ECLI:NL:PHR:2020:102

(1)(

1. d)Wet Vpb? 10. De verdeling over de FCPR’s en de term ‘belang’ in art. 10a Wet Vpb 11. Zijn de rentelasten onzakelijk ex artt. 8 en 8b Wet Vpb of is de lening onzakelijk? D Conclusie 12. Conclusie A. Algemeen 1Samenvatting 1.1 Deze zaak betreft de overname van de Nederlandse [X-groep] door een Frans investeringsfonds met de Engelse rechtsvorm van een limited partnership (het Fonds) dat als doel heeft overnames van bedrijven om op de wederverkoop ervan na een aantal jaren vermogenswinst te behalen. De inleg van de deelnemers in het Fonds, dat in totaal € 5,4 miljard eigen vermogen heeft bijeen gebracht, wordt verdeeld over door het Fonds beheerste Franse Fonds Commun de Placement à Risques (FCPR’
2. s)en Britse limited partnerships (LP’s ). Het Fonds heeft met het oog op de overname van de [X-groep] in Nederland drie rechtspersonen opgericht, [Y] U.A. ( [Y] ), die de aandelen [B] BV ( [B] ) hield, die op haar beurt de aandelen [C] BV ( [C] ) hield. [C] was de overnameholding. Gedrieën waren zij een fiscale eenheid [A] voor de heffing van de vennootschapsbelasting. De belanghebbende is, kort gezegd, de rechtsopvolger van die fiscale eenheid. Het investeringsvermogen gebruikt voor de overname van de [X-groep] is door het Fonds verdeeld over vier van zijn FCPR’s die respectievelijk 30%, 30%, 30% en 10% in [Y] hielden en daardoor niet verbonden waren in de zin van art. 10a Wet Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). 1.2 Tot financiering van de overname hebben [Y] ’s leden uit hun eigen vermogen aan [Y] verstrekt: (
3. i)ledenkapitaal en (
4. ii)inleg op convertible instruments (een hybride lening). Het ledenkapitaal is ingelegd door de vier FCPR’s (€ 74,67 miljoen), het management van het Fonds (€ 1,96 miljoen) en [D] LLC ( [D] ) (€ 1,38 miljoen). Op de door haar uitgegeven convertible instruments heeft [Y] € 61,5 miljoen ontvangen, € 60,4 miljoen van de FCPR’s en € 1,1 miljoen van [D] . Op de convertibles is [Y] 13% rente per jaar verschuldigd, die niet wordt betaald maar rentedragend wordt bijgeboekt. Ten slotte hebben de vier FCPR’s aan [Y] nog € 5 miljoen verstrekt als Interest-free Loan Notes. Binnen de fiscale eenheid [A] heeft [Y] alle door haar ontvangen bedragen gestort in haar dochter [B] , die op haar beurt aan haar dochter [C] (de overnameholding) € 72,64 miljoen als kapitaal en € 62,36 miljoen als lening heeft verstrekt. 1.3 [C] heeft met het oog op haar aankoop van de [X-groep] ook leningen van derden aangetrokken. Een syndicaat van ING, ABN Amro en Rabobank heeft haar een senior facility ad € 113,75 miljoen uitgeleend en [D] en [E] hebben haar een mezzanine facility ad in totaal € 35 miljoen uitgeleend. 1.4 Op 22 november 2010 zijn de door het Fonds beheerste [F] Sàrl ( [F] ) en de verkopers van de [X-groep] ( [G] Holding BV en [H] BV) koop en verkoop van de aandelen [X] BV overeengekomen. [F] heeft ‘before closing’ haar rechten en plichten uit deze overeenkomst overgedragen aan [C] , die op 21 januari 2011 voor € 265 miljoen de aandelen heeft gekocht, die op 31 januari 2011 zijn geleverd. Daardoor werd [X] BV per 31 januari 2011 ontvoegd uit de fiscale eenheid [G] Group BV. Op diezelfde datum is zij opgenomen in de fiscale eenheid [A] , en heeft [C] een lening ad € 25 miljoen verstrekt aan haar Duitse dochter [I] GmbH ( [I] ), rentende 9% ‘s jaars. 1.5 [J] BV en [X] BV waren op 7 december 2009 overeengekomen dat bij een verkoop van de [X-groep] bepaalde werknemers van die groep een bonus zouden ontvangen. 1.6 De Inspecteur heeft de aftrek van de bonussen (2010/2011) en van de rente op de convertibles (2011/2012) geschrapt en de rente op de lening aan [I] omhoog gecorrigeerd naar een zijns inziens zakelijke voet. De Rechtbank achtte de aftrekweigering terecht omdat de financiers volgens haar met de convertibles deelnamen in belanghebbendes ondernemersrisico. Verder stond volgens haar de EU-vestigingsvrijheid, met name de per-element-benadering van de fiscale eenheid, niet in de weg aan heffing over de rente ontvangen van [I] . Wel gegrond achtte de Rechtbank belanghebbendes bezwaren tegen de bonusaftrekweigering en tegen de opwaartse correctie van de rente op de [I] -lening. 1.7 Het Hof oordeelde op belanghebbendes hoger beroep dat (
5. i)de convertibles civielrechtelijk een lening zijn en fiscaalrechtelijk geen deelnemerschapslening, (
6. ii)aftrek van de convertibles-rentebijboeking niet als onzakelijk kan worden geweigerd en (iii) ook art.10a Wet Vpb renteaftrek niet verhindert nu de volgens lid 4 vereiste verbondenheid tussen de FCPR’s ontbreekt. Toch weigerde het Hof de renteaftrek omdat hij de financieringsstructuur als fraus legis beschouwde. Binnen het zakelijke doel (met eigen risicokapitaal bedrijven opkopen en daar vermogenswinst op behalen) hadden de door de belanghebbende aan de FCPR’s uitgegeven convertibles geen andere functie dan creëren van fiscaal voordeel door winstdrainage in Nederland zonder pick up elders. Ook het Hof zag de EU-vestigingsvrijheid niet in de weg staan aan heffing over de van [I] ontvangen rente. Op het incidentele hoger beroep van de Inspecteur heeft het Hof geoordeeld dat de aan het management van [X] uitbetaalde bonussen niet bij de belanghebbende in aftrek komen. 1.8 De principale middelen van de belanghebbende bestrijden (
7. i)’s Hofs oordeel dat renteaftrek op de convertibles fraus legis zou zijn; (
8. ii)de heffing over de van [I] ontvangen rente en (iii) de weigering van aftrek van de bonussen. De voorwaardelijk incidentele middelen van de Staatssecretaris van Financiën (Staatssecretaris) bestrijden ‘s Hof oordelen dat (
9. i)de convertibles civielrechtelijk een lening zijn (
10. ii)zij fiscaalrechtelijk geen deelnemerschapslening zijn; (iii) art. 10a

(4)Wet Vpb niet aan aftrek in de weg staat en (

1. iv)de rente geen onzakelijke last is ex artt. 8 en 8b Wet Vpb. 1.9 Principaal middel (
2. i)omvat vijf subklachten: (
3. a)het Hof heeft buiten het geschil, ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd fraus legis toegepast op de gehele convertible lening; (
4. b)het Hof heeft buiten het geschil geoordeeld dat aan de groepering van belanghebbendes gerechtigden slechts fiscale motieven ten grondslag lagen; (
5. c)de wetgever heeft het bereik van art. 10a Wet Vpb beperkt tot gevallen van verbondenheid bedoeld in lid 4, zodat geen ruimte meer bestaat voor constatering van fraus legis bij ontbreken van die verbondenheid; (
6. d)aan de motief- en normvereisten van fraus legis is niet voldaan en gegeven de zakelijkheid van de aankoop doet de vormgeving van de reële financieringsbehoefte niet ter zake; (
7. e)renteaftrekweigering is in strijd met de vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer. 1.10 Ad (i)(a): ’s Hofs constatering van fraus legis steunt niet op onzakelijkheid van het doel van de financiering (aankoop van [X] c.q. financiering van [I] ), dus niet op verband met een besmette rechtshandeling, maar op de constructie van de financiering, met name op zijn oordeel dat invoeging van de convertibles met de belanghebbende als debiteur geen ander dan een antifiscaal doel had. Zijn motivering steunt vooral op analyse van de vorm van de financiering van de [X] -aankoop, maar de vorm van de financiering van de [I] -lening is dezelfde. Uit het dossier blijkt dat de fiscus de gehele convertibles-renteaftrek bestreed, zij het dat hij zou afzien van heffing over de van [I] rente ontvangen als de convertibles-rente ziende op de [I] -lening onaftrekbaar zou zijn. Het Hof heeft geoordeeld dat de (alle) convertibles, dus ook die verstrekt aan [D] (die eveneens lid was), geen andere functie hadden dan behalen van fiscaal voordeel en hij heeft expliciet verband gelegd tussen het vervallen van de correctie wegens – door de fiscus gestelde - onzakelijkheid van de [I] -lening en - door de inspecteur gestelde - onaftrekbaarheid van de gehele rentelast op de convertibles. Ik meen daarom dat dit onderdeel faalt. 1.11 Ad (i)(b): Evenmin lijkt mij het Hof buiten het geschil te zijn gegaan met zijn feitelijke oordeel, in het kader van zijn onderzoek naar de motieven voor de structuur, dat ook aan de verdeling van [Y] ’s gerechtigden over vier FCPR’s fiscaal gemotiveerd lijkt. ‘s Hofs weergave onder de ‘feiten’ dat die verdeling regionale rapportageverplichtingen reflecteerde sluit niet uit dat die verdeling mede overwegend een fiscaal doel had. Uit ’s Hofs overwegingen blijkt duidelijk dat hij belanghebbendes niet-fiscale verklaring weinig steek vond houden, hetgeen mij een aan het Hof voorbehouden waardering van feiten en omstandigheden lijkt. Overigens lijkt de belanghebbende op dit punt geen belang te hebben, nu ‘s Hofs oordeel over de verklaring voor de verdeling over vier FCPR’s niet nodig is voor zijn oordeel dat aan het gebruik van commercieel nutteloze convertibles met de belanghebbende als debiteur een antifiscaal motief ten grondslag lag. Ik meen daarom dat dit onderdeel faalt. 1.12 Ad (i)(c): Onjuist lijkt mij de stelling dat de beperking van het bereik van art. 10a Wet Vpb tot gevallen van in art. 10

(4)Wet Vpb omschreven verbondenheid uitsluit dat fraus legis kan worden vastgesteld in gevallen die geconstrueerd zijn om die verbondenheid kunstmatig te vermijden, maar waarin desondanks het door de wetgever beoogde resultaat (voorkoming van geconstrueerde rentaftrek op commercieel nutteloze leningen) wordt gefrustreerd. Met een hard criterium voor verbondenheid (1/3e belang) in een bepaling die renteaftrek bestrijdt op leningen met geen ander reëel doel dan belastingontwijking, heeft de wetgever mijns inziens niet aangegeven dat hij (wél) aftrek zou aanvaarden van geconstrueerde rente op een commercieel nutteloze lening in gevallen waarin de onderlinge verbondenheden van de financiers (net) om de criteria van art. 10a Wet Vpb heen zijn geconstrueerd, maar de (hybride) leenverhouding nog steeds geen ander doel dient dan winstdrainage in Nederland zonder pick up elders. Ik meen daarom dat dit onderdeel faalt. 1.13 Ad (i)(d): De belanghebbende betoogt dat het Hof ten onrechte zijn fraus legis oordeel baseert op een interne verhanging, maar uit ’s Hofs uitspraak volgt dat niet. Voor het fraus legis oordeel is beslissend dat de commercieel zinloze opsplitsing van het eigen vermogen van het Fonds bij de FCPR’s en de geleiding langs [Y] c.s. als Nederlandse, met de target te voegen debiteur, een commercieel zinloze schuld creëert leidende tot renteaftrek tegenover de winst van de target, zonder wezenlijke verandering in de vermogenspositie van de FCPR’s en met geen andere dan een antifiscale functie. Dat lijkt mij een niet-onbegrijpelijk feitelijk oordeel. Het stond het Hof als feitenrechter vrij om bij zijn onderzoek naar de motieven voor de structuur er mede betekenis aan te hechten dat de aanvankelijke koopovereenkomst was gesloten door [F] , die niet in Nederland als rentedebiteur gevoegd kon worden met de target. Het Hof zag vervolgens strijd met (

1. i)doel en strekking van (de verbondenheidscriteria en de dubbele zakelijkheidstoets van) art. 10a Wet Vpb, maar ook met (
2. ii)doel en strekking van de daaraan ten grondslag liggende ruimere norm, te kennen uit onder meer HR BNB 2015/165 (Mauritius), HR BNB 1996/4 en HR BNB 2009/123, nl. dat doel en strekking van de Wet Vpb geen renteaftrek verdragen op leningen die geen (andere dan antifiscale) functie vervullen in de financiering van een onderneming. Nu art. 10a Wet Vpb een dubbele zakelijkheidstoets inhoudt, moet de rechter die toets mijns inziens ook in acht nemen bij de beoordeling of die bepaling kunstmatig vermeden wordt, dus mede toetsen of ook de financiering van het zakelijke doel zakelijk is dan wel commercieel zinloze tussenstappen omvat. Weliswaar was volgens HR BNB 2005/169 met de zakelijkheid van een overname ook de zakelijkheid van de financiering gegeven, maar uit Mauritius blijkt dat na de besmetverklaring van ook externe acquisities in art. 10a Wet Vpb dat arrest geen maatstaf meer is bij de toepassing van die bepaling. HR BNB 2005/169 is daardoor mijns inziens evenzeer achterhaald bij de beoordeling van mogelijke ontduiking van art. 10a Wet Vpb. Dat de feiten anders zijn dan in Mauritius impliceert niet dat er geen onzakelijke omleiding/omzetting van eigen vermogen zou kunnen zijn. Ook commercieel nutteloze tussenstappen kunnen als omleiding worden beschouwd. Gezien HR BNB 1996/4 en HR BNB 2009/123 heeft het Hof terecht getoetst of in het samenstel van rechtshandelingen met zakelijk einddoel (overname [X] ; financiering [I] ) rechtshandelingen zijn opgenomen die voor dat doel zinloos zijn buiten hun antifiscale effect. 1.14 Het Hof heeft op basis van die correcte maatstaf geoordeeld dat met de financieringsstappen tussen de beschikbaarheid van € 5,4 miljard eigen vermogen in het Fonds en de financiering van de uiteindelijke overnameholding, met name met de hybride geleiding langs vier hybride FCPR’s en langs [Y] c.s. als debiteur van commercieel zinloze convertibles, eigen vermogen antifiscaal is omgezet in vreemd vermogen. Zijn oordeel komt erop neer dat het in de economische werkelijkheid gaat om uiteindelijk één centraal geleid fonds dat € 5,4 miljard risicodragend eigen vermogen bijeen heeft gebracht voor overnames, dat parallel heralloceerbaar wordt geleid langs zeer nauw met het Fonds en elkaar verweven hybride FCPR’s naar keuze die feitelijk als een tax haven fungeren, zulks bij deze overname mede om de wettelijke verbondenheidscriteria en daarmee de renteaftrekbeperking te frustreren, en langs een met de target te voegen commercieel zinloos tot debiteur van de FCPR’s gemaakte Nederlandse vennootschap. 1.15 Het Hof heeft aldus het motief afgeleid uit de gekunsteldheid en de commerciële zinloosheid van de financieringsopzet en de strijd met doel en strekking van de wet uit de frustratie van (
3. i)de norm van art. 10a Wet Vpb door diens criteria gekunsteld net te vermijden en (
4. ii)de norm dat een (rente)last een niet-fiscale causa moet hebben om fiscaal als ondernemingslast erkend te worden. Dat getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en lijkt mij op basis van de vaststaande feiten niet onbegrijpelijk. 1.16 Ad (i)(
5. e)betoogt de belanghebbende dat het Hof weigering van renteaftrek op grond van fraus (art. 10a) Wet Vpb onverenigbaar had moeten achten met het vrije verkeer van kapitaal en de vestigingsvrijheid. Als de FCPR’s in Nederland waren gevestigd, zou voldaan zijn aan de compenserende heffingstoets ex art. 10

