integratieverplichtingen meer had (zie art. 7:658a (oud) BW). Zolang de arbeidsovereenkomst voortduurde, diende de werkgever zich in te spannen om de werknemer binnen zijn onderneming te re-integreren, ongeacht of de werknemer nog werk verrichte, een WGA-uitkering ontving of niet voor een WIA-uitkering in aanmerking kwam, omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt was. Wel ging het na de verplichte loondoorbetalingsperiode nog slechts om de re-integratie eerste spoor. De verplichtingen ten aanzien van het tweede spoor golden ingevolge art. 7:658a (oud) lid 1, tweede volzin, BW alleen tijdens de periode van loondoorbetaling. Ook uit de wetsgeschiedenis van onder andere de WIA kan worden afgeleid dat de verplichting tot re-integratie binnen de onderneming van de werkgever niet was begrensd tot de periode van loondoorbetaling. Ook blijkt daaruit dat deze beperking tot de loondoorbetalingsperiode wèl gold voor de re-integratie tweede spoor. 4.11 In dit verband is de zogenoemde ‘re‑integratiejurisprudentie’ van de Hoge Raad van belang. Deze jurisprudentie geldt namelijk niet alleen tijdens de verplichte loondoorbetalingsperiode, maar - zolang de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd - óók in de periode daarna. Uit de ‘re-integratiejurisprudentie’ van de Hoge Raad volgt in de eerste plaats dat een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die zich bereid verklaart de bedongen arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij in staat is, daartoe in beginsel door de werkgever moet worden toegelaten. Of dit van de werkgever kan worden gevergd, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud van het aanbod van de werknemer, de aard van de arbeid en de organisatie van het bedrijf, zo oordeelde de Hoge Raad in het arrest Roovers/De Toekomst. Hetzelfde geldt ten aanzien van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer die aanbiedt om een deel van de tot zijn functie behorende werkzaamheden te verrichten, óók wanneer de werkgever hiervoor de nodige organisatorische maatregelen moet treffen. Verder besliste de Hoge Raad in het arrest Van Haaren/Cehave dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap ook zal moeten ingaan op een aanbod van een blijvend arbeidsongeschikte werknemer om andere passende arbeid te verrichten. De werknemer zal de inhoud van die passende arbeid dan wel ‘voor zover doenlijk’ moeten specificeren. Ook hier geldt echter dat werkgever zich erop kan beroepen dat in redelijkheid van hem niet kan worden gevergd dat hij van het aanbod van de werknemer gebruikmaakt. 4.12 Voor veel werkgevers was het voortduren van hun re‑integratieverplichting – in samenhang met de hiervoor besproken re-integratiejurisprudentie van de Hoge Raad – voldoende reden om de arbeidsovereenkomst met een langdurige arbeidsongeschikte werknemer direct na afloop van de verplichte loondoorbetalingsperiode (art. 7:629 lid 1 (oud) BW) te beëindigen. Hiermee werd immers voorkomen dat de werknemer zich na een (lange) tijd weer hersteld zou melden en zich bereid zou verklaren (een gedeelte van) de bedongen arbeid of passende arbeid te verrichten. Dat dit niet alleen een theoretisch ‘gevaar’ was, blijkt uit de feitenrechtspraak, waarin diverse voorbeelden zijn te vinden van werknemers die zich na (zeer) langdurige afwezigheid wegens arbeidsongeschiktheid weer meldden bij hun werkgever. 4.13 Werkgevers kozen er echter soms voor om de arbeidsovereenkomst in stand te laten. Dit deden zij bijvoorbeeld omdat zij verwachtten dat de werknemer op termijn zou herstellen en dan (alsnog) gere‑integreerd zou kunnen worden, of in afwachting van het beschikbaar komen van passende arbeid. Met name werkgevers die eigenrisicodrager zijn voor de WGA hadden een (financieel) belang bij het in stand houden van de arbeidsovereenkomst met het oog op re‑integratie van de werknemer. Zij dragen immers maximaal tien jaar lang zelf de kosten van de WGA-uitkering, zoals hierna nog zal worden besproken (zie onder 6.10-6.20). 4.14 Ook onder het vóór 1 juli 2015 geldende ontslagrecht kwamen dus ‘slapende dienstverbanden’ voor. Het is niet ondenkbaar dat daaraan ook voordelen voor de werknemer konden zijn verbonden, zoals het doorlopen van bepaalde arbeidsvoorwaarden. In ieder geval gold toen níet dat een werknemer een (ontslag)vergoeding misliep door het ‘slapend’ houden van een dienstverband, omdat daarop in de regel geen aanspraak bestond. 5Loondoorbetaling bij ziekte 5.1 Art. 7:629 BW regelt het recht op loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Het eerste lid luidt als volgt: “Voor zover het loon niet meer bedraagt dan het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot een loontijdvak van een dag, behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar de eerste 52 weken ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was.” Uit deze bepaling volgt dus, kort gezegd, dat de werknemer bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte gedurende 104 weken (een deel van) zijn loonaanspraak behoudt. Als startpunt voor de berekening van de termijn van 104 weken geldt de eerste dag waarop de werknemer zijn werk neerlegt wegens ziekte. Perioden van ongeschiktheid tot het verrichten van de arbeid met een tussenpoos van minder dan vier weken worden in beginsel bij elkaar opgeteld, ongeacht of de ongeschiktheid voortvloeit uit dezelfde oorzaak (art. 7:629 lid 10 BW). 5.2 De periode van 104 weken in art. 7:629 lid 1 BW komt overeen met de reguliere wachttijd voor de Wet WIA (art. 23 Wet WIA). Ook die is 104 weken en gaat lopen vanaf de eerste werkdag waarop de werknemer wegens ziekte niet heeft gewerkt of het werken tijdens werktijd heeft gestaakt (art. 23 lid 2 Wet WIA). In de regel kan een werknemer dus pas na twee jaar lang onafgebroken arbeidsongeschikt te zijn geweest en (een deel van) zijn loon doorbetaald te hebben gekregen (art. 7:629 lid 1 BW) in aanmerking komen voor een uitkering op grond van de Wet WIA. 5.3 Indien sprake is van een verlenging van de loondoorbetalingsperiode, kan een werknemer pas in aanmerking kan komen voor een uitkering op grond van de Wet WIA indien het recht op verlengde loondoorbetaling (als bedoeld in art. 7:629 lid 11 BW, zie hierna onder 5.4) is geëindigd, zo blijkt uit art. 43 onder b Wet WIA. De wachttijd van de WIA wordt in dat geval dus langer dan 104 weken. 5.4 Art. 7:629 lid 11 BW bepaalt in welke gevallen de periode waarover de werkgever het loon moet doorbetalen wordt verlengd. Dit is in de eerste plaats aan de orde als de werknemer zijn aanvraag voor een uitkering op grond van de Wet WIA later indient dan op grond van art. 64 Wet WIA is voorgeschreven. In dat geval wordt de termijn van loondoorbetaling verlengd met de duur van de vertraging (art. 7:629 lid 11, aanhef en onder a, BW). De periode waarover de werkgever het loon moet doorbetalen wordt ook verlengd in het geval van een vrijwillige verlenging (vgl. art. 24 Wet WIA) of in het geval het UWV op grond van art. 25 lid 9 Wet WIA bij wijze van sanctie de loondoorbetalingsperiode met maximaal 52 weken verlengt (art. 7:629 lid 11, aanhef en onder b, BW). Het UWV kan deze sanctie opleggen indien het in het kader van de Poortwachtertoets van oordeel is dat de re‑integratieverplichtingen niet of niet voldoende zijn nagekomen. Als het UWV een dergelijke loonsanctie oplegt, wordt de behandeling van de WIA-aanvraag opgeschort, zo is bepaald in art. 64 lid 7 Wet WIA. 5.5 Volledigheidshalve is nog op te merken dat de wachttijd van de WIA ook kan worden verkort (art. 23 lid 6 en 66 lid 2 t/m 6 Wet WIA). Verkorting van de wachttijd kan aan de orde zijn indien al snel na het intreden van de arbeidsongeschiktheid duidelijk is dat de werknemer volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is als bedoeld in art. 4 lid 2 WIA. Een verkorte wachttijd bedraagt minimaal 13 en maximaal 78 weken (art. 23 lid 6 Wet WIA). Om in aanmerking te komen voor een verkorting van de wachttijd, moet de verzekerde werknemer zelf een aanvraag, voorzien van een verklaring van de bedrijfsarts, indienen bij het UWV (art. 23 lid 6 in verbinding met art. 66 lid 3-5 Wet WIA). 5.6 Indien het UWV het verzoek om verkorting van de wachttijd honoreert, dan wordt al tijdens de eerste twee jaar van ziekte een IVA-uitkering toegekend (art. 66 lid 1 WIA). De werknemer behoudt in dat geval zijn recht op doorbetaling van loon op grond van art. 7:629 lid 1 BW, maar het bedrag van de IVA-uitkering kan op zijn loon in mindering worden gebracht (art. 7:629 lid 5 BW). Ook het opzegverbod tijdens ziekte blijft gewoon in stand (art. 7:670 lid 1 BW). 5.7 Uit het voorgaande blijkt dat de periode van doorbetaling bij ziekte in beginsel 104 weken is, maar onder omstandigheden langer kan zijn. Pas na het eindigen van de (verlengde) loondoorbetalingsverplichting in art. 7:629 BW kan de werknemer in aanmerking komen voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van de Wet WIA. 6Wet WIA 6.1 Voor aanspraak op een WIA-uitkering is niet vereist dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd op de b-grond. Er bestaat, zoals gezegd, wel een koppeling tussen de aanspraak op een WIA-uitkering en het eindigen van de loondoorbetalingsverplichting in art. 7:629 BW, maar niet met het eindigen van de arbeidsovereenkomst. Hierdoor is het mogelijk dat iemand met een ‘slapend dienstverband’ wel een WIA-uitkering ontvangt. 6.2 De Wet WIA, die op 1 januari 2006 in de plaats is gekomen van de WAO, wordt uitgevoerd door het UWV. De Wet WIA is, net als de Ziektewet en de Werkloosheidswet, een werknemersverzekering. Verzekerd zijn dus werknemers. Voor het werknemersbegrip verwijst de Wet WIA naar de Ziektewet (art. 8 lid 1 Wet WIA), maar er zijn ook enkele afwijkingen. 6.3 Van belang is dat de Wet WIA uitgaat van een ander begrip ‘arbeidsongeschiktheid’ dan het BW. Waar in het BW bepalend is of de werknemer medisch gezien in staat is de bedongen (overeengekomen) arbeid te verrichten, wordt voor de toepassing van de Wet WIA gekeken naar wat de verzekerde werknemer, gegeven zijn medische beperkingen, met arbeid nog kan verdienen (‘de restverdiencapaciteit’), vergeleken met het loon dat hij verdiende toen hij die medische beperkingen nog niet had (‘het maatmaninkomen’). Klosse en Vonk verwoorden dit als volgt: “Na twee jaar ziekte wordt namelijk bepalend in hoeverre iemand, ondanks zijn beperkingen, nog in staat is om met algemeen geaccepteerde arbeid het inkomen te verdienen dat een gezonde, met hem vergelijkbare persoon verdient. Het gaat dus om verlies van de verdiencapaciteit. Dat is in wezen een economisch begrip.” 6.4 De Wet WIA bestaat uit twee afzonderlijke regelingen, die elk een eigen uitkeringsregime kennen: - de Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten (IVA) - de Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsongeschikten (WGA). Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten (IVA) 6.5 De IVA-uitkering is bedoeld voor verzekerden die volledig en duurzaam ongeschikt zijn in de zin van art. 4 lid 1 Wet WIA (art. 47 lid 1, aanhef en onder b, Wet WIA). ‘Volledig’ arbeidsongeschikt betekent dat een verzekerde 80-100% arbeidsongeschikt is en dus slechts in staat is om met arbeid ten hoogte 20% te verdienen van het maatmaninkomen per uur. Onder ‘duurzaam’ wordt verstaan een medisch stabiele of verslechterende situatie of een medische situatie waarbij op lange termijn een geringe kans op herstel bestaat (Art. 4 leden 2 en 3 Wet WIA). De IVA-uitkering bedraagt per kalendermaand 75% van het maandloon (art. 51 Wet WIA). Zolang aan de voorwaarden wordt voldaan, duurt de IVA-uitkering in beginsel tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsongeschikten (WGA) 6.6 De meeste arbeidsongeschikten die onder de Wet WIA vallen, hebben aanspraak op een WGA-uitkering. Deze uitkering is bedoeld voor verzekerden die gedeeltelijk arbeidsongeschikt zijn. Gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid in de zin van de WIA wil zeggen dat de verzekerde slechts in staat is met arbeid ten hoogste 65% te verdienen van het maatmaninkomen per uur, maar niet volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is (art. 5 Wet WIA). Dit betekent dat zowel werknemers die tussen de 35-80% arbeidsongeschikt zijn als werknemers die meer dan 80%, maar niet duurzaam arbeidsongeschikt zijn, in aanmerking komen voor een WGA‑uitkering (art. 54 lid 1, aanhef en onder b, Wet WIA in verbinding met art. 5 Wet WIA). Uit het voorgaande blijkt dat werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn niet in aanmerking komen voor een uitkering op grond van de Wet WIA.Zij blijven in principe in dienst van de werkgever. Worden zij toch ontslagen dan kunnen zij mogelijk aanspraak maken op een WW-uitkering, eventueel gevolgd door een bijstandsuitkering. 6.7 De WGA is onderverdeeld in drie soort uitkeringen: - de loongerelateerde uitkering; - de loonaanvullingsuitkering; - de vervolguitkering. 6.8 Een belangrijke voorwaarde voor het ontvangen van de loongerelateerde uitkering is de referte-eis in art. 58 Wet WIA. Bepalend is, kort gezegd, of een werknemer voordat hij ziek werd in ten minste 26 van de 36 weken ten minste één arbeidsuur per kalenderweek heeft gehad. De duur van de loongerelateerde uitkering is ten minste drie maanden en ten hoogte 24 maanden, te rekenen vanaf de eerste dag waarop het recht op uitkering is ontstaan (art. 59 Wet WIA). De hoogte van de loongerelateerde uitkering is in de eerste twee maanden 75% en vanaf de derde maand 70% van het bedrag dat via de formule, opgenomen in art. 61 lid 1 Wet WIA, wordt berekend. 6.9 Indien de duur van de loongerelateerde uitkering is verstreken of als de verzekerde niet voldoet aan de referte-eis in art. 58 Wet WIA (art. 54 lid 4 Wet WIA), bestaat de WGA-uitkering uit een loonaanvullingsuitkering of een vervolguitkering (art. 60 lid 1, aanhef en onder a en b, Wet WIA). 6.10 De loonaanvullingsuitkering is bedoeld voor de verzekerde die per kalendermaand een inkomen verdient dat ten minste gelijk is aan de inkomenseis in art. 60 lid 2 Wet WIA of voor wie op grond van art. 60 lid 3 Wet WIA geen inkomenseis geldt (in het geval van volledige arbeidsongeschiktheid). Art. 60 lid 2 Wet WIA bepaalt dat de inkomenseis voor de verzekerde die met arbeid meer dan 20% kan verdienen van het maatmaninkomen per uur, gelijk is aan 50% van de resterende verdiencapaciteit. De hoogte van de loongerelateerde uitkering kan op drie verschillende manieren worden berekend, afhankelijk van de verdiensten en de mate van arbeidsongeschiktheid (art. 61 leden 2-6 Wet WIA). In beginsel geldt: hoe meer de verzekerde verdient, hoe hoger zijn totale inkomen. Zolang de verzekerde aan de voorwaarden voldoet, kan de loongerelateerde uitkering tot aan de pensioengerechtigde leeftijd duren. 6.11 De vervolguitkering is bedoeld voor de verzekerde die niet aan de inkomenseis als bedoeld in art. 60 lid 2 Wet WIA voldoet (art. 60 lid 1, aanhef en onder b, BW) en die dus niet in aanmerking komt voor een loonaanvullingsuitkering. De hoogte van de vervolguitkering wordt berekend op grond van de formule in art. 62 lid 1, in verbinding met art. 61 lid 6 Wet WIA. De vervolguitkering is dus een percentage van het wettelijk minimumloon of van het maandloon als dat lager is dan het wettelijk minimumloon. Ook de vervolguitkering kan in beginsel tot aan de pensioengerechtigde leeftijd duren (art. 43 onder g Wet WIA). 6.12 Uit het voorgaande blijkt dat degene die na twee jaar arbeidsongeschiktheid een uitkering op grond van de Wet WIA ontvangt, daarmee in het algemeen een terugval in inkomen zal hebben, omdat die uitkering lager ligt dan het laatstverdiende loon. Verder blijkt dat de aanspraak op een WIA-uitkering niet afhangt van het al dan niet meer bestaan van een arbeidsovereenkomst van de uitkeringsgerechtigde. Een ‘slapend dienstverband’ staat er dus in de weg aan het recht op een WIA-uitkering. Ten slotte is van belang dat de aanspraak op een WIA-uitkering niet hoeft te betekenen dat de uitkeringsgerechtigde geen benutbare arbeidsmogelijkheden meer heeft. Zelfs de IVA-gerechtigde met een uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid kan, in theorie, nog benutbare arbeidsmogelijkheden hebben. Daarmee kunnen er, in theorie, ook mogelijkheden voor re-integratie bestaan. Eigenrisicodragerschap WGA 6.13 Vanaf 2007 kan iedere werkgever ervoor kiezen om eigenrisicodrager te worden voor de WGA. Een van de redenen voor de invoering van het eigenrisicodragerschap was om via financiële prikkels de instroom in de WGA te beheersen en de uitstroom te bevorderen, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Wet WIA. Verder blijkt daaruit dat het eigenrisicodragerschap tot doel heeft om werkgevers te prikkelen om verzekerden die gedeeltelijk arbeidsgeschikt zijn naar vermogen te laten doorwerken of hen te laten re‑integreren in andere arbeid. De memorie van toelichting bij de Wet WIA vermeldt hierover het volgende: “Eerder in deze Memorie van Toelichting (hoofdstuk 3) is reeds gemeld dat één van de uitgangspunten van de WGA is, dat werken voor werkgever en werknemer financieel aantrekkelijker moet zijn dan niet werken, en meer werken aantrekkelijker dan minder werken. Financiële prikkels moeten werkgever en werknemer aanzetten tot volumebeheersing, in hun eigen financiële belang. (…) Voor werkgevers zien deze prikkels op het in hoge mate zelf geconfronteerd worden met de financiële lasten van verzuim en arbeidsongeschiktheid. Deze lasten moeten daar worden gelegd waar deze beïnvloed kunnen worden. Aan deze gedachte is invulling gegeven in de Wet uitbreiding loondoorbetalingsverplichting bij ziekte, de Wet Pemba, de Wet verbetering poortwachter en de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003. De regering wil deze lijn doortrekken door ook in de financiering van de WGA voor werkgevers prikkels in te bouwen, om hen te stimuleren de WGA-instroom te beheersen en de uitstroom te bevorderen. Dit is uitgewerkt in de vorm van eigenrisicodragen en premiedifferentiatie in de WGA.” 6.14 Art. 1 WIA definieert ‘eigenrisicodrager’ als de werkgever aan wie op grond van art. 40 lid 1, aanhef en onder b, van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) toestemming is verleend om zelf het risico te dragen van betaling van het daarvoor in aanmerking komende deel van de WGA-uitkering. Uit deze definitie blijkt in de eerste plaats dat het voor werkgevers alleen mogelijk is om het eigen risico te dragen van de betaling van de WGA-uitkering. Het is dus niet mogelijk om eigenrisicodrager te worden van de IVA-uitkering. In de tweede plaats blijkt uit deze definitie dat een werkgever niet zomaar kan beslissen om het eigen risico te dragen, maar dat hij daarvoor eerst toestemming moet vragen aan de Belastingdienst. Deze toestemming wordt verleend door de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking (art. 40 lid 1, aanhef en onder b, Wfsv). Daarbij wordt het UWV gehoord en in overeenstemming met het UWV beslist (art. 40 lid 16 Wfsv). Het verlenen van toestemming is een gebonden bevoegdheid. De Belastingdienst heeft daarbij dus geen beoordelingsruimte of beleidsvrijheid. Een belangrijke voorwaarde voor het verkrijgen van toestemming is dat de werkgever een schriftelijke garantie van een bank of een verzekeraar overlegt (art. 40 lid 2 Wfsv). Deze verplichting geldt niet voor overheidswerkgevers (art. 40 lid 3 Wfsv). Op 1 januari 2017 is de WGA-regeling uitgebreid van werknemers met een vast dienstverband (WGA-vast) naar werknemers met flexibel dienstverband (WGA-flex). 6.15 In (onder meer) hoofdstuk 9 van de Wet WIA (art. 82 e.v.) zijn enkele inhoudelijke bepalingen over het eigenrisicodragerschap opgenomen. Zo bepaalt art. 82 lid 1 Wet WIA dat de eigenrisicodrager het risico draagt van betaling van de WGA‑uitkering aan de verzekerde, die op de eerste dag van de wachttijd (104 weken) bij hem in dienst was. Uit art. 83 lid 1 Wet WIA, in verbinding met art. 1 van de ‘Regeling vaststelling periode eigen risico dragen WGA-uitkeringen’, volgt dat het eigenrisicodragerschap ten aanzien van WGA-uitkeringen waarvan het recht is ontstaan op of na 1 januari 2007 geldt voor een periode van maximaal tien jaar. Het is niet van belang of de desbetreffende verzekerde ook deze hele periode van tien jaar bij de werkgever in dienst blijft. Ook na beëindiging van het dienstverband duurt het eigenrisicodragerschap voort. Voor verzekerden die vóór 1 januari 2007 in de WGA zijn gekomen, geldt een periode van maximaal vier jaar. De reden om de periode van het eigenrisicodragerschap te verlengen, is dat de stimulans voor eigenrisicodragers om gedeeltelijk arbeidsgeschikte werknemers weer zo snel en volledig mogelijk aan het werk te krijgen dan groter is. Werkhervatting levert bij een langere periode immers meer op aan besparingen op WGA‑uitkeringen dan bij een kortere periode en maakt het investeren in werkhervatting daarmee aantrekkelijker. De duur van een voor ingang van de WGA-uitkering genoten IVA‑uitkering en van de vrijwillige verlenging van de loondoorbetalingsplicht op grond van art. 24 Wet WIA wordt van de periode van maximaal tien jaar afgetrokken (art. 83 leden 2 en 3 Wet WIA). 6.16 Op grond van art. 84 lid 1 Wet WIA is de eigenrisicodrager bevoegd de WGA‑uitkering namens het UWV te betalen aan de verzekerde. Indien de eigenrisicodrager ervoor kiest de WGA-uitkering niet direct aan de verzekerde te betalen, betaalt het UWV deze. Het UWV verhaalt de betaalde (bruto)uitkering vervolgens maandelijks op de eigenrisicodrager (art. 84 lid 3 Wet WIA). De eigenrisicodrager hoeft de WGA-uitkering niet altijd volledig aan de verzekerde te betalen. Art. 84 lid 2 Wet WIA bepaalt, kort samengevat, dat indien de verzekerde aanspraak kan maken op een loonaanvullingsuitkering die hoger is dan de vervolguitkering zou zijn, de eigenrisicodrager alleen het deel ter hoogte van de (lagere) vervolguitkering, berekend overeenkomstig art 62 lid 1 en lid 4 Wet WIA, hoeft te betalen. Het UWV betaalt in dat geval het resterende gedeelte van de loonaanvullingsuitkering. Met deze regeling wordt beoogd te voorkomen dat de eigenrisicodrager de werkhervatting van de verzekerde onvoldoende zou stimuleren, omdat de verzekerde door (meer) te werken in aanmerking zou komen voor de soms aanmerkelijk hogere loonaanvullingsuitkering. Art. 86 lid 1 Wet WIA bevat een regeling voor het verhaal van door het UWV gemaakte administratiekosten op de eigenrisicodrager. Art. 86 lid 2 Wet WIA regelt de vergoeding van de eigenrisicodrager indien het UWV de WGA-uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag heeft verleend. Een eigenrisicodrager kan ervoor kiezen het risico van betaling van de WGA-uitkering echt zelf te dragen of zich voor dat risico particulier herverzekeren (en daarvoor een private premie betalen). 