ECLI:NL:PHR:2019:95

(1993), with corresponding force levels. In order to ensure full respect for the safe areas, the Force Commander of UNPROFOR estimated an additional troop requirement at an indicative level of approximately 34,000 to obtain deterrence through strength. However, it would be possible to start implementing the resolution under a "light option" envisaging a minimal troop reinforcement of around 7,

1. While this option cannot, in itself, completely guarantee the defence of the safe areas, it relies on the threat of air action against any belligerents. Its principle advantage is that it presents an approach that is most likely to correspond to the volume of troops and material resources which can realistically be expected from Member States and which meet the imperative need for rapid deployment. (...)
2. This option therefore represents an initial approach and has limited objectives. It assumes the consent and cooperation of the parties and provides a basic level of deterrence, with no increase in the current levels of protection provided to convoys of the Office of the United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR). It does however maintain provision for the use of close air support for self-defence and has a supplementary deterrent to attacks on the safe areas. (…)’. 2.14 De term close air support in voornoemd rapport ziet op inzet van het luchtwapen ter directe ondersteuning van VN-troepen op de grond. Close air support is te onderscheiden van de term air strikes die ziet op een luchtaanval met een destructief karakter. De aanvraagprocedure voor close air support bestond uit twee delen:

(1)goedkeuring door de VN, door achtereenvolgens het sectorhoofdkwartier te Tuzla, UNPROFOR in Sarajevo, het UNPROFOR-hoofdkwartier in Zagreb, het Crisis Action Team onder leiding van de chef-staf in Zagreb, de Force Commander (generaal Janvier) en de speciale VN-gezant voor Bosnië-Herzegovina (Akashi), en

(2)goedkeuring door de NAVO, meer in het bijzonder door de Commander-in-Chief Allied Forces Southern Europe in Napels, na betrokkenheid van de liaison-officieren in Sarajevo of Zagreb en het Combined Air Operation Center (CAOC) van de NAVO-luchtmacht in Vicenza. 2.15 De Veiligheidsraad heeft de ‘light option’ die in het rapport van de secretaris-generaal van de VN is genoemd, overgenomen in Resolutie 844 van 18 juni 1993. 2.16 Op 3 september 1993 heeft de Nederlandse Permanente Vertegenwoordiger bij de VN aan de militair adviseur van de secretaris-generaal van de VN een bataljon van de Luchtmobiele Brigade (hierna: Dutchbat) aangeboden voor de uitvoering van Resolutie 836 in de daarin genoemde safe areas. Dat aanbod heeft de Nederlandse minister van defensie op 7 september 1993 herhaald tegenover de secretaris-generaal van de VN, die het op 21 oktober 1993 heeft aanvaard. Op 12 november 1993 heeft de Nederlandse regering met de uitzending van Dutchbat ingestemd. 2.17 Op 3 maart 1994 heeft Dutchbat het in de enclave Srebrenica aanwezige Canadese regiment afgelost. In juli 1994 is Dutchbat I afgelost door Dutchbat II, dat in januari 1995 werd afgelost door Dutchbat III. 2.18 Het hoofdkwartier van Dutchbat bevond zich op een verlaten fabrieksterrein in Potočari (hierna: de compound). De compound lag in de safe area, ongeveer vijf kilometer van de stad Srebrenica. In de stad Srebrenica werd één compagnie van Dutchbat gelegerd. Daarnaast bemande Dutchbat een aantal observatieposten (hierna ook: OP’s). 2.19 Dutchbat was onder bevel van de VN geplaatst en heeft gefunctioneerd als een contingent van UNPROFOR. De Staat had daarbij aan de VN de command and control overgedragen ten behoeve van de uitvoering van het mandaat van Resolutie 836. De door de Staat aan de VN overgedragen command and control is onder andere omschreven in het operatiebevel van 14 december 1994, dat ziet op de aflossing van Dutchbat II door Dutchbat III. Daarin staat onder meer: ‘a. Bevelvoering (…) Na aankomst in YU [Joegoslavië] staat Dutchbat oob [NAVO: operational control (noot 1) (opcon)] van UNPROFOR’. In noot 1 bij operational control staat: ‘OPCON. The authority delegated to a commander to direct forces assigned so that the commander may accomplish specific missions or tasks which are usually limited by function, time or location; to deploy units concerned, and to retain or assign tactical control of those units. It does not include authority to assign separate employment of components of the units concerned. Neither does it, of itself, include administrative or logistic control [NL: onder operationeel bevel (oob)]’. 2.20 De door de Staat aan de VN overgedragen command and control behelsde de zeggenschap over de operationele uitvoering van het mandaat door Dutchbat. Dutchbat werd ten aanzien hiervan aangestuurd via de VN-bevelslijn van UNPROFOR, van waaruit de operationele bevelen en instructies werden gegeven aan de commandant van Dutchbat. De Staat behield de bevoegdheid om troepen terug te halen en de deelname aan de operatie te staken en om militairen te straffen. De Staat behield ook de zeggenschap over de voorbereiding van de Nederlandse troepen, de personele aangelegenheden en de materiële logistiek. 2.21 Voor Dutchbat golden in de VN-bevelslijn vastgestelde gedragsregels en instructies: de door de Force Commander opgestelde Rules of Engagement, de Standing Operating Procedures en de Policy Directives. Het ministerie van defensie heeft deze gedragsregels en instructies, alsmede een aantal bestaande en speciaal voor deze missie opgestelde regels vastgelegd in de (Nederlandse) Vaste Order 1 (NL) VN Infbat. 2.22 In de voor deze zaak relevante periode en voor zover hier van belang hadden de volgende personen de volgende functies (zie rov. 2.23 van het bestreden arrest): Binnen de hiërarchie van de VN: VN:

1. i)secretaris-generaal van de VN was Boutros Boutros-Ghali;
2. ii)speciale VN-gezant voor Bosnië-Herzegovina was Yasushi Akashi; UNPROFOR te Zagreb (Kroatië) (vanaf 1 april 1995 UNPF): iii) Force Commander was de (Franse) luitenant-generaal Janvier;
3. iv)chef-staf was de (Nederlandse) brigade-generaal Kolsteren;
4. v)hoofd operatiën was de (Nederlandse) kolonel De Jonge; BOSNIA HERZEGOVINA COMMAND UNPROFOR te Sarajevo (Bosnië-Herzegovina) (vanaf mei 1995 HQ UNPROFOR):
5. vi)commandant was de (Engelse) luitenant-generaal Smith; vii) plaatsvervangend commandant was de (Franse) generaal Gobillard; viii) chef-staf was de (Nederlandse) brigade-generaal Nicolai;
6. ix)assistent chef-staf was de (Nederlandse) luitenant-kolonel De Ruiter; Sector North East te Tuzla (onderdeel van HQ UNPROFOR)
7. x)commandant was de (Noorse) brigade-generaal Haukland;
8. xi)chef-staf en plaatsvervangend commandant was de (Nederlandse) kolonel Brantz; Dutchbat III te Srebrenica xii) bataljonscommandant was de (Nederlandse) luitenant-kolonel Karremans; xiii) plaatsvervangend bataljonscommandant was de (Nederlandse) majoor Franken. In de stukken komen ook de namen voor van de (Nederlandse) kapitein Groen en van de (Nederlandse) tweede luitenant Rutten. Groen was commandant van de B-compagnie. Rutten was patrouillecoördinator C-compagnie en inlichtingenofficier. Buiten VN-verband werden de volgende posities ingenomen: In Nederland: xiv) minister van defensie was Voorhoeve;
9. xv)chef-defensiestaf was luitenant-generaal Van den Breemen; xvi) plaatsvervangend bevelhebber van de Koninklijke Landmacht (hierna: KL) was generaal-majoor Van Baal. Het Defensie Crisisbeheersingscentrum (DCBC) volgde beleidsmatig vanuit Den Haag wat er gebeurde bij de vredesoperatie. xvii) souschef Operatiën Defensiestaf op het DCBC was commodore Hilderink. Voor de NAVO was in Zagreb (onder meer) een NAVO-officier aanwezig voor de contacten met het hoofdkwartier van de Commander-in-Chief Allied Forces Southern Europe in Napels te weten de Amerikaanse admiraal Leighton Smith (hierna: admiraal Smith of Leighton Smith, zulks ter onderscheiding van de hierboven genoemde Engelse generaal Smith, die hierna als ‘Smith’ wordt aangeduid). 2.23 De aanvoer van goederen naar de safe area verliep grotendeels over Bosnisch-Servisch gebied en geschiedde met konvooien. Vanaf medio 1994 weigerden de Bosnische Serven toestemming te verlenen aan konvooien op weg naar de safe area, waardoor niet alle voor de bevolking in de safe area bestemde humanitaire hulp en voedsel op de plaats van bestemming aankwamen. Ook de bevoorrading van Dutchbat leed hieronder. 2.24 Op 25 en 26 mei 1995 voerde de NAVO luchtaanvallen (air strikes) uit op doelen in de buurt van het Bosnisch-Servische regeringscentrum in Pale. Daarna namen de Bosnische Serven honderden UNPROFOR-militairen gevangen om met deze gijzelaars verdere aanvallen te voorkomen. Op 28 mei 1995 namen de Bosnische Serven twee observatieposten van Britbat in en gijzelden zij Britse militairen, waarop Britbat zich op zijn compound terugtrok. In overleg tussen Nicolai en Karremans is, in afwachting van nadere aanwijzingen van Smith, bepaald dat voorbereidingen zouden worden getroffen om de observatieposten zonodig binnen een uur te kunnen verlaten. De observatieposten zouden worden gehandhaafd tot nader order of totdat serieus gevaar dreigde, met de instructie van Nicolai dat geen onnodig risico gelopen moest worden. 2.25 Na voornoemde air strikes konden UNHCR-konvooien Srebrenica nog maar sporadisch bereiken, waardoor de VN in juni 1995 nog slechts konden voorzien in 30% van de voedselbehoefte (NIOD-rapport p. 1912). 2.26 Op 29 mei 1995 heeft Smith een Post Airstrike Guidance gegeven, die voor zover hier van belang als volgt luidt: ‘7. I have been directed, today 29 May 95, that the execution of the mandate is secondary to the security of UN personnel. The intention being to avoid loss of life defending positions for their own sake and unnecessary vulnerability to hostage taking. My interpretation of this directive is at paragraph 9b’. Paragraaf 9b luidt – voor zover hier van belang – als volgt: ‘Positions that can be reinforced, or it is practical to counter attack to recover, are not to be abandoned. Positions that are isolated in BSA territory and unable to be supported may be abandoned at the Superior Commanders discretion when they are threatened and in his judgment life or lives have or will be lost. (…)’. 2.27 Op 3 juni 1995 vonden beschietingen bij OP-E plaats en hebben de Bosnische Serven observatiepost OP-E omsingeld. Dutchbat heeft daarop luchtsteun aangevraagd. Deze aanvraag is afgewezen. Dutchbat heeft deze observatiepost vervolgens in een YPR (een licht gepantserd rupsvoertuig) verlaten, waarbij zij onder vuur werd genomen door de Bosnische Serven. Dutchbat heeft OP-E niet in brand gestoken, zoals wel standing order was bij gedwongen vertrek van een OP (NIOD-rapport p. 2005). 2.28 Op 6 juli 1995 zijn de Bosnische Serven onder aanvoering van Mladić een aanval begonnen op de safe area. Toen de Bosnische Serven de stad Srebrenica waren genaderd, is de doelstelling van deze aanval uitgebreid tot het innemen van de stad Srebrenica. 2.29 Tijdens deze aanval op de safe area heeft ABiH herhaaldelijk aan Dutchbat gevraagd of zij (weer) de beschikking kon krijgen over op grond van de demilitariseringsovereenkomsten ingeleverde wapens. Dutchbat heeft deze verzoeken afgewezen. 2.30 Op 6 juli 1995 vonden ook bij observatiepost OP-F gevechten plaats tussen de Bosnische Serven en AbiH (NIOD-rapport p. 2100). Daarbij is observatiepost OP-F twee keer getroffen door granaten die Bosnische Serven vanuit tanks afvuurden. Die dag hebben de Bosnische Serven ook de stad Srebrenica beschoten. Een aanvraag tot luchtsteun van Dutchbat van diezelfde dag is afgewezen. 2.31 Op 8 en 9 juli 1995 gaf Dutchbat de observatieposten OP-F, OP-U, OP-S, OP-K, OP-D en (na terugtrekking) OP-M op. Dutchbat-soldaten hebben daarbij niet op de Bosnische Serven geschoten. Zij hebben zich door de Bosnische Serven laten ontwapenen en hebben pantserwagens afgestaan en daarin rijles gegeven. Ook zijn er Dutchbat-soldaten met de Serven meegegaan; zij zijn gevangen genomen. 2.32 Op 9 juli 1995 verschenen in de ochtend, naar aanleiding van een verzoek daartoe van HQ UNPROFOR, vliegtuigen boven de safe area (‘air presence’). Op een later die dag ingediende aanvraag tot luchtsteun heeft UNPROFOR te Zagreb geen beslissing genomen. 2.33 Dutchbat kreeg in de avond van 9 juli 1995 het bevel om zogenoemde blocking positions in te nemen teneinde een blokkade op te werpen tegen de opmars van de Bosnische Serven. Het bevel dat het mondelinge bevel bevestigde, in de Nederlandse taal door De Ruiter opgesteld en door Nicolai ondertekend, luidt als volgt: ‘Met de u ter beschikking staande middelen dient u zodanige “blocking positions” in te nemen dat een verdere doorbraak en opmars van VRS-eenheden in de richting van de Stad Srebrenica wordt voorkomen. Al het mogelijke moet worden gedaan deze posities te versterken, ook voor wat betreft de bewapening. Deze blocking positions dienen op de grond herkenbaar te zijn. Vanaf maandag 10 juli 1995 kunt u rekenen op de u toegezegde aanvullende middelen’. De VRS kreeg te horen dat wanneer de VRS een blocking position zou aanvallen, close air support ingezet zou worden (NIOD-rapport p. 2151). 2.34 In de vroege ochtend van maandag 10 juli 1995 heeft Dutchbat vier blocking positions ingenomen (Bravo 1 tot 4), Bravo-1 ten westen van de stad Srebrenica, Bravo-2 en 4 op de weg van Zeleni Jadar naar Srebrenica en Bravo-3 ten oosten van Srebrenica. Omdat vanuit Bravo‑4 de positie van Bravo-2 kon worden bestreken, kwam Bravo-2 in de praktijk te vervallen. Groen gaf om 19:13 uur de opdracht aan de bemanning van Bravo-1 zich terug te trekken naar Srebrenica. De bemanning van Bravo-3 en 4 trok zich eveneens terug. Luchtsteun is die dag niet gegeven. In de nacht van 10 op 11 juli 1995 verbleef de bemanning van Bravo-1, 3 en 4 in de stad Srebrenica. 