(3)(

1. b)Wet Vpb; doordat zij in Frankrijk zijn gevestigd en daar fiscaal transparant zijn, kunnen zij niet aan die toets voldoen. Ik meen dat die gevallen niet objectief vergelijkbaar zijn, nu fiscaal transparant en fiscaal niet-transparant niet vergelijkbaar is en fiscaal onderworpen en fiscaal niet-onderworpen evenmin. Als dat anders is, acht ik het onderscheid gerechtvaardigd door de noodzaak - zelfs de verplichting - om misbruik van recht tegen te gaan. Uit HR BNB 2004/142, HR BNB 2012/213 en HR BNB 2017/162 volgt dat als de beoogde renteaftrek misbruik van recht inhoudt, geen beroep kan worden gedaan op de EU-verdragsvrijheden en dat de rechter zowel art. 10a Wet Vpb als fraus legis EU-rechtconform toepast, en uit de Deense zaken voor het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) C-115/16, C-118/16, C-119/16 en C-299/16, (N Luxembourg 1 e.a.) volgt dat de lidstaten verplicht zijn misbruikelijk beroep op EU-recht te bestrijden. 1.17 Ik acht principaal middel (
2. i)daarom ongegrond. 1.18 Ad principaal middel (ii): de belanghebbende acht het in strijd met de EU-vestigingsvrijheid dat de rente ontvangen op een lening aan een gevoegde binnenlandse dochter (fiscaal onzichtbaar) en de rente ontvangen op een lening aan een niet-gevoegde Duitse dochter (belast) verschillend worden behandeld. Ik acht deze gevallen niet objectief vergelijkbaar omdat bij binnenlandse voeging ook de rentelast bij de dochter verdwijnt, terwijl in een grensoverschrijdend geval die fiscale neutraliteit juist verbroken wordt (mismatch) met ook volgens de EU te bestrijden grondslaguitholling tot gevolg. Uit de HvJ EU-zaken X Holding, Lidl Belgium, Krankenheim Ruhesitz, en Timac Agro volgt mijns inziens dat Nederland niet verplicht is een buitenlands verlies (de rentelast van de uitsluitend in Duitsland onderworpen dochter [I] ) te importeren om heffing over binnenlandse winst (ontvangen rente) onmogelijk te maken als Nederland ook niet heft over de tegenover die buitenlandse lasten/verliezen staande buitenlandse winsten, mede omdat fiscale neutraliteit van intragroepstransacties behoort tot het wezen van fiscale consolidatie en niet eenzijdig door Nederland bereikt kan worden hij gebrek aan jurisdictie in Duitsland. Uit HvJ EU Groupe Stéria volgt dat de vestigingsvrijheid belastingplichtigen niet de mogelijkheid biedt om naar eigen inzicht te bepalen in welke fiscale jurisdictie zij rentebaten en renteaftrek laten vallen, laat staan de mogelijkheid om naar eigen inzicht een deduction/no inclusion te creëren. Ik acht principaal middel (
3. ii)daarom ongegrond. De genoemde Deense zaken N Luxembourg 1 e.a. eisen juist van de lidstaten dat zij misbruik van (EU-)recht tegengaan. 1.19 Ad principaal middel (iii) (passivering bonussen): het Hof heeft op basis van art. 13 Besluit Fiscale Eenheid 2003 (BFE) geoordeeld dat de verplichting tot betaling van de bonussen bij de ontvoeging ten laste van [G] en niet van de belanghebbende komt omdat (
4. i)het bij ontvoeging om de totale winst, althans om een ‘realisatiemoment’ gaat, zodat goed koopmansgebruik geen rol speelt en (
5. ii)bij ontvoeging de kans dat de bonussen niet uitbetaald zouden hoeven worden verwaarloosbaar was. Dat laatste oordeel is feitelijk en mijns inziens niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dat het om een probleem van totaalwinst zou gaan, althans om een realisatiemoment, lijkt mij echter een onjuist rechtsoordeel. Dat tast ’s Hofs eindoordeel echter niet aan. Zijn feitelijke oordeel houdt immers in dat bij de ontvoeging de bonusbetaling al ‘zo goed als zeker’ was in de zin van HR BNB 2000/269, zodat op basis van dat arrest passivering niet meer uitgesteld kon worden. 1.20 Civielrechtelijk was de target bonusdebiteur, zodat de bonusverplichting met de target meeging naar de koper, maar de geraamde bonuskosten zijn in mindering gebracht op de verkoopprijs. De ontvoegingsbalans is mijns inziens een continuïteitsbalans, zodat het niet om een totaalwinstvraag of ‘realisatiemoment’ gaat, maar om een boekjaarwinstvraag en daarmee om goed koopmansgebruik. Wat er zij van diens motivering, meen ik met het Hof dat als de kans dat de bonusvoorwaarden niet vervuld worden verwaarloosbaar is (dat is een feitelijk oordeel), goed koopmansgebruik niet toestaat om de daardoor op balansdatum vast staande verplichting te veronachtzamen. Ook incidenteel middel (iii) faalt daarom mijns inziens. 1.21 Omdat principaal middel (
6. i)mijns inziens ongegrond is, kom ik aan de voorwaardelijke incidentele middelen van de Staatssecretaris niet toe, maar voor het geval u er wel aan toe komt, ga ik er op in. 1.22 Ad incidenteel middel (i): de Staatssecretaris acht in civielrechtelijk niet-eenduidige situaties niet de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking beslissend, maar of de geldverstrekker voor de schulden van de geldontvanger aansprakelijk is. Het Hof zag echter kennelijk geen ‘civielrechtelijk niet-eenduidige situatie', nu hij feitelijk en niet-onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat wel degelijk een terugbetalingsverplichting bestond waarvan ten tijde van de geldverstrekking niet gezegd kon worden dat zij hoogstwaarschijnlijk feitelijk niet nagekomen zou (kunnen) worden en er feitelijk ook terugbetaald is. Ik meen daarom dat dit middel faalt. 1.23 Ad incidenteel middel (
7. ii)zit HR BNB 2018/60 de Staatssecretaris in de weg: uw criteria voor fiscaalrechtelijke kwalificatie van een civielrechtelijke lening als fiscaal eigen vermogen (deelnemerschapslening) worden ‘in zijn algemeenheid’ niet ‘materieel’ toegepast maar op basis van wat is overeengekomen. De Staatssecretaris meent dat op dit ‘algemene’ uitgangspunt (dus) uitzonderingen bestaan in ‘extreme’ gevallen zoals in casu, waarin de rente 13% per jaar beloopt, maar niet betaald wordt of kan worden maar rentedragend wordt bijgeboekt, waardoor bij een daadwerkelijke 40-jarige looptijd een ondraaglijke rentelast zou ontstaan, terwijl duidelijk is dat de looptijd gelijk is aan de duur van de investering en de yield in wezen gelijk is aan die op het ledenkapitaal en pas betaald zal (kunnen) worden na wederverkoop van de target. Dan hebben volgens hem de civielrechtelijk overeengekomen rentevergoeding en looptijd geen zelfstandige betekenis. HR BNB 2018/60 is echter juist gebaseerd op de wens rechtszekerheid te bieden door de civielrechtelijke vorm te volgen, zodat uitzonderingen en nuanceringen op basis van een vaag criterium als ‘extreem’ niet voor de hand liggen. Een ‘materiële’ beoordeling lijkt alleen aangewezen in hetgeen u in HR BNB 2018/60 aanduidde als gevallen waarin aan bedingen in de leningsovereenkomst geen zelfstandige betekenis toekomt, waarmee u mijns inziens het oog had criteria-ontduiking (zoals een ‘vaste’ looptijd van 95 jaar) en op - ook civielrechtelijke - schijnhandelingen. Het Hof heeft dus geen onjuiste rechtsopvatting gevolgd. De vraag of aan bepaalde bedingen in de convertibles-overeenkomst zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, lijkt mij vervolgens een vooral feitelijke vraag van contractuitleg waarover u niet gaat en die het Hof mijns inziens niet-onbegrijpelijk ontkennend heeft beantwoord. 1.24 Ad incidenteel middel (iii) betoogt de Staatssecretaris dat uit doel en strekking van art. 10a, in het bijzonder lid 4, Wet Vpb, volgt onder het begrip ‘belang’ ook een ‘samenwerkende groep’ valt. Uit de parlementaire geschiedenis volgt echter dat bij de invoering van art. 10a Wet Vpb in 1999 de ‘samenwerkende groep’ werd opgenomen met het oog op het concernfinancieringsregime, zodat niet-verbonden lichamen konden verzoeken om aangemerkt te worden als verbonden. Met het verdwijnen van dat regime in 2005 is in 2007 ook de ‘samenwerkende groep’ uit de wettekst verdwenen. De wetgever beschouwde bij de invoering van art. 10a Wet Vpb de begrippen ‘belang’ en ‘samenwerkende groep’ dus kennelijk als elkaar uitsluitend. In 2017 heeft de wetgever de samenwerkende groep heringevoerd in art. 10a

(6)Wet Vpb, nu met het oog op invulling van het begrip ‘belang’ in art. 10a

(4)Wet Vpb voor antiwinstdrainagedoeleinden in situaties waarin formeel niet maar materieel wel sprake is van verbondenheid, dus met een heel ander doel. Mijns inziens kan die wijziging in 2017 niet met terugwerkende kracht naar 2011-2012 het begrip ‘belang’ invullen als mede omvattende de in 2017 pas in de wet omschreven ‘samenwerkende groep’. Ik acht daarom ook incidenteel middel (iii) ongegrond, al meen ik dat uit de parlementaire toelichting op de herinvoering van de samenwerkende groep in art. 10a

(6)Wet Vpb en uit eerdere wetsgeschiedenis wel afgeleid kan worden dat structuren zoals de litigieuze op gespannen voet staan met doel en strekking van de wet, maar dat heeft het Hof ook aangenomen, zij het pas bij de constatering van fraus art. 10a Wet Vpb. 1.25 Ad middel (iv): de Staatssecretaris acht de rentelast onzakelijk in de zin van de artt. 8 en 8b Wet Vpb, gegeven de onzakelijkheid van de leningsvoorwaarden. Een derde zou, zo hij al bereid zou zijn convertibles te nemen, een veel hoger en hoogstwaarschijnlijk niet-vast rentepercentage eisen. ’s Hofs bewijsoordeel dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat er geen derden te vinden zouden zijn die onder dezelfde voorwaarden zouden meedoen, lijkt mij inderdaad uit te gaan van een verkeerde bewijslastverdeling of onvoldoende gemotiveerd omdat het de Inspecteur de onmogelijke opdracht geeft om te bewijzen dat iets zich niet voor kan doen en omdat de inspecteur volgens HR BNB 2012/37 aannemelijk maken dat de overeengekomen rente niet op armslengte is en dat evenmin een niet-winstafhankelijke armslengte rente valt te bepalen. Onvoldoende gemotiveerd lijkt mij ‘s Hofs oordeel dat 13% nooit betaalde, maar bijgeboekte rente per jaar niet onzakelijk is omdat een transfer pricing rapport van [...] dat zegt, hoewel het gaat om een financiering die in de vrije markt niet bestaat en [...] de armslengte van de overige convertibles-voorwaarden helemaal niet heeft onderzocht. Volgens HR BNB 2012/37 moet worden nagegaan of tussen niet gelieerde partijen een zakelijke vaste rente kan worden vastgesteld uitgaande van overigens dezelfde voorwaarden. Het transfer pricing rapport en de mezzanine facility waarmee het Hof vergelijkt, gaan echter uit van andere voorwaarden dan die overeengekomen ter zake van de convertibles, terwijl de verstrekker van die mezzanine bovendien geen onafhankelijke marktpartij is, maar een lid/convertibles-houder. Als u aan dit middel zou toekomen, zou het mijns inziens dus doel treffen en, voor zover beroep op de artt. 8 en 8b Wet Vpb nog relevant zou zijn voor de beslissing van de zaak, tot vernietiging en verwijzing leiden voor feitelijk onderzoek naar de merites van het rentepercentage. 1.26 Ik geef u in overweging het principale cassatieberoep ongegrond te verklaren en het incidentele cassatieberoep buiten behandeling te laten. Zou u er toch aan toekomen, dan geef ik u in overweging incidenteel middel (