6.17 Naast de verplichting om voor een periode van maximaal 10 jaar zelf de WGA-uitkering te betalen, geldt dat de eigenrisicodrager voor de gehele periode dat hij de WGA-uitkering moet betalen verantwoordelijk blijft voor de re‑integratie van de (ex)werknemer en daarvan ook zelf de kosten (scholing, re‑integratiebedrijf) draagt. Dit geldt niet alleen als de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de verplichte loondoorbetalingsperiode (art. 7:629 BW) in stand blijft, maar óók als deze inmiddels is geëindigd. Art. 42 Wet WIA regelt de re‑integratieplicht van de eigenrisicodrager. Het eerste lid luidt: “De eigenrisicodrager bevordert ten aanzien van de verzekerde, bedoeld in artikel 82, eerste lid, die recht heeft op een WGA-uitkering, de inschakeling in de arbeid in zijn bedrijf of in het bedrijf van een andere werkgever.” Uit deze formulering (“.. in zijn bedrijf of in het bedrijf van een andere werkgever …”) blijkt dat de eigenrisicodrager na het verstrijken van de wachttijd voor de WGA verantwoordelijk blijft voor de re‑integratie in zowel het eerste als het tweede spoor. Dit is een verschil met ‘gewone’ werkgevers die, in het geval van het voortduren van de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de loondoorbetalingsperiode in art. 7:629 BW, nog slechts verplicht zijn tot re‑integratie in het eerste spoor (zie hiervoor onder 4.10). 6.18 Het tweede lid van art. 42 Wet WIA luidt als volgt: “Uit hoofde van de uitoefening van zijn taak, bedoeld in het eerste lid, treft de eigenrisicodrager maatregelen gericht op behoud, herstel of bevordering van de mogelijkheid tot het verrichten van arbeid van de verzekerde.” De minister heeft opgemerkt dat de re‑integratieverplichting van het UWV en de eigenrisicodrager inhoudelijk hetzelfde is, maar dat de wijze waarop deze verplichting wordt ingevuld wel verschilt. Gelet op de financiële prikkels voor de eigenrisicodrager is volstaan met een aantal wettelijke minimumvoorwaarden. Dit betekent dat de eigenrisicodrager in belangrijke mate zelf mag bepalen hoe hij zijn re‑integratieplicht invult. Art. 89 Wet WIA geeft de eigenrisicodrager de bevoegdheid om een maatregel op te leggen als de (ex)werknemer zich niet aan zijn (re‑integratie)verplichtingen houdt. Deze maatregel kan inhouden het gedeeltelijk en blijvend, geheel en tijdelijk of gedeeltelijk en tijdelijk weigeren van de WGA-uitkering. De eigenrisicodrager legt de maatregel op in de hoedanigheid van bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 Awb. 6.19 Tegenover het voor een periode van maximaal tien jaar dragen van het risico van de betaling van de WGA-uitkering en het verantwoordelijk blijven voor de re‑integratie van de (ex-)werknemer, staat dat de eigenrisicodrager geen gedifferentieerde premie voor de Werkhervattingskas (Whk) hoeft te betalen over het loon van de werknemers die bij hem in dienst zijn (art. 42 lid 1 Wfsv, gelezen in samenhang met art. 2.7 van Besluit Wfsv). De premie voor de Whk is de premie die voor elke werkgever apart wordt vastgesteld en die is gebaseerd op het arbeidsongeschiktheidsrisico in de onderneming of binnen de sector. Het eigenrisicodragerschap kan dus gunstig zijn voor werkgevers met een laag arbeidsongeschiktheidsverzuim die zijn ingedeeld in een sector waar het arbeidsongeschiktheidsrisico hoog is. Vooral grote werkgevers maken hier gebruik van. Het effect van het eigenrisicodragerschap op de instroom en uitstroom van arbeidsongeschikten blijkt echter gering: er is geen wezenlijk verschil tussen werkgevers die eigenrisicodrager zijn en werkgevers die het uitkeringsrisico bij het UWV hebben ondergebracht, zo schrijven Klosse en Vonk. 6.20 Het voorgaande laat zich als volgt samenvatten. De eigenrisciodrager is niet alleen verplicht om voor een periode van maximaal 10 jaar zelf de WGA-uitkering te betalen, maar blijft in die periode ook verantwoordelijk voor de re-integratie van de uitkeringsgerechtigde (ex-)werknemer. Bovendien moet de eigenrisicodragende werkgever de kosten van re-integratie betalen. Deze verplichtingen gelden ook als de arbeidsovereenkomst inmiddels is geëindigd. De eigenrisicodrager heeft hiermee een groot financieel belang bij de re-integratie van de arbeidsongeschikte (ex)werknemer. 7Ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid onder de Wwz 7.1 Met de op 1 juli 2015 in werking getreden Wwz is beoogd het ontslagstelsel eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers te maken en meer gericht op het vinden van een nieuwe baan. Om dit te bereiken is, onder meer, het BBA 1945 komen te vervallen en is het ontslagrecht geconcentreerd in het BW en de daarop gebaseerde nadere regelgeving. De gronden voor ontslag zijn gedetailleerd in de wet opgenomen. Er is dus niet meer sprake van een ruime, algemene maatstaf voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals deze bestond onder het oude ontslagrecht. Daarmee is sprake van een semi-gesloten systeem van ontslaggronden. Verder is er voor gekozen om zowel de preventieve ontslagtoets als het duale stelsel (waarbij het UWV en de kantonrechter ieder deels bevoegd zijn) in de Wwz te handhaven. Op grond van art. 7:671a lid 1 BW is het UWV bevoegd om de in art. 7:669 lid 3 onder a en b BW genoemde ontslaggronden te toetsen (a. ontslag wegens bedrijfseconomische redenen en b. ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid) en is de kantonrechter bevoegd om ontslag op de overige gronden (c t/m
6. h)te toetsen. De wet schrijft dus voor welke route de werkgever in welke gevallen moet nemen. 7.2 De onder het oude ontslagrecht bestaande keuzemogelijkheid voor de werkgever is daarmee komen te vervallen. Die keuzemogelijkheid leidde ertoe dat de vraag of aan de werknemer een ontslagvergoeding werd toegekend, afhing van de door de werkgever gekozen route (in beginsel wel een vergoeding bij de kantonrechter, maar niet bij ontslag met toestemming van het UWV). Dat maakte het oude stelsel niet alleen complex, maar het leidde ook tot ongelijke behandeling in vergelijkbare gevallen. Dit verschil in behandeling is in de Wwz opgeheven: in álle gevallen waarin de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt beëindigd, is (in beginsel) de transitievergoeding verschuldigd. 7.3 Uitgangspunt van de Wwz is dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer (art. 7:671 lid 1 BW). Op dit uitgangspunt wordt een aantal uitzonderingen gemaakt onder a tot en met h van art. 7:671 lid 1 BW. De uitzondering onder a ziet op het geval dat op grond van art. 7:671a BW toestemming voor de opzegging is verleend door het UWV. Ontslag alleen op een ‘redelijke grond’ 7.4 Als de werkgever geen instemming heeft van de werknemer en geen van de uitzonderingen van art. 7:671 lid 1, onder a tot en met h, BW zich voordoet, kan hij de arbeidsovereenkomst alleen opzeggen indien daar een redelijke grond voor is (art. 7:669 lid 1 BW). Art. 7:669 lid 1 BW stelt bovendien als vereiste voor opzegging dat herplaatsing van de werknemer binnen redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In lid 3 van art. 7:669 BW wordt onder a tot en met h een limitatieve opsomming gegeven van wat onder een ‘redelijke grond’ als bedoeld in lid 1 wordt verstaan. Ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (b-grond) 7.5 Art. 7:669 lid 3, onder b, BW bevat de ontslaggrond ‘langdurige arbeidsongeschiktheid’ en luidt als volgt: “ziekte of gebreken van de werknemer waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, mits de periode, bedoeld in artikel 670, leden 1 en 11, is verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht;” Ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid is dus pas mogelijk indien de periode bedoeld in art. 7:670 BW is verstreken. Opzegverbod wegens ziekte 7.6 De zinsnede dat de “periode, bedoeld in artikel 670, leden 1 en 11, is verstreken”, verwijst naar het opzegverbod tijdens ziekte. Het opzegverbod tijdens ziekte is opgenomen in art. 7:670 lid 1, aanhef en onder a, BW en luidt, voor zover van belang, als volgt: “De werkgever kan niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid: a. ten minste twee jaren heeft geduurd (…).” 7.7 Art. 7:670 lid 1 BW houdt dus in dat een werkgever de arbeidsovereenkomst in beginsel niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Na een periode van ten minste twee jaar geldt het opzegverbod niet meer en kan de werkgever de arbeidsovereenkomst wel opzeggen. Op grond van art. 7:670 lid 11 BW kan de termijn van twee jaar in een aantal situaties worden verlengd. Zo is er grond voor verlenging als de werknemer zijn aanvraag voor een uitkering op grond van de Wet WIA later indient dan op grond van art. 64 Wet WIA is voorgeschreven. In dat geval wordt de termijn van het opzegverbod verlengd met de duur van de vertraging (art. 7:670 lid 11, aanhef en onder a, BW). Een verlenging van de termijn van twee jaren kan zich ook voordoen bij een vrijwillige verlenging van de termijn van loondoorbetaling als bedoeld in art. 7:629 lid 1 BW (vgl. art. 24 Wet WIA). Verlenging doet zich ten slotte voor als het UWV op grond van art. 25 lid 9 Wet WIA aan de werkgever een loonsanctie oplegt wegens het niet of onvoldoende naleven van de re‑integratieverplichtingen (art. 7:670 lid 11, aanhef en onder c, BW). In dat geval wordt de periode van loondoorbetaling verlengd met maximaal 52 weken. 7.8 Het voorgaande betekent dat het opzegverbod tijdens ziekte in beginsel 104 weken duurt, maar dat deze periode soms wordt verlengd. Ontslagregeling 7.9 In de Ontslagregeling zijn nadere regels opgenomen met betrekking tot de redelijke grond voor opzegging, de herplaatsing van de werknemer en de redelijke termijn als bedoeld in art. 7:669 lid 1 BW. De Ontslagregeling is gebaseerd op, onder meer, art. 7:669 lid 5, onder a en b, BW. Termijnen en procedures die het UWV in acht dient te nemen zijn neergelegd in de Regeling UWV Ontslagprocedure. 7.10 Ook onder de Wwz is dus het uitgangspunt dat een werkgever de arbeidsovereenkomst na in beginsel twee jaar arbeidsongeschiktheid kan opzeggen (art. 7:669 lid 3, onder b, BW). Wel moet ook zijn voldaan aan de andere vereisten in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder b, BW. Een belangrijk verschil met het vóór 1 juli 2015 geldende ontslagrecht is echter dat de werkgever die de arbeidsovereenkomst, al dan niet met toestemming van het UWV, op de b-grond beëindigt, aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is. 8Transitievergoeding 8.1 Sinds 1 juli 2015 bepaalt art. 7:673 lid 1 BW dat de werkgever die een arbeidsovereenkomst beëindigt van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd, een transitievergoeding verschuldigd is. De wijze van berekening van de transitievergoeding is wettelijk vastgelegd (art. 7:673 lid 2-6 BW). De transitievergoeding bedraagt op dit moment een 1/6 maandsalaris per vol half dienstjaar en na 120 maanden 1/4 maandsalaris per half dienstjaar met een maximum van € 81.000,– (per 1 januari 2019) of een jaarsalaris als dat hoger is. Voor werknemers ouder dan 50 jaar geldt tijdelijk (bij wijze van overgangsmaatregel) een andere opbouw (zie art. 7:673a BW, dat op 1 januari 2020 vervalt). 8.2 De Wet arbeidsmarkt in balans (zie daarover nader onder 14.1 en verder), die (grotendeels) in werking treedt per 1 januari 2020, voorziet in een aanpassing in de opbouw en berekeningswijze van de transitievergoeding. Zo wordt de ‘referte-periode’ van 24 maanden afgeschaft en ontstaat het recht op transitievergoeding voortaan vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst. Ook de verhoging van de transitievergoeding nadat de arbeidsovereenkomst tien jaar heeft geduurd zal komen te vervallen. Het nieuwe art. 7:673 lid 2 BW bepaalt dat de transitievergoeding voor elk kalenderjaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd gelijk is aan een derde van het loon per maand en een evenredig deel daarvan voor een periode dat de arbeidsovereenkomst korter dan een kalenderjaar heeft geduurd. 