2.35 Op 10 juli 1995 heeft Voorhoeve in het televisieprogramma NOVA gezegd: ‘Wij moeten de komende weken de allerhoogste voorrang geven aan de veiligheid van de Nederlandse militairen. De opdracht aan de commandanten is ook om op de eerste plaats slachtoffers te vermijden. Ik wil al die mannen en vrouwen heelhuids thuis zien. (…) We hebben ook de afgelopen dagen met al die commandanten getelefoneerd en gesproken. Wij willen geen risico’s voor het Nederlandse personeel lopen, geen onverdedigbare stellingen gaan verdedigen. Wees wijs en breng al onze jongens en meisjes heelhuids naar huis’. De bedoelde instructie aan Dutchbat om slachtoffers te vermijden wordt wel ‘de instructie van Voorhoeve’ genoemd. 2.36 Aan het begin van de avond van 10 juli 1995 hebben Karremans en Franken besloten vluchtelingen toe te laten op de compound, in aantal afgestemd op het aantal mensen dat in de grote voertuighallen op de compound paste. Die avond is daartoe een gat in het hek in de zuidwestelijke hoek van de compound gemaakt. Die avond kwamen er geen vluchtelingen op de compound. 2.37 Op dinsdag 11 juli 1995 rond 8:00 uur heeft Dutchbat luchtsteun aangevraagd. Deze aanvraag is afgewezen. Een volgende aanvraag tot luchtsteun, gedaan rond 10:00 uur, is rond 12:00 uur goedgekeurd door de VN en ongeveer een half uur daarna door de NAVO. Rond 14:45 uur zijn bommen afgeworpen. Rond 15:30 uur zijn opnieuw vliegtuigen opgestegen. Zij hebben geen bommen afgeworpen. De luchtsteun is stopgezet. 2.38 Op 11 juli 1995 gaf Groen opdracht aan Bravo-1 zijn positie op te geven en zich, tezamen met de bemanning van Bravo-3 en 4 terug te trekken uit Srebrenica in de richting van Potočari. Franken gaf Groen vervolgens opdracht om bij de afslag naar Susnjari, ten zuiden van de compound, een nieuwe blocking position in te nemen. Dit heeft Dutchbat rond 16:00 uur gedaan. Onder dreiging van de VRS-eenheden werd deze blocking position enkele uren later opgegeven en door de Bosnische Serven ontwapend. 2.39 Op 11 juli 1995, rond 16:30 uur, is de stad Srebrenica gevallen en ingenomen door de Bosnische Serven. 2.40 Eerder die middag, rond 14:30 uur, was een vluchtelingenstroom van Bosnische Moslims op gang gekomen, die zich vanuit de stad Srebrenica naar de compound bewoog. In de loop van de middag van 11 juli 1995 zijn de vluchtelingen door het gat in het hek op de compound toegelaten totdat de voertuighallen vol waren. Om 16:30 uur zijn de hekken van een van de fabrieksterreinen nabij de compound geopend. Op dat moment was het gat in het hek al gesloten. 2.41 Na de val van Srebrenica is een mini safe area ingericht, bestaande uit de compound in Potočari en nabij gelegen gebied ten zuiden daarvan waar zich onder meer hallen en een busremise bevonden. Het gebied was met lint afgezet en de toegangswegen met pantservoertuigen. Aan de randen waren bewakingsposten ingericht. Misschien 30.000, maar in elk geval ongeveer 20.000 tot 25.000 vluchtelingen hebben hun toevlucht gezocht in de mini safe area. Ongeveer 5.000 van hen waren ondergebracht in de voertuighallen op de compound. 2.42 Ongeveer 10.000 tot 15.000 mannen uit de safe area zijn niet naar de mini safe area gevlucht, maar naar de bossen in de omgeving van de stad Srebrenica (hierna: de bossen). Ongeveer 6.000 van deze mannen zijn in Bosnisch Servische handen gevallen. 2.43 De omstandigheden in de mini safe area waren slecht. Er was weinig eten, onvoldoende water voor alle vluchtelingen, een tekort aan medische hulpmiddelen en gebrek aan hygiëne. De temperaturen liepen in die dagen op tot 35°C. De omstandigheden verslechterden zienderogen op 12 en 13 juli 1995. 2.44 Op 11 juli 1995 om 18:45 uur ontving Karremans een fax van Gobillard, met de volgende inhoud (hierna ook: het bevel van Gobillard): ‘a. Enter into local negotiations with BSA forces for immediate ceasefire. Giving up any weapons and military equipment is not authorised and is not a point of discussion. b. Concentrate your forces into the Potočari Camp, including withdrawal of your Ops. Take all reasonable measures to protect refugees and civilians in your care. c. Provide medical assistance and assist local medical authorities. d. Continue with all possible means to defend your forces and installation from attack. This is to include the use of close air support if necessary. e. Be prepared to receive and coordinate delivery of medical and other relief supplies to refugees’. 2.45 In de avond van 11 juli 1995 hebben Janvier, Van den Breemen en Van Baal in Zagreb met elkaar gesproken over de na de val van Srebrenica ontstane situatie. 2.46 In de avond van 11 juli 1995 heeft Karremans twee keer met Mladić gesproken over evacuatie van de vluchtelingen uit de mini safe area en in de ochtend van 12 juli 1995 een derde keer. Daarbij heeft Mladić de volgorde genoemd waarin de vluchtelingen zouden worden afgevoerd. Mladić heeft aan Karremans medegedeeld dat de mannen tussen de 17 en 60 jaar eerst zouden worden gescreend op oorlogsmisdaden (onder meer NIOD-rapport p. 2641). Nadat aanvankelijk was afgesproken dat Dutchbat de evacuatie zou begeleiden en het vervoer van de vluchtelingen zou regelen, maakte Mladić in het laatste gesprek met Karremans kenbaar dat hij zou zorgen voor het vervoer. 2.47 Op 12 juli 1995 heeft de Veiligheidsraad de Resolutie 1004 ‘Demanding withdrawal of the Bosnian Serb forces from the safe area of Srebrenica, Bosnia and Herzegovina’ (hierna: VN Resolutie 1004) aangenomen, waarin de Bosnische Serven zijn opgeroepen het offensief te staken en zich onmiddellijk uit de safe area Srebrenica terug te trekken. Aan deze resolutie is geen gevolg gegeven. De Resolutie heeft ook niet geleid tot een bevel aan Dutchbat om posities in en rond Srebrenica in te nemen of anderszins te pogen om Srebrenica met militair ingrijpen te heroveren. 2.48 Aan het begin van de middag van woensdag 12 juli 1995 arriveerden op instructie van de Bosnische Serven bussen en vrachtwagens (hierna: de bussen) bij de mini safe area. Rond 14:00 uur ving de evacuatie van de vluchtelingen uit de mini safe area aan. Daarbij ontstond een massale run op de bussen, waarbij vluchtelingen elkaar onder de voet dreigden te lopen. De eerste bussen waren overvol. 2.49 Dutchbat heeft vervolgens in samenspraak met de Bosnische Serven de gang naar de bussen begeleid door een soort sluis van voertuigen te vormen met een menselijke keten van Dutchbatters en door een lint te spannen. De vluchtelingen, die door Dutchbatters in aantallen werden afgeroepen, gingen door deze ‘sluis’ naar de bussen (zie ook NIOD-rapport p. 2649). De bussen vervoerden de vluchtelingen vervolgens naar Tišca, vanwaar ze, na kilometers lopen naar Kladanj en na een door de VN geregelde bustocht, een provisorische opvang op het vliegveld bij Tuzla bereikten (onder meer NIOD-rapport p. 2651). 2.50 Tijdens de gang naar de bussen haalden de Bosnische Serven mannelijke vluchtelingen uit de rijen vluchtelingen. In de middag van 12 juli 1995 zijn de Bosnische Serven begonnen met het wegvoeren van deze mannelijke vluchtelingen in aparte bussen. 2.51 In de avond van 12 juli 1995 is de evacuatie van de vluchtelingen gestaakt. Toen waren 4.000 tot 5.000 vluchtelingen geëvacueerd. 2.52 Op 12 en 15 juli 1995 heeft Dutchbat de resterende observatieposten (OP-A, OP-C, OP-N, OP-P, OP-Q en OP-R) opgegeven. De Bosnische Serven hebben de bemanning van observatiepost OP-P op 12 juli 1995 rond 22:00 uur afgezet bij de compound. De bemanning van observatiepost OP-C is onder begeleiding van de Bosnische Serven naar Milici gegaan. De bemanning van de andere observatieposten is door de Bosnische Serven naar Bratunac gebracht. 2.53 Verschillende Dutchbatters hebben tussen 10 en 13 juli 1995 door Bosnische Serven gepleegde oorlogsmisdrijven waargenomen. 2.54 Dutchbat heeft niet meteen de door Dutchbatters geconstateerde oorlogsmisdaden binnen de VN-bevelslijn gemeld. Karremans heeft mondeling een vondst van Rutten op donderdagochtend 13 juli 1995 van negen lijken doorgegeven aan Bosnia Herzegovina Command in Sarajevo en deze eveneens onder de aandacht van Nicolai gebracht. Volgens Karremans heeft hij voorts binnen de VN-bevelslijn mondeling melding gedaan van een waarneming door een Dutchbatter van een executie van een vluchteling, maar deze melding is niet komen vast te staan. Dutchbat heeft tot na het einde van de evacuatie geen andere meldingen over oorlogsmisdrijven gedaan. 2.55 In de nacht van 12 op 13 juli 1995 hebben de Bosnische Serven vrouwelijke vluchtelingen verkracht. 2.56 Op 13 juli 1995 heeft Franken een lijst laten maken van de mannelijke vluchtelingen in de leeftijd van 15 tot 60 jaar op de compound (hierna ook: ‘de lijst van Franken’) met 251 namen. Deze lijst heeft hij gefaxt naar diverse nationale en internationale instanties en daarover aan de Bosnische Serven verteld. Zo’n 70 mannen op de compound weigerden (uit vrees voor problemen in plaats van bescherming) om hun naam op de lijst te zetten. 2.57 Op 13 juli 1995 is de evacuatie hervat. Toen in de ochtend de bussen eerder verschenen dan de Bosnische Serven, is Dutchbat vast begonnen de vluchtelingen, inclusief mannen, naar de bussen te geleiden. Een aantal van deze bussen is vertrokken voordat de Bosnische Serven ruim een uur later verschenen. Onderweg hebben de Bosnische Serven een deel van deze bussen aangehouden en de mannen eruit gehaald. 2.58 Aan het eind van de middag van 13 juli 1995 waren alle vluchtelingen uit het buiten de compound gelegen deel van de mini safe area weggevoerd en werd begonnen met het wegvoeren van de vluchtelingen die op compound verbleven. In de avond van 13 juli 1995 - volgens het Joegoslavië Tribunaal (International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia; hierna: ICTY) om 20.00 uur - was de evacuatie van deze vluchtelingen voltooid. 2.59 Na de val van Srebrenica heeft genocide van Bosnische Moslims plaatsgehad. Achteraf is gebleken dat bussen met mannelijke vluchtelingen uit Potočari naar Bratunac zijn gegaan. De mannen die niet naar de mini safe area, maar naar de bossen waren gevlucht en gevangen waren genomen, zijn ook naar Bratunac gebracht. In totaal hebben de Bosnische Serven ongeveer 7.000 uit de safe area afkomstige mannelijke Bosnische Moslims op verschillende plaatsen gedood in massa-executies, die begonnen op 13 juli 1995 in de regio ten noorden van de stad Srebrenica en vervolgens plaatsvonden in de periode van 14 tot en met 17 juli 1995 op verschillende plaatsen ten noorden van Bratunac. Daarnaast hebben de Bosnische Serven op 12 en 13 juli 1995 in Potočari mannelijke Bosnische Moslims gedood, in aantal geschat op tussen de 100 en 400 mannen. 2.60 Dutchbat heeft de compound op 21 juli 1995 verlaten. 2.61 Vervolgens heeft het hof in rov. 3.1 t/m 3.11 enige vaststaande feiten vermeld ten aanzien van appellanten (thans: verweersters in cassatie). 2.62 [verweerster 1] leefde voor de oorlog met haar echtgenoot en zoon in de stad Srebrenica. Haar echtgenoot vluchtte op 11 juli 1995 de bossen in en is nooit teruggevonden. [verweerster 1] en haar zoon hebben hun toevlucht gezocht in het buiten de compound gelegen deel van de mini safe area. Haar zoon is op 13 juli 1995 van haar gescheiden. Zij heeft hem nadien niet meer gezien. 2.63 [verweerster 2] woonde voor de oorlog in Sućeska. Haar echtgenoot en twee zonen zijn de bossen in gevlucht. Resten van het lichaam van haar echtgenoot zijn in 2005 gevonden in een massagraf. De lichamen van haar zonen zijn tot op heden niet teruggevonden. Zij heeft op 11 juli 1995 haar toevlucht gezocht in het buiten de compound gelegen deel van de mini safe area. 2.64 [verweerster 3] woonde voor en tijdens de oorlog in Potočari. Haar echtgenoot en twee zonen zijn op 11 juli 1995 de bossen in gevlucht. Zij is met haar dochter naar de mini safe area gevlucht, waar zij niet op de compound werd toegelaten. Zij heeft haar echtgenoot en zoons verloren. 2.65 [verweerster 4] is in 1992 met haar echtgenoot en kinderen naar de stad Srebrenica gevlucht. Op 11 juli 1995 zijn twee van haar zonen de bossen in gevlucht. Daarna heeft zij hen niet meer levend gezien. [verweerster 4] is met haar echtgenoot gevlucht naar het buiten de compound gelegen deel van de mini safe area. Op 13 juli 1995 werd zij gescheiden van haar echtgenoot, die zij nadien niet meer heeft gezien. Het lichaam van één van haar zonen is in 2003 geïdentificeerd. 2.66 [verweerster 5] woonde vanaf het begin van de oorlog met haar echtgenoot en zoon in de stad Srebrenica. Haar zoon is op 11 juli 1995 de bossen in gevlucht. [verweerster 5] , haar echtgenoot en haar broer zijn naar de mini safe area gevlucht. Zij mochten de compound niet op. Op 12 juli 1995 is haar broer door de Bosnische Serven meegenomen voor ondervraging en nooit teruggekomen. Op 13 juli 1995 is zij gescheiden van haar echtgenoot. Het lichaam van haar echtgenoot is in een massagraf gevonden. Zij weet niets over het lot van haar zoon. 2.67 [verweerster 6] woonde gedurende de oorlog met haar gezin in de stad Srebrenica. Haar echtgenoot is in 1993 door de Bosnische Serven krijgsgevangen genomen en wordt sindsdien vermist. Op 11 juli 1995 is [verweerster 6] naar de mini safe area gevlucht. Onderweg zijn haar twee zonen de bossen in gevlucht. [verweerster 6] heeft niet geprobeerd om op de compound te komen, omdat zij had gehoord dat daar geen vluchtelingen meer werden toegelaten. Het stoffelijk overschot van haar oudste zoon is nadien gevonden. Haar andere zoon heeft zij nooit meer gezien. 2.68 [verweerster 7] woonde voor en tijdens de oorlog met haar echtgenoot en zoon in Potočari, nabij de compound. Haar echtgenoot is voor de val van Srebrenica naar Tuzla gevlucht. Op 11 juli 1995 is haar zoon de bossen in gevlucht. Nadien is zijn lichaam teruggevonden. [verweerster 7] is naar de mini safe area gevlucht en is daar toegelaten op de compound. 