1. iv)gegrond te verklaren en het incidentele cassatieberoep voor het overige ongegrond te verklaren.. 2De feiten en het geding in feitelijke instanties De feiten 2.1 De belanghebbende is vanaf juni 2011 de rechtsopvolgster van [C] BV ( [C] ) en vanaf 2016 de rechtsopvolgster van [Y] met Uitgesloten Aansprakelijkheid ( [Y] ), die in 2016 is weggefuseerd. [Y] is op 29 november 2010 opgericht door een Frans investeringsfonds, [K] (het Fonds). [Y] was moedermaatschappij van een gelijknamige fiscale eenheid ex art. 15 Wet Vpb, mede bestaande uit dochter [B] BV ( [B] ) en kleindochter [C] BV ( [C] ). Ook [B] en [C] zijn eind 2010 door het Fonds opgericht. 2.2 Het Fonds heeft de rechtsvorm van een limited partnership naar Engels recht. Beheerder en adviseur (Management Company) van het Fonds is [L] SAS, een Franse private equity onderneming. Het Fonds (de partnership) bestaat op zijn beurt uit Britse limited partnerships (LP’
2. s)en Franse fonds commun de placement à risques (FCPR’s). Fondsinvesteringen in een target lopen via de FCPR’s of via de LP’s. Investeerders nemen als limited partner deel in de LP’s of als aandeelhouder in de FCPR’s. Voor investeerders in het Fonds is een Private Placement Memorandum (PPM) opgesteld. Als een investeerder zich inschrijft voor deelname in een investering door het Fonds, is nog niet bekend in welke FCPR of FCPR’s (of LP of LP’
3. s)hij zal deelnemen. 2.3 De investeringen benodigd voor de overname, door het Fonds, van de [X-groep] , bestaande uit onder meer [X] BV en [X] BV, liep via vier in 2007 opgerichte FCPR’s, genaamd FCPR V-l, FCPR V-2, FCPR V-3 en FCPR V-B. Deze FCPR’s zijn hybride: naar Frans recht zijn zij fiscaal transparant, maar in Nederland worden ze beschouwd als zelfstandig belastingplichtige open fondsen voor gemene rekening. De investeerders in het Fonds namen als aandeelhouders deel in de vier FCPR’s, die belangen in [Y] hielden van 30%, 30%, 30% resp. 10%. De verdeling van het belang in [Y] correspondeert met de verdeling van de inleg van de investeerders in het Fonds. 2.4 Met het oog op de overname heeft [Y] van haar leden ontvangen (
4. i)ledenkapitaal en in dezelfde verhouding (
5. ii)inleg op door haar uitgegeven ‘convertible instruments’ (in eigen vermogen converteerbare leningen) (de convertibles). Het ledenkapitaal is verstrekt door de FCPR’s (€ 74,67 miljoen), het management van het Fonds (€ 1,96 miljoen) en [D] LLC ( [D] ) (€ 1,38 miljoen). Als convertible lening heeft [Y] € 61,5 miljoen ontvangen, € 60,4 miljoen van haar leden (de vier FCPR’
6. s)en € 1,1 miljoen van [D] . Ten slotte hebben de vier FCPR’s € 5 miljoen als Interest-free Loan Notes aan [Y] verstrekt. 2.5 Op 27 januari 2011 zijn de voorwaarden van de convertibles vastgelegd: (
7. i)looptijd 40 jaar; (
8. ii)vergoeding (yield) 13% van de hoofdsom, die niet betaald wordt, maar rentedragend wordt bijgeschreven bij de hoofdsom, (iii) een conversierecht te allen tijde voor de debiteur ( [C] ) en (
9. iv)achtergesteld bij al belanghebbendes schulden, maar met hogere rang dan Membership Rights A en gelijk met eventuele toekomstige converteerbare obligatieleningen, Membership Rights B en de Interest-free Loan Notes (zie r.o. 16 Rechtbank). De vergoeding wordt niet betaald zonder toestemming van de betrokken banken (zie 2.7 hieronder). De yield kan met terugwerkende kracht aangepast worden om “fiscale redenen”. [Y] kan de convertibles op elk door haar gewenst moment omzetten in ledenkapitaal of aflossen tegen nominale waarde plus bijgeschreven vergoeding, óók in geval van haar déconfiture. Wordt de looptijd van 40 jaar volbracht, dan worden de convertibles naar keuze van [Y] omgezet in ledenkapitaal of afgelost. De houders van de convertibles kunnen gedurende de looptijd geen afwikkeling afdwingen, ook niet deels. 2.6 Binnen de fiscale eenheid [A] zijn al de genoemde bedragen door [Y] gestort op aandelen in haar dochter [B] , die aldus geheel met eigen vermogen is gefinancierd. [B] heeft, eveneens binnen de fiscale eenheid [A] , € 72,64 miljoen als kapitaal en € 62,36 miljoen als lening verstrekt aan haar dochter [C] , die als overnameholding voor de overname van de [X-groep] fungeert. 2.7 Met het oog op de overname van [X] heeft [C] ook een senior facility (een lening) ad € 113,75 miljoen aangetrokken van een bankensyndicaat (ING, ABN Amro en Rabobank), met een looptijd van 6 à 7 jaar. Het bankensyndicaat heeft bedongen dat de investeerders in het Fonds minimaal 45% van de totale financieringsbehoefte in cash zouden inbrengen. [C] heeft tenslotte ook een mezzanine facility (een lening) aangetrokken ad € 35 miljoen, waarvan € 25 miljoen van [D] en € 10 miljoen van [E] (een onderdeel van [BB] ). De rente op de mezzanine facility bedroeg minimaal 11,5%, waarvan een deel periodiek werd betaald en het overige werd bijgeschreven. De verstrekkers van de mezzanine facility hadden de mogelijkheid om te participeren in de structuur. [D] heeft daarvan gebruik gemaakt (zie 2.5). Worden bepaalde ratio’s niet gehaald (ik neem aan: door [C] ), dan wordt de mezzanine facility omgezet in kapitaal (debt for equity swap). 2.8 Het voornemen tot overname van de [X-groep] is op 16 december 2010 gemeld aan de Europese Commissie. De notificatie vermeldt dat [G] Group BV ( [G] ) zich op 22 november 2010 heeft verbonden [X] BV (de topholding van de [X-groep] ) te verkopen aan [F] Sàrl ( [F] ), een Franse vennootschap die (indirect) geheel beheerst wordt door [L] SAS, dat [F] zich heeft verbonden 100% van de aandelen in [X] BV te kopen, en dat [F] ‘before closing’ haar rechten en verplichtingen ter zake van de overname zal overdragen aan [C] . 2.9 Op 21 januari 2011 hebben [G] Holding BV, [H] BV en [C] de koop- en verkoopovereenkomst gesloten (dat was kennelijk closing) voor € 265 miljoen. Op 31 januari 2011 zijn de aandelen in [X] BV geleverd aan [C] . Daardoor werd [X] BV per 31 januari 2011 ontvoegd uit de fiscale eenheid [G] . Terstond bij de overname zijn de daarvoor in aanmerking komende vennootschappen van de [X-groep] per 31 januari 2011 gevoegd in de fiscale eenheid [A] . 2.10 In een Format EBITDA and Cashflow Scheme (terms and conditions) van 7 december 2009 (FECS scheme) zijn de toenmalige aandeelhouder [G] -groep en [X] BV overeengekomen dat aan bepaalde werknemers van de [X-groep] onder opschortende voorwaarden FECS-bonussen worden toegekend. Na de overname van de [X-groep] door [Y] c.s. is op basis daarvan binnen 10 werkdagen daadwerkelijk de eerste tranche (50%) van die bonussen uitgekeerd. 2.11 [C] heeft op 31 januari 2011 een lening verstrekt aan haar Duitse dochter [I] GmbH ( [I] ); looptijd 40 jaar; rente 9% per jaar; niet achtergesteld. [I] mag de lening boetevrij en zonder aankondiging aflossen maar is gedurende de looptijd verplicht om de hoofdsom en eventueel verschuldigde rente op afroep van [C] terug te betalen. 2.12 [X] BV en haar dochter [X] BV zijn in juni 2011 juridisch gefuseerd door verdwijning van de laatste in de eerste. Daarna is [X] BV juridisch in [C] gefuseerd. De naam van [C] is toen gewijzigd in [X] BV. Na de wederverkoop van de [X-groep] aan een derde in 2016 is nog een ronde juridische fusies gevolgd; zie r.o. 30 Rechtbank. 2.13 Vereenvoudigd weergegeven zag de (overname)structuur er als volgt uit: De Rechtbank Noord-Holland 2.14 Voor de Rechtbank was in geschil of (
10. i)de eerste tranche van de bonussen in het boekjaar 2010/2011 in aftrek kwam op [Y] ’s fiscale resultaat, en (
11. ii)of de in het boekjaar 2011/2012 op de convertibles betaalde rente (volledig) ten laste van [Y] ’s fiscale winst kwam. 2.15 De Rechtbank heeft uit de voorwaarden van de FECS scheme afgeleid dat uitbetaling van het eerste deel van de bonussen pas na de levering op 31 januari 2011 van de aandelen in de [X-groep] juridisch afdwingbaar was. Zij overwoog dat goed koopmansgebruik toestaat winst uiterlijk te nemen op het moment van het vervullen van de opschortende voorwaarden in de FECS scheme. Nu [X] BV met ingang van 31 januari 2011 is gevoegd met [Y] en het eerste boekjaar van [Y] loopt tot en met 31 januari 2011, achtte de Rechtbank aftrek van de bonussen mogelijk. 2.16 De Rechtbank achtte de convertibles, anders dan de Inspecteur, geen schijnlening, maar civielrechtelijk een leningsovereenkomst omdat een terugbetalingsverplichting bestond. Met de Inspecteur meende de Rechtbank echter dat de convertibles fiscaalrechtelijk een deelnemerschapslening zijn omdat de schuldeisers in zekere mate deelnemen in de onderneming van de schuldenaar. De Rechtbank verwees naar HR BNB 1998/208: een deelnemerschapslening doet zich (slechts) voor als (
12. i)de vergoeding afhangt van de winst van de debiteur; (
13. ii)de lening is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en (iii) de lening geen vaste looptijd heeft (dat is in beginsel het geval bij een looptijd van 50 jaar of meer) maar slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie van de debiteur, en naar HR BNB 2006/82, inhoudende dat een ‘vaste’ looptijd van 95 jaar zodanig lang is dat daaraan geen zelfstandige betekenis toekomt. Volgens de Rechtbank heeft het criterium ‘geen vaste looptijd’ niet onder alle omstandigheden dezelfde betekenis. Al is de overeengekomen looptijd korter dan 50 jaar, zoals in casu, dan is daarmee niet per definitie een vaste looptijd gegeven, omdat het er volgens de rechtbank op aan komt of de lening in feite functioneert als eigen vermogen. De convertibles functioneerden volgens de Rechtbank feitelijk als eigen vermogen omdat feitelijk geen sprake is van een vaste looptijd, maar van een looptijd die afhangt van de vraag wanneer de target weer verkocht wordt, en omdat de verschuldigdheid van de vergoeding feitelijk afhangt van de (verkoop)winst van de belanghebbende op de target. De Rechtbank achtte de rente op de convertibles daarom niet aftrekbaar. 2.17 Over het betoog van de belanghebbende dat de door [C] van [I] ontvangen rente genegeerd moet worden op grond van de EU-vestigingsvrijheid, met name het Groupe Stéria arrest van het HvJ EU (per element benadering van de fiscale eenheid), omdat [I] bij binnenlandse vestiging gevoegd had kunnen worden in de fiscale eenheid [A] , overwoog de Rechtbank dat zulks tot een mismatch zou leiden: niet-belasting in Nederland van in Duitsland wél aftrekbare rente. Daarom is weigering van dit fiscale-eenheid-element volgens de Rechtbank gerechtvaardigd op grond van de noodzaak van (internationale) fiscale coherentie. De rechtbank heeft het beroep op de vrijheid van vestiging daarom afgewezen. 2.18 Kooiman (NTFR 2018/550) meende dat de Rechtbank terecht is nagegaan of de lening met een looptijd van 40 jaar desondanks feitelijk fungeert als eigen vermogen: “Het is vaste jurisprudentie dat voor een deelnemerschapslening is vereist dat de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie (BNB 1998/208). Aan die eis is mede voldaan als de lening een vaste looptijd heeft die zodanig lang is, meer dan vijftig jaar, dat daaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd (HR 25 november 2006, nr. 40.989, NTFR 2005/1594, BNB 2006/82). Deze vijftigjaarstermijn heeft de Hoge Raad ontleend aan art. 4, lid 1, onderdeel d, Interest- en royaltyrichtlijn. In de praktijk is deze bijzin een eigen leven gaan leiden en als zelfstandige voorwaarde gaan gelden voor de kwalificatie als deelnemerschapslening. De rechtbank oppert naar mijn idee terecht of de rechtsoverweging van de Hoge Raad als zo’n harde voorwaarde gelezen moet worden. Het uitgangspunt blijft dat getoetst moet worden of de schuld een vaste looptijd heeft, in het kader van de beoordeling of de schuld feitelijk fungeert als eigen vermogen. Naar de omstandigheden beoordeeld acht de rechtbank geen vaste looptijd aanwezig. Dat na veertig jaar de lening ofwel wordt afgelost ofwel wordt omgezet in kapitaal doet daaraan naar het oordeel van rechtbank niet af. Gelet op de materiële invalshoek van de doctrine omtrent de deelnemerschapslening lijkt me dit een valide benadering. Aan de andere kant komen de nadere onderscheidingen die het gevolg zijn van de redenering van de rechtbank de eenvoud niet ten goede.” 2.19 Van Horzen (NLF 2018/0303) daarentegen achtte de uitspraak van de Rechtbank onhoudbaar omdat u in het recente arrest HR BNB 2018/60 heeft geoordeeld dat de criteria voor de deelnemerschapslening niet materieel moeten worden toegepast: “(…), in het na de onderhavige uitspraak gewezen arrest (…) van 5 januari 2018 oordeelde de Hoge Raad dat de rechtsopvatting dat de criteria voor de deelnemerschapslening materieel moeten worden beoordeeld, in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard. Mijns inziens kan in casu de conclusie geen andere zijn dan dat de looptijd van de MCL (member convertible loan; PJW) vast is (veertig jaar) en de rente niet winstafhankelijk is, zodat er geen sprake is van een deelnemerschapslening als bedoeld in artikel 10, lid 1, onderdeel d, Wet VpB 1969.” Evenmin overtuigend achtte Van Horzen het oordeel dat de lening aan [I] niet weggedacht hoeft te worden vanwege de coherentie van belastingheffing: “Ik vind de argumentatie van de Rechtbank over het niet laten ontstaan van een mismatch niet erg overtuigend. Ook bij leningen die tussen leden van een binnenlandse fiscale eenheid worden aangegaan, kan het zich voordoen dat de betaalde rente, die binnen de fiscale eenheid niet zichtbaar is, in het buitenland in aftrek kan worden gebracht, met een mismatch als gevolg. Soms leidt dat in Nederland tot flankerende maatregelen, denk aan de Sarakreek-reparatie van artikel 15ac, lid 5, Wet VpB 1969, maar niet altijd. Ook de Hoge Raad neemt het ontstaan van mismatches met het buitenland in binnenlandse fiscale eenheidssituaties voor lief, zie bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 3 juni 2016” 2.20 Ook Bierman heeft deze uitspraak becommentarieerd. Hij meent dat de Rechtbank ten onrechte achteraf vaststelt dat de rente winstafhankelijk was. U zie onderdeel 9.8 hieronder. Het Gerechtshof Amsterdam 2.21 Voor het Hof was in geschil of (
14. i)of de convertibles een schijnlening zijn; (
15. ii)zo neen, of zij feitelijk functioneren als eigen vermogen ex art. 10