8.3 Het doel van de transitievergoeding is tweeledig. Enerzijds is de transitievergoeding bedoeld als compensatie voor het ontslag, en anderzijds om de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. Dit tweeledige doel geeft de transitievergoeding volgens de regering een eigen, hybride karakter. De vergoeding kan, maar behoeft niet, te worden gebruikt voor scholing of begeleiding naar ander werk. De transitievergoeding is ook verschuldigd indien de werknemer reeds een andere baan heeft gevonden, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis: “In reactie op de vragen van de leden van de D66-fractie merkt de regering op dat de transitievergoeding niet beschouwd dient te worden als een aanvullende inkomensvoorziening bij werkloosheid. Dit blijkt enkel al uit het feit dat de transitievergoeding verschuldigd is door de werkgever ongeacht het antwoord op de vraag of de werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst aansluitend werkloos is of aansluitend een andere arbeidsovereenkomst aan gaat. In beide genoemde situaties is de werkgever de transitievergoeding verschuldigd.” 8.4 De verschuldigdheid van de transitievergoeding staat daarmee los van de vraag of de werknemer daadwerkelijk schade heeft ondervonden door het ontslag. De wettelijke bepaling omtrent de transitievergoeding moet de voorspelbaarheid van de uitkomst van de ontslagprocedure ten goede komen. 8.5 In verband met het doel van de transitievergoeding om de overstap naar een andere baan te vergemakkelijken, bepaalt art. 7:673 lid 6 BW dat de werkgever onder bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te bepalen voorwaarden de kosten die hij heeft gemaakt in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid (zoals bijvoorbeeld kosten van scholing of outplacement), op de transitievergoeding in mindering kan brengen. 8.6 Art. 7:673 lid 7 BW noemt drie wettelijke uitzonderingen op de verschuldigdheid van de transitievergoeding. De werkgever is de transitievergoeding niet verschuldigd in het geval:
7. a)de werknemer minderjarig is en gemiddeld ten hoogste twaalf uur per week heeft gewerkt;
8. b)de werknemer aansluitend de pensioengerechtigde leeftijd of AOW-leeftijd bereikt;
9. c)het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Op de onder c genoemde uitzondering wordt vervolgens weer een uitzondering gemaakt in lid 8. Dat bepaalt dat de kantonrechter in afwijking van lid 7 onderdeel c, de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk kan toekennen indien het niet toekennen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 8.7 Hoewel de wet niet voorziet in een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst en evenmin in een aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding, heeft de Hoge Raad in de Kolom-beschikking geoordeeld dat de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding moet worden aanvaard voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer. Volgens de Hoge Raad valt hierbij te denken aan het noodzakelijkerwijs gedeeltelijk vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden en aan blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Voor de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding maakt het niet uit of de vermindering van de arbeidsduur heeft plaatsgevonden in de vorm van (
10. i)een gedeeltelijke beëindiging, (
11. ii)een algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst dan wel (iii) aanpassing van de arbeidsovereenkomst. Tot slot heeft de Hoge Raad ‘met het oog op de hanteerbaarheid’ nog overwogen dat het bij een substantiële vermindering van de arbeidstijd gaat om een vermindering van de arbeidstijd met ten minste twintig procent en bij een structurele vermindering van de arbeidstijd om een vermindering die naar redelijke verwachting blijvend zal zijn. 9Transitievergoeding bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid 9.1 De werkgever is de transitievergoeding óók verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid wordt opgezegd (art. 7:669, lid 3, aanhef en onder b, BW). Dit is een verschil met het vóór 1 juli 2015 geldende recht, waar een werkgever bij opzegging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid vrijwel nooit een ontslagvergoeding verschuldigd was (zie hiervoor onder 4.6-4.9). Door de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) is tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz in de Eerste Kamer gevraagd naar de rechtvaardiging voor de standaard toekenning van een transitievergoeding bij ontslag na twee jaar (volledige) arbeidsongeschiktheid, mede gelet op het feit dat een AOW- of pensioengerechtigde werknemer géén aanspraak heeft op een transitievergoeding (art. 7:673 lid 7, aanhef en onder b, BW). De regering heeft daarop het volgende geantwoord: “De VAAN vraagt wat de rechtvaardiging is voor de standaard toekenning van een transitievergoeding in de situatie waarin een werknemer na twee jaar (volledig) arbeidsongeschikt te zijn geweest een uitkering op grond van de Regeling inkomensvoorziening volledige en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA) ontvangt. Gelet op het doel van de transitievergoeding, dat tweeledig is (compensatie voor ontslag èn bevordering transitie van-werk-naar-werk) bestaat geen rechtvaardiging om onderscheid te maken tussen arbeidsongeschikte werknemers (met een IVA-uitkering) en andere werknemers. De VAAN vraagt waarom een pensioengerechtigde werknemer geen recht heeft op een transitievergoeding ook al wenst hij langer door te werken en hij mogelijk nog vaak zal transigeren, terwijl een IVA-gerechtigde werknemer wel recht heeft op een transitievergoeding (terwijl hij volgens de VAAN geen schade lijdt, noch zal transigeren). De regering is van mening dat er een natuurlijk moment moet blijven waarop een arbeidsovereenkomst op latere leeftijd van de werknemer zonder inhoudelijke toets en zonder kosten voor de werkgever kan eindigen. Dit sluit ook aan bij het feit dat werknemers vanwege het bereiken van de leeftijd waarop zij een AOW-uitkering ontvangen in beginsel niet langer aangewezen zijn op het verrichten van arbeid voor het voorzien in hun inkomen. Deze rechtvaardigingsgronden voor het niet verschuldigd zijn van een transitievergoeding bij ontslag in verband met of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd doen geen opgeld bij werknemers met een IVA-uitkering. Er bestaat geen rechtvaardiging om deze laatste groep werknemers anders te behandelen op grond van het enkele feit dat zij arbeidsongeschikt zijn en een IVA-uitkering ontvangen, mede gelet op het tweeledige doel van de transitievergoeding. De regering merkt hierbij nog op dat de mogelijkheid tot het optreden van verbetering van de arbeidsongeschiktheidssituatie van een IVA-uitkeringsgerechtigde niet geheel uitgesloten is.” 9.2 Dus ondanks het feit dat een langdurig arbeidsongeschikte werknemer in veel gevallen niet naar een andere baan zal zoeken, heeft hij bij opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid toch recht op de transitievergoeding. De reden daarvoor is dat de transitievergoeding niet alleen tot doel heeft om de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken, maar ook strekt ter compensatie voor het ontslag. Dat (en:
12. of)de werknemer een gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangt, maakt dit niet anders; de transitievergoeding is immers niet te beschouwen als een aanvullende inkomstenvoorziening (zie hiervoor onder 8.3). 9.3 In lijn met wet en wetsgeschiedenis heeft de Hoge Raad in de Stichting Katholieke Scholengroep-beschikking van 5 oktober 2018 geoordeeld dat ook in het geval het dienstverband van een werknemer vlak voor de pensioengerechtigde leeftijd wordt beëindigd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, recht bestaat op de transitievergoeding, ondanks dat die vergoeding hoger is dan het loon dat de werknemer tot zijn pensioen zou hebben ontvangen wanneer hij in dienst zou zijn gebleven. Overwogen werd het volgende (mijn onderstreping): “3.4.3 De regeling van de transitievergoeding in art. 7:673 BW is dwingendrechtelijk van aard. De wetgever heeft gekozen voor een abstract en gestandaardiseerd stelsel, waarin de voorwaarden voor het recht op een transitievergoeding en de regels voor de berekening van de hoogte daarvan, nauwkeurig in de wet zijn omschreven. In dat stelsel wordt geen rekening gehouden met andere dan de in art. 7:673-673d BW vermelde omstandigheden (vgl. HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:651, rov. 3.3.8). Het abstracte en gestandaardiseerde karakter van de regeling van de transitievergoeding komt onder meer hierin tot uiting, dat voor de aanspraak niet van belang is of de werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst werkloos is, dan wel aansluitend een andere baan heeft gevonden (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 70). Ook werknemers van wie de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd wegens twee jaren van ziekte (art. 7:669 lid 3, aanhef en onder b, BW in verbinding met art. 7:670 lid 1, aanhef en onder a, BW), hebben recht op een transitievergoeding (Kamerstukken I, 2013/14, 33818, C, p. 96). 3.4.4 De wetgever heeft onder ogen gezien dat de wettelijke regeling van de transitievergoeding ertoe kan leiden dat een werknemer die kort voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd wordt ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding die hoger is dan het loon dat hij zou hebben ontvangen wanneer hij in dienst zou zijn gebleven. (…) ” 9.4 Dát de werknemer bij een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid aanspraak heeft op de transitievergoeding, ook als hij vlak voor zijn pensioen zit, staat dus niet ter discussie. De transitievergoeding is een gestandaardiseerde ontslagvergoeding, waarbij niet van belang is of de werknemer nog ander werk zoekt of vindt. 9.5 Ook in het wetgevingstraject van de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab), dat een aantal wijzigingsvoorstellen bevat ten aanzien van onder meer de transitievergoeding, is geen wijziging opgenomen ten aanzien van het recht van de langdurig arbeidsongeschikte werknemer op de transitievergoeding. 10Tussenconclusie I 10.1 Uit de vorige paragrafen is het volgende af te leiden. De werkgever die te maken heeft met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer, wordt met grote financiële lasten geconfronteerd. Niet alleen is de werkgever gedurende (in beginsel) twee jaar verplicht tot doorbetaling van het loon. Daarnaast is de werkgever verantwoordelijk voor de re-integratie van de werknemer, zowel in het eerste spoor als in het tweede spoor. Ook dat gaat gepaard met financiële lasten. De lasten kunnen nog verder oplopen als de werkgever eigenrisicodrager is, waardoor hij maximaal tien jaar lang zelf de kosten draagt van de WGA-uitkering en tot maximaal twaalf jaar na de eerste ziektedag verantwoordelijk is voor de re‑integratie van de werknemer. Bij deze lasten komt dan nog de verplichting tot betaling van de transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid op initiatief van de werkgever wordt beëindigd. 10.2 Tegelijkertijd moet worden vastgesteld dat er geen politiek draagvlak is om te sleutelen aan de in de Wwz verankerde aanspraak op de transitievergoeding voor de langdurig arbeidsongeschikte werknemer wiens arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. Hoewel deze kwestie bij herhaling aan de orde is gesteld bij de minister en bediscussieerd is met het parlement, ook ná de inwerkingtreding van de Wwz, is de uitkomst daarvan steeds geweest dat wordt vastgehouden aan het recht op de transitievergoeding voor de werknemer die wordt ontslagen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (zie hierna ook onder 11.15-11.20, in verband met de invoering van de compensatieregeling). 