2.69 [verweerster 8] woonde vanaf het begin van de oorlog in de stad Srebrenica. Op 11 juli 1995 vluchtten [verweerster 8] en haar echtgenoot naar de mini safe area, waar zij te horen kregen dat niemand de compound meer op kon. Op 13 juli 1995 werd zij van haar echtgenoot gescheiden. Zij heeft hem daarna nooit meer gezien. 2.70 [verweerster 9] woonde tijdens de oorlog met haar echtgenoot en twee zonen in de stad Srebrenica. Eén zoon is aan het begin van de oorlog gevlucht en heeft de oorlog overleefd. Tijdens de val van Srebrenica is [verweerster 9] met haar echtgenoot en haar andere zoon [betrokkene] naar de mini safe area gevlucht. [betrokkene] is op de compound toegelaten, zijzelf en haar echtgenoot niet. Op 12 juli 1995 werd haar zoon [betrokkene] van de compound weggevoerd. Tot op heden is hij niet teruggevonden. Op 13 juli 1995 is [verweerster 9] van haar echtgenoot gescheiden toen zij probeerden naar de bussen te komen. Het stoffelijk overschot van haar echtgenoot is in 2004 gevonden. 2.71 [verweerster 10] is in 1993 met haar ouders en zus naar de stad Srebrenica verhuisd. Op 11 juli 1995 vluchtte haar vader de bossen in. Zijn lichaam is later in een massagraf teruggevonden. [verweerster 10] is met haar moeder en zus naar de mini safe area gevlucht. Zij werden niet op de compound toegelaten en hebben hun toevlucht gezocht tot het buiten de compound gelegen deel van de mini safe area. De moeder van [verweerster 10] is verkracht door de Bosnische Serven en in 1996 overleden. 2.72 De Stichting Mothers of Srebrenica (hierna: de Stichting) is een rechtspersoon naar Nederlands recht met volledige rechtsbevoegdheid en heeft tot doel – samengevat – het behartigen van de belangen van (ongeveer 6.000) nabestaanden van slachtoffers van de val van Srebrenica. 3Procesverloop 3.1 Op 4 juni 2007 hebben de Stichting c.s. zowel de Staat als de Verenigde Naties gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en onder meer gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart: (
10. i)dat de Staat en de Verenigde Naties jegens [verweersters] en de nabestaanden van wie de Stichting de belangen behartigt, toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de op Dutchbat rustende verplichting om de bevolking in de zogenoemde safe area tegen de Bosnische Serven te beschermen, (
11. ii)dat de Staat en de Verenigde Naties jegens de Stichting c.s. onrechtmatig hebben gehandeld, en (iii) dat de Staat en de Verenigde Naties hun verplichting om genocide te voorkomen als bepaald in het Genocideverdrag hebben geschonden. Tevens hebben de Stichting c.s. de veroordeling van de Staat en de Verenigde Naties gevorderd tot vergoeding van geleden schade, nader op te maken bij staat. 3.2 De rechtbank heeft zich bij vonnis van 10 juli 2008 op grond van immuniteit van jurisdictie onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vorderingen voor zover deze zijn gericht tegen de VN. Die beslissing is in hoger beroep, in cassatie en na een klacht bij het EHRM in stand gebleven. 3.3 Daarna is de procedure voortgezet tussen de Stichting c.s. en de Staat. De Stichting c.s. hebben hun vorderingen jegens de Staat voor de rechtbank gehandhaafd. Zij hebben aan die vorderingen het volgende ten grondslag gelegd: i. in de periode voor de val van Srebrenica heeft Dutchbat te weinig gedaan om te bewerkstelligen dat konvooien met voedsel en humanitaire hulp de safe area bereikten; ii. in de periode voor de val van Srebrenica heeft Dutchbat te weinig gedaan om de opmars van de Bosnische Serven tegen te houden en de bevolking van de safe area daartegen te beschermen, in het bijzonder heeft Dutchbat:
12. a)de wetenschap die zij had over de voorgenomen aanval van de Bosnische Serven niet benut;
13. b)vastgehouden aan de demilitariseringsovereenkomsten en geweigerd om inbeslaggenomen wapens terug te geven toen de Bosnische Serven de stad Srebrenica naderden;
14. c)actief verzet door het ABiH belemmerd;
15. d)observatieposten opgegeven;
16. e)de blocking positions te gemakkelijk en te snel opgegeven; iii. de Staat heeft luchtsteun aan Dutchbat eerst tegengehouden en daarna stopgezet; iv. de Staat heeft het Franse aanbod van 10 juli 1995 om Tigre-helikopters met bemanning ter beschikking te stellen afgewezen en heeft na de val van Srebrenica plannen om Srebrenica te heroveren gedwarsboomd; v. na de val van Srebrenica heeft Dutchbat, in strijd met het bevel van Gobillard, niet meteen de nog door haar bemande observatieposten verlaten; vi. Dutchbat heeft in strijd met het bevel van Gobillard wapens en andere uitrusting aan de Bosnische Serven afgegeven; vii. Dutchbat heeft de mannelijke vluchtelingen geadviseerd het bos in te vluchten; viii. Dutchbat heeft geen groot alarm geslagen over de vlucht van de mannelijke vluchtelingen naar de bossen; ix. Dutchbat heeft niet alle vluchtelingen toegelaten tot de compound; x. Dutchbat heeft door haar waargenomen oorlogsmisdaden niet gemeld; xi. Dutchbat heeft geen adequate medische zorg verleend aan de vluchtelingen; xii. Dutchbat heeft meegewerkt aan het scheiden van de mannelijke vluchtelingen van de andere vluchtelingen tijdens de evacuatie; xiii. Dutchbat heeft meegewerkt aan de evacuatie van de vluchtelingen die op de compound waren ondergebracht. 3.4 Bij vonnis van 16 juli 2014 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de Staat uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die de door de Stichting vertegenwoordigde personen hebben geleden als gevolg van de medewerking die Dutchbat heeft verleend aan de deportatie van de mannelijke vluchtelingen die in de namiddag van 13 juli 1995 vanaf de compound te Potočari door de Bosnische Serven zijn gedeporteerd en vervolgens gedood. De rechtbank heeft de overige vorderingen van de Stichting c.s. afgewezen. 3.5 Gelet op het belang van de zaak geef ik hierna de belangrijkste overwegingen van de rechtbank weer. De rechtbank heeft overwogen dat de instructie om bij het innemen van de blocking positions geen onnodige slachtoffers te maken (de instructie Voorhoeve), blijk geeft van de uitoefening van effective control door de Staat over het optreden van Dutchbat. Met deze instructie mengde de Staat zich namelijk in een operationele aangelegenheid, terwijl de zeggenschap daarover aan de VN was voorbehouden. Dit wordt niet anders doordat deze instructie strookt met de daaraan voorafgaande, in de Post Airstrike Guidance van 29 mei 1995, verwoorde algemene instructie van de VN (rov. 4.66). De stelling dat Dutchbat zich onvoldoende heeft ingespannen voor de veiligheid van de bevolking binnen de safe area heeft geen betrekking op ultra vires handelen, maar op de, niet aan de Staat toe te rekenen, operationele uitvoering van het mandaat (rov. 4.69). Er is ook geen sprake van ultra vires handelen van Dutchbat bij het vóór de val van Srebrenica opgeven van de observatieposten (rov. 4.77). Met uitzondering van het optreden rond de blocking positions kunnen de gedragingen van de Staat vóór de val van Srebrenica dus niet aan de Staat worden toegerekend (rov. 4.79). 3.6 De rechtbank heeft overwogen dat de normale situatie waarin een staat troepen ter beschikking stelt die tijdens een vredesoperatie onder bevel van de VN functioneren, wezenlijk veranderde toen Srebrenica op 11 juli 1995 aan het eind van de middag viel. Daarna trad een overgangsperiode in, waarin de Staat effective control uitoefende over het optreden van Dutchbat bij het verlenen van humanitaire hulp aan en (het voorbereiden van) de evacuatie van de vluchtelingen uit de mini safe area. Dit optreden van Dutchbat kan daarom aan de Staat worden toegerekend (rov. 4.87). Indien en voor zover Dutchbat na het bevel van Gobillard (zie rov. 2.37 van het vonnis) in strijd met dat bevel heeft gehandeld, dient dit ultra vires handelen (ook) om die reden aan de Staat te worden toegerekend (rov. 4.89). Als handeling die valt binnen de reikwijdte van de effective control van de Staat, dan wel als handeling in strijd met het bevel van Gobillard, en derhalve ultra vires, kan aan de Staat worden toegerekend: (
17. i)het niet verlaten van de observatieposten; (
18. ii)het niet melden van oorlogsmisdrijven), (iii) het niet verlenen van adequate medische zorg aan de vluchtelingen, (
19. iv)het afgeven van wapens en andere uitrusting aan de Bosnische Serven, (
20. v)het handhaven van de beslissing om geen vluchtelingen toe te laten op de compound, (
21. vi)het scheiden van de mannen van de andere vluchtelingen tijdens de evacuatie, (vii) het meewerken aan de evacuatie van vluchtelingen die hun toevlucht hadden gezocht op de compound (rov. 4.91-4.116). Het (gestelde) advies van Dutchbat aan de mannelijke vluchtelingen om de bossen in te vluchten en het nalaten groot alarm te slaan over de vlucht van de mannen naar de bossen, is niet aan de Staat toe te rekenen (rov. 4.99-4.111). Niet is gebleken dat de Staat effective control heeft uitgeoefend over (
22. i)het uitblijven van luchtsteun op 10 juli 1995, (
23. ii)het stopzetten van luchtsteun op 11 juli 1995 en (iii) het uitblijven van de inzet van Franse helikopters en het dwarsbomen van heroveringsplannen voor Srebrenica. Deze handelingen kunnen daarom niet aan de Staat worden toegerekend (rov. 4.117-4.143). 3.7 De rechtbank heeft verder overwogen dat de Staat weliswaar geen rechtsmacht had over de bevolking in de safe area noch over de vluchtelingen die na de val van Srebrenica in de mini safe area verbleven, maar wel over de compound, zodat de Staat in staat is geweest toe te zien op de naleving van de in het EVRM en het IVBPR verankerde mensenrechten jegens de personen die zich vanaf de val van Srebrenica op de compound bevonden (rov. 4.151-4.161). Individuen kunnen niet op basis van volkenrechtelijke normen vorderingen tegen staten instellen. De gevorderde verklaring voor recht dat de Staat zijn verplichting om genocide te voorkomen als bepaald in het Genocideverdrag heeft geschonden, is niet toewijsbaar, nu de verplichting tot het voorkomen van genocide alleen geldt tussen verdragsstaten onderling. Het internationaal gewoonterecht werkt niettemin door in de Nederlandse rechtsorde via toepassing van het nationale recht (rov. 4.162-4.165). Het aan de Staat verweten handelen bestaat uit de uitoefening van openbaar gezag (acta jure imperii), waarop het Nederlandse recht van toepassing is (rov. 4.166-4.171). De Staat dient zich te richten naar de toepasselijke volkenrechtelijke normen (waaronder die uit het Genocideverdrag), die mede strekken tot bescherming van (de familieleden van) de eiseressen, en die doorwerken in de in art. 6:162 BW vervatte zorgvuldigheidsnorm. Bij de invulling van die norm, die van toepassing is op het aan de Staat toe te rekenen handelen van Dutchbat, geldt verder als algemene maatstaf of Dutchbat, gelet op hetgeen de leiding op het moment van het verweten optreden bekend was, in redelijkheid heeft kunnen besluiten en handelen zoals zij heeft gedaan. Er is geen reden voor een terughoudende toetsing van het handelen van Dutchbat op de grond dat sprake was van een oorlogssituatie. Wel dient op alle relevante feiten en omstandigheden van het geval acht te worden geslagen, waaronder het gegeven dat hier sprake is van onder grote druk genomen beslissingen. In verband met het vereiste van causaal verband dient te worden onderzocht of met voldoende mate van zekerheid vaststaat dat de mannen uit de safe area zonder het onrechtmatige handelen van de Staat niet zouden zijn gedood (rov. 4.173-4.183). 3.8 De rechtbank heeft wat betreft het optreden van Dutchbat buiten de mini safe area overwogen dat geen sprake is van onrechtmatig handelen, omdat Dutchbat ten aanzien van het optreden in verband met de blocking positions en met betrekking tot het afgeven van wapens en andere uitrusting bij de observatieposten in redelijkheid heeft kunnen besluiten zoals zij heeft gedaan. Het causaal verband tussen het niet meteen verlaten van de observatieposten en de door eiseressen geleden schade ontbreekt, zodat onbesproken kan blijven of het niet meteen verlaten van de observatieposten onrechtmatig is (rov. 4.184-4.201). 3.9 Met betrekking tot het optreden van Dutchbat gedurende de overgangsperiode in de mini safe area heeft de rechtbank overwogen dat het bij de beoordeling van hetgeen Dutchbat wist of kon vermoeden over het lot van de door de Bosnische Serven uit de mini safe area weggevoerde mannen, aankomt op de feiten en omstandigheden die Dutchbat destijds bekend waren en de gevolgtrekkingen die zij daaruit destijds in de gegeven omstandigheden heeft gemaakt of redelijkerwijs had kunnen en moeten maken (rov. 4.241). Dutchbat kon op 12 juli 1995 in eerste instantie in redelijkheid ervan uitgaan dat de Bosnische Serven de mannelijke vluchtelingen die zij uit de rijen haalden op oorlogsmisdrijven zouden screenen en dat zij geen reden had om te vrezen voor het lot van deze mannen. Dat veranderde in de avond van 12 juli 1995. Toen kon Dutchbat het vermoeden hebben, en had zij ook daadwerkelijk het vermoeden, dat de door de Bosnische Serven geselecteerde en weggevoerde mannen een reëel risico liepen op de dood of op onmenselijke behandeling, terwijl zij op 13 juli 1995 wist dat dit zou gebeuren (rov. 4.247-4.254). Aan het eind van de middag van 13 juli 1995 had Dutchbat zich ervan bewust moeten zijn dat er een serious risk op genocide van de door de Bosnische Serven apart uit Potočari weggevoerde mannen bestond (rov. 4.255). 