(1)(

1. d)Wet Vpb (deelnemerschapslening); (iii) zo neen, of hun rentelasten geheel of ten dele onaftrekbare onzakelijke lasten zijn; (
2. iv)zo neen, of art. 10a Wet Vpb in de weg staat aan aftrek, en (
3. v)zo neen, of dan fraus legis in de weg staat aan renteaftrek. Verder was in geschil (
4. vi)of heffing over de van [I] ontvangen rente de EU-vestigingsvrijheid schendt en (vii) of de hoogte van die rente zakelijk is. Tot slot was in geschil (viii) of de FECS-bonussen in aftrek komen bij de belanghebbende. 2.22 Ad (
5. i)achtte ook het Hof de convertibles geen schijn maar civielrechtelijk een lening. Ad (
6. ii)heeft het Hof daarentegen de kwalificatie van de convertibles als deelnemerschapslening op basis van art. 10

(1)(

1. d)Wet Vpb afgewezen omdat hij aan de looptijd van 40 jaar (wel) zelfstandige betekenis toekende, waardoor niet werd voldaan aan één van de cumulatieve criteria voor een deelnemerschapslening. Ad (iii) zag het Hof geen onzakelijke rentelast of onzakelijke lening, nu belastingplichtigen, afgezien van fraus legis, bij de financiering van zakelijke doelen keuzevrijheid hebben, de zakelijkheid van de rente ook moet worden bezien in het licht van de waarde(ontwikkeling) van de gefinancierde activa, de zakelijkheid van het rentepercentage 13% gesteund wordt door een transfer pricing rapport en niet aannemelijk is gemaakt dat geen derden te vinden zouden zijn die op dezelfde voorwaarden als de FCPR’s tot verstrekking van de convertibles bereid zouden zijn geweest. 2.23 Ad (
2. iv)heeft het Hof overwogen dat met de verdeling van het ledenkapitaal over de vier FCPR’s niet voldaan is aan het verbondenheidscriterium van art. 10a

(4)Wet Vpb en dat die bepaling geen ruimte laat om daar een ruimer begrip ‘samenwerkende groep’ onder te begrijpen zoals later omschreven in art. 10d

(6)Wet Vpb. 2.24 Het Hof heeft vervolgens ad (

1. v)echter geoordeeld dat zich fraus legis voordoet die in de weg staat aan aftrek van de rente op de convertibles omdat (
2. i)de Inspecteur is geslaagd in het bewijs dat antifiscale redenen de doorslag hebben gegeven bij de convertibles-structuur en (
3. ii)de wijze waarop de financiering is gestructureerd in strijd komt met doel en strekking van de Wet Vpb. Binnen het zakelijke doel om met bijeengebracht risicokapitaal aankopen te doen en daarop capital gains te realiseren, had de aan de FCPR’s verschuldigde lening geen andere functie dan het creëren van een fiscaal voordeel door renteaftrek. Dat art. 10a Wet Vpb niet rechtstreeks toegepast kan worden omdat niet voldaan wordt aan diens verbondenheidscriterium verhindert niet het oordeel dat doel en strekking van de Wet Vpb, waaronder ook de bedoeling van art. 10a Wet Vpb, worden geschonden. 2.25 Ad (
4. vi)achtte het Hof het verschil in behandeling tussen een lening aan een gevoegde dochter en een lening aan een niet-gevoegde dochter niet in strijd met de vrijheid van vestiging omdat het verdwijnen van onderlinge leningen specifiek verbonden is aan het fiscale-eenheidsregime en ook gerespecteerd wordt door de per-element-benadering in het Groupe Stéria-arrest van het HvJ EU. Hij zag daarom geen reden om de door [I] verschuldigde rente niet tot de belastbare winst van de fiscale eenheid [A] te rekenen. 2.26 Ad (vii) achtte het Hof, anders dan de Rechtbank, goed koopmansgebruik niet leidend voor de vraag wanneer de bonussen ten laste van de winst komen. Art. 13

(1)Besluit fiscale eenheid 2003 (BFE) jo. art. 7

(4)Wet Vpb brengen voor de per 31 januari 2011 uit de fiscale eenheid [G] ontvoegde [X] BV en haar gevoegde dochters mee dat hun boekjaar op 30 januari 2011 eindigde en per die datum een vermogensopstelling moesten maken ter bepaling van haar vermogen direct na ontvoeging. Volgens het Hof is die ontvoeging een realisatiemoment, althans een moment waarop vermogensbestanddelen van de ene belastingplichtige ( [G] ) overgaan naar de andere belastingplichtige (de belanghebbende), zodat het om een totaalwinstkwestie gaat en bij de vermogensopstelling van de ontvoegende [X-groep] aan goedkoopmansgebruik geen betekenis toekomt. De (verplichting tot) betaling van de bonussen behoorde nog tot het resultaat van de [G-groep] omdat op ontvoegingsdatum de kans dat zij niet betaald zouden moeten worden verwaarloosbaar was. 2.27 Bierman (NTFR 2019/1547) achtte ‘s Hofs oordeel dat er een ‘onzakelijke omleiding’ was opmerkelijk: “Toch concludeert het hof uiteindelijk dat de rente op de aandeelhouderslening niet aftrekbaar is op basis van fraus legis. Daarbij lijkt het hof vooral betekenis toe te kennen aan het feit dat op niveau van het fonds aanwezig eigen vermogen is omgezet in vreemd vermogen van belanghebbende, en het feit dat de aankoop van de X-groep in eerste instantie werd gedaan door een groepsvennootschap (F). Die groepsvennootschap heeft al haar rechten en verplichtingen uit de koopovereenkomst overgedragen aan belanghebbende. In het geheel van feiten ziet het hof een ‘omleiding’ van het door de FCPR’s verkregen kapitaal. Dat is opmerkelijk. In de literatuur wordt op basis van de jurisprudentie aangenomen dat bij een externe acquisitie en een rechtstreekse financiering (zoals in deze casus) de aftrek van rente niet kan worden beperkt op basis van art. 10a Wet VPB 1969 (zie bijvoorbeeld Civiel en Fiscaal Tijdschrift Vermogen 2017-3, par. 1.7). Mogelijk ziet het hof een onzakelijke omleiding in de storting door de investeerders in de FCPR’s die de verkregen middelen gebruiken om een lening aan belanghebbende te verstrekken. De investeerders zijn echter geen met belanghebbende verbonden partijen, ook niet na de introductie van het begrip ‘samenwerkende groep’ per 1 januari 2018. Het gaat erg ver om aftrek van de rente dan alsnog niet toe te staan op basis van fraus legis.” 2.28 Ook de redactie van FutD 2019/1342 ziet geen fraus art. 10a Wet Vpb, maar kan zich wel vinden in ’s Hofs oordeel dat de verstrekte lening geen reële functie vervullen binnen de financiering van een onderneming: “Van fraus legis is sprake bij een samenstel van rechtshandelingen waarbij het doorslaggevend motief is de verijdeling van de belastingheffing (motiefvereiste), waarbij door zodanig te handelen in strijd met doel en strekking van de wet wordt gehandeld (normvereiste). Uit een uitspraak van de Hoge Raad van 7 juni 1989 (zie FutD 1989-0896 (…)) volgt dat

(1)het in strijd met doel en strekking van de wet is wanneer aftrek verleend zou worden voor rente op geldleningen die geen enkele functie hebben in het kader van de financiering van een onderneming en

(2)dat aan artikel 15 Wet Vpb niet de strekking kan worden toegekend aftrek mogelijk te maken van kosten die naar doel en strekking van de wet niet in aftrek behoren te komen. In 1995 heeft de Hoge Raad daaraan toegevoegd dat zelfs wanneer de geldlening is ontstaan in het kader van (uiteindelijk) zakelijke doeleinden, alsnog sprake kan zijn van fraus legis ten aanzien van rechtshandelingen die voor het bereiken van die zakelijke doeleinden niet noodzakelijk zijn en zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van heffing van vennootschapsbelasting (zie FutD 1995-1764 (…)). Sinds het arrest van de Hoge Raad van 1 juni 2012 is bovendien gebleken dat ook na de invoering van artikel 10a Wet Vpb ruimte aanwezig is voor de toepassing van fraus legis op geldleningen die niet onder de reikwijdte van artikel 10a vallen (zie FutD 2012-1471). In deze zaak wordt aan het Y-Fonds een zodanig bedrag ter beschikking gesteld dat zij in staat is de aandelen van de C-Groep over te nemen. In de uitvoering van deze overname worden door het Y-Fonds een viertal Franse "FCPR's" in het leven geroepen (Frans equivalent van een Nederlands open fonds voor gemene rekening), die zowel kapitaal als (converteerbare) geldleningen verstrekken ten behoeve van de overname. In deze zaak stuit toepassing van artikel 10a Wet Vpb op de door deze aandeelhouders verstrekte geldleningen af op het feit dat de vier aandeelhouders van Coöperatie X ieder een belang houden van minder dan een derde en dat deze aandeelhouders naar de letter van de wet niet als verbonden lichaam zijn aan te merken. Het Hof oordeelt echter dat Coöperatie X niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan juist deze verdeling van (door het Y-fonds specifiek voor de overname in het leven geroepen) aandeelhouders van de coöperatie andere dan fiscale motieven ten grondslag hebben gelegen. Daarmee is aan het motiefvereiste voor de toepassing van fraus legis voldaan. Gelet op voornoemde jurisprudentie van de Hoge Raad, wijst het Hof in deze zaak wat ons betreft dan ook terecht de stelling van Coöperatie X af dat aan toepassing van fraus legis niet toegekomen zou kunnen worden wanneer niet aan de verbondenheidseis van artikel 10a wordt voldaan. Met het Hof zijn wij van mening dat het omgekeerde het geval is: juist (eerst) wordt aan fraus legis toegekomen wanneer de letter van de wet ontoereikend is. Het Hof is van oordeel dat de normschending bestaat uit strijd met de bedoeling van artikel 10a Wet Vpb. Wij zijn minder overtuigd van dit oordeel van het Hof, omdat in artikel 10a door de wetgever juist weloverwogen is gekozen voor een belang van minimaal een derde om als verbonden lichaam gedefinieerd te kunnen worden. Het Hof overweegt echter dat daarnaast tevens sprake is van schending van de norm zoals volgt uit de hiervoor aangehaalde arresten van de Hoge Raad, nu niet aannemelijk is gemaakt dat de verstrekte financieringen een reële functie vervullen binnen de onderneming. Dat laatste oordeel lijkt ons gelet op de constellatie van de feiten een terechte constatering.” 2.29 Van Lindonk (NLF 2019/1226) gaat in op de toepassing van fraus legis naast art. 10a Wet Vpb: “Fraus legis naast artikel 10a Wet VpB 1969 Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet werken aan winst is door de minister aangegeven dat het niet is uitgesloten dat fraus legis van toepassing zou kunnen zijn bij renteaftrek. ‘Het moet dan gaan om een uitzonderlijke situatie, waarbij de grens van geoorloofde belastingbesparing duidelijk is overschreden. Omdat dergelijke gevallen al verregaand zijn gecodificeerd, met name in artikel 10a, zal toepassing van fraus legis ten aanzien van renteaftrek zich in de praktijk niet snel kunnen voordoen.’ De vraag is dus of in casu sprake is van een dergelijke uitzonderlijke situatie. Dat fraus legis inderdaad kan worden toegepast naast artikel 10a Wet VpB 1969 weten we sinds het arrest van de Hoge Raad van 11 juli