10.3 Dit betekent naar mijn mening dat de discussie over de vraag of het wenselijk is dat een langdurig arbeidsongeschikte werknemer aanspraak heeft op de transitievergoeding bij beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst, ook als dat vlak voor zijn pensioen is en ook als duidelijk is dat geen transitie naar ander werk gaat plaatsvinden, als gesloten moet worden beschouwd. Naar de huidige stand van het recht is het een gegeven dat de langdurig arbeidsongeschikte werknemer wiens arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, aanspraak heeft op de transitievergoeding. 10.4 Dit feitelijke gegeven heeft ook consequenties voor de discussie over de ‘slapende dienstverbanden’: daarin is naar mijn mening geen plaats meer voor beschouwingen over de vraag of het al dan niet wenselijk is dat de langdurig arbeidsongeschikte werknemer aanspraak heeft op de transitievergoeding bij beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt voor de vraag of het al dan niet wenselijk is dat een (langdurig arbeidsongeschikte) werknemer wiens arbeidsovereenkomst kort voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd wordt beëindigd, recht heeft op de transitievergoeding. 11‘Slapende dienstverbanden’ 11.1 De verschuldigdheid van een transitievergoeding bij de beëindiging van het dienstverband van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer wordt door sommige werkgevers als onrechtvaardig ervaren, omdat deze vergoeding cumuleert met de doorbetaling van het loon gedurende (in beginsel) twee jaar ziekte en de kosten die de werkgever heeft moeten maken voor de re-integratie van de werknemer. Kort na de inwerkingtreding van art. 7:673 BW verscheen in de Volkskrant een artikel met als titel ‘Nieuwe vondst werkgevers tegen ontslagvergoeding.’ In dit artikel werd gesignaleerd dat de verplichting om na twee jaar loondoorbetaling ook nog een transitievergoeding te betalen aan de arbeidsongeschikte werknemer, tot gevolg heeft dat sommige werkgevers ervoor kiezen de arbeidsovereenkomst ‘slapend’ te houden. Dat wil zeggen dat zij de werknemer na twee jaar arbeidsongeschiktheid, wanneer het opzegverbod tijdens ziekte en de loondoorbetalingsverplichting niet langer gelden, – onbetaald – in dienst houden, zodat zij de werknemer geen transitievergoeding hoeven te betalen. Zolang de werkgever de arbeidsovereenkomst niet opzegt of op een andere wijze beëindigt, is de transitievergoeding immers niet verschuldigd. Over het fenomeen ‘slapende dienstverbanden’ is veel geschreven, zowel in de arbeidsrechtelijke handboeken als in de juridische tijdschriften. Volgens schattingen zouden er inmiddels enkele duizenden tot tienduizenden slapende dienstverbanden zijn. 11.2 Ik merk op dat het ‘slapend’ houden van een dienstverband voor de werknemer primair tot gevolg heeft dat hij zijn recht op de transitievergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet geldend kan maken. Dit is ook het gevolg dat centraal staat in de onderhavige zaak. Er kunnen echter ook andere, ongewenste, gevolgen zijn voor de werknemer van een ‘slapend’ dienstverband. Te noemen is het achterwege blijven van een afrekening van niet-genoten vakantiedagen, waarop de werknemer recht heeft bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ook kunnen er consequenties zijn in de pensioensfeer. Ten slotte kan het bestaan van ‘slapende dienstverbanden’ bij een werkgever tot andere vragen leiden, bijvoorbeeld voor wat betreft de wijze waarop ‘afgespiegeld’ moet worden en het aantal leden van de ondernemingsraad in verband met de omvang van het bedrijf, zoals voorgeschreven in de Wet op de ondernemingsraden (moeten ‘slapers’ wel of niet worden meegeteld?). Deze en mogelijke, andere gevolgen van ‘slapende dienstverbanden’ laat ik verder onbesproken. Aanvankelijk geen aanvullende maatregelen 11.3 Op 31 juli 2015 hebben de Kamerleden Vermeij en Tanamal (beiden PvdA) Kamervragen gesteld over deze ‘nieuwe vondst van werkgevers om de transitievergoeding te omzeilen’. De toenmalige Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Asscher heeft op die vragen geantwoord dat het onbetaald in dienst houden van een werknemer met als enige reden het niet willen betalen van een transitievergoeding niet getuigt van ‘fatsoenlijk werkgeverschap’. Hij zag op dat moment echter geen reden voor aanvullende maatregelen om deze vorm van ontwijking van de transitievergoeding tegen te gaan. Volgens de minister kan de werknemer onder de Wwz de rechter namelijk zelf om ontbinding van de ‘slapende’ arbeidsovereenkomst verzoeken (op grond van art. 7:671c lid 1 BW). Indien de rechter dit verzoek toewijst en daarbij oordeelt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (omdat deze niet op eigen initiatief de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd), dan heeft de werknemer recht op een transitievergoeding (art. 7:673, lid 1, aanhef en onder b, BW), aldus de minister. 11.4 Volledigheidshalve geef ik hierna zowel de Kamervragen als de antwoorden van de minister weer (mijn onderstrepingen): “Vraag 1 Kent u het bericht «Nieuwe vondst werkgevers tegen ontslagvergoeding»? 1 (https://zoek.officielebekendmakingen.nl/ah-tk-20142015-3304.html) Antwoord 1 Ja Vraag 2 en 3 Klopt het dat er werkgevers zijn die zieke medewerkers onbetaald in dienst houden om zo de transitievergoeding te ontduiken? Kunt u aangeven hoeveel werkgevers gebruik maken van het zogenaamd sluimerend dienstverband om onder de transitievergoeding uit te komen? Antwoord 2 en 3 Uit de berichtgeving waar naar wordt verwezen kan ik niet anders concluderen dan dat er kennelijk werkgevers zijn die gebruik maken van de genoemde constructie om geen transitievergoeding te hoeven betalen, of aangeven hiervoor belangstelling te hebben. Tegelijkertijd echter is in de periode van week 28 tot en met 33 voor gemiddeld ruim 46 werknemers per week bij UWV toestemming voor ontslag aangevraagd wegens langdurige arbeidsongeschikt. Daaruit leid ik af dat voor zover er sprake is van het hanteren van een constructie om het betalen van een transitievergoeding te ontlopen, hier niet veelvuldig gebruik van wordt gemaakt. Afgezet tegen het gemiddelde aantal ontslagaanvragen per week in 2014 wegens langdurige arbeidsongeschiktheid

(84)is hierbij weliswaar sprake van een daling, maar die daling is vermoedelijk het gevolg van het feit dat werkgevers in de aanloop naar de inwerkingtreding van het nieuwe ontslagrecht meer ontslagaanvragen hebben ingediend dan normaal gesproken (per week bezien) het geval is (zodat hier het oude recht nog op van toepassing is). Vraag 4 Kunt u toelichten welke consequenties een sluimerend dienstverband heeft voor het re-integratietraject en de eventuele aanvraag van een WIA-uitkering? Antwoord 4 Voor de toekenning van een WIA-uitkering is relevant of een werknemer aan de voorwaarden hiervoor voldoet en de werkgever zich voldoende heeft ingespannen om de werknemer te re-integreren. Als dat het geval is, komt de werknemer in aanmerking voor een WIA-uitkering, ook als het dienstverband niet wordt verbroken. In dat laatste geval is de werkgever uiteraard wel gehouden de verplichtingen die hieruit volgen na te komen. Zo blijft de werkgever bijvoorbeeld gehouden zich in te spannen voor de re-integratie van de werknemer en passende arbeid aan te bieden als dat voorhanden is. Vraag 5 Deelt u de mening dat het ontwijken van de transitievergoeding, door het onbetaald in dienst houden van werknemers, getuigt van onfatsoenlijk werkgeverschap? Zo nee, waarom niet? Antwoord 5 Als de enige reden voor het onbetaald in dienst houden van een werknemer is het niet willen betalen van een transitievergoeding dan getuigt dat in mijn ogen niet van fatsoenlijk werkgeverschap . In mijn reactie op het betreffende artikel heb ik dat ook aangegeven. Aan het in stand houden van een arbeidsovereenkomst zijn zoals hiervoor reeds weergegeven bovendien verplichtingen verbonden. Wel merk ik hierbij op dat een werkgever ook om andere redenen dan het niet willen betalen van een transitievergoeding kan besluiten een werknemer in dienst te houden. Bijvoorbeeld omdat hij verwacht dat er binnen afzienbare termijn verbetering zal optreden in de gezondheidssituatie van de werknemer, of omdat er binnen afzienbare termijn ander passend werk beschikbaar zal komen, of omdat hij zich ook op langere termijn nog wil inspannen om een werknemer te re-integreren als de gelegenheid zich bij hem voordoet. Daar is uiteraard niets mis mee, integendeel. Vraag 6 en 7 Welke maatregelen kunnen er vanuit de overheid genomen worden om deze vorm van ontwijking tegen te gaan? Bent u bereid deze maatregelen toe te passen tegen deze vorm van ontwijking van de transitievergoeding? Zo nee, waarom niet? Antwoord 6 en 7 Van de Wwz maakt onderdeel uit dat een werknemer zich tot de rechter kan wenden als hij meent dat een werkgever zijn verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst niet nakomt en om die reden de rechter tevens verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Als de rechter oordeelt dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever kan hij aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen en heeft de werknemer, op grond van artikel 7:673 lid 1, onder b, van het Burgerlijk Wetboek, recht op een transitievergoeding. Ik meen dat hiermee kan worden volstaan en er geen aanvullende maatregelen nodig zijn .” 11.5 Het standpunt van de minister is duidelijk: het ‘slapend’ houden van een dienstverband kan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever opleveren, waardoor de werkgever een billijke vergoeding én de transitievergoeding verschuldigd is aan de werknemer. Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever wegens slapend houden arbeidsovereenkomst? 11.6 Verschillende werknemers hebben de door de minister in zijn antwoord op de vragen 6 en 7 voorgestelde methode – het zelf indienen van een verzoek tot ontbinding, in combinatie met het verzoek tot toekenning van de transitievergoeding op de grond dat de werkgever ernstig verwijtbaar handelt of nalaat door de arbeidsovereenkomst slapend te houden – beproefd. Dit heeft echter niet het door hen gewenste resultaat gehad. De feitenrechtspraak laat zich als volgt samenvatten: - de werkgever is niet verplicht om na het eindigen van zijn loondoorbetalingsverplichting in art. 7:629 BW de arbeidsovereenkomst met de zieke werknemer te beëindigen; - dit geldt ook als de enige reden voor het in stand houden van de arbeidsovereenkomst het niet willen betalen van de transitievergoeding is; - dit laatste kan weliswaar onfatsoenlijk zijn, maar kwalificeert niet als ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. - Daarmee is niet voldaan aan de wettelijke eis voor toekenning van een transitievergoeding na een ontbindingsverzoek van de werknemer (art. 7:673 lid 1, aanhef en onder b onder 2°, BW). 11.7 Het zelf indienen van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:671c lid 1 BW onder toekenning van de transitievergoeding op de grond dat het ‘slapend’ houden van de arbeidsovereenkomst met als enige reden het niet willen betalen van de transitievergoeding ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever oplevert (art. 7:673 lid 1, aanhef en onder b onder 2°, BW), heeft langdurige arbeidsongeschikte werknemers dus geen soelaas geboden. 