3.10 De rechtbank heeft verder overwogen dat het niet melden van de in de overgangsperiode door Dutchbat waargenomen oorlogsmisdrijven onrechtmatig is (rov. 4.264), maar dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om te oordelen dat als Dutchbat haar meldingsplicht was nagekomen dit zou hebben geleid tot direct militair ingrijpen van de VN, NAVO of individuele staten (rov. 4.270-4.277). Of sprake is van een onrechtmatige daad in verband met het niet verlenen van adequate medische zorg kan naar het oordeel van de rechtbank onbesproken blijven, nu dat geen verband houdt met de genocide die is gepleegd (rov. 4.280). Het tijdens de evacuatie afgeven van wapens en andere uitrusting aan de Bosnische Serven was niet onrechtmatig, omdat de militairen van Dutchbat hiertoe werden gedwongen en een reëel alternatief gesteld noch gebleken is (rov. 4.282). Het gedurende de overgangsperiode handhaven van de beslissing om geen vluchtelingen toe te laten op de compound kan niet aan Dutchbat worden tegengeworpen, nu opvang van alle vluchtelingen of alleen de mannelijke vluchtelingen op de compound ook in de overgangsperiode geen reële optie was (rov. 4.284-4.291). 3.11 De rechtbank is van oordeel dat, omdat Dutchbat op 12 juli 1995 in eerste instantie in redelijkheid ervan uit kon gaan dat de Bosnische Serven de mannelijke vluchtelingen op oorlogsmisdrijven zouden screenen, en zij geen reden had om te vrezen voor het lot van deze mannen, Dutchbat in redelijkheid heeft kunnen besluiten om de evacuatie te begeleiden op de wijze zoals zij dat heeft gedaan (rov. 4.298). In de avond van 12 juli 1995 kon Dutchbat vermoeden, en vermoedde zij, dat de mannen het reële risico liepen te worden gedood of onmenselijk te worden behandeld. Dutchbat kon in de gegeven omstandigheden, namelijk dat er geen reëel alternatief was om de vluchtelingen in veiligheid te brengen en een grote groep vluchtelingen juist erbij belang had om uit de mini safe area te worden geëvacueerd, niettemin in redelijkheid besluiten om de evacuatie voort te zetten (rov. 4.303). Ook op 13 juli 1995 heeft Dutchbat in redelijkheid kunnen besluiten om de evacuatie te blijven begeleiden door een sluis te vormen waar groepen vluchtelingen op afroep doorheen liepen, mede gezien de ervaringen van de dag daarvoor waarbij een massale run op de bussen was ontstaan. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het alternatief van niet begeleiden, maar slechts waarnemen, niet zou hebben belet dat de Bosnische Serven mannen uit de rijen vluchtelingen hadden gehaald (rov. 4.310). Indien juist is dat Dutchbat actief heeft opgetreden bij het scheiden van de mannen van de rest van de vluchtelingen op 13 juli 1995, is sprake van aan de Staat toe te rekenen onrechtmatig handelen van Dutchbat. Nu echter niet is voldaan aan het voor de aansprakelijkheid van de Staat vereiste causaal verband, behoeft niet te worden onderzocht of inderdaad sprake is geweest van actieve medewerking door Dutchbat (rov. 4.312-4.317). 3.12 De rechtbank vervolgt met te overwegen dat, hoewel de situatie op de compound slecht was, zodat het langer opvangen van alle daar aanwezige vluchtelingen geen reële optie was, niet is gebleken dat het niet mogelijk was de groep mannen in weerbare leeftijd die zich op de compound bevonden enige tijd langer op te vangen. Toen in de middag van 13 juli 1995 werd toegekomen aan evacuatie van de compound, had Dutchbat een nieuwe afweging moeten maken over haar optreden in verband met de evacuatie van de vluchtelingen en heeft zij niet in redelijkheid kunnen besluiten om de mannen in de weerbare leeftijd, waarvan zij inmiddels wist dat deze, als zij door de Bosnische Serven werden weggevoerd de dood of een onmenselijke behandeling tegemoet gingen, de compound te laten verlaten (rov. 4.321-4.328). Het handelen van Dutchbat valt te kwalificeren als een schending van art. 2 EVRM en art. 6 IVBRP en als handelen in strijd met de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW, zoals die is ingekleurd door verdragsrechtelijke beginselen en de volkenrechtelijke plicht van de Staat om genocide te voorkomen (rov. 4.329). 3.13 De rechtbank heeft overwogen dat aan het voor aansprakelijkheid van de Staat geldende vereiste van causaal verband is voldaan, aangezien met voldoende mate van zekerheid vaststaat dat de mannen in de weerbare leeftijd die op de compound verbleven het er levend zouden hebben afgebracht als Dutchbat niet had meegewerkt aan hun deportatie, nu het lot van de mannen dan onlosmakelijk aan dat van Dutchbat zou zijn verbonden (rov. 4.331). De aansprakelijkheid van de Staat strekt zich uit tot de gezinsleden van de mannen die aan het eind van de middag van 13 juli 1995 van de compound door de Bosnische Serven zijn weggevoerd en daarna gedood. Geen van de mannelijke gezinsleden van [verweersters] bevond zich aan het eind van de middag van 13 juli 1995 op de compound. De vorderingen van [verweersters] worden daarom afgewezen. Voor zover de Stichting hun belangen vertegenwoordigt, is de Staat ten aanzien van de familieleden van de in de middag van 13 juli 1995 op de compound aanwezige mannen aansprakelijk. De verklaring voor recht zal worden toegewezen in die zin dat voor recht zal worden verklaard dat de Staat uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die de door de Stichting vertegenwoordigde familieleden hebben geleden als gevolg van de medewerking die Dutchbat heeft verleend aan de deportatie van de mannelijke vluchtelingen die in de namiddag van 13 juli 1995 vanaf de compound te Potočari door de Bosnische Serven zijn gedeporteerd en vervolgens zijn gedood (rov. 4.339-4.343). 3.14 De Staat en de Stichting c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag. 3.15 Bij arrest van 27 juni 2017 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld: (I) door op 13 juli 1995 de afscheiding van de mannelijke vluchtelingen door de Bosnische Serven te vergemakkelijken door de vluchtelingen in groepen en door ‘de sluis’ naar de bussen te laten gaan, en (II) door de mannelijke vluchtelingen die zich op 13 juli 1995 op de compound bevonden niet de keus te bieden om op de compound te blijven en hun aldus de kans van 30% te onthouden om niet te worden blootgesteld aan de onmenselijke behandelingen en executies door de Bosnische Serven. 3.16 Het hof heeft de Staat veroordeeld tot vergoeding van de schade die is geleden door het handelen onder (II), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks uitvoerbaar bij voorraad. Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen. 3.17 Het hof heeft daartoe in zijn arrest het volgende overwogen, waarbij ik de belangrijkste overwegingen, voor zover thans nog van belang, samenvat. Volgens het hof kan niet worden vastgesteld dat de mededelingen van Voorhoeve op of rond 10 juli 1995 vanuit Den Haag, die van algemene aard zijn en niet gericht op concreet operationeel (of ander) handelen, kunnen worden beschouwd als uitoefening van effective control over specifieke gedragingen. Niets wijst erop dat de Staat bepaalde (concrete) bevelen heeft gegeven, in die zin dat aan de veiligheid van Dutchbat voorrang boven elke andere consideratie moest worden gegeven. Voorts staat vast dat Voorhoeve de genoemde mededelingen deed nadat binnen de VN-bevelslijn expliciet een algemene opdracht was gegeven om de uitvoering van het mandaat ondergeschikt te maken aan de veiligheid van het VN-personeel. Het onderschrijven van die prioriteit door de Staat, betekent niet dat de Staat zelf zeggenschap had over operationele beslissingen. In de praktijk realiseerde men zich ook zeer goed dat die zeggenschap (control and command) aan de VN was overgedragen. De verklaringen van Voorhoeve, Van den Breemen en Franken (die onder meer het vermijden van onnodige slachtoffers betreffen), en waarnaar de rechtbank verwijst, wijzen op het kenbaar maken van een visie en (dringende) wensen, maar niet van zeggenschap in de zin van effective control ten aanzien van concrete gedragingen (rov. 12.4-12.8). Het bewijsaanbod van de Stichting c.s. ten aanzien van de inhoud van tussen 11 en 21 juli opgemaakte situatierapporten wordt gepasseerd, nu dit rapporten betreft die vanuit Potočari naar Nederland zijn gegaan, en niets erop wijst dat deze rapporten instructies vanuit Nederland kunnen inhouden (rov. 12.10). 3.18 Over ultra vires handelen van Dutchbat heeft het hof overwogen dat dit als handelen van de VN moet worden aangemerkt, indien het plaatsvond in an official capacity and within the overall functions van de VN. Operationele beslissingen van Dutchbat die afwijken van een VN-bevel (ultra vires) kunnen niet aan de Staat worden toegerekend enkel uit hoofde van de zeggenschap van de Staat over de voorbereiding van de troepen, personele aangelegenheden en de discipline van de troepen. Evenmin was met betrekking tot operationele krijgshandelingen (met betrekking tot de observatieposten, de blocking positions, de eigen en ingenomen wapens, de aanvragen van luchtsteun en de inzet van medische middelen) er sprake van dat Dutchbat handelde buiten de ‘official capacity’ of ‘the overall functions’ van de VN-organisatie, zo Dutchbat met die handelingen al zou zijn ingegaan tegen de Post Airstrike Guidance van 29 mei 1995 of andere (hogere) VN-bevelen. Deze handelingen zijn dus niet aan de Staat toe te rekenen. De keuze om de observatieposten te verlaten betrof een door de militaire situatie ingegeven operationele keuze, die telkens was ingegeven door een inschatting ter plaatse van (onder meer) hoe reëel de gevaren waren. De beslissing om niet het vuur te openen tegen de Bosnische Serven moet worden bezien in het kader van de bedoeling van de VN-missie om geweldloos, door tijdelijke neutrale aanwezigheid (deterrence by presence) een weg naar vrede open te houden en betreft een binnen de VN-bevelslijn genomen beslissing waarover de Staat geen zeggenschap had (rov. 14-17.4). 3.19 Over effective control op 11 juli 1995 ten aanzien van de evacuatiebeslissing heeft het hof het volgende overwogen. In de nieuw ontstane situatie waarin Srebrenica was gevallen en de VN-missie in feite was mislukt, heeft de Staat samen met de VN op 11 juli 1995 besloten tot evacuatie van de bevolking uit de mini safe area. Hierna trad een overgangsperiode in, waarin de zaken in Potočari werden afgewikkeld en Dutchbat zich zou richten op haar humanitaire taak en de voorbereiding van de evacuatie van Dutchbat en de vluchtelingen uit de mini safe area. De Staat had in zoverre, evenals door de rechtbank is vastgesteld, effective control (23.8-24.2). De effective control betreft alleen de vluchtelingen binnen de mini safe area. Volgens het hof kan derhalve in het midden worden gelaten of militairen van Dutchbat wel of niet aan Bosnische mannen hebben geadviseerd om de bossen in te vluchten. Ook bij de beslissingen om niet meer vluchtelingen op de compound toe te laten, alsmede de beslissing tot het aanvragen of laten stopzetten van de inzet van het luchtwapen en het niet ingaan door de Staat op het aanbod om Franse Tigre-helicopters met bemanning in te zetten, is niet gebleken van effective control door de Staat (rov. 25-29.6). 3.20 Het hof heeft overwogen dat tegen het oordeel van de rechtbank dat de op onrechtmatige daad van de Staat gegronde vordering van de Stichting c.s. dient te worden beoordeeld naar Nederlands recht, niet is gegriefd. Het hof toetst deze vordering daarom aan het Nederlandse recht (rov. 33). Aan het Genocideverdrag (en de Geneefse Conventies en het Eerste Aanvullende Protocol) komt geen rechtstreekse werking toe, nu het niet gaat om bepalingen die specifieke verplichtingen bevatten die zich lenen voor toepassing in de relatie tussen overheid en burger (rvo. 34.2-34.6). De Staat oefende buiten de compound geen rechtsmacht uit in de zin van het EVRM of het IVBPR. Binnen de compound had de Staat (tijdens de voor onderhavige zaak relevante periode) wel rechtsmacht in de zin van het EVRM en het IVBPR. Ook als dit niet zo zou zijn, dan maakt dit voor de beoordeling van het geschil niet uit, nu de aan het EVRM en het IVBPR ontleende normen ook besloten liggen in het Nederlandse recht, in die zin dat een overtreding van die normen in strijd moet worden geacht met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid (rov. 37.1-38.7). Volgens het hof heeft de rechter in de onderhavige zaak te beoordelen of sprake is van een inbreuk op een recht, van een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht en/of van een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (de zorgvuldigheidsnorm). In het kader daarvan toetst de rechter ook of Dutchbat in redelijkheid heeft kunnen besluiten en handelen zoals het heeft gedaan. Een grond voor (verdergaande) terughoudendheid bij voornoemde beoordeling is er niet (rov. 39.2). 3.21 Het hof heeft vervolgens overwogen dat het gemakkelijker maken door Dutchbat van de afscheiding van de mannelijke vluchtelingen bij de gang naar de bussen in beginsel onrechtmatig is, indien Dutchbat wist of in redelijkheid moest begrijpen dat de afscheiding diende om de afgescheiden mannen aan een onmenselijke of vernederende behandeling te kunnen onderwerpen of zelfs te doden (rov. 46). Voor het onrechtmatig zijn van (faciliteren van) de evacuatie of afscheiding is niet vereist dat er wetenschap van genocide bestond; wetenschap van een reëel risico op schending van de in art. 2 en 3 EVRM en art. 6 en 7 IVBPR neergelegde fundamentele mensenrechten heeft dezelfde rechtsgevolgen. Voor toewijzing van de onrechtmatigheidsvorderingen van de Stichting c.s. is niet nodig dat er tijdens de evacuatie bekendheid was met de naderende genocide door Bosnische Serven. Ook het door de Staat genoemde ontbreken van concrete wetenschap dat de mannen een zekere dood tegemoet gingen, is voor de onrechtmatigheid een te hoge lat (rov. 50.1). De gestelde wetenschap moet aanwezig zijn bij diegenen die bevoegd zijn (enige) beslissingen inzake het handelen of nalaten van Dutchbat te nemen, in het bijzonder over de evacuatie en de begeleiding daarvan. Dat individuele soldaten oorlogsmisdaden hebben waargenomen, is in het maatschappelijk verkeer (zonder meer) niet voldoende om wetenschap en daarmee onrechtmatig handelen van de Staat aan te nemen (rov. 50.2). 