1. Na de vaststelling dat in casu aan het motiefvereiste is voldaan, waarop ik hierna in ga, komt het Hof in dit verband tot de conclusie dat de wijze waarop het fonds is opgezet en gestructureerd zozeer de in artikel 10a Wet VpB 1969 bedoelde verbondenheid nabijkomt, waardoor de rentelast in strijd met de bedoeling van artikel 10a Wet VpB 1969 is aan te merken. Dit standpunt lijkt mij niet zonder meer houdbaar. Uit verschillende uitspraken kan worden afgeleid dat indien de wetgever heeft gekozen voor een duidelijke norm, zoals bij de toepassing van artikel 10a Wet VpB 1969 een belang van een derde, het niet voldoen aan die norm niet met een beroep op fraus legis kan worden gerepareerd. Zeker in die gevallen is er immers sprake van een zo voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid dat de wetgever, als hij deze had willen uitsluiten, daarvoor een regeling zou hebben getroffen. Ook zou nog kunnen worden gewezen op het feit dat juist bij een fondsstructuur de uiteindelijke investeerders veelal verre van verbonden belangen houden en de bundeling van die investeringen daarom ook niet zonder meer zou moeten resulteren in verbondenheid. Verder kan nog worden opgemerkt dat het aantal partnerships binnen een fondsstructuur veelal wordt bepaald door het aantal uiteenlopende groepen van investeerders, hoewel dat kennelijk in de onderhavige situatie niet helemaal opging. Fraus legis in algemene zin Maar daarmee is het risico voor de toepassing van fraus legis nog niet geweken. Uit de zogenoemde Credit Suisse-arresten volgt immers dat fraus legis nog steeds ook in meer algemene zin kan worden toegepast. Ook die toets wordt door het Hof aangelegd. Wat betreft het motiefvereiste van fraus legis valt het Hof, als ik het goed zie, met name over de omstandigheid dat eigen vermogen van het fonds als vreemd vermogen ter beschikking is gesteld aan de moedermaatschappij van de fiscale eenheid. Dat enkele feit kan echter geen grond opleveren voor de toepassing van fraus legis. Anders gezegd, het enkele feit dat een concern beschikt over eigen vermogen kan er niet zonder meer aan in de weg staan dat transacties elders binnen het concern worden gefinancierd met vreemd vermogen. Dit is ook in overeenstemming met de hiervoor reeds benoemde vrijheid van financiering zoals geformuleerd door de Hoge Raad in onder andere het hiervoor genoemde arrest van 5 juni 2015, waar het Hof overigens ook naar verwijst. De Hoge Raad oordeelt zelfs: ‘Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard.’ Motiefvereiste Er moet dus meer zijn en dat is kennelijk de door het Hof in r.o. 4.22.9 benoemde omleiding die ook wordt gehanteerd bij de zakelijkheidstoets van de financiering in artikel 10a Wet VpB
2. Mij is echter niet helemaal duidelijk welke ‘omleiding’ het Hof hier precies voor ogen heeft. Als het gaat om de inbreng van vermogen door de achterliggende investeerders in de FCPR’s gevolgd door het verstrekken van een lening aan de belanghebbende, is het wat mij betreft niet de omleiding die wordt bedoeld in artikel 10a Wet VpB
3. Bij de toepassing van artikel 10a Wet VpB 1969 gaat het immers steeds om een omleiding binnen het concern. Vast staat dat de achterliggende investeerders geen verbonden partijen zijn en daarmee dus geen onderdeel uitmaken van het concern. De wijze waarop deze niet verbonden investeerders de gelden ter beschikking stellen, kan dan ook niet als een omleiding binnen concern worden aangeduid. Vervolgens heeft het Hof in de overwegingen ten aanzien van artikel 10d Wet VpB 1969 (oud) vastgesteld dat de belanghebbende in relatie tot de FCPR’s geen groep vormt als bedoeld in artikel 10d, lid 6, Wet VpB 1969 (oud) dat wil zeggen in de zin van artikel 24b Boek 2 BW. Daarmee maken de FCPR’s zelf dus ook geen onderdeel uit van het concern. De verstrekte financiering door de FCPR’s aan de belanghebbende kan dan evenmin kwalificeren als een omleiding binnen concern en daarmee valt iedere mogelijke omleiding weg. Dit zou alleen anders zijn indien voor de toepassing van fraus legis desondanks de samenwerking binnen het fonds resulteert in het constateren van een ‘concern’ met de belanghebbende waarbinnen dan een omleiding zou kunnen plaatsvinden. Maar, daarvan uitgaande zijn we weer terug bij de situatie waarin een concern, in dit geval het fonds, over eigen vermogen beschikt wat rechtstreeks als vreemd vermogen ter beschikking is gesteld aan een andere entiteit binnen het concern in dit geval de belanghebbende. Van een omleiding is alsdan geen sprake. Mogelijk heeft het Hof hier dan toch nog een andere ‘omleiding’ voor ogen te weten het feit dat de FCPR’s hybride entiteiten zijn waar uiteindelijk de rente fiscaal niet wordt opgepikt. Indien dat het geval is, zou wat mij betreft nog wel moeten worden gekeken naar de fiscale kwalificatie van de FCPR’s door de achterliggende investeerders (wordt de rente inderdaad uiteindelijk niet opgepikt?) en de fiscale positie van die achterliggende investeerders. Wat dat laatste betreft, indien de gebruikmaking van de ‘tussenliggende’ transparante FCPR’s de omleiding is, zou eigenlijk fiscaal de vergelijking moeten worden gemaakt met de kennelijk niet gekunstelde rechtstreekse financiering door de achterliggende investeerders zelf. In geval van private equity zullen de achterliggende investeerders voor een groot deel bestaan uit institutionele beleggers die hetzij als verzekeraar, dan wel als pensioenfonds tegenover hun investeringen verplichtingen of voorzieningen hebben staan die vaak bij natuurlijke personen zullen leiden tot een heffing. Vanuit die gedachte mag de gebruikmaking van de FCPR’s mogelijk worden gezien als een omleiding (en dan alleen voor de toepassing van fraus legis kwalificerend als een omleiding binnen concern), maar dan ten minste geen onzakelijke omleiding. Normvereiste Wat betreft het normvereiste komt het Hof in wezen tot de conclusie dat het hier om een nutteloze lening gaat. Dit kan ik eigenlijk niet helemaal plaatsen. Immers, in casu is sprake van een externe acquisitie waarbij er dus een reële financieringsbehoefte bestaat op het niveau van de acquirerende entiteit. Gegeven de overwegingen van de Hoge Raad in het arrest van 8 juli 2016 dat het een concern vrij staat zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing, in combinatie met de hiervoor genoemde vrijheid van financiering, zie ik niet in waarom dit een nutteloze lening zou zijn. Verder volgt uit voornoemd Credit Suisse-arrest dat voor de toepassing van fraus legis de Hoge Raad van belang acht dat de opgezette structuur ertoe leidt dat de gerealiseerde winsten van de belanghebbenden door gecreëerde rentelasten onbeperkt, althans tot aanzienlijke bedragen, en naar willekeur kunnen worden verminderd, terwijl over deze winsten zonder de opgezette structuur vennootschapsbelasting zou zijn geheven. Ik zou menen dat juist ook dit element in de onderhavige casus ontbreekt.” 2.28 Ook de redactie van V-N 2019/33.7 meent dat de term ‘omleiding’ de lading niet dekt omdat de financiering niet wordt omgeleid via een andere concernvennootschap. Zij ziet de door het Hof als overbodig beoordeelde rechtshandeling in de opsplitsing van het eigen vermogen van de FCPR’s in ledenkapitaal (eigen vermogen) en convertibles (vreemd vermogen): “Fraus legis; motiefvereiste In het kader van de beoordeling of de belanghebbende in fraudem legis heeft gehandeld, besteedt het hof (…) ruime aandacht aan de samenwerking tussen de FCPR’s en de regie die de fondsbeheerder en general manager voert over investeringsstrategie en de concrete uitvoering daarvan. De investeerders treden toe tot het fonds en de fondsbeheerder beslist aan welke FCPR de investeerder wordt toegewezen. Het vermogen dat door de investeerders ter beschikking wordt gesteld, moet worden gekwalificeerd als eigen vermogen van de FCPR’s. Een deel van dit eigen vermogen is in de vorm van de convertible instruments als geldlening ter beschikking gesteld aan de belanghebbende ter verwerving van de [X] -groep. Daarmee is, aldus het hof, kapitaal dat als eigen vermogen voor de acquisitie beschikbaar was, omgezet in vreemd vermogen, waarvan de rente ten laste komt van het (Nederlandse) resultaat van de groep. Volgens het hof is dit een omleiding. De lening heeft geen reële betekenis, omdat zij, anders dan het creëren van een rentelast, geen functie had. Naar onze mening is de term ‘omleiding’ hier wat ongelukkig gekozen, althans dat kan de lezer op het verkeerde been zetten. Deze term wordt gebruikt in de wetshistorie en beleidsbesluiten met betrekking tot art. 10a Wet VPB 1969 en, onder meer, in het Mauritius-arrest (HR 5 juni 2015, 14/00343, BNB 2015/165, V-N 2015/27.16). De Hoge Raad besliste dat belastingplichtigen in beginsel de keuzevrijheid hebben om binnen concern met vreemd vermogen te financieren, ook als het concern over voldoende eigen vermogen beschikt, tenzij sprake is van een onzakelijke omleiding. Dit verwijst naar situaties waarin eigen vermogen via een onzakelijke omleiding via een laagbelaste concernvennootschap als vreemd vermogen aan een belastingplichtige wordt geleend. In deze casus is echter geen sprake van een omleiding via andere concernvennootschappen: het eigen vermogen van de FCPR’s wordt immers rechtstreeks en zonder tussenkomst van concernvennootschappen als leenvermogen aan de belanghebbende ter beschikking gesteld. We begrijpen het hof beter als we de arresten HR 6 september 1995, 27927, BNB 1996/4 (fraus legis) en het Italiaanse telecomarrest HR 8 juli 2016, 15/00194, BNB 2016/197, V-N 2016/36.9 (art. 10a Wet VPB 1969) in aanmerking nemen. In het geval van rechtshandelingen die een zakelijk gefundeerd einddoel hebben, is het mogelijk dat daarin tevens rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn. Deze ‘overbodige’ rechtshandelingen dienen op hun eigen fiscale merites te worden beoordeeld. In deze casus zou de opsplitsing van de voor de overname beschikbaar gestelde middelen in enerzijds ledenkapitaal (eigen vermogen) en de convertible instruments (vreemd vermogen), als een rechtshandeling van deze categorie kunnen worden aangemerkt.” De redactie acht het oordeel dat doel en strekking van art. 10a Wet Vpb worden geschonden sterker dan het oordeel dat doel en strekking van de Wet Vpb in het algemeen worden geschonden: “Voor wat betreft art. 10a Wet VPB 1969 wijst het hof erop dat het fonds bestaat uit vier FCPR’s die elk niet ten minste een derde belang hebben, maar die onderling zodanig met elkaar zijn verweven dat dit zozeer de met art. 10a Wet VPB 1969 bedoelde verbondenheid benadert dat de door dit artikel beschermde norm wordt overschreden. Het doet er daarbij niet toe dat sprake is van een externe acquisitie, omdat deze sinds 2007 ook binnen de werkingssfeer van art. 10a Wet VPB 1969 valt. De schending van doel en strekking van de Wet VPB 1969 in het algemeen bestaat eruit dat de wetgever heeft beoogd de rente op geldleningen, die behoudens het verijdelen van belastingheffing geen reële (zakelijke) functie hebben, niet in aftrek toe te staan. Uit het arrest HR 1 juni 2012, 11/00009, BNB 2012/213, V-N 2012/31.18 en de bankensyndicaat-arresten van HR 21 april 2017, 15/05278 en 15/05357, BNB 2017/162, V-N 2017/22.9 is duidelijk geworden dat het mogelijk is om fraus legis toe te passen in situaties die vergelijkbaar zijn met constructies die worden bestreken door art. 10a Wet VPB
4. Desalniettemin overtuigt ons de overweging van het hof met betrekking tot deze tweede normschending minder dan met betrekking tot de eerste normschending (zie ook hierna). De externe verwerving van een dochtervennootschap met geleend geld, waarna de verkregen dochtervennootschap fiscaal wordt gevoegd in fiscale eenheid teneinde de aftrek van rente ten laste van de operationele fiscale winst van de overgenomen groep te bewerkstelligen, is nadrukkelijk onderwerp geweest van de wetswijziging die leidde tot de invoering van art. 15ad Wet VPB 1969 in
5. De wetgever koos destijds voor een aftrekbeperking van uitsluitend de excessieve financiering, maar liet de aftrek voor overnameholdings ten principale intact. Meer begrip hebben wij voor het argument dat sprake is van strijd met doel en strekking van art. 10a Wet VPB
6. Uit de feitenbeschrijving leiden wij af dat, behoudens de voorwaarde van de rente die is verschuldigd op leningen van een verbonden lichaam, aan alle overige voorwaarden voor de toepassing van art. 10a lid 1 onderdeel c Wet VPB 1969 is voldaan. In de literatuur is herhaaldelijk de vraag opgeworpen of met een beroep op fraus legis aan art. 10a Wet VPB 1969 een ruimere werking mag worden gegeven dan met een tekstuele uitleg mogelijk is. Uit het arrest HR 11 juli 2008, 43376, V-N 2008/34.15 (Zwitserse lijfrente) is ondubbelzinnig duidelijk geworden dat dit mogelijk is in gevallen, waarin de grenzen van de definities van art. 10a Wet VPB 1969 worden opgezocht. Deze normschending is bovendien vaak niet moeilijk vast te stellen, omdat sinds de introductie van de eerste versie van art. 10a Wet VPB 1969 aan de hand van de wetshistorie en jurisprudentie voldoende duidelijk is geworden wat daarvan het doel en de strekking is. Om binnen het dictum van voorgenoemd arrest van 11 juli 2008 te blijven: indien het doorslaggevende motief voor de ‘omleiding’ van de door de investeerders aan het A Fonds ter beschikking gestelde eigen middelen naar vier wettelijk niet verbonden maar materieel samenwerkende groep lichamen was gelegen in de verijdeling van de toepassing van art. 10a lid 1 onderdeel c Wet VPB 1969, zou de door de belanghebbende verlangde aftrek ter zake van de oprenting van de conversion instruments in strijd komen met doel en strekking van die bepaling.” 3Het geding in cassatie 3.1 De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend en ook incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Principaal (de belanghebbende) 3.2 De belanghebbende stelt drie middelen voor, het eerste verdeeld in vijf delen. Het Hof heeft het recht, waaronder het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) en/of art. 8:77 Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) geschonden door te oordelen dat:(i) met de aftrek van de rentelast op de convertibles in fraudem legis zou zijn gehandeld (r.o. 4.20 - 4.22.20 Hof);(ii) de door [Y] van [I] ontvangen rente belastbaar is (r.o. 4.23 - 4.26.3 Hof); en(iii) de bonussen niet in aftrek komen bij [Y] (r.o. 4.27 - 4.40 Hof). 3.3 Ad middel (i) betoogt de belanghebbende dat het Hof ten onrechte (a) de gehele rentelast op de convertibles gebruikt voor de aankoop van [X] en de uitlening aan [I] van aftrek heeft uitgesloten; (b) buiten het geschil is gegaan met het oordeel dat de verdeling over de vier FCPR’s doorslaggevend berustte op fiscale motieven; (c) fraus art. 10a Wet Vpb heeft aangenomen ter zake van renteaftrek op de convertibles, die immers door niet-verbonden lichamen zijn verstrekt; (d) heeft geoordeeld dat [Y] met het aanvaarden van de rentelast heeft voldaan aan het motiefvereiste en het normvereiste van fraus legis; en (e) weigering van aftrek bij [Y] niet in strijd heeft geacht met de artt. 49, 52, 63 en 65 VwEU. 3.4 Middel (ii) bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat de noodzaak om de verdeling van de heffingsrechten tussen staten te waarborgen een verschil in behandeling rechtvaardigt tussen een lening van [Y] aan een gevoegde vennootschap en een lening van [Y] aan de niet-gevoegde Duitse [I] . ‘s Hofs rechtsopvatting is onjuist omdat het net zoals in HR BNB 2019/19 (X BV) gaat om een verschil dat volgt uit de gecombineerde toepassing van art. 15 en art. 8 Wet Vpb. De rente die [Y] ontvangt van [I] moet daarom, met de lening van [Y] aan [I] , fiscaal buiten aanmerking blijven. Gelet op de arresten X BV en X NV en Groupe Stéria van het HvJ EU is een mogelijke onevenwichtigheid tussen onbelastbaarheid van de rente bij [Y] en aftrekbaarheid bij [I] geen rechtvaardiging voor de belemmering van de vestigingsvrijheid. 3.5 Middel (iii) komt op tegen ‘s Hofs oordeel dat de bonussen op grond van het totaalwinstprincipe niet tot belanghebbendes, maar tot [G] ’s resultaat behoren omdat op 30 januari 2011 zeker was dat de FECS-bonussen betaald zouden worden en dus als verplichting op de slotbalans van [G] opgenomen moesten worden. Dat oordeel verraadt een onjuiste rechtsopvatting over het karakter van de ontvoegingsbalans ex art. 13 BFE. De regels van goed koopmansgebruik zijn juist wel correct toegepast bij het opstellen van een slotbalans. Het einde van de fiscale eenheid ten aanzien van [X] leidt ex art. 7