11.8 Dat in de feitenrechtspraak niet is aanvaard dat de werkgever ernstig verwijtbaar handelt door de arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer ‘slapend’ te houden, is in zoverre begrijpelijk, dat de lat voor het aannemen van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever – voorwaarde voor het toekennen van de transitievergoeding als de werknemer om ontbinding verzoekt – hoog ligt. Dat blijkt uit de wetsgeschiedenis en is ook de lijn in de feitenrechtspraak. Voor wat betreft de hoge drempel voor ernstige verwijtbaarheid van de werknemer – de keerzijde van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever – is in de rechtspraak van de Hoge Raad bevestigd dat zich dat alleen voordoet in uitzonderlijke gevallen. Ook in de arbeidsrechtelijke literatuur is weinig enthousiasme te vinden voor het aannemen van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, vanwege het ‘slapend’ houden van een dienstverband. Nagenoeg alle auteurs zijn van mening dat dit juridisch een niet-begaanbare weg is. 11.9 Ik merk op dat in de onderhavige zaak geen vragen zijn gesteld over deze kwestie. De Hoge Raad hoeft zich dan ook niet te buigen over de vraag of het in stand houden van een ‘slapend dienstverband’ ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever oplevert als bedoeld in art. 7:673 lid 1, aanhef en onder b onder 2°, BW. Schadevergoeding wegens strijd met de norm van goed werkgeverschap? 11.10 Ook een tweede poging om via de rechter af te dwingen dat het dienstverband wordt beëindigd onder toekenning van de transitievergoeding, is niet succesvol gebleken. Dit keer is gevorderd dat de werkgever wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding, gelijk aan de transitievergoeding, omdat het ‘slapend’ houden van de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid in strijd is met de norm van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW). Ook vorderingen op deze grondslag (art. 7:611 en/of art. 7:686 BW) zijn steeds afgewezen in de feitenrechtspraak. De betreffende rechterlijke uitspraken zijn als volgt samen te vatten: - er is geen regel, noch geschreven noch ongeschreven, die een werkgever dwingt tot het beëindigen van een dienstverband bij langdurige arbeidsongeschiktheid; - een werkgever kan gerechtvaardigde belangen hebben bij het ‘slapend’ houden van de arbeidsovereenkomst, zoals de verwachting dat een werknemer nog zal kunnen re-integreren; - ook het belang dat een werkgever heeft bij het niet hoeven betalen van de transitievergoeding, is een gerechtvaardigd belang; - daarmee is het ‘slapend’ houden van de arbeidsovereenkomst niet in strijd met de norm van goed werkgeverschap in de zin van art 7:611 BW; - dat de minister deze handelwijze niet vindt getuigen van fatsoenlijk werkgeverschap, maakt dat niet anders. 11.11 Hierna, onder 19.7, zal worden besproken dat deze kwestie wezenlijk anders is komen te liggen, na de totstandkoming van de compensatieregeling. Een nadere bespreking van de opvattingen in literatuur en rechtspraak van vóór die tijd kan om die reden achterwege blijven. Opnieuw Kamervragen 11.12 Naar aanleiding van de eerste rechterlijke uitspraken over ‘slapende dienstverbanden’ hebben de leden Vermeij en Tanamal op 11 december 2015 opnieuw Kamervragen gesteld. De minister heeft daarop, kort samengevat en onder verwijzing naar zijn antwoord op de eerdere Kamervragen, geantwoord dat bij een slapend dienstverband de overige verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst (waaronder de re-integratieverplichtingen) van de werkgever in stand blijven, en dat het uiteindelijk aan de rechter is om, met inachtneming van alle feiten en omstandigheden van het geval, te beoordelen of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (mijn onderstrepingen): “Vraag 1 Heeft u kennisgenomen van de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland in een zaak waarbij een werknemer een verzoek deed tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid en na 1 jaar loonsanctie opgelegd door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) aan de werkgever? Antwoord 1 Ja. Vraag 2 Herinnert u zich eerdere vragen over de vondst van werkgevers om de transitievergoeding te omzeilen? Antwoord 2 Ja. Vraag 3 In hoeverre wordt het loon voor een werknemer doorbetaald wanneer er sprake is van een sluimerend dienstverband? Antwoord 3 Bij ziekte van de werknemer rust op de werkgever een loondoorbetalingsverplichting van (in beginsel) twee jaar. Gedurende die periode rust er op de werkgever en de werknemer de verplichting om zich in te spannen voor re-integratie. Wanneer het UWV oordeelt dat de re-integratie inspanningen van de werkgever onvoldoende waren, kan een loonsanctie worden opgelegd van maximaal 52 weken (artikel 25 lid 9 WIA). Dat betekent dat de werkgever ook gedurende die periode het loon van de werknemer moet doorbetalen. Als het UWV een loonsanctie oplegt, wordt het opzegverbod bij ziekte met dezelfde periode verlengd. Na de periode van twee jaar, eventueel verlengd door een loonsanctie van het UWV, vervalt de verplichting van de werkgever om het loon door te betalen. De werknemer ontvangt dan, mits hij aan de voorwaarden voldoet, een WIA-uitkering. Daarbij is niet van belang of de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Wanneer de arbeidsovereenkomst in stand blijft dient de werkgever wel de overige verplichtingen na te komen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst, zoals ik in mijn antwoord op eerdere vragen heb aangegeven (zie noot 2) . Vraag 4 Kunt u toelichten wat u, naast de gegeven voorbeelden in de memorie van toelichting bij de Wet werk en zekerheid, verstaat onder ernstig verwijtbaar handelen of nalaten? Antwoord 4 Bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever is de werkgever naast een transitievergoeding ook een billijke vergoeding verschuldigd. In de memorie van toelichting bij de Wet werk en zekerheid (Wwz) is aangegeven dat het om uitzonderlijke gevallen gaat, en is een aantal voorbeelden gegeven van situaties waarin sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uiteindelijk is het aan de rechter om aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van het geval te oordelen of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten . In bijlage 3 bij mijn brief van 27 november jl. is een aantal voorbeelden opgenomen van jurisprudentie waarin de rechter al dan niet heeft geoordeeld dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (of de werknemer). Vraag 5 In hoeverre vindt u dat het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen door een werkgever, bijvoorbeeld blijkend uit een maximaal opgelegde loonsanctie door het UWV, aangemerkt moet worden als ernstig verwijtbaar handelen? Antwoord 5 Ook hier geldt dat de feiten en omstandigheden van het geval bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of het niet-nakomen van re-integratieverplichtingen als ernstig verwijtbaar kan worden aangemerkt. Een door het UWV opgelegde loonsanctie kan een aanwijzing zijn dat hiervan sprake is. In deze zaak heeft de rechter echter gemotiveerd geoordeeld dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, ondanks de door het UWV opgelegde loonsanctie. Ik treed niet in dit oordeel. Wanneer de werknemer het niet eens is met het oordeel van de rechter, kan hoger beroep worden ingesteld.” Toch aanvullende maatregelen: een compensatieregeling 11.13 In het kader van de evaluatie van de Wwz heeft minister Asscher in een brief van 21 april 2016 geconstateerd dat sprake is van knelpunten bij werkgevers over de effecten van de Wwz, met betrekking tot (onder meer) de transitievergoeding in relatie tot ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Volgens de minister kan er sprake zijn van een cumulatie van financiële verplichtingen voor een werkgever bij langdurige ziekte van een werknemer, omdat de werkgever ook de tijdens ziekte doorgelopen loonkosten heeft moeten voldoen alsmede kosten voor re-integratie van de zieke werknemer. Om deze reden is in de brief aangekondigd dat het kabinet toch voornemens is om tot een regeling te komen op grond waarvan werkgevers worden gecompenseerd voor de kosten van een bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid verschuldigde transitievergoeding. Als gevolg van dit voorstel, zo staat in de brief, “zal er voor werkgevers geen aanleiding meer zijn om een arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer uitsluitend in stand te laten om de transitievergoeding niet te hoeven betalen (de zogenaamde slapende dienstverband problematiek) zodat er ook geen maatregelen hoeven te worden getroffen om dit tegen te gaan.” 11.14 Op 20 maart 2017 heeft de regering het ‘Voorstel van wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid’ ingediend. Dit wetsvoorstel voorziet onder meer in de mogelijkheid van compensatie voor de betaalde transitievergoeding bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. In de memorie van toelichting is niet met zoveel woorden te lezen dat het de bedoeling van de wet is om een einde te maken aan ‘slapende dienstverbanden’. Wel is daarin vermeld dat de voorstellen betreffende de transitievergoeding zijn gericht op het bevorderen van de totstandkoming van bestendige arbeidsrelaties. Omdat de cumulatie van kosten voor een werkgever hieraan tegengesteld kan zijn, worden “voorstellen gedaan die betrekking hebben op het verminderen van de kosten die gemoeid zijn met de transitievergoeding bij het einde van het dienstverband na langdurige arbeidsongeschiktheid, zonder dat de rechten van werknemers worden aangetast”, zo vermeldt de memorie van toelichting. Daarnaast is in de memorie van toelichting te lezen dat het verschuldigd zijn van een transitievergoeding na een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid vaak als onrechtvaardig wordt ervaren. Onrechtvaardig omdat de werkgever voorafgaand aan het ontslag (veelal) gedurende twee jaar het loon tijdens ziekte heeft betaald en kosten heeft gemaakt gericht op de re-integratie van de werknemer in zijn bedrijf of bij een andere werkgever. 11.15 De memorie van toelichting vermeldt verder dat – na een afweging van verschillende opties - ervoor is gekozen werkgevers te compenseren voor (in beginsel) de betaalde transitievergoeding en de eventueel daarop in mindering gebrachte transitie- en inzetbaarheidskosten. Die compensatie zal door het UWV worden verstrekt vanuit het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf), waar een verhoging van de (uniforme) premie tegenover zal staan. Uit de memorie van toelichting blijkt verder dat de regering van mening is dat het aangewezen is de compensatiemaatregel ook van toepassing te laten zijn in situaties waarin de arbeidsovereenkomst op of na 1 juli 2015 (datum inwerkingtreding van de wijziging van het nieuwe ontslagrecht) is geëindigd of niet is voortgezet, om verschillen tussen werkgevers die voor en na inwerkingtreding van de maatregel tot ontslag overgaan te voorkomen. 