3.22 Geconcludeerd moet worden dat Dutchbat niet eerder of later dan in de avond van 12 juli 1995 moet hebben geweten dat de afgescheiden mannen een reëel gevaar liepen te worden gedood of onderworpen aan foltering of aan een onmenselijke of vernederende behandeling (rov. 52.7). Dutchbat behoefde (toen) niet terug te komen op het eerdere, door de VN genomen besluit om op de compound slechts 5000 vluchtelingen op te vangen, nu het geen reële optie was om in plaats van te evacueren, alle vluchtelingen op de compound op te nemen (rov. 53.8). Ook het niet alsnog opvangen van alle mannelijke vluchtelingen op de compound is niet onrechtmatig, nu Dutchbat niet ervan uit mocht gaan dat de Bosnische Serven honderden Bosnische Moslimmannen ongemoeid de compound zouden hebben laten inlopen (rov. 54.1-54.4). 3.23 Gezien de toestand in de mini safe area mocht Dutchbat zelfstandig vóór de komst van de Servische militairen in de ochtend van 13 juli 1995 de evacuatie voortzetten en daarbij de mannen tussen de overige vluchtelingen laten vertrekken (rov. 58-60.4). Door de wijze waarop Dutchbat de evacuatie heeft begeleid toen de Bosnisch Servische soldaten op 13 juli 1995 waren gearriveerd, is in de praktijk de afscheiding van de mannelijke vluchtelingen gemakkelijker gemaakt. Dutchbat had de tot dan toe verleende medewerking aan de evacuatie dan ook kunnen en moeten staken en had zich moeten onthouden van enig actief optreden dat mogelijk maakte dat de mannelijke vluchtelingen werden afgescheiden waardoor de zeer ernstige mensenrechtenschendingen konden plaatsvinden. De aannemelijkheid dat de evacuatie vervolgens in chaos zou ontaarden en dat Bosnische Serven vervolgens hardhandig met de mensen waren omgegaan, alsmede het feit dat militairen van Dutchbat bepaalde mannen tijdens de begeleiding van de evacuatie juist hebben kunnen redden, kunnen de verleende medewerking niet rechtvaardigen. Dutchbat handelde derhalve onrechtmatig door de evacuatie op 13 juli 1995 te blijven begeleiden met het vormen van groepen en een ‘sluis’ (rov. 61.1-61.8). 3.24 Dutchbat had voldoende mogelijkheden om een ‘cesuur’ aan te brengen tussen de evacuatie van de vluchtelingen buiten de compound en de evacuatie van vluchtelingen op de compound en de mannen te waarschuwen niet met hun familie mee naar buiten te lopen. Er moet vanuit worden gegaan dat de mannen vrijwillig in de voertuighal achter zouden zijn gebleven indien zij net als Dutchbat hadden geweten wat hen buiten te wachten stond. De Staat heeft onvoldoende onderbouwd dat de schaarste aan water, voedsel, medicijnen en sanitair dermate nijpend was dat de Staat toch in redelijkheid kon besluiten om de evacuatie van de circa 350 mannelijke vluchtelingen te begeleiden. Ook heeft de Staat onvoldoende gesteld dat bij achterblijven van de mannen op de compound de Bosnische Serven de evacuatie van de vrouwen, kinderen en ouderen zouden hebben afgebroken, waarbij het hof van belang acht dat niets erop wijst dat de Bosnische Serven wisten dat er nog honderden mannen in de voertuighal aanwezig waren. In het geval dat de Bosnische Serven dat wel zouden hebben geweten of zouden hebben ontdekt, dan had Dutchbat zonodig op dat moment aan de hand van de situatie die dan was ontstaan, kunnen besluiten of de mannen alsnog de compound moesten verlaten. Er is geen grond te veronderstellen dat de Bosnische Serven bij ontdekking van de mannen meteen wapengeweld tegen de aanwezigen zouden hebben gebruikt, waarbij van belang is dat de Bosnische Serven tot dan toe de compound ongemoeid hadden gelaten. De conclusie is dat Dutchbat onrechtmatig heeft gehandeld door de mannen in de compound niet de keuze te geven om in de voertuighal achter te blijven (rov. 63.1-63.7). 3.25 Volgens het hof is het niet aannemelijk dat de mannen die buiten de compound verbleven, in een betere positie zouden hebben verkeerd indien Dutchbat zich zou hebben onthouden van de begeleiding van de evacuatie op 13 juli 1995. Derhalve ontbreekt het voor de toerekening van de schade vereiste causale verband tussen het handelen van Dutchbat en het afschuwelijke lot van de mannen. De vordering tot schadevergoeding moet in zoverre worden afgewezen (rov. 64.1-64.2). Dat de Staat op 13 juli 1995 in aanwezigheid van de Bosnische Serven groepen van vluchtelingen en een ‘sluis’ naar de bussen vormde, is zeer ernstig, nu het heeft geleid tot een ernstige schending van fundamentele rechten. Daarom, zo overweegt het hof, zal een verklaring voor recht worden uitgesproken dat de Staat hierdoor onrechtmatig heeft gehandeld (rov. 65). 3.26 Het hof heeft vervolgens overwogen dat als de mannen die zich op de compound bevonden op 13 juli 1995 waren achtergebleven op de compound, zij spoedig door de Bosnische Serven zouden zijn ontdekt. Onzeker is of zij dan alsnog door de Bosnische Serven zouden zijn meegenomen, nu uit de stukken blijkt dat die keuze eerder niet aan de Bosnische Moslims werd gelaten. Onzeker is ook of en hoe lang Dutchbat de Bosnische Serven had kunnen tegenhouden wanneer zij de Bosnische Moslims hadden willen dwingen de compound te verlaten. De Bosnische Serven waren voorts bij machte VN-hulpkonvooien tegen te houden en onzeker is of de internationale gemeenschap tijdig zou hebben kunnen ingrijpen. Als de Bosnische Serven zouden hebben goedgevonden dat de mannen op de compound bij Dutchbat bleven, dan moet ervan worden uitgegaan dat zij net als het VN- en MSF-personeel in veiligheid zouden zijn gebracht. Het is op grond van het voorgaande te onzeker om tot 100% schadevergoeding te kunnen concluderen, maar de kans dat de mannen het zouden hebben overleefd is niet zo klein, dat deze niet meer reëel moet worden geacht. Daarbij speelt mee dat de Bosnische Serven de VN-soldaten op de compound ongemoeid hebben gelaten. Alles afwegende, bepaalt het hof de kans dat de mannen aan de onmenselijke behandeling en executie door de Bosnische Serven waren ontkomen als zij op de compound hadden kunnen blijven, op 30%. Door de mannen niet die keuze te bieden, heeft de Staat hun deze kans ontnomen (rov. 66.2-68). 3.27 De Staat is tijdig in cassatie gekomen van het arrest van het hof. De Stichting c.s. hebben verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. De zaak is door partijen op 28 september 2018 mondeling en schriftelijk toegelicht, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd. 4Bespreking van het incidentele cassatiemiddel 4.1 Er is aanleiding om het incidentele middel als eerste te behandelen, omdat dit middel het meest verstrekkend is. Het incidentele middel stelt bovendien problematiek aan de orde die voorafgaat aan de kwesties die het principale middel aan de orde stelt. 4.2 Het incidentele middel bestaat uit acht onderdelen, uiteenvallend in verschillende subonderdelen. De onderdelen 1 t/m 3 hebben betrekking op de toerekening van het handelen van Dutchbat aan de Staat. De onderdelen 4 en 5 betreffen de werking van het Genocideverdrag. Onderdeel 6 heeft betrekking op de door het hof aangelegde maatstaf voor de toetsing van de onrechtmatigheid van het handelen van Dutchbat. Onderdeel 7 betreft de wetenschap van Dutchbat van het gevaar dat de moslimmannen bedreigde. Onderdeel 8 heeft betrekking op het oordeel van het hof omtrent het causaal verband tussen het handelen van Dutchbat en het lot van de mannen. 4.3 Onderdeel 1 valt, na een inleiding, in 12 subonderdelen uiteen en is gericht tegen rov. 12.1, 12.2, 12.4, 12.5, 12.7-12.12, 17.3, 17.4, 26.1, 27.2, 29.2, 29.4, 29.5a en 29.5b van het bestreden arrest, alsmede tegen de overwegingen die zijn vermeld in subonderdeel 1.12 (veegklacht). De rechtsklachten van dit onderdeel betreffen de uitoefening van effective control in operationele zin. Het onderdeel betoogt in de kern genomen dat effective control ook kan volgen uit een algemene, allesomvattende instructie van de Staat die betrekking heeft op alle aspecten van het (latere) handelen van het orgaan, bij de beoordeling waarvan alle feiten en omstandigheden van het geval in samenhang moeten worden beschouwd. 4.4 Onderdeel 2 valt, na een inleiding, in drie subonderdelen uiteen en is gericht tegen rov. 15.2, 15.3, 16.1, 16.2, 17.2-17.4, 25.1, 26.1 en 27.2 van het bestreden arrest. Het onderdeel betoogt in de kern genomen dat ultra vires handelen (of handelen in strijd met elementaire militaire principes of met militair straf- en tuchtrecht) van Dutchbat – ongeacht of dat handelen op basis van art. 8 DARIO wel of niet aan de VN moet worden toegerekend – op grond van art. 7 DARIO aan Dutchbat moet worden toegerekend, gezien de door de Staat behouden organieke bevoegdheden over Dutchbat en de effective control die deze bevoegdheden zonder meer met zich brachten over het desbetreffende (ultra vires) handelen. In de schriftelijke toelichting zijdens de Stichting c.s. worden de klachten van onderdeel 2, als meest verstrekkend, eerst behandeld, waarna een toelichting volgt op de klachten van onderdeel 1. Algemene uiteenzetting over effective control over ultra vires handelen van Dutchbat, dan wel effective control over operationeel handelen als zodanig 4.5 Bij de bespreking van de beide onderdelen stel ik het volgende voorop. In de reeds genoemde arresten in de zaken [A] en [B] heeft de Hoge Raad in rov. 3.7 geoordeeld dat voor de vaststelling van de in het ongeschreven internationaal recht ontwikkelde regels die bepalen onder welke voorwaarden gedragingen kunnen worden toegerekend aan een staat respectievelijk een internationale organisatie, kan worden aangesloten bij twee door de International Law Commission van de Verenigde Naties (ILC) opgestelde regelingen: de Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts van 2001 (hierna: DARS) en de Draft Articles on the Responsibility of International Organizations van 2011 (hierna: DARIO).De Hoge Raad heeft vervolgens overwogen: ‘3.8.1 Bij de beantwoording van de vraag of het verweten optreden van Dutchbat aan de Staat kan worden toegerekend, is in de eerste plaats van belang hetgeen is bepaald in de DARS, Part One ‘The internationally wrongful act of a State’, Chapter II ‘Attribution of conduct to a State’, waarvan art. 4 en 8, voor zover van belang, als volgt luiden: Article 4 Conduct of organs of a State The conduct of any State organ shall be considered an act of that State under international law, whether the organ exercises legislative, executive, judicial or any other functions, whatever position it holds in the organization of the State, and whatever its character as an organ of the central Government or of a territorial unit of the State. 2. (…) Article 8 Conduct directed or controlled by a State The conduct of a person or group of persons shall be considered an act of a State under international law if the person or group of persons is in fact acting on the instructions of, or under the direction or control of, that State in carrying out the conduct.’ De Hoge Raad heeft vervolgens overwogen dat uit art. 4 lid 1 en art. 8 DARS volgt dat het optreden van Dutchbat aan de Staat kan worden toegerekend, indien Dutchbat dient te worden aangemerkt als orgaan van de Staat (art. 4 lid 1 DARS) dan wel indien Dutchbat bij zijn optreden feitelijk handelde ‘on the instructions or under the direction or control’ van de Staat (art. 8 DARS). 4.6 Voor de vraag of het optreden van Dutchbat niet aan de Staat maar uitsluitend aan de VN kan worden toegerekend, gegeven de omstandigheid dat Dutchbat door de Staat ter beschikking was gesteld aan de Verenigde Naties, is van belang hetgeen is bepaald in de DARIO. De artikelen 6 en 7 DARIO luiden als volgt: ‘Article 6 Conduct of organs or agents of an international organization 1. The conduct of an organ or agent of an international organization in the performance of functions of that organ or agent shall be considered an act of that organization under international law, whatever position the organ or agent holds in respect of the organization. 2. The rules of the organization shall apply in the determination of the functions of its organs and agents. Article 7 Conduct of organs of a State or organs or agents of an international organization placed at the disposal of another international organization The conduct of an organ of a State or an organ or agent of an international organization that is placed at the disposal of another international organization shall be considered under international law an act of the latter organization if the organization exercises effective control over that conduct.’ Uit art. 7 DARIO volgt dat het optreden van Dutchbat aan de VN kan worden toegerekend indien de VN effective control uitoefent over dat optreden. In het bij art. 7 DARIO behorende Commentary (onder 1) wordt de verhouding van deze bepaling tot art. 6 DARIO, dat ziet op toerekening van handelingen van organen van internationale organisaties zelf, toegelicht. Uit die door Uw Raad in de arresten [A] en [B] in rov. 3.9.3 geciteerde toelichting volgt dat art. 6 DARIO ziet op de volledige terbeschikkingstelling van een orgaan van een staat aan een internationale organisatie. Art. 7 DARIO ziet op de situatie dat een orgaan van de staat weliswaar ter beschikking is gesteld aan een internationale organisatie, maar deels nog als orgaan van de staat handelt, zoals het geval is bij vredesmissies waar de staat de organieke bevoegdheden behoudt. In een dergelijke situatie ontstaat het probleem van toerekening van verantwoordelijkheid voor gedragingen van het ter beschikking gestelde orgaan. 