(4)Wet Vpb tot een nieuw boekjaar voor [X] . Op basis van goedkoopmansgebruik moeten delen van dier totaalwinst worden toegerekend aan de periode vóór het nieuwe boekjaar en de periode daarna, aldus de belanghebbende, volgens wie goed koopmansgebruik toestaat dat een voorwaardelijke verplichting fiscaal pas tot uitdrukking komt als aan alle voorwaarden is voldaan. ‘s Hofs oordeel dat de belanghebbende de FECS-bonussen in de slotbalans van de [G] -periode moeten worden opgenomen, is onjuist. Het verweer van de Staatssecretaris 3.6 De Staatssecretaris meent ad middel (i)(

1. a)en (c), dat het Hof terecht ook belanghebbendes doorlening aan [I] en schuld aan mede-investeerder [D] als onderdeel van het handelen in fraudem legis heeft beschouwd, onder meer omdat op de doorlening aan [I] een onzakelijke negatieve rentemarge van 4% (-13% + 9%) wordt behaald en daarmee een verlies wordt gecreëerd. Zonder de renteaftrek op de convertibles wordt volgens de Staatssecretaris uiteindelijk geen verlies op deze transactie gemaakt en wordt het gecreëerde verlies weggenomen. De Inspecteur heeft ermee ingestemd dat als de gehele rentelast wordt geschrapt, de correctie voor de [I] -doorlening vervalt. De rente op de schuld aan mede-investeerder [D] is terecht in aftrek geweigerd omdat ook deze schuld onderdeel is van de door het Hof als nutteloos - buiten de renteaftrek - aangemerkte leenverhouding. 3.7 Ad middel (i)(
2. b)meent de Staatssecretaris dat het Hof niet buiten de rechtsstrijd is getreden. ‘s Hofs beoordeling van de verdeling van ledenkapitaal over de fondsen past in het kader van de stelling van de inspecteur dat zich fraus art. 10a Wet Vpb voordoet. Voor het overige bestrijdt dit onderdeel volgens de Staatssecretaris een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel. 3.8 Ad middel (i)(
3. d)meent de Staatssecretaris dat [L] ’s verwerving van [X] weliswaar zakelijk was, maar niet dat de rechten en plichten eerst door [F] zijn verworven en vervolgens verhangen zijn naar [C] . Het Hof heeft dat terecht aangemerkt als een besmette handeling met een ontgaansmotief omdat zij geen wezenlijke wijziging in de vermogenspositie van de FCPR’s bracht. Volgens de Staatssecretaris stelt fraus legis ook grenzen aan de keuzevrijheid bij aankoopfinanciering als de financieringskeuze reële betekenis mist en slechts wordt gemaakt overwegend om belastingheffing onmogelijk te maken. Dat is in casu het geval, nu de belanghebbende de aankoop heeft gefinancierd door tussenschuiving van hybride rechtspersonen en hybride financiering zonder compenserende heffing over de af te trekken rente. Gelet op het Mauritius-arrest (HR BNB 2015/165) heeft het Hof terecht een frauslegiaanse omleiding gezien, nu het van de beleggers aangetrokken investeringsvermogen niet rechtstreeks is verstrekt aan de overneemster [C] . 3.9 Ad middel (i)(
4. e)meent de Staatssecretaris dat als de nationale belastingwet wordt ontdoken, de belastingplichtige zich niet met vrucht kan beroepen op de EU-verkeersvrijheden, gezien HR BNB 2012/213, HR BNB 2017/162 en het arrest N Luxembourg e.a. van het HvJ. 3.10 Ad middel (
5. ii)betoogt de Staatssecretaris dat ‘s Hofs oordelen dat (
6. i)de rentebate bij belanghebbende rechtstreeks samenhangt met de rentelast bij [I] ; (
7. ii)voeging van [I] en [C] beide renteposten zou neutraliseren en (iii) het door de belanghebbende gewenste voordeel rechtstreeks voortvloeit uit het consolidatieregime, geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. 3.11 Ad middel (iii) meent de Staatssecretaris dat het Hof vanuit de totaalwinstbenadering een op een juiste rechtsopvatting gebaseerde beslissing heeft genomen. Ook in een jaarwinstbenadering zouden de bonussen op grond van goed koopmansgebruik al vóór de overname in aanmerking moeten komen, omdat de overeenkomst is gesloten voor de overname en de daarin opgenomen werkzaamheden eveneens zijn verricht voor de overname. Voorwaardelijk incidenteel (de Staatssecretaris) 3.12 De Staatssecretaris stelt incidenteel vier middelen voor indien belanghebbendes cassatieberoep doel treft. Hij acht ’s Hofs eindoordeel over de rente (geen renteaftrek) juist, maar meent dat het Hof de daaraan vooraf gaande stellingen van de Inspecteur ten onrechte heeft verworpen. Onjuist of onvoldoende gemotiveerd acht hij ’s Hofs oordelen dat: (
8. i)de convertibles geen schijnlening, althans eigen vermogen zijn; (
9. ii)de convertibles geen deelnemerschapslening ex art. 10

(1)(d) Wet Vpb zijn; (iii) art. 10a

(4)Wet Vpb niet van toepassing zou zij op grond van zijn tekst, hoewel die bepaling naar doel en strekking ook ziet op gevallen zoals dit, waarin de achterliggende samenwerkende beleggers allen hetzelfde doel hebben; (

1. iv)geen sprake zou zijn van een onzakelijke maar (dus) van een arm’s length last ex artt. 8 en 8b Wet Vpb hoewel hij heeft geoordeeld dat het om een nutteloze leenverhouding gaat. 3.13 Ad incidenteel middel (i): volgens de Staatssecretaris lopen de houders van de convertibles in wezen dezelfde risico’s als de verstrekkers van ledenkapitaal omdat geen echte terugbetalingsverplichting bestaat. De belanghebbende, hoewel schuldenaar van de convertibles, is verder op geen enkele wijze betrokken bij haar eigen financiering; zij heeft de door het Fonds uitgedachte financiering voetstoots uitgevoerd. De Staatssecretaris meent dat civielrechtelijk de situatie niet eenduidig is en dat dan beslissend is of de geldverstrekkers aansprakelijk zijn voor de schulden van de debiteur (de belanghebbende). Volgens hem volgt uit de vastgestelde feiten dat belanghebbendes verplichting ter zake van de hoofdsom jegens de houders van de convertibles, vanwege de afwijkende contractuele bepalingen civielrechtelijk gelijk is aan haar verplichting jegens de houders van ledenkapitaal. 3.14 Ad incidenteel middel (
2. ii)betoogt de Staatssecretaris dat bij de gegeven investeringsstructuur geen enkele gekozen looptijd reële betekenis heeft omdat uit aard, opzet en effect van de investeringsstructuur volgt dat de convertibles worden geïnvesteerd in (de koperstructuur van het) target en dat hun terugbetaling bij desinvestering onlosmakelijk is verbonden met de kapitaalverstrekking. Hun looptijd is dus gelijk aan de duur van de risicodragende kapitaalverschaffing. Het criterium van art. 10

(1)(d) Wet Vpb is of de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat zij feitelijk functioneert als eigen vermogen. In casu is dat volgens de Staatssecretaris het geval omdat uit de vaststaande feiten en omstandigheden in onderling verband bezien volgt dat er geen vaste looptijd is en dat de verschuldigdheid van de vergoeding afhangt van de winst van de [X-groep] . Uit HR BNB 2018/60 (de rechtsopvatting dat de criteria voor een deelnemerschapslening materieel moeten worden toegepast, is in haar algemeenheid niet juist), leidt de Staatssecretaris af dat in extreme casusposities zoals die van de belanghebbende wél “materieel” kan/moet worden getoetst. 3.15 Ad incidenteel middel (iii): gegeven het antimisbruikkarakter van art. 10a

(4)Wet Vpb moeten de feiten volgens de Staatssecretaris getoetst worden aan doel en strekking en niet slechts aan de letter van die bepaling. Uit HR BNB 2008/266 volgt dat u inderdaad niet alleen naar de tekst maar ook naar doel en strekking van art. 10a Wet Vpb kijkt. Met art. 10a Wet Vpb wil de wetgever gekunstelde renteaftrek tegengaan. Het is normaal gesproken alleen mogelijk om een geldlening met renteaftrek te construeren als de crediteur een zekere mate van invloed heeft bij de debiteur. Daarom is art. 10a Wet Vpb beperkt tot winstdrainage binnen een groep, hetgeen wordt uitgedrukt in het verbondenheidscriterium. De Staatssecretaris ziet in casu een vergelijkbare verbondenheid via een samenwerkende groep met het gezamenlijke doel fiscale renteaftrek te optimaliseren. Zo’n gecoördineerde gezamenlijke investering moet zijns inziens voor de toepassing van art. 10a Wet Vpb als een kwalificerend ‘belang’ worden beschouwd, ook al geschiedt zij via meer lichamen. Het Hof heeft miskend dat er zo’n samenwerkende groep is en dat de zeggenschap in de FCPR’s moet worden toegerekend aan het Fonds, dat bij alles de dienst uitmaakt, met name in de targetbepaling en de financieringsstructuur en zelf ook financieel belang heeft. 3.16 Ad incidenteel middel (

1. iv)acht de Staatssecretaris onbegrijpelijk dat een door het Hof als nutteloos aangemerkte leenverhouding desondanks door het Hof als zakelijk wordt beschouwd. Bovendien heeft het Hof de (on)zakelijkheid van de rente ten onrechte mede beoordeeld in het licht van latere omstandigheden, zoals de latere winst bij verkoop van de onderneming. Bij verkoop van een onderneming worden in wezen de toekomstige EBITDA's in één keer verkocht; dat zegt niets over de capaciteit tot jaarlijkse betaling van rente en aflossing. Volgens de Staatssecretaris moet de zakelijkheid van de rente in beginsel worden beoordeeld bij het aangaan van de schuld. Gegeven de cumulerende rente op de convertibles kon op dat moment geen winst worden verwacht, zeker niet als de volledige beweerdelijke looptijd van 40 jaar zou worden volgemaakt, omdat die termijn zou leiden tot een cumulatieve schuld ad € 8,1 miljard, wat er naar alle waarschijnlijkheid toe zou leiden dat er voor de verstrekkers van het ledenkapitaal niets zou resteren. Het verweer van de belanghebbende 3.17 Ad incidenteel middel (
2. i)betoogt belanghebbende dat het Hof gelet op HR BNB 2007/104 terecht heeft geoordeeld dat formeel getoetst wordt of een geldverstrekking civielrechtelijk is aan te merken als eigen of vreemd vermogen. Van een civielrechtelijke niet-eenduidige situatie is volgens haar geen sprake. 3.18 Ad incidenteel middel (
3. ii)wijst de belanghebbende op HR BNB 2018/60, waaruit volgt dat de criteria van de deelnemerschapslening niet ‘materieel’ worden toegepast. 3.19 Ad incidenteel middel (iii) ziet de belanghebbende in tekst noch ontstaansgeschiedenis van art. 10a

(4)Wet Vpb, noch in de door de Staatssecretaris aangevoerde rechtspraak over samenwerkende op zichzelf niet-kwalificerende groepen aandeelhouders in de inkomstenbelasting genoeg steun voor de invulling van de term ‘belang’ als ‘samenwerkende groep’. 3.20 Ad incidenteel middel (

1. iv)meent de belanghebbende dat het Hof enkel in het kader van zijn fraus legis beoordeling heeft geoordeeld dat de leenverhouding nutteloos was; niet bij de beoordeling van de zakelijkheid van de convertibles. Het Hof heeft volgens de belanghebbende de juiste maatstaf gebruikt voor zijn beoordeling of een derde bereid zou zijn geweest hetzelfde debiteurenrisico te aanvaarden. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat hetgeen de Inspecteur in dat kader naar voren heeft gebracht, niet de conclusie kan dragen dat voorwaarden onzakelijk zijn overeengekomen. Re- en dupliek 3.21 De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend in zowel het principale als het incidentele beroep. B. Het principale beroep (de belanghebbende) 4De grote lijn 4.1 De Staatssecretaris stelt incidenteel vier middelen voor omdat hij het voor andere lopende zaken van groot belang acht dat u ingaat op de argumenten in die middelen. Zij gaan over (
2. i)de civielrechtelijke kwalificatie van de convertibles (schijn, althans civielrechtelijk geen lening) (
3. ii)(subsidiair) hun fiscaalrechtelijke kwalificatie (deelnemerschap), (iii) de uitleg van ‘verbonden’ in art. 10a