11.16 Het wetsvoorstel houdt dus níet in dat de verplichting van de werkgever om een transitievergoeding te betalen bij ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid komt te vervallen, ondanks een verzoek van werkgevers met die strekking. De regering schrijft daarover in de memorie van toelichting het volgende: “Overwogen opties Bepleit is wel om de verplichting voor de werkgever om een transitievergoeding te betalen bij ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid te laten vervallen. Naast het feit dat dit niet wenselijk wordt geacht, wordt hiermee miskend dat dit zou leiden tot strijd met het beginsel van gelijke behandeling. Hier is dan ook niet toe besloten. Gelet op het doel van de transitievergoeding, namelijk compensatie voor (de gevolgen van) ontslag waarbij de hiermee gemoeide middelen ingezet kunnen worden voor het vinden van een andere baan, is er geen grond voor het maken van een uitzondering op de verplichting voor de werkgever om een transitievergoeding te betalen bij een ontslag om genoemde reden. Ook voor werknemers die langdurig arbeidsongeschikt zijn, kunnen deze voorzieningen immers van belang zijn voor het zoeken van ander werk. Dat geldt zowel voor gedeeltelijk arbeidsgeschikten als voor de categorie volledig arbeidsongeschikten. Het is immers niet uitgesloten dat de situatie van een volledig arbeidsongeschikte, bijvoorbeeld een IVA-uitkeringsgerechtigde, verbetert. Maar ook als geen verbetering optreedt, is het onwenselijk om deze laatste groep werknemers anders te behandelen. Ook voor hen geldt, net als voor andere (al dan niet gedeeltelijk arbeidsongeschikte) werknemers, dat de vergoeding dient als compensatie voor (de gevolgen van) ontslag en bijvoorbeeld ook kan worden aangewend voor (tijdelijke) compensatie van verlies aan inkomen dat met ontslag gepaard kan gaan. Daarnaast geldt dat een uitzondering voor langdurig zieke werknemers in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling. Artikel 1 van de Grondwet en artikel 26 van het internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (BuPo) bepalen dat personen in gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden. Alle werknemers van wie de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd (of niet wordt voortgezet) hebben in beginsel recht op een transitievergoeding. Het feit dat langdurig zieke werknemers reeds geruime tijd arbeidsongeschikt zijn (geweest) en gedurende die tijd hun loon doorbetaald hebben gekregen, maakt dit niet anders. De verplichte loondoorbetaling bij (langdurige) ziekte dient immers een ander doel dan het met de transitievergoeding beoogde doel, namelijk het stimuleren dat de werkgever zich inspant om ziekte te voorkomen en zich inspant voor de re-integratie van zieke werknemers. Ook geldt ingevolge artikel 4 van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, dat geen onderscheid mag worden gemaakt bij het aangaan en beëindigen van een arbeidsverhouding en bij de arbeidsvoorwaarden. Het laten vervallen van de verplichting tot betaling van de transitievergoeding zou dan ook verboden onderscheid tot gevolg hebben van werknemers met een handicap of chronische ziekte die in verband daarmee wegens langdurige arbeidsongeschiktheid worden ontslagen. Deze werknemers zouden in dat geval op grond van hun handicap of chronische ziekte op een andere wijze worden behandeld dan andere werknemers in een vergelijkbare situatie.” 11.17 Hieruit blijkt dat onverkort is vastgehouden aan het uitgangspunt van de Wwz, dat ook langdurig arbeidsongeschikte werknemers recht hebben op de transitievergoeding bij opzegging van hun dienstverband. Kritiek van de Afdeling Advisering van de Raad van State 11.18 Niet alleen werkgevers, maar ook de Afdeling Advisering van de Raad van State was kritisch over de keuze van de regering voor een compensatieregeling voor de transitievergoeding. Haar voornaamste kritiekpunt is dat de memorie van toelichting niet duidelijk maakt waarom niet is gekozen voor het schrappen van de transitievergoeding bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (en daarmee een terugkeer naar de situatie zoals die tot juli 2015 heeft bestaan). Volgens de Afdeling Advisering zou met het afschaffen van het recht op een transitievergoeding de werkelijke oorzaak van de cumulatie van financiële verplichtingen van werkgevers bij langdurige arbeidsongeschiktheid worden aangepakt, terwijl deze oorzaak met het invoeren van een compensatieregeling niet wordt weggenomen. De kosten voor de individuele werknemers worden weliswaar verminderd, maar de lasten voor werkgevers in zijn algemeenheid worden verhoogd, boven op de reeds als zwaar ervaren druk van premies en belastingen op arbeid, aldus de Afdeling Advisering. De in de memorie van toelichting genoemde argumenten om géén uitzondering te maken op het recht op transitievergoeding bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, waaronder het argument van gelijke behandeling, vindt de Afdeling Advisering niet overtuigend: “De gevolgen van het invoeren van de transitievergoeding voor langdurig arbeidsongeschikte werknemers worden door het voorstel en de terugwerkende kracht die daaraan wordt verleend in zoverre teruggedraaid dat werkgevers niet individueel de kosten van een dergelijke vergoeding behoeven te dragen. Dit roept allereerst de vraag op waarom, in plaats van het verdelen van de kosten van deze vergoeding over alle werkgevers, er niet voor is gekozen terug te keren naar de situatie zoals die tot 2015 heeft bestaan, waarin geen recht op transitievergoeding bestond voor deze groep werknemers. De Afdeling wijst erop dat indien de cumulatie van kosten voor de werkgever bij langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer bezwaren oproept, het de voorkeur verdient om de oorzaak daarvan zelf weg te nemen. Deze oorzaak wordt nu niet weggenomen: de kosten voor de individuele betrokken werkgever worden nu weliswaar verminderd, maar voor andere werkgevers worden zij verhoogd, boven op de reeds als zwaar ervaren druk van premies en belastingen op arbeid. De toelichting stelt dat er geen grond bestaat om een uitzondering te maken op het verschuldigd zijn van een transitievergoeding bij langdurige arbeidsongeschiktheid omdat de transitievergoeding een compensatie voor ontslag is en die vergoeding eveneens ingezet kan worden voor het vinden van een andere baan. Deze twee doelen van de transitievergoeding zijn gebaseerd op de memorie van toelichting van de Wwz. De toelichting maakt echter niet duidelijk waarom de kosten die gemoeid zijn met het gedurende twee jaar doorbetalen van loon en het verrichten van inspanningen voor re-integratie niet kunnen worden beschouwd als een «vervanging» voor de transitievergoeding. Daarmee heeft de werkgever immers al in aanzienlijke mate bijgedragen aan het opvangen van inkomensverlies, alsmede aan de mogelijkheid om een andere baan te vinden. Daarbij komt dat, indien de werknemer na afloop van de wachttijd nog steeds arbeidsongeschikt is, deze doorgaans in aanmerking komt voor een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA). Afhankelijk van de resterende verdiencapaciteit van de werknemer is dat de inkomensvoorziening volledig arbeidsongeschikten (IVA) of de regeling werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA). Met name wanneer ingestroomd wordt in een IVA-uitkering zal doorgaans geen sprake zijn van een transitie naar een andere baan: er is immers geen of slechts zeer beperkt verdiencapaciteit aanwezig in dergelijke gevallen. De transitievergoeding zal in dergelijke gevallen niet aangewend hoeven te worden voor de transitie naar andere arbeid. De stelling dat een uitzondering op het betalen van een transitievergoeding bij een langdurig arbeidsongeschikte werknemer zich slecht zou verhouden tot het verbod van ongelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, overtuigt zonder nadere motivering niet. Voorts zou de transitievergoeding kunnen komen te vervallen indien de werkgever in voldoende mate heeft voldaan aan zijn re-integratieverplichtingen. Dit laatste wordt thans doorgaans reeds beoordeeld door het UWV in het kader van aanvragen voor een uitkering op grond van de Wet WIA, alsmede op verzoek van partijen. In de toelichting wordt gesteld dat dit is overwogen met betrekking tot de inspanningen voor het zogenaamde tweede spoor (externe plaatsing). Niet duidelijk is waarom dit niet ook zou gelden voor de inspanningen in het kader van het zogenaamde eerste spoor (interne herplaatsing). Ook hierbij biedt de werkgever immers hulp bij het zoeken van een andere baan. In het licht van het bovenstaande maakt de toelichting niet duidelijk waarom niet is gekozen voor het schrappen van de transitievergoeding bij langdurige arbeidsongeschiktheid. Op die manier zou de oorzaak van de cumulatie van financiële verplichtingen van werkgevers bij langdurige arbeidsongeschiktheid worden aangepakt. Door het invoeren van een vergoedingsregeling voor de transitievergoeding van zieke werknemers wordt een nieuwe regeling toegevoegd aan de verschillende reeds bestaande, in plaats van gekozen voor een aanpak die de werkelijke oorzaak wegneemt.” 11.19 Een ander bezwaar van de Afdeling is dat de memorie van toelichting ten onrechte geen aandacht besteedt aan alternatieve maatregelen om de cumulatie van financiële verplichtingen voor langdurig arbeidsongeschikte werknemers te reduceren, zoals aanpassing van het recht op loondoorbetaling tijdens ziekte. Tot slot wijst de Afdeling nog op de relatief hoge uitvoeringskosten van de compensatieregeling en het niet toegesneden zijn van het UWV op het verrichten van incidentele werkgeversbetalingen. In het licht van het vorenstaande heeft de Afdeling de regering geadviseerd de compensatieregeling te heroverwegen. 11.20 De regering heeft de bezwaren van de Afdeling echter terzijde geschoven. Daarbij heeft zij vastgehouden aan haar argumenten dat het enerzijds niet wenselijk is om langdurig arbeidsongeschikte werknemers het recht op transitievergoeding te ontnemen, en dat dit anderzijds ook niet mogelijk is op grond van gelijke behandelingswetgeving. Verder verloop van het wetgevingsproces 11.21 In verband met de Tweede Kamerverkiezingen in maart 2017 is het ‘Voorstel van wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid’ controversieel verklaard. In een brief aan de Tweede Kamer van minister Asscher van 7 april 2017 is voor wat betreft de gevolgen hiervan het volgende opgemerkt (mijn onderstreping): “Controversieel verklaring van het wetsvoorstel heeft tot gevolg dat de met het wetsvoorstel beoogde doelen pas op een (veel) later moment kunnen worden bereikt. Dit is met name nadelig voor werkgevers gelet op de voor hen beoogde kostenbesparing. Het is echter ook nadelig voor langdurig zieke werknemers van wie het dienstverband slapend wordt gehouden, uitsluitend om het betalen van een transitievergoeding (en de daarmee gemoeide kosten) te vermijden. Deze werknemers kunnen immers geen rechten doen gelden op het betalen van de transitievergoeding. Door de voorgestelde compensatieregeling, die met terugwerkende kracht zal ingaan, wordt de reden voor het slapend houdend van het dienstverband weggenomen.” Uit deze passage blijkt wel expliciet dat het doel van Wet compensatie transitievergoeding is om de reden voor het ‘slapend’ houden van dienstverbanden, weg te nemen. 