4.7 In de arresten [A] en [B] overweegt de Hoge Raad (rov. 3.9.4) dat in het Commentary bij Part Two, Chapter II DARIO (onder 4) wordt opgemerkt dat art. 6-9 DARIO niet noodzakelijkerwijs ertoe leiden dat een gedraging uitsluitend wordt toegerekend aan een internationale organisatie – hetgeen leidt tot exclusieve verantwoordelijkheid van de internationale organisatie – maar dat deze bepalingen de mogelijkheid openlaten dat een gedraging wordt toegerekend aan een internationale organisatie én een staat, hetgeen in dat geval leidt tot dual attribution. 4.8 De toerekeningsregel van art. 7 DARIO (en derhalve de effective control-norm) is, aldus de Hoge Raad in rov. 3.10.2 van de arresten [A] en [B], van toepassing op de situatie dat een staat in het kader van een VN-vredesmissie troepen ter beschikking stelt aan de VN, waarbij command and control aan de VN worden overgedragen, maar het organieke bevel bij de zendstaat blijft berusten. Dit doet zich in het onderhavige geval voor. Het gaat immers om een vredesmissie waarbij zowel de VN als de Staat bevoegdheden uitoefenden ten aanzien van Dutchbat. Gezien de mogelijkheid van dual attribution op grond van art. 7 DARIO, en derhalve de mogelijkheid dat zowel de Staat als de VN effective control uitoefenden, kon het hof zich beperken tot de vraag of de Staat effective control over het handelen van Dutchbat uitoefende. Ook als de VN eveneens effective control uitoefende, betekent dat immers niet dat zij exclusief verantwoordelijk is voor de gedragingen van Dutchbat. 4.9 In de onderhavige procedure voor het hof hebben partijen onder meer gedebatteerd omtrent de vraag over welk handelen van Dutchbat de Staat effective control in bovenstaande zin heeft uitgeoefend. De klachten van de onderdelen 1 en 2 hebben betrekking op het oordeel van het hof daarover. Voor de beoordeling van die klachten is allereerst van belang op welke wijze het begrip effective control moet worden uitgelegd. 4.10 De Hoge Raad heeft in de arresten [A] en [B] in rov. 3.11.3 overwogen dat voor het aannemen van effective control niet is verreist dat de Staat door het geven van instructies aan Dutchbat de bevelsstructuur van de Verenigde Naties heeft doorbroken dan wel zelfstandig operationele bevelsbevoegdheden heeft uitgeoefend. Bij de toerekening van een gedraging aan de zendstaat of de internationale organisatie komt het, aldus ook het bij art. 7 DARIO behorende Commentary onder

(4), aan op de feitelijke zeggenschap (factual control) over het specifieke gedrag, waarbij alle feitelijke omstandigheden en de bijzondere context van het geval in ogenschouw moeten worden genomen. 4.11 Van belang is eveneens de norm van art. 8 DARS, die door de Hoge Raad in rov. 3.13 van arresten [A] en [B] wordt betrokken bij de vraag naar toerekening van de gedragingen van Dutchbat. Art. 8 DARS bepaalt immers dat gedragingen van een persoon of groep personen aan een staat dient te worden toegerekend, indien deze persoon of groep van personen ‘is in fact acting on the instructions of, or under the direction or control of, that State in carrying out the conduct’. Volgens het Commentary op art. 8 DARS onder

(3)zullen handelingen die worden uitgevoerd ‘under the direction or control’ van een staat, alleen dan aan de staat kunnen worden toegerekend in het geval dat die staat ‘directed or controlled the specific operation and the conduct complained of was an integral part of that operation’. Voor de vraag welke graad van controle is vereist voor toerekening aan de staat verwijst het Commentary onder

(4)naar de uitspraak van het Internationaal Gerechtshof in de zaak Nicaragua v. United States of America, waarin het Hof de effective control-test ontwikkelde. 4.12 In de zaak Nicaragua (par. 106) komt het Internationaal Gerechtshof tot de conclusie dat de ondersteuning van de contras door de Verenigde Staten door de jaren heen verschillende vormen heeft aangenomen, waaronder logistieke ondersteuning, informatievoorziening over de locatie en bewegingen van Sandinistische troepen, het gebruik van moderne communicatiemiddelen, de inzet van uitzendnetwerken en radar. Ook oordeelt het Internationaal Gerechtshof dat een aantal van de militaire en paramilitaire operaties werd gepland en daartoe werd besloten in nauwe samenwerking met, of zelfs rechtstreeks door adviseurs vanuit de Verenigde Staten, op basis van inlichtingen en logistieke ondersteuning door de Verenigde Staten, met name door het verstrekken van een bevoorradingsvliegtuig aan de contras. Ondanks dit alles, en ondanks het feit dat de contras in een bepaalde periode zo afhankelijk waren van de Verenigde Staten dat zij de meest cruciale militaire en paramilitaire activiteiten zonder de steun van de Verenigde Staten niet hadden kunnen doorzetten (par. 111), kan niet worden aangenomen dat de contras in alle opzichten met de Verenigde Staten kunnen worden vereenzelvigd (als ware zij een orgaan van de VS, par. 109 en 110). Daarmee is niet gezegd, aldus het Hof, dat de Verenigde Staten niet verantwoordelijk kunnen zijn voor bepaalde, afzonderlijke schendingen van het internationaal humanitaire recht door de contras. Niettemin komt het Hof ook ten aanzien van afzonderlijke schendingen van het internationaal humanitaire recht niet tot toerekening van verantwoordelijkheid aan de Verenigde Staten (par. 115): ‘The Court has taken the view (…) that United States participation, even if preponderant or decisive, in the financing, organizing, training, supplying and equipping of the contras, the selection of its military or paramilitary targets, and the planning of the whole of its operation, is still insufficient in itself, on the basis of the evidence in the possession of the Court, for the purpose of attributing to the United States the acts committed by the contras in the course of their military or paramilitary operations in Nicaragua. All the forms of United States participation mentioned above and even the general control by the respondent State over a force with a high degree of dependency on it, would not in themselves mean, without further evidence, that the United States directed or enforced the perpetration of the acts contrary to human rights and humanitarian law alleged by the applicant State. Such acts could well be committed by members of the contras without the control of the United States. For this conduct to give rise to legal responsibility of the United States, it would in principle have to be proved that that State had effective control of the military or paramilitary operations in the course of which the alleged violations were committed’. 4.13 In de zaak Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro(hierna: Bosnische Genocide) moest het Internationaal Gerechtshof beslissen of de handelingen van het Bosnisch Servische leger (de VRS) aan de voormalige republiek Joegoslavië (VRJ) konden worden toegerekend. Daartoe beoordeelde het Hof (op dezelfde wijze als in zijn uitspraak inzake Nicaragua) of de VRS als een orgaan kon worden gezien van de VRJ (art. 4 DARS), op de grond dat de VRS daarvan volledig afhankelijk was, en zo niet, of dan, ingevolge art. 8 DARS, verantwoordelijkheid aan de VRJ kon worden toegerekend op de grond dat de VRJ effective control over bepaalde gedragingen van de VRS had (par. 398). Ten aanzien van de effective control-norm overweegt het Hof, onder verwijzing naar zijn uitspraak inzake Nicaragua, als volgt: ‘400. (…) in this context it is not necessary to show that the persons who performed the acts alleged to have violated international law were in general in a relationship of “complete dependence” on the respondent State; it has to be proved that they acted in accordance with that State’s instructions or under its “effective control”. It must however be shown that this “effective control” was exercised, or that the State’s instructions were given, in respect of each operation in which the alleged violations occurred, not generally in respect of the overall actions taken by the persons or groups of persons having committed the violations. (mijn curs., A-G) 401. The Applicant has, it is true, contended that the crime of genocide has a particular nature, in that it may be composed of a considerable number of specific acts separate, to a greater or lesser extent, in time and space. According to the Applicant, this particular nature would justify, among other consequences, assessing the “effective control” of the State allegedly responsible, not in relation to each of these specific acts, but in relation to the whole body of operations carried out by the direct perpetrators of the genocide. The Court is however of the view that the particular characteristics of genocide do not justify the Court in departing from the criterion elaborated in the Judgment in the case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America) (…). The rules for attributing alleged internationally wrongful conduct to a State do not vary with the nature of the wrongful act in question in the absence of a clearly expressed lex specialis. Genocide will be considered as attributable to a State if and to the extent that the physical acts constitutive of genocide that have been committed by organs or persons other than the State’s own agents were carried out, wholly or in part, on the instructions or directions of the State, or under its effective control. This is the state of customary international law, as reflected in the ILC Articles on State Responsibility. Het Internationaal Gerechtshof onderscheidt hier overigens het begrip instructions (in de zin van art. 8 DARS) uitdrukkelijk van het begrip effective control, waarbij dit laatste de termen direction and control in de zin van art. 8 DARS omvat. In de volkenrechtelijke literatuur is betoogd dat de term effective control refereert aan een niveau van controle dat op hetzelfde neerkomt als de controle die een staat uitoefent in het geval dat de staat rechtstreeks bevel (instructions) geeft tot bepaalde gedragingen. 4.14 In par. 402 en 403 van de uitspraak inzake Bosnische Genocide verwerpt het Internationaal Gerechtshof het oordeel van de Appeals Chamber van het Joegoslavië Tribunaal in de zaak Tadić. In die zaak volgde het Tribunaal uitdrukkelijk niet de maatstaf voor toerekening van verantwoordelijkheid zoals door het Internationaal Gerechtshof neergelegd in de Nicaragua uitspraak. Het Tribunaal heeft overwogen: ‘117. (…) The requirement of international law for the attribution to States of acts performed by private individuals is that the State exercises control over the individuals. The degree of control may, however, vary according to the factual circumstances of each case. The Appeals Chamber fails to see why in each and every circumstance international law should require a high threshold for the test of control. (…) 131. In order to attribute the acts of a military or paramilitary group to a State, it must be proved that the State wields overall control over the group, not only by equipping and financing the group, but also by coordinating or helping in the general planning of its military activity. Only then can the State be held internationally accountable for any misconduct of the group. However, it is not necessary that, in addition, the State should also issue, either to the head or to members of the group, instructions for the commission of specific acts contrary to international law. (…) 137. (…) control by a State over subordinate armed forces or militias or paramilitary units may be of an overall character (and must comprise more than the mere provision of financial assistance or military equipment or training). This requirement, however, does not go so far as to include the issuing of specific orders by the State, or its direction of each individual operation. Under international law it is by no means necessary that the controlling authorities should plan all the operations of the units dependent on them, choose their targets, or give specific instructions concerning the conduct of military operations and any alleged violations of international humanitarian law. (…)’. 4.15 Het Internationaal Gerechtshof heeft in zijn uitspraak inzake Bosnische Genocide expliciet de door het Tribunaal ontwikkelde maatstaf van overall control verworpen. Een dergelijke maatstaf verbreedt de reikwijdte van de aansprakelijkheid van een staat tot ver voorbij het fundamentele principe in het internationaal recht dat een staat alleen verantwoordelijk is voor zijn eigen gedrag, dat wil zeggen voor het gedrag van de personen die, op wat voor basis dan ook, voor de staat handelen (par. 406). Een staat is derhalve verantwoordelijk voor handelen van zijn organen, die dat de jure of de facto zijn, en, overeenkomstig art. 8 DARS, in gevallen: ‘where an organ of the State gave the instructions or provided the direction pursuant to which the perpetrators of the wrongful act acted or where it exercised effective control over the action during which the wrong was committed’. 4.16 In de volkenrechtelijke literatuur is de door het Internationaal Gerechtshof ontwikkelde maatstaf van effective control voor toerekening van verantwoordelijkheid voor gedragingen van militaire en paramilitaire groepen bekritiseerd als inconsistent met het internationaal gewoonterecht en met het fundamentele principe dat staten niet hun verantwoordelijkheid jegens andere staten kunnen ontlopen in het geval dat zij, in plaats van te handelen door middel van hun eigen organen, gebruik maken van groepen individuen om acties te ondernemen die schade berokkenen aan andere staten. Hoewel het Internationaal Gerechtshof in de zaak Nicaragua inderdaad een zeer hoge drempel voor toerekening heeft aangelegd, onderschrijft de ILC deze maatstaf min of meer in het commentaar bij art. 7 DARS. In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, kan van die maatstaf worden uitgegaan, in ieder geval voor de toerekening van verantwoordelijkheid op grond van art. 7 DARS. 4.17 Ter zijde merk ik in dit verband nog op dat Rule 17(