(4)Wet Vpb bij samenwerkende gerechtigden met hetzelfde doel en (

1. iv)de (on)zakelijkheid van de rente en de lening in het licht van artt. 8 en 8b Wet Vpb. De Staatssecretaris meent dat de rechter niet aan fraus legis zou moeten hoeven toekomen omdat de renteaftrek al zou moeten sneuvelen op een van deze vier gronden. 4.2 Deze middelen komen niet aan snee als u het principale beroep ongegrond verklaart. Aan het oordeel fraus legis kan de rechter conceptueel echter inderdaad pas toekomen als de overige stellingen van de fiscus op basis van de gewone rechtsvindingsmethoden tot niets leiden. Het Hof heeft dan ook eerst alle andere stellingen van de Inspecteur behandeld alvorens aan diens beroep op fraus legis toe te komen. De Staatssecretaris vraagt u om hetzelfde te doen, dus om eerst alle voorwaardelijk incidentele middelen te beoordelen, óók als ’s Hofs oordeel juist zou zijn dat aan de voorwaarden van fraus legis is voldaan. Als dat oordeel juist is, heeft beoordeling van de incidentele middelen echter geen zin, nu zij niet tot een andere uitslag kan leiden. Het nut van hun beoordeling voor andere gevallen valt te bezien: andere gevallen zullen andere feiten, contracten en financieringsstructuren hebben. Of het daarbij civielrechtelijk al dan niet om (schijn)leningen gaat, of de geldverstrekker(
2. s)al dan niet deelnemen in het ondernemingsrisico van de overnemer, hoe nauw of verdacht de samenwerking van formeel opgesplitste geldverstrekkers met hetzelfde doel is, of een lening al dan niet nutteloos is en of rente al dan niet onzakelijk is, hangt af van de feitelijke omstandigheden, contracten en financieringsstructuren, over de vaststelling en uitleg waarvan u niet gaat. 4.3 Ik meen dat ’s Hofs fraus legis-oordeel stand houdt en dat beoordeling van de incidentele middelen dus geen zin heeft, maar ik ga er in de onderdelen 8-11 hieronder wel op in voor het geval u het principale beroep wel gegrond acht, of uit leerstellig oogpunt obiter dictum wilt gaan voor die andere gevallen. 4.4 Het oordeel van het Hof komt er op neer dat (
3. i)eigen vermogen bijeengebracht in/door het Fonds voor de overname van targets in casu kunstmatig is gesplitst en voor de helft is omgezet in een voor dat zakelijke doel zinloze lening geleid langs de met de target te voegen [C] , (
4. ii)zonder wezenlijke wijziging te brengen in de vermogenspositie van het samenstel van eigen vermogen bijeenbrengende lichamen, met name van de FCPR’s (HR BNB 1989/217 en Mauritius HR BNB 2015/165), zodat aan de rechtshandelingen strekkende tot die commercieel nutteloze splitsing en geleiding geen zelfstandige betekenis kan worden toegekend in het kader van het gestelde overnamedoel en de belanghebbende zich niet kan beroepen op de financieringsvrijheid bedoeld in HR BNB 2005/169), zulks (iii) met gebruik van (iiia) hybride financiering en (iiib) hybride lichamen om een mismatch (deduction, no pick
5. up)te bewerkstelligen (dus geen compenserende heffing). Het geheel in zijn samenhang overziende, zag het Hof een met de target in een fiscale eenheid gevoegde en kunstmatig met een rentelast belaste overnameholding, strekkende tot wegpoetsen van de belastbare winst van de Nederlandse target zonder compenserende heffing elders en met oneigenlijke frustratie van art. 10a Wet Vpb c.q. van de Wet Vpb als geheel omdat het in de economische werkelijkheid gaat om uiteindelijk één centraal geleid fonds dat € 5,4 miljard risicodragend eigen vermogen bijeen heeft gebracht voor overnames dat parallel heralloceerbaar wordt geleid langs zeer nauw met het Fonds en met elkaar verweven hybride FCPR’s naar keuze die feitelijk als een tax haven fungeren, zulks bij deze overname mede om de wettelijke verbondenheidscriteria en daarmee de renteaftrekbeperking te frustreren, en langs een met de target te voegen commercieel zinloos tot debiteur van de FCPR’s gemaakte Nederlandse vennootschap. 4.5 Gegeven de vaststaande feiten en geciteerde documenten, lijken mij de aan dit oordeel ten grondslag liggende feitelijke beoordelingen en interpretaties van overeenkomsten niet onbegrijpelijk; dat geldt met name voor de daarop gebaseerde feitelijke eindconclusie dat het doorslaggevende motief voor de (financierings)structuur, met name voor het gebruik van de voor het overnamedoel nutteloze convertibles en de FCPR’s en [Y] c.s. antifiscaal was. Die feitelijke conclusie over het motief voor de financieringsstructuur acht ik goed gemotiveerd: het Hof heeft alle relevante feiten en documenten uitgeplozen en elke contractuitleg en elk feitelijk oordeel of op vaststaande feiten gebaseerd vermoeden uitvoerig onderbouwd in de r.o. 4.20 t/m 4.22.14. Hij mocht voor de feitelijke vraag naar de motieven voor de structuur mede betekenis toekennen aan het aanvankelijk als koper optreden van de niet-voegbare [F] en het Project Swan Initial strawman tax structure paper van [...] . Voor zover het Hof zich bij zijn onderzoek naar de motieven – subsidiair - heeft gebaseerd op een door vaststaande feiten en overeenkomsten geschraagd vermoeden, is de belanghebbende er niet in geslaagd het Hof te overtuigen dat niet-fiscale redenen de doorslag gaven voor de gedeeltelijke omzetting in een commercieel zinloze, hybride achtergestelde lening en voor de routing van het voor overnames bijeengebrachte risicodragende eigen vermogen langs een te voegen Nederlandse commercieel zinloos gecreërde debiteur. Ook dat bewijsoordeel is aan de feitenrechter. 4.6 Voor het antwoord op de vraag of de renteaftrek wegens fraus legis geweigerd kan worden, komt het dan aan op de vraag of met die aftrek doel en strekking van de Wet Vpb geweld wordt aangedaan. Het Hof zag zowel (
6. i)strijd met doel en strekking van specifiek art. 10a Wet Vpb doordat de financieringsconstructie via de vier FCPR’s de in art. 10a

(4)Wet Vpb bedoelde verbondenheid zéér nabij komt en - wat de aankoop van [X] betreft - overigens voldaan is aan de criteria van die bepaling en geen compenserende heffing aannemelijk is gemaakt, als (