11.22 In het Regeerakkoord 2017-2021 (oktober 2017) is vermeld dat het wetsvoorstel zal worden doorgezet, waarna de behandeling in de Tweede Kamer is hervat. In de Nota naar aanleiding van het Verslag is opnieuw expliciet vermeld dat het wetsvoorstel beoogt een einde te maken aan ‘slapende dienstverbanden’ (mijn onderstrepingen): “Ondanks de invoeringsdatum van de compensatieregeling, wordt spoedige voortzetting van de behandeling van dit wetsvoorstel wenselijk geacht om de volgende redenen: Het onderhavige wetsvoorstel regelt compensatie voor werkgevers die een transitievergoeding hebben betaald voor werknemers die wegens langdurige arbeidsongeschiktheid zijn ontslagen sinds 1 juli 2015. In de praktijk blijken veel werknemers geconfronteerd te worden met een slapende arbeidsovereenkomst na 104 weken ziekte, omdat de werkgever dat contract niet wenst te beëindigen teneinde de transitievergoeding niet te betalen. Met de bekendmaking en invoering van de compensatieregeling zal hieraan naar verwachting een einde komen . (…)” En verderop: “Op de vraag van de leden van de ChristenUnie-fractie of de cumulatie van kosten bij ziekte van de werknemer met de invoering van de Wwz was voorzien, wordt opgemerkt dat met de invoering van de transitievergoeding voor een uniforme vergoeding bij onvrijwillig ontslag gekozen is, die onafhankelijk is van de gevolgde ontslagroute en daarmee van de reden voor ontslag. Een bijkomend effect is dat de werkgever bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid een transitievergoeding moet betalen. Uit de praktijk blijkt dat dit effect tot ongewenste situaties kan leiden, zoals slapende arbeidsovereenkomsten van zieke werknemers . Ook kan de cumulatie van kosten, die kan ontstaan bij ziekte van werknemers, werkgevers weerhouden van het aanbieden van vaste arbeidscontracten aan werknemers. Om deze redenen is in het onderhavige wetsvoorstel een compensatieregeling geïntroduceerd om de cumulatie van kosten voor werkgevers weg te nemen en tegelijkertijd de werknemer te beschermen .” (…) “(…) Het onderhavige wetsvoorstel ziet op de cumulatie van kosten bij ziekte, die kan leiden tot slapende arbeidsovereenkomsten. Dit laatste is onwenselijk en teneinde hieraan een einde te maken, is het gewenst met dit wetsvoorstel voortgang te boeken en zo de financiële verplichtingen voor een werkgever bij langdurige ziekte te verlichten zonder dat de rechten van werknemers worden aangetast. Zo worden werknemers ertoe bewogen de desbetreffende arbeidsovereenkomsten te beëindigen.” En voorts: “(…) De compensatieregeling is ook van toepassing als de arbeidsovereenkomst is beëindigd of niet is voortgezet op of na 1 juli 2015. Aldus wordt de werkgever, die na dat tijdstip maar voor de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel langdurig arbeidsongeschikte werknemers heeft ontslagen en een transitievergoeding heeft betaald, niet benadeeld. Daarnaast zorgt deze compensatiemogelijkheid voor oude gevallen ervoor dat er geen prikkel ontstaat om langdurig arbeidsongeschikte werknemers in dienst te houden in slapende arbeidsovereenkomsten.” 11.23 Het wetsvoorstel is op 5 juli 2018 aangenomen door de Tweede Kamer en op 10 juli 2018 door de Eerste Kamer (in beide gevallen als hamerstuk). In februari 2019 is bekendgemaakt dat de compensatieregeling (art. 1, onderdeel C, van de wet) op 1 april 2020 in werking zal treden. 11.24 De Eerste Kamercommissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) heeft de minister nog de vraag voorgelegd van de fractie van GroenLinks, of de compensatie voor de verschuldigde transitievergoeding voor álle werkgevers geldt of dat er een grens is aan de omvang van een werkgever om voor deze compensatie in aanmerking te komen. Minister Koolmees heeft op 15 augustus 2018 geantwoord dat de compensatie voor alle werkgevers geldt: “De compensatieregeling is erop gericht de cumulatie aan kosten voor werkgevers bij ziekte van de werknemer weg te nemen. De cumulatie aan kosten bestaat bij iedere werkgever, niet alleen bij kleine werkgevers. Daarom is ervoor gekozen geen grens te stellen aan de omvang van de onderneming van de werkgever voor het aanvragen van compensatie.” 11.25 Tot slot is op te merken dat minister Koolmees bij brief van 7 november 2018 antwoord heeft gegeven op vragen van de vaste commissie voor SZW over de impact van de compensatieregeling op werkgevers die werknemers in dienst hebben die werkzaam zijn op basis van de Wet sociale werkvoorziening (Wsw-werknemers). Aanleiding voor de vragen was het signaal dat als gevolg van de compensatieregeling bij Wsw-werknemers juist ‘slapende dienstverbanden’ zouden ontstaan, vanwege de wettelijke mogelijkheid om Wsw-werknemers op basis van art. 6 lid 2 Wsw vervroegd te ontslaan. Ik volsta hier met de opmerking dat de minister in de beantwoording van deze vragen heeft benadrukt dat de compensatieregeling de grootste prikkels voor het ‘slapend’ houden van dienstverbanden wegneemt, ook voor werkgevers van Wsw-werknemers. 12De Wet compensatie transitievergoeding 12.1 De Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (kortweg: Wet compensatie transitievergoeding) voorziet in de toevoeging van artikel 673e aan Boek 7 BW. De tekst van dit artikel - zoals gepubliceerd in Stb. 2018, 234 - luidt als volgt: “1. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, verstrekt op verzoek van de werkgever die een transitievergoeding als bedoeld in artikel 673 en 673a verschuldigd was, of verschuldigd zou zijn als de arbeidsovereenkomst die bij overeenkomst is beëindigd door opzegging of door ontbinding zou zijn beëindigd, een vergoeding, indien de arbeidsovereenkomst: a. na de periode, bedoeld in artikel 670, lid 1 en 11, is beëindigd omdat de werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat was de bedongen arbeid te verrichten; of b. van rechtswege is geëindigd en de werknemer op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, wegens ziekte of gebreken niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten. 2. De vergoeding, bedoeld in lid 1, is gelijk aan de vergoeding die de werkgever in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer heeft verstrekt, verhoogd met de kosten die op grond van artikel 673, lid 6, op de transitievergoeding in mindering mogen worden gebracht, maar bedraagt niet meer dan het bedrag aan transitievergoeding dat, voor aftrek van de kosten, bedoeld in artikel 673, lid 6, verschuldigd zou zijn bij het beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst op de dag na het verstrijken van het tijdvak, bedoeld in artikel 629, lid 1 of 2, of, indien dat bedrag lager is, het bedrag aan loon als bedoeld in de Wet op de loonbelasting 1964, dat de werkgever gedurende dat tijdvak, op grond van de arbeidsovereenkomst met de werknemer heeft betaald. Artikel 629, lid 10, is van overeenkomstige toepassing op het tijdvak, bedoeld in de vorige zin. 3. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen herziet het besluit tot toekennen van de vergoeding, indien de vergoeding ten onrechte of tot een te hoog bedrag is toegekend. De onverschuldigd betaalde vergoeding wordt teruggevorderd. 4. In afwijking van artikel 7:10, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht beslist het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen binnen dertien weken gerekend vanaf de dag na die waarop de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift is verstreken. 5. Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid worden regels gesteld met betrekking tot de aanvraag en verstrekking van de vergoeding, bedoeld in dit artikel.” 12.2 Het eerste lid van het nieuwe art. 7:673e BW bevat de grondslag voor toekenning van een compensatie voor de door de werkgever betaalde transitievergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. In het eerste lid is bovendien tot uitdrukking gebracht dat de werkgever ook wordt gecompenseerd voor de vergoeding die hij heeft betaald bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Bij een beëindiging met wederzijds goedvinden is immers geen transitievergoeding verschuldigd. Hiermee wordt beoogd te voorkomen dat een werkgever zich (onnodig) tot het UWV (of de rechter) wendt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Dat bij een beëindiging met wederzijds goedvinden geen transitievergoeding is verschuldigd, laat zich overigens in zoverre relativeren, dat de regering in de memorie van toelichting bij de Wwz de verwachting heeft uitgesproken dat de regeling van de transitievergoeding reflexwerking zal hebben op de inhoud van de voorwaarden waarop de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt. 12.3 Het tweede lid van art. 7:673e BW stelt een aantal beperkingen aan de hoogte van die compensatie. De compensatie is – kort samengevat – gelimiteerd tot: - het bedrag aan transitievergoeding dat de werkgever verschuldigd was op de dag na het moment dat zijn loondoorbetalingsverplichting eindigde (na 104 weken ziekte); óf – als dat bedrag lager is –: - het bedrag aan brutoloon dat de werkgever tijdens de ziekte van de werknemer gedurende 104 weken heeft doorbetaald. 12.4 In de memorie van toelichting is te lezen dat de eerstgenoemde beperking – de beperking tot het bedrag aan transitievergoeding dat de werkgever verschuldigd was op de dag na het moment dat de loondoorbetalingsplicht eindigde – ertoe strekt om misbruik te voorkomen. Deze beperking moet tegengaan dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet uitsluitend met het oog op het verkrijgen van een hogere compensatie. De tweede beperking – dat de compensatie niet meer zal bedragen dan het bedrag aan brutoloon dat de werkgever tijdens de ziekte van de werknemer heeft doorbetaald – is opgenomen omdat met de compensatieregeling uitsluitend wordt beoogd een cumulatie van deze kosten met die van de transitievergoeding te voorkomen. Een volledige compensatie van de transitievergoeding is niet noodzakelijk in het geval dat de kosten van loondoorbetaling tijdens ziekte beperkt zijn, zo is de gedachte. De relevante passages uit de memorie van toelichting luiden als volgt: “Beperkingen aan de hoogte van de vergoeding Er wordt een aantal beperkingen aangebracht in de hoogte van de compensatie die aan een werkgever wordt verleend. Om misbruik te voorkomen (het voortzetten van een arbeidsovereenkomst uitsluitend met het oog op het verkrijgen van een hogere compensatie) zal in de eerste plaats niet meer aan compensatie worden betaald dan de transitievergoeding waar een werknemer recht op zou hebben op het moment dat de loondoorbetalingsplicht eindigt. Het is mogelijk dat er op die transitievergoeding transitie- of inzetbaarheidskosten in mindering worden gebracht waardoor de werkgever een lager bedrag aan de werknemer betaalt. Gecompenseerd wordt in dat geval dus niet slechts de betaalde transitievergoeding maar ook de hierop in mindering gebrachte kosten, tot een maximum van het bedrag aan transitievergoeding waarop de werknemer recht zou hebben op het moment dat de periode van loondoorbetaling bij ziekte eindigt. In de tweede plaats zal de compensatie niet meer bedragen dan het bedrag van het tijdens ziekte van de werknemer betaalde bruto loon. De compensatie ziet immers slechts op het voorkomen van het cumuleren van deze kosten met die van de transitievergoeding. Als de kosten van loondoorbetaling tijdens ziekte beperkt zijn, bijvoorbeeld bij tijdelijke arbeidsovereenkomsten of bij arbeidsovereenkomsten met een huishoudelijke hulp waar een beperkte periode van loondoorbetaling voor geldt (zes weken), is volledige compensatie van de transitievergoeding naar het oordeel van de regering niet noodzakelijk. (…)” 12.5 Uit de memorie van toelichting blijkt verder dat een aan de werkgever opgelegde loonsanctie – dat wil zeggen een verlenging van de periode waarover het loon moet worden doorbetaald vanwege onvoldoende re-integratie inspanningen – buiten de compensatie van de transitievergoeding wordt gehouden: “(…) Ten slotte wordt er een beperking aangebracht in die zin dat als aan een werkgever een zogenoemde loonsanctie is opgelegd (waarbij de periode van loondoorbetaling tijdens ziekte wordt verlengd in verband met het niet naleven van re-integratieverplichtingen) die periode niet meetelt bij de berekening van de hoogte van de compensatie. In dat geval is de als gevolg hiervan hogere transitievergoeding immers aan hemzelf te wijten.” 12.6 De memorie van toelichting vermeldt over de beperkingen aan de hoogte van de compensatie tot slot: “Naast deze beperkingen geldt (uiteraard) dat bij een beëindiging met wederzijds goedvinden er nooit meer aan compensatie zal worden verstrekt dan het bedrag gemoeid met de transitievergoeding waar recht op