1. a)van de Tallinn Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare 2.0 voorziet in de toerekening aan een bepaalde staat van verantwoordelijkheid voor cyber operations uitgevoerd door niet-statelijke actoren, wanneer die operaties zijn uitgevoerd ingevolge de instructions van die staat of zijn uitgevoerd ‘under its direction or control’. De internationale groep van experts die de Tallinn Manual 2.0 opstelde was van mening dat het begrip effective control, zoals door het Internationaal Gerechtshof in de zaken Nicaragua en Bosnische Genocide is ontwikkeld, de juiste reikwijdte indiceert van de begrippen direction en control zoals genoemd in Rule 17(
2. a)van de Tallinn Manual en in art. 8 DARS. 4.18 In de literatuur heeft Dannenbaum verdedigd dat de standaard van effective control niet moet zijn gelegen in de vraag wie het bevel gaf tot de verweten gedragingen, maar wie het beste was gepositioneerd om die gedragingen te voorkomen (power to prevent). Later heeft Dannenbaum erop gewezen dat de door het Internationaal Gerechtshof gehanteerde standaard van effective control in de uitspraak Nicaragua aanzienlijk strikter is. Dannenbaum stelt dat er goede redenen zijn om te menen dat het concept van effective control zoals toepasselijk in de zaken Nicaragua en Bosnische Genocide afwijkt van het concept van effective control zoals dat wordt toegepast op situaties zoals vredesmissies, waarop art. 7 DARIO van toepassing is. Dat heeft ermee te maken dat in de zaken Nicaragua en Bosnische Genocide de militaire en paramilitaire groeperingen die schendingen van het internationaal humanitair recht hadden begaan, de jure geen relatie hadden met respectievelijk de VS en de VRJ, terwijl bij vredesmissies de troepen wel steeds de jure relaties met het uitzendende land en de VN hebben. 4.19 Hoewel inderdaad een verschil bestaat tussen toerekening van gedragingen van privépersonen (incl. militaire en paramilitaire groeperingen) en toerekening van gedragingen van VN-vredestroepen, is de door het Internationaal Gerechtshof aangelegde standaard van effective control relevant voor de beoordeling van effective control over gedragingen van vredestroepen zoals Dutchbat. Ook de Hoge Raad lijkt daarvan uit te gaan, gelet op de verwijzing naar art. 8 DARS in rov. 3.13 van zijn arresten [B] en [A]. Waar command and control over vredestroepen is overgedragen aan de VN, is het uitgangspunt dat de VN met uitsluiting van de uitzendende Staat, de zeggenschap en controle uitoefent over de operationele uitvoering van het mandaat van de vredestroepen. Dat is in onderhavige zaak overigens ook niet in geding. De operationele handelingen van VN-vredestroepen zijn dus, in beginsel, niet de handelingen van de uitzendende Staat. Daarom geldt ook hier het principe dat een staat alleen verantwoordelijk is voor zijn eigen gedrag en dat de drempel voor toerekening van gedragingen die in beginsel of bij wijze van uitgangspunt niet de gedragingen van die staat zijn, hoog moet zijn. Dit brengt met zich dat operationele handelingen van VN-vredestroepen alleen dan aan de uitzendende Staat kunnen worden toegerekend (naast uiteraard het geval dat de uitzendende Staat de bevelsstructuur van de VN doorbreekt of zelfstandig operationele bevelsbevoegdheden uitoefent), in het geval dat die Staat door een vorm van actieve controle die rechtstreeks is gericht op een specifieke operatie of operationele handeling, feitelijk zeggenschap verkrijgt over de desbetreffende operatie of operationele handeling. Daarmee is gegeven dat een algemene, abstracte instructie die niet ziet op een specifieke operatie of operationele handeling, op zich – dus zonder nadere en concrete aansturing die is gericht op die operatie of handeling – niet kan leiden tot effective control. 4.20 Uit het voorgaande volgt dat de door Dannenbaum voorgestane power to prevent-maatstaf, waarnaar in onder meer onderdeel 5.3.7 van de schriftelijke toelichting zijdens de Stichting c.s. wordt verwezen, dient te worden verworpen, althans voor zover daaruit een ruimere maatstaf voor toerekening aan de uitzendende staat zou volgen dan uit het bovenstaande volgt. Dat de power to prevent-maatstaf in zoverre dient te worden verworpen, volgt ook uit het gegeven dat toerekening op grond van art. 7 DARIO dient te geschieden aan de hand van alle feitelijke omstandigheden en de bijzondere context van het geval, en niet aan de hand van een brede (van de omstandigheden van het geval geabstraheerde) normatieve toerekeningsgrond. Ik merk in dat verband nog het volgende op. In de zaken [B] en [A] is door het hof Den Haag geoordeeld dat voor de vraag of de Staat effective control heeft uitgeoefend, niet alleen van belang is of de Staat rechtstreeks instructies heeft gegeven aan Dutchbat, maar ook of de Staat het in zijn macht had het optreden van Dutchbat te voorkomen. Voor zover het betreft toerekening van verantwoordelijkheid voor operationeel handelen van vredestroepen, gaat dat laatste naar mijn mening dus niet op. In rov. 3.11.3 van de arresten van de Hoge Raad inzake [B] en [A] wordt de maatstaf van het hof ook niet overgenomen, maar is overwogen dat het gaat om de feitelijke zeggenschap (factual control) over het specifieke gedrag, waarbij alle feitelijke omstandigheden en de bijzondere context van het geval in ogenschouw moeten worden genomen. 4.21 Mogelijk is de power to prevent-maatstaf wel in een ander opzicht bruikbaar. In het kader van VN-vredesmissies worden, zoals gezegd, command and control-bevoegdheden overgedragen aan de VN, terwijl de Staat organieke bevoegdheden behoudt alsmede bepaalde strategische bevoegdheden (de bevoegdheid om troepen terug te halen en deelname te staken). Als uitgangspunt geldt daarom dat in ieder geval operationele handelingen aan de VN worden toegerekend. Men zou kunnen betogen dat handelingen die in de eerste plaats worden bestreken door de organieke bevoegdheden van de Staat, dan bij wijze van uitgangspunt (ook) aan de Staat moeten worden toegerekend. In die zin kan de power to prevent-maatstaf wellicht relevant zijn: degene die de juridische bevoegdheid heeft over het gedrag, is in beginsel het beste in staat om dat gedrag te voorkomen, en daarom kan dat gedrag als uitgangspunt aan diegene worden toegerekend. Dit laat onverlet dat uit de feitelijke omstandigheden en de bijzondere context van het geval kan blijken dat de zaken toch anders liggen. De power to prevent-maatstaf functioneert dan als een soort bewijsregel. Indien vaststaat dat een bepaalde handeling wordt bestreken door een bepaalde bevoegdheid, kan voorshands worden aangenomen dat degene die de bevoegdheid uitoefent effective control over de gedraging heeft. Een en ander is overigens ook in lijn met de ratio van dual attribution onder art. 7 DARIO. Met betrekking tot operationele handelingen van VN-vredestroepen heeft de uitzendende staat echter in beginsel geen relevante juridische bevoegdheden. Voor toerekening van operationele handelingen aan de uitzendende staat geldt daarom de strenge norm van effective control, zoals hierboven uiteengezet. Daarmee is niet gezegd dat het niet mogelijk is dat een staat door uitoefening van zijn organieke bevoegdheden effective control uitoefent over de operationele handelingen van de VN-vredestroepen. Dat kan wel mogelijk zijn, maar dan moet steeds aan de hand van alle omstandigheden en de bijzonder context van het geval worden aangetoond dat de uitzendende staat effective control over de operationele handeling heeft uitgeoefend. 4.22 Wat betekent dit nu voor ultra vires handelen door VN-vredestroepen? Dannenbaum definieert ultra vires handelen als het handelen ‘outside of the scope of the action authorized by the U.N. Commander’.Het enkele feit dat VN-vredestroepen in het kader van de uitvoering van operaties of operationele handelingen aldus handelen, betekent niet dat dit ultra vires handelen daarom aan de uitzendende staat moet worden toegerekend. Voor zover sprake blijft van handelen binnen ‘the official capacity and within the overall functions’ van de VN (vgl. art. 8 DARIO en het Commentary onder

(9)), blijft als uitgangspunt gelden dat de VN, met uitsluiting van de uitzendende staat, de zeggenschap en controle uitoefent over dat handelen. Ook dergelijke handelingen zijn dus, in beginsel, niet de handelingen van de uitzendende staat, zodat ook ten aanzien van deze handelingen een hoge drempel voor toerekening van verantwoordelijkheid aan de uitzendende staat moet gelden. Dat behoeft overigens niet zonder meer te gelden voor wandaden begaan door individuele militairen op het moment dat de uitvoering van een operatie gaande was. Wat nu als vredestroepen de opdracht krijgen om in een bepaald gebied te patrouilleren en te observeren (operationele handeling), maar een individuele militair tijdens een dergelijke patrouille zonder enige noodzaak of provocatie een burger doodschiet? Men zou kunnen verdedigen dat dergelijk handelen in de eerste plaats wordt bestreken door de organieke bevoegdheden van de uitzendende staat, zodat in dat geval als uitgangspunt geldt dat de gedraging (ook) aan de uitzendende staat wordt toegerekend. 4.23 Na deze algemene uiteenzetting keer ik terug naar de behandeling van het incidentele middel. Zoals ik hierboven al heb opgemerkt, wordt in de schriftelijke toelichting zijdens de Stichting c.s. onderdeel 2 als meest verstrekkend aangemerkt. Ik zal daarom de klachten van dat onderdeel eerst behandelen. Het onderdeel valt in drie subonderdelen uiteen. Onderdeel 2 (incidenteel middel): ultra vires handelen van Dutchbat? 4.24 Onderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof omtrent toerekening van ultra vires handelen van Dutchbat blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu handelen van VN-vredestroepen steeds aan de uitzendende staat moet worden toegerekend wanneer dat handelen in strijd komt met de instructies die de VN aan de vredestroepen heeft gegeven. Onderdeel 2.2 klaagt dat dit laatste in ieder geval geldt voor gedragingen die in strijd zijn met elementaire militaire principes waarover het organieke bevel van de Staat zich (in elk geval) uitstrekte. Het hof heeft daarom ten onrechte nagelaten te onderzoeken of de door de Stichting c.s. aangevoerde gedragingen van Dutchbat in strijd kwamen met elementaire militaire principes. Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat elke gedraging van een orgaan van een Staat, en dus ook ultra vires handelen van vredestroepen, aan de Staat moet worden toegerekend, tenzij dat handelen geschiedt in privé-hoedanigheid, waarbij het onderdeel verwijst naar art. 7 DARS. 4.25 Uit het voorgaande en met name uit hetgeen ik heb geschreven in nr. 4.22, vloeit voort dat het hof in rov. 15.3 niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat ultra vires operationeel handelen van Dutchbat niet aan de Staat kan worden toegerekend op de enkele grond dat de Staat zeggenschap heeft behouden over de voorbereiding van de troepen, personele aangelegenheden en de discipline van de troepen of op grond van het feit dat Dutchbat een orgaan van de Staat is. Het hof is terecht ervan uitgegaan dat dergelijke operationele handelingen, wanneer deze zijn verricht binnen ‘the official capacity and within the overall functions’ van de VN, slechts dan aan de Staat kunnen worden toegerekend in het geval dat de Staat daarover effective control in de zin van art. 7 DARIO uitoefende. De klachten van de onderdelen 2.1 en 2.3 falen derhalve. 4.26 Het onderdeel betoogt nog dat ultra vires handelen van individuele militairen bij wijze van uitgangspunt (ook) aan de Staat zou kunnen worden toegerekend, voor zover vast komt te staan dat de door de Staat behouden bevoegdheden zich in de eerste plaats over dat handelen uitstrekken en de Staat in zoverre in de positie zou zijn om dat handelen te voorkomen. Van een dergelijke situatie is echter geen sprake op grond van het enkele feit dat ultra vires operationeel handelen in strijd komt met elementaire militaire principes. Het hof behoefde een en ander dus niet afzonderlijk te onderzoeken. Hierop stuit de klacht van subonderdeel 2.2 af. Onderdeel 1 (incidenteel middel): effective control van de Staat? 4.27 Onderdeel 1 valt in elf subonderdelen uiteen. Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 12.1 e.v. van zijn arrest heeft miskend dat effective control ook kan voortvloeien uit een algemene, allesomvattende instructie van de Staat, ofwel kan blijken uit de omstandigheid dat de Staat in een zodanige positie verkeerde dat hij het in zijn macht had de litigieuze operationele gedragingen te voorkomen indien hij daarvan tijdig op de hoogte zou zijn geweest. Onderdeel 1.2 betoogt dat voor zover aan het oordeel van het hof ten grondslag ligt dat een algemene, allesomvattende instructie van de Staat niet voldoende kan zijn voor effective control, indien latere concrete instructies van de VN zijn gevolgd, en daarna de Staat niet op zijn beurt ook concrete instructies heeft gegeven, dat oordeel evenzeer rechtens onjuist is. 4.28 De onderdelen 1.1 en 1.2 gaan uit van de onjuiste rechtsopvatting dat uit een algemene, allesomvattende instructie als zodanig effective control kan voortvloeien. Ik volsta met te verwijzen naar mijn hierboven gegeven algemene uiteenzetting over effective control. Dat de Staat de door onderdeel 1.1 genoemde operationele handelingen had kunnen voorkomen, is niet voldoende om aan te nemen dat de Staat effective control had over deze gedragingen. De klachten van de beide onderdelen falen dus. 4.29 Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven een onjuiste rechtsopvatting door alle aanwijzingen die de Stichting c.s. hebben aangevoerd slechts afzonderlijk en niet in onderling verband te beoordelen. Dat betreft dan met name de in rov. 12.5 genoemde verklaringen en hetgeen in rov. 12.8 wordt overwogen over (