1. ii)ruimer strijd met doel en strekking van de Wet Vpb, die zich volgens uw rechtspraak, met name HR BNB 1989/217 en HR BNB 1996/4-6, verzet tegen renteaftrek op een lening die geen functie heeft in de financiering van een onderneming, terwijl de belanghebbende de bij externe acquisities in beginsel ex HR BNB 2005/169 vigerende financieringsvrijheid te buiten is gegaan door een financieringsafsplitsing die het Hof als commercieel nutteloze ‘omleiding’ aanduidt, daarmee kennelijk bedoelend dat de vier hybride FCPR’s beschouwd kunnen worden als het equivalent van de tax haven bedoeld in uw omleidingsrechtspraak, met name het Mauritiusarrest HR BNB 2015/165 en dat de geleiding langs [C] weliswaar op zichzelf geen strijd met doel en strekking van de wet oplevert, maar wel het – in de gegeven overige omstandigheden - commercieel zinloos debiteur maken van [C] jegens de FCPR’s. Die rechtsoordelen lijken mij op basis van uw door het Hof aangehaalde rechtspraak correct. 4.7 Het Hof heeft aldus het motief afgeleid uit de gekunsteldheid en de commerciële zinloosheid van de financieringsopzet en de strijd met doel en strekking van de wet uit de frustratie van (
2. i)de norm van art. 10a Wet Vpb door diens criteria gekunsteld net te vermijden en (
3. ii)de norm dat een (rente)last een niet-fiscale causa moet hebben – een ondernemingsdoel moet dienen - om fiscaal als ondernemingslast erkend te worden. 4.8 Hieronder zal ik meer in detail ingaan op de stellingen en argumenten van de partijen. 5Middel (i): Fraus Legis 5.1 In geval van fraus legis kunnen feitelijke en rechtshandelingen genegeerd of gesubstitueerd worden door de zonder misbruikbedoelingen voor de hand liggende handelingen als voldaan wordt aan twee cumulatieve criteria: (
4. i)het objectieve rechtskundige criterium dat het door de belastingplichtige beoogde (fiscale) resultaat onverenigbaar is met doel en strekking van de (belasting)wet en (
5. ii)het subjectieve feitelijke criterium dat het doorslaggevende oogmerk van de belastingplichtige was verijdeling van volgens de bedoeling van de wetgever aangewezen belastingheffing. 5.2 Het Hof acht de inspecteur geslaagd in het bewijs dat fiscale redenen doorslaggevend waren voor de financieringsstructuur leidende tot verkleining van belanghebbendes fiscale winst door aftrek van op de convertibles verschuldigde rente. Binnen het doel van het Fonds - risicodragend kapitaal bijeenbrengen voor acquisities waarop vermogenswinst valt te maken - had de door de FCPR’s verstrekte convertible lening volgens het Hof geen andere functie dan creëren van fiscaal voordeel door renteaftrek in Nederland (zonder pick up elders). Het Hof ziet geen wezenlijke wijziging in de vermogenspositie van de FCPR’s door het voor aankoop beschikbare risicovermogen deels af te splitsen als leenvermogen voor [Y] ter middellijke financiering van die aankoop. Daarmee is volgens hem aan het motiefvereiste voldaan, waaraan niet afdoet dat de aankoop op zichzelf zakelijk was: hij betrekt fraus legis niet op het financieringsdoel (de aankoop), maar op de doorslaggevend fiscaal gedreven wijze waarop met tussenschakeling van Nederlandse tussenhoudsters en creatie van een anders dan om fiscale redenen nutteloze leenverhouding - en daarmee gekunsteld – het op zichzelf zakelijke plan is uitgevoerd. Dat belastingverijdeling met een hybride financieringsmismatch voorop stond, ziet het Hof ook in de vermelding van de convertibles in de jaarrekeningen van de FCPR’s als interest free convertible loans. Hoe dan ook acht het Hof het vermoeden gerechtvaardigd dat aan de gecreëerde rentelast doorslaggevend fiscale redenen ten grondslag lagen, welk vermoeden de belanghebbende niet heeft ontzenuwd. Het antifiscale motief aldus reeds aannemelijk zijnde, acht het Hof dan van ondergeschikt belang dat (ook) aan de verdeling van de investeerders over vier FCPR’s slechts een fiscaal motief ten grondslag lijkt te liggen. 5.3 Wat betreft het objectieve vereiste van fraus legis meent het Hof dat de gekunstelde financieringsstructuur zowel doel en strekking van art. 10a Wet Vpb als die van de Wet Vpb als geheel schendt, omdat de verbondenheid van/met de FCPR’s de in art. 10a bedoelde verbondenheid zo nabij komt dat aftrek van de gecreëerde rente doel en strekking van art. 10a Wet Vpb schendt, resp. omdat het beoogde resultaat ook in strijd komt met de aan art. 10a Wet Vpb ten grondslag liggende norm die volgt uit de in diens parlementaire geschiedenis genoemde jurisprudentie, met name HR BNB 1989/217 en HR BNB 1996/4-6: de wetgever wilde rente op een geldlening die naast verijdeling van belastingheffing geen functie in een onderneming heeft niet in aftrek toestaan. Dat die rechtspraak zag op interne verhangingen en niet op externe acquisities, leidt het Hof niet tot een andere conclusie omdat in 2007 het bereik van art. 10a Wet Vpb is uitgebreid naar rentelasten ter zake van externe acquisities, die evenzeer als verdachte transacties zijn aangemerkt bij financiering met vreemd vermogen. 5.4 Belanghebbendes bezwaren tegen dit oordeel zijn de volgende: Onderdeel (i)(a): niet de gehele rentelast? 5.5 De converteerbare leningen is ook gebruikt, behalve voor de aankoop van [X] , voor een lening ad € 25 miljoen aan [I] . Die lening is geen besmette rechtshandeling. Bovendien meent de belanghebbende dat het Hof op dit punt buiten het geschil is gegaan. Ook acht zij de rente op de convertibles van [D] wel aftrekbaar omdat het daarbij gaat om een lening door een volstrekte derde ten opzichte van het Fonds/de FCPR’s met een belang kleiner dan 2% in de overname. 5.6 De Staatssecretaris stelt dat de Inspecteur ook de renteaftrek op de financiering van [I] wel degelijk heeft bestreden als fraus legis, maar heeft toegezegd dat als de gehele rentelast zou worden geschrapt, zijn correctie ter zake van de rente op de doorlening aan [I] zou vervallen. De schuld aan [D] valt volgens de Staatssecretaris wel degelijk ook onder het bereik van fraus legis omdat ook die lening onderdeel is van de door het Hof als nutteloze leenverhouding aangemerkte structuur. 5.7 [D] kreeg bij de verstrekking van de mezzanine-lening de mogelijkheid om net als de investeerders in het Fonds te participeren in de structuur (r.o. 20 Rechtbank), dus om als lid deel te nemen in [Y] . [D] heeft daadwerkelijk als lid deelgenomen en als zodanig mede € 1,12 miljoen euro op convertibles aan [Y] verstrekt (r.o. 15 Rechtbank). In ‘s Hofs benadering is dus ook hier eigen vermogen omgezet in vreemd vermogen door hybride financiering met tussenschakeling van [Y] , [B] en [C] , leidende tot een rentelast bij Nederlandse vennootschappen. ’s Hofs constatering van fraus legis steunt niet op onzakelijkheid van het doel van de financiering (aankoop van [X] c.q. financiering van [I] ), dus niet op verband met een besmette rechtshandeling, maar op de constructie van de financieringsstromen, met name op zijn oordeel dat invoeging van de convertibles geen andere dan een antifiscale functie heeft. Zijn motivering steunt inderdaad vooral op analyse van de vormgeving van de financiering van de [X] -aankoop, maar de vormgeving van de financiering van de [I] -lening is dezelfde. Het ligt mijns inziens voor de hand dat het Hof het standpunt van de Inspecteur heeft opgevat als ziende op alle omzettingen en dus terecht diens standpunt heeft opgevat als ook betreffende de renteaftrek op de convertibles genomen door [D] en op de convertibles-rente ziende op de financiering van de lening aan [I] . De belanghebbende had de mogelijkheid om de zakelijkheid van het gebruik van de convertibles aannemelijk te maken, maar is er volgens het Hof niet in geslaagd om het vermoeden van doorslaggevende fiscale redenen voor de rentelast te ontzenuwen. 5.8 Het Hof heeft niet geoordeeld over de (on)zakelijkheid van de rente ad 9% op de lening van [C] aan [I] omdat de Inspecteur deze correctie zou laten vallen als de gehele rentelast onaftrekbaar zou blijken, hetgeen het geval bleek. Het Hof overwoog: “4.26.2. Voor de rechtbank was tevens in geschil of de rente van 9% ter zake van de door [C] aan [I] doorgeleende middelen onzakelijk is. Ter zitting van de rechtbank is dit geschilpunt (voorwaardelijk) komen te vervallen, indien de stelling van de inspecteur dat de convertible instruments als kapitaalverstrekking moeten worden beschouwd zou worden gehonoreerd. Dat was, zoals blijkt uit de uitspraak van de rechtbank, het geval; reden waarom de rechtbank niet meer is toegekomen aan de vraag of over de lening aan [I] een hogere rente in aanmerking zou moeten worden genomen. 4.26.3 Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur desgevraagd verklaard dat ook indien het Hof artikel 10a van de Wet van toepassing zou achten op de door belanghebbende over de convertible instruments verschuldigde rente, hij de bijtelling ter zake van de - als gesteld - te lage door [I] aan [C] verschuldigde rente zou laten vallen. Het Hof begrijpt uit de uitlatingen van de Inspecteur voor de rechtbank en het Hof dat hij de ‘ [I] correctie’ ook laat vallen indien de door belanghebbende over de convertible instruments verschuldigde rente niet aftrekbaar is op grond van toepassing van fraus legis (wetsontduiking van de aan artikel 10a van de Wet ten grondslag liggende rechtsnorm). Op deze grond komt het Hof verder met toe aan de vraag of de door [I] aan [C] verschuldigde rente onzakelijk is.” 5.9 Gelet op het door het Hof geconstateerde verband tussen de rentelast op de convertibles en hun gebruik voor (
6. i)de acquisitie van [X] en (
7. ii)de lening aan [I] , is het Hof mijns inziens niet buiten het geschil gegaan. In de Crédit Suisse zaken HR BNB 2017/162 t/m HR BNB 2017/164 werd inderdaad de renteaftrek dat niet als misbruik van het Bosal-gat beschouwd kon worden, niet verhinderd door fraus legis (u zie r.o. 3.2.3.9 en 3.2.3.10 van HR BNB 2017/162), maar in casu strekt de renteaftrek op de (alle) convertibles volgens het Hof, zowel die bij [D] geplaatst als die bij de FCPR’s geplaatst, en zowel bij de koop van [X] als bij de uitlening aan [I] tot verijdeling van heffing van vennootschapsbelasting. Dat oordeel lijkt mij grotendeels feitelijk, niet onbegrijpelijk en niet buiten het geschil. Onderdeel (i)(b): buiten het geschil bij de financieringsverdeling over de FCPR’s? 5.10 Volgens de belanghebbende gaat het Hof in r.o. 4.22.12 buiten het geschil met zijn overweging dat aan de verdeling van de aandeelhouders over de FCPR’s geen ander dan een fiscaal motief ten grondslag lijkt te liggen, omdat tussen de partijen vaststond dat die verdeling gebaseerd was op de wens efficiënt aan rapportageverplichtingen en andere wettelijke verplichtingen te voldoen. Onduidelijk acht zij hoe het Hof het motiefvereiste zou hebben beoordeeld als hij binnen het geschil zou zijn gebleven. 5.11 Het Hof heeft onder overneming van de feitenvaststelling door de Rechtbank het volgende overwogen over de verdeling van de geldstromen over de vier FCPR’s: “6. Het ledenkapitaal van eiseres is nagenoeg geheel bijeengebracht door de vier FCPR’s. Het belang van de vier FCPR’s in eiseres bedraagt afgerond respectievelijk 30%, 30%, 30% en 10%. Deze verdeling van het belang in eiseres correspondeert met de verdeling van de inleg van de investeerders in [K] . Geen van de afzonderlijke investeerders heeft een belang in eiseres van een derde of meer. De verdeling van de investeerders over en de opzet van de FCPR’s is ingegeven door de wens om efficiënt aan rapportageverplichtingen en overige wettelijke verplichtingen te voldoen. Zodoende is FCPR V-l vooral bedoeld voor Duitse, FCPR V-2 voor Japanse en FCPR V-3 voor Franse investeerders. De investeerders uit andere landen zijn gelijkmatig over deze FCPR’s verdeeld. FCPR V-B is bedoeld voor een specifieke, grote investeerder.” 5.12 Bij de beoordeling van het subjectieve criterium van fraus legis heeft het Hof over die verdeling overwogen: “4.22.12. De omstandigheid dat ook aan de verdeling van de aandeelhouders in de FCPR’s over specifiek vier FCPR’s geen ander dan een fiscaal motief ten grondslag lijkt te liggen acht het Hof bij de beoordeling van de door de FCPR’s aan belanghebbende verstrekte leningen van ondergeschikt belang. Belanghebbende heeft erop gewezen dat de verschillende FCPR s corresponderen met verschillende regio’s/landen waaruit de investeerders afkomstig zijn (uitspraak rechtbank onder 6). Dat verklaart echter niet waarom in de lijst van investeerders in de FCPR’s lichamen met de rechtsvorm ‘stichting’ in die lijst voorkomen als belegger in zowel [K] - 1 FCPR als [K] - 2 FCPR en waarom verschillende investeerders in meer dan één FCPR participeren, zoals [AA] SNC, [BB] S.A. en [CC] C.V. (zie onder 2.10) Heel strikt lijkt het onderscheid in (mogelijke) deelname aan de specifieke FCPR’s derhalve niet te zijn geweest.” 5.13 ‘ ‘s Hofs weergave onder de ‘feiten’ dat de verdeling regionale rapportageverplichtingen reflecteerde, lijkt meer een weergave van belanghebbendes standpunt dan vaststelling van een feit, maar wat daarvan zij: dat mogelijk mede gegroepeerd is op basis van herkomst, sluit geenszins uit dat de verdeling ook en overwegend een fiscaal doel had. Het stond het Hof als feitenrechter vrij om het erg toevallig te vinden dat verdeling op basis van regionale rapportageverplichtingen slechts tot een zodanige verdeling over vier FCPR’s kon leiden dat precies geen belang van een derde kon ontstaan, mede gegeven dat sommige deelnemers geen rapportageverplichtingen hadden en sommige anderen zonder rapportageaanleiding in meer dan één FCPR deelnamen. Uit ’s Hofs geciteerde overwegingen blijkt in elk geval duidelijk dat hij belanghebbendes niet-fiscale verklaring voor de verdeling weinig steek vond houden, hetgeen mij een aan het Hof voorbehouden waardering van feiten en omstandigheden lijkt. Overigens lijkt de belanghebbende voor de vraag of het Hof een overwegend antifiscaal motief voor de financieringsstructuur kon constateren geen belang te hebben bij dit middelonderdeel, nu een verklaring voor de verdeling over vier FCPR’s zonder verbondenheid te doen ontstaan onnodig is voor het feitelijke oordeel dat aan het gebruik van commercieel nutteloze convertibles jegens een commercieel nutteloos tot debiteur van de FCPR’s gemaakte Nederlandse overnameholding een antifiscaal motief ten grondslag ligt. Uit ‘s Hofs r.o. 4.22.10 en 4.22.14 volgt dat ook als het Hof niet getwijfeld had aan de overwegendheid van de niet-fiscale verklaring voor de verdeling over de vier FCPR’s, hij niet tot een ander feitelijk oordeel zou zijn gekomen dan dat het overwegende motief voor het commercieel nutteloze van de beschikbare equity afsplitsen van convertibles om [C] commercieel zinloos debiteur van de FCPR’s te maken antifiscaal was. Onderdeel (i)(c): fraus art. 10a Wet Vpb bij volgens die bepaling niet-verbonden lichamen 5.14 De belanghebbende betoogt dat de wetgever het bereik van art. 10a Wet Vpb uitdrukkelijk heeft beperkt tot gevallen van verbondenheid in de zin van lid 4, zodat geen ruimte meer bestaat voor constatering van fraus legis ter zake van verbondenheid als aan lid 4 niet is voldaan. Zij ziet steun in de arresten HR BNB 1988/289 t/m 291 en de parlementaire toelichting bij de uitbreiding van het begrip verbonden lichaam tot een samenwerkende groep in het huidige lid 6 in 2017. Met de harde grens van een belang van ten minste 1/3e heeft de wetgever volgens de belanghebbende uitdrukkelijk aanvaard dat belastingplichtigen hun belangen zodanig kunnen structureren dat zij buiten bereik van art. 10a

(4)Wet Vpb vallen. Dat de wetgever dat heeft aanvaard, volgt volgens haar uit (i) zijn bevinding in 2017 dat art. 10a

(4)Wet Vpb werd ontweken bij overnamestructuren en dat daarom het huidige lid 6 nodig was, en (ii) het gegeven dat hij bij de invoering van art. 8b Wet Vpb geen aansluiting heeft gezocht bij art. 10

(4)Wet Vpb vanwege mogelijke manipulatie van verbondenheid (zie onderdeel 11.7). Door deze bewuste aanvaarding verschilt haar geval van HR BNB 2008/266 (ontwijking van de vroegere term ‘geldlening’ – thans ‘schuld’ - door structurering via een lijfrenteverplichting; zie 5.17 hieronder), aldus de belanghebbende. 5.15 HR BNB 1988/289, HR BNB 1988/290en HR BNB 1988/291 betroffen de vraag of een belastingplichtige door uitgifte van bepaalde typen aandelen zoals cumulatief preferente, in strijd handelde met doel en strekking van art. 39 Wet IB 1964 (aanmerkelijk belang). U overwoog in HR BNB 1988/290 dat: “4.2. (…) Voor toepasselijkheid van artikel 31 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is vereist dat de bestreden rechtshandeling in strijd is met doel en strekking van een of meer bepalingen van de fiscale wetgeving. Aan deze eis is hier niet voldaan. De wetgever heeft immers – (…) - bewust aanvaard dat door spreiding van aandelenbezit over familieleden de grens van zeven percent van het nominaal gestorte kapitaal, onder welke grens geen sprake meer is van een aanmerkelijk belang, zou kunnen worden overschreden. De mogelijkheid om deze spreiding op betrekkelijk eenvoudige wijze te bevorderen, te weten door de uitgifte en plaatsing van aandelen die geen recht geven op een liquidatie-uitkering, zoals de onderwerpelijke cumulatief preferente aandelen, werd door de tekst van artikel 39, lid 3, niet verhinderd, terwijl reeds bij het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 1974, nummer 17 149, gepubliceerd in BNB 1974/132, werd beslist dat de grondslag van de aanmerkelijk-belangregeling niet ertoe dwingt en de wetsgeschiedenis onvoldoende steun biedt om aan te nemen dat aandelen welke geen recht geven op een liquidatie-uitkering niet zijn te rekenen tot ,,het nominaal gestorte kapitaal'' genoemd in artikel 39, lid 3. Onder deze omstandigheden kan niet meer worden gezegd dat het (mede) door middel van uitgifte en plaatsing van preferente of soortgelijke aandelen voorkomen dat het aandelenbezit een aanmerkelijk belang in bovenbedoelde zin gaat vormen, in strijd is met doel en strekking van de regeling van artikel 39.” Dit arrest lijkt mij niet relevant voor belanghebbendes geval, waarin (

1. i)niet reeds 15 jaar eerder een voor haar gunstig arrest is gewezen dat voor haar geval vergelijkbaar is met HR BNB 1974/132 en (
2. ii)evenmin gezegd kan worden dat de wetgever in 1996 bij de invoering van de verbondenheidscriteria eenvoudig had kunnen voorzien – laat staan dat hij zou hebben aanvaard - dat gekunsteld op winstdrainage gerichte overname- en financieringsstructuren zoals - vereenvoudigd - weergegeven in 2.13 hierboven ontwikkeld zouden worden. 5.16 HR BNB 1992/308 betrof de houder van 25 aandelen in een onroerend-goedlichaam die in 1980 de economische eigendom van de overige 25 aandelen kocht met het recht tot aanwijzing aan wie juridisch geleverd zou worden. In 1986 liet hij de juridische eigendom van 15 aandelen leveren aan een BV waarvan hij enig aandeelhouder was. U oordeelde voor de overdrachtsbelasting dat zich geen fraus legis voordoet als aangenomen moet worden dat de wetgever een voorziening zou hebben getroffen als hij een voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid had willen uitsluiten: “3.4. Een aandeelhouder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid handelt niet in strijd met doel en strekking van artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet indien hij aandelen in een onroerend-goedlichaam niet zelf verkrijgt maar door de besloten vennootschap doet verkrijgen, ook niet indien hij zelf reeds aandelen in het onroerend-goedlichaam hield. Aangenomen moet worden dat als de wetgever deze voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid had willen uitsluiten, hij daarvoor een regeling zou hebben getroffen. Toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking kan wel aan de orde komen indien de aandeelhouder het te verwerven pakket op kunstmatige wijze uitsplitst over meer besloten vennootschappen.” Ik meen dat het Hof kon menen dat de in onderdeel 2.13 – vereenvoudigd – weergegeven overname- en financieringsstructuur niet beschouwd kan worden als een bij de invoering van de verbondenheidscriteria in 1996 voor de hand liggende – laat staan aanvaarde - mogelijkheid om kunstmatig Nederlandse winst te eroderen zonder pick up elders, mede gegeven dat de wetgever zich in 2011 realiseerde dat de overbrenging, in 2007, van de renteaftrekbestrijding bij fiscaal gevoegde overnameholdings uit art. 15ad Wet Vpb naar art. 10a Wet Vpb - door toevoeging van de externe acquisitie aan de verdachte handelingen in art. 10a Wet Vpb (zie 5.37 hieronder) – niet voldoende antimisbruikeffect had, reden om art. 15ad Wet Vpb in 2012 weer in te voegen en om in 2017 het huidige lid 6 van art. 10a Wet Vpb in te voeren. Daaruit blijkt mijns inziens dat zijn bedoeling en daarmee doel en strekking van de wet steeds is geweest, ook in de tussenliggende jaren, om renteaftrek in geval van structuren zoals de litigieuze tegen te gaan. 5