1. i)het duidelijker kenbaar maken van wensen, (
2. ii)het informele overleg, (iii) de omstandigheid dat binnen de VN-bevelslijn personen actief waren die (ook) als belangenbehartigers van Nederland dienden, en de in rov. 12.9 genoemde richtlijnen en prioriteiten die door het Defensie Crisisbeheersingscentrum (DCBC) zijn opgesteld. Daarnaast had het hof het bewijsaanbod van de Stichting c.s. omtrent de uitlating uit het situation report niet mogen passeren op de grond dat dit verslagen betreft van gesprekken gehouden na de gedragingen waar het in de onderhavige procedure om gaat en dat het gaat om informatie vanuit Potočari (rov. 12.10), nu de rapporten wel degelijk zouden kunnen bijdragen aan het oordeel over de door de Staat uitgeoefende controle ten tijde van die gedragingen. Het onderdeel betoogt dat hetzelfde mutatis mutandis geldt voor de uitlatingen van generaal Couzy op 16 en 23 juli 1995, welke uitlatingen door het hof reeds wegens het ontbreken van causaal verband buiten beschouwing zijn gelaten (rov. 12.11). Deze uitlatingen zijn door de Stichting c.s. aangevoerd als ondersteunende aanwijzing voor de stelling dat de litigieuze gedragingen van Dutchbat zijn bepaald door de algemene instructie van de Staat. Verder betoogt het onderdeel dat het hof ook de aanwijzingen die door de Stichting c.s. zijn aangevoerd in het kader van het betoog dat de Staat zeggenschap heeft gehad over het (aanvankelijk) tegenhouden en (later) het stopzetten van luchtsteun, in zijn oordeel had moeten betrekken. 4.30 Over de klachten van dit onderdeel merk ik het volgende op. Het hof heeft de in onderdeel 1.3 genoemde aanwijzingen en omstandigheden kennelijk betrokken in zijn oordeel over de vraag of de algemene, allesomvattende instructie van Voorhoeve, die op zichzelf geen effective control tot stand bracht, niettemin gevolg heeft gekregen in de vorm van meer concrete opdrachten of aanwijzingen, waaruit eventueel wel effective control zou kunnen worden afgeleid. In dat kader en in onderling verband heeft het hof de genoemde aanwijzingen en omstandigheden beoordeeld. In rov. 12.12 is het hof tot de conclusie gekomen dat niettemin uit mededelingen dat slachtoffers vermeden moeten worden en dat de eigen veiligheid prioriteit heeft, geen effective control kan worden afgeleid. Voor zover geklaagd wordt dat het hof alle door de Stichting c.s. aangevoerde aanwijzingen slechts afzonderlijk heeft beoordeeld, mist de klacht feitelijke grondslag. 4.31 In rov. 12.10 – als zodanig in cassatie niet bestreden – heeft het hof overwogen dat de Stichting c.s. bewijs aanbieden van hun stelling dat generaal Smith heeft verklaard dat de situatierapporten nu vrijgegeven moeten worden en dat in het vertrouwelijke situatierapport het volgende staat: ‘Uit de eerste gesprekken met vrijgelaten NL-blauwhelmen is gebleken dat mannelijke Bosniërs zijn geëxecuteerd; een schatting ligt tussen de 50 en 100. (…) Naar verwachting zullen hun bevindingen pas na het vertrek van Dutchbat uit Potocari wereldkundig worden gemaakt, dit om e.e.a. niet te bemoeilijken’. Niet valt in te zien hoe deze stellingen, als de juistheid daarvan zou komen vast te staan, zouden kunnen bijdragen aan het oordeel dat bij het verrichten van specifieke gedragingen is gehandeld op basis van instructies van de Staat. Reeds om die reden faalt de desbetreffende klacht van onderdeel 1.3. 4.32 Voor zover het onderdeel klaagt over het oordeel van het hof met betrekking tot de door de Stichting c.s. aangevoerde uitlatingen van generaal Couzy op 16 en 23 juli 1995, miskent het onderdeel dat uit de algemene instructie van de Staat als zodanig geen effective control kan voortvloeien. Het hof behoefde dus niet te bezien in hoeverre die uitlatingen de stelling kunnen ondersteunen dat de gedragingen van Dutchbat zijn bepaald door de algemene instructie van de Staat, zodat ook deze klacht faalt. 4.33 Het hof heeft in rov. 29.1 t/m rov. 31 geoordeeld over de toerekening van de verantwoordelijkheid voor het tegenhouden en stopzetten van luchtsteun. Het hof behoefde de door de Stichting c.s. gestelde aanwijzingen omtrent feitelijke zeggenschap over het tegenhouden en stopzetten van luchtsteun (een specifieke operationele handeling) niet te betrekken bij de vraag of uit de algemene, allesomvattende instructie feitelijke zeggenschap over (andere) specifieke handelingen voortvloeide. Uit een algemene, allesomvattende instructie als zodanig kan immers geen effective control over een specifieke operatie of operationele handeling voortvloeien. Bovendien zal voor elke specifieke operatie of operationele handeling afzonderlijk moeten worden vastgesteld of de vereiste feitelijke zeggenschap aanwezig was. Ook de laatste klacht van subonderdeel 1.3 faalt dus. 4.34 Onderdeel 1.4 heeft betrekking op rov. 12.4, waarin het hof heeft overwogen dat de feitelijke handelingen van Dutchbat ter plaatse werden bepaald door de concrete opdrachten die door de commandanten uit de VN-bevelslijn werden gegeven en niet door mededelingen van de Staat. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is althans onvoldoende gemotiveerd, nu het betoog van de Stichting c.s. steeds is geweest dat tal van gedragingen van Dutchbat juist in strijd waren met bevelen vanuit de VN-bevelslijn, maar geheel in overeenstemming met de algemene en allesomvattende instructie van Voorhoeve om de ‘allerhoogste voorrang te geven’ aan de veiligheid van de Nederlandse militairen, terwijl het hof op geen enkele wijze motiveert welke handelingen zijn bepaald door concrete opdrachten vanuit de VN-bevelslijn. 4.35 Het onderdeel faalt. In rov. 12.6 bouwt het hof kennelijk voort op zijn in rov. 12.4 gegeven oordeel. In rov. 12.6 stelt het hof vast dat uit verklaringen van onder meer Nicolai, Voorhoeve, Van den Breemen en Hilderink blijkt dat men zich in de praktijk zeer goed realiseerde dat command and control over Dutchbat – ook rond 10 juli 1995 nog (dat wil zeggen rond het tijdstip dat Voorhoeve zijn algemene instructies gaf) – niet alleen formeel, maar ook in de praktijk aan de VN was overgedragen. In rov. 12.7 overweegt het hof dat vaststaat dat de VN aan Dutchbat concrete instructies gaf, onder meer over het innemen van de blocking positions op 9 juli 1995 (zie ook rov. 2.34). Hiermee heeft het hof zijn in rov. 12.4 gegeven oordeel voldoende inzichtelijk gemaakt. 4.36 Onderdeel 1.5.1 klaagt dat het hof aan het slot van rov. 12.4 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, indien het heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat het enkele feit dat de (algemene) mededeling van de VN dat prioriteit moest worden gegeven aan de veiligheid van het VN-personeel, eerder is gedaan dan die van de Staat, reeds meebrengt dat de mededeling van de Staat niet meer tot effective control kan leiden. Voor zover het hof met het woord ‘onderschreef’ heeft willen uitdrukken dat de Staat zich slechts heeft aangesloten bij de algemene mededeling van de VN, is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu het hof op geen enkele wijze duidelijk maakt waarop dat oordeel is gebaseerd, aldus het onderdeel. Onderdeel 1.5.2 betoogt dat rov. 12.4 onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd, voor zover daarin besloten ligt dat gedragingen die in overeenstemming waren met de algemene mededeling van de Staat telkens ook in overeenstemming waren met de algemene opdracht van de VN, zodat het verrichten van deze gedragingen niet wijst op effective control van de Staat. De Stichting c.s. hebben immers betoogd dat de litigieuze gedragingen van Dutchbat in strijd zijn met specifieke instructies vanuit de VN-bevelslijn die zijn gegeven na de algemene mededeling van de VN. 4.37 Onderdeel 1.5.1 faalt, omdat het uitgaat van de onjuiste rechtsopvatting dat de algemene mededeling van de Staat als zodanig tot effective control kan leiden. Bovendien berust het onderdeel op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft steeds beoordeeld of sprake was van het vereiste niveau van feitelijke zeggenschap van de Staat over specifieke gedragingen van Dutchbat en heeft dat oordeel niet afhankelijk gemaakt van de vraag of de Staat zich al dan niet heeft aangesloten bij een eerdere (algemene) mededeling van de VN. 4.38 Ook onderdeel 1.5.2 faalt, omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft immers het betoog van de Stichting c.s. dat bepaalde gedragingen van Dutchbat zijn verricht in strijd met specifieke instructies vanuit de VN-bevelslijn en dat deze gedragingen daarom aan de Staat moeten worden toegerekend, niet verworpen op grond van de redenering dat deze in overeenstemming waren met de algemene opdracht van de VN, maar op grond van een beoordeling van die specifieke gedragingen zelf (rov. 14 e.v.). 4.39 Onderdeel 1.6 betreft het oordeel van het hof in rov. 12.5, dat de verklaringen van Voorhoeve, Van den Breemen en Franken waarnaar de rechtbank verwijst, niet dragend zijn voor de vaststelling dat de Staat door middel van een instructie zeggenschap over operationele aangelegenheden kreeg of anderszins effective control heeft uitgeoefend. Het onderdeel wijst op een groot aantal andere, nadere stellingen waarop de Stichting c.s. zich hebben beroepen (in totaal worden 19 punten geformuleerd, waarbij de punten 18 en 19 nog onderverdeeld zijn in 12 punten). Het onderdeel klaagt dat het hof niet zonder nadere motivering aan deze stellingen van de Stichting c.s. voorbij had mogen gaan. 4.40 De Stichting c.s. stellen zich op het standpunt, zo blijkt uit hun schriftelijke toelichting (onder 12.6.2), dat de in het onderdeel genoemde aanwijzingen betrokken hadden moeten worden bij de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van effective control in de vorm van een algemene allesomvattende instructie. Nu een algemene, allesomvattende instructie echter als zodanig niet kan leiden tot effective control over specifieke operaties, faalt het onderdeel reeds om die reden. Daarbij geldt, zoals de Staat ook in zijn schriftelijke toelichting onder 3.2.41 en 3.2.42 heeft opgemerkt, dat een deel van de in het onderdeel genoemde punten uitsluitend in eerste aanleg, en niet opnieuw in hoger beroep in het kader van de grieven van de Stichting c.s. aan de orde is gesteld, en bovendien niet alle punten in hoger beroep zijn aangevoerd in het kader van grief 4 (over de beoordeling waarvan in onderdeel 1.6 wordt geklaagd). 4.41 Voor de volledigheid zal ik de door het onderdeel opgeworpen punten nog groepsgewijs behandelen. 4.42 Punten (
3. i)t/m (vi), (xiii) en (xiv) betreffen verklaringen die uitsluitend zien op de algemene instructie om geen onnodige slachtoffers te maken en prioriteit te geven aan de veiligheid van het personeel. Het hof heeft in rov. 12.4 terecht geoordeeld dat uit die algemene instructie als zodanig geen effective control kon voortvloeien (ook niet voor zover de instructie meer specifiek zou zien op de situatie rondom de blocking positions, zoals onder punten (xiii) en (xiv) wordt gesteld). Het hof heeft in rov. 12.4 immers geoordeeld dat de algemene mededelingen (over slachtoffers vermijden, de allerhoogste voorrang geven aan de veiligheid van de Nederlandse militairen en het heelhuids thuis willen zien van mannen en vrouwen) niet zijn gericht op concreet operationeel handelen, zoals het op enig moment wel of niet verlaten van bepaalde observatieposten of blocking positions. Het hof behoefde derhalve niet afzonderlijk op de desbetreffende verklaringen in te gaan. Overigens is het hof in rov. 12.5 en 12.9 wel degelijk ingegaan op de onder punt (
4. i)genoemde verklaring van Franken en op de onder punten (ii)-(
5. iv)genoemde opmerkingen gemaakt in het DCBC-overleg, waarbij het hof telkens heeft geconcludeerd dat daaruit geen effect control voortvloeide. 4.43 De punten (vii), (x), (xi), (xvi) en (xvii) betreffen verklaringen en omstandigheden die zien op de overgangsperiode (11 juli 1995 ’s avonds), waarvan het hof heeft geoordeeld dat de Staat vanaf dat moment effective control uitoefende. Het hof behoefde op deze punten dus niet nog afzonderlijk in te gaan. Voor zover deze verklaringen en omstandigheden zijn aangevoerd als aanwijzing dat de Staat door middel van de algemene en allesomvattende instructie effective control uitoefende, geldt wederom dat die instructie als zodanig geen effective control kan opleveren, zodat het hof ook op die grond niet was gehouden de punten afzonderlijk in zijn beoordeling te betrekken. 4.44 De punten (viii) en (
6. ix)betreffen opmerkingen van algemene aard van Voorhoeve tijdens de Parlementaire Enquête over het doorbreken van de bevoegdheidsverdeling tussen de VN en de Staat, althans over het opzijzetten door de Staat van formele afspraken over gezagslijnen. Punt (xii) betreft een passage uit het NIOD-rapport over de benoeming van Nicolai als Nederlandse contingentscommandant. Het hof heeft in rov. 12.6 geoordeeld, onder verwijzing naar de getuigenis van Voorhoeve voor de Parlementaire Enquêtecommissie, dat rond 10 juli 1995 men zich nog zeer goed realiseerde dat command and control over Dutchbat was overgedragen aan de VN en in rov. 23.1 e.v. over de vraag in hoeverre de Staat vanaf 11 juli 1995 zeggenschap is gaan uitoefenen over Dutchbat. Het hof heeft dus, anders dan onderdeel 1.6 kennelijk ingang wil doen vinden, onder ogen gezien dat de formele afspraken over gezagslijnen en de command and control op enig moment in meer of mindere mate zijn doorbroken en heeft geoordeeld wanneer dat is gebeurd. Dat oordeel is, ook zonder het noemen van de in punten (viii) en (
7. ix)vermelde passages uit de Parlementaire Enquête en de onder (xii) genoemde passage uit het NIOD-rapport, voldoende begrijpelijk. Bovendien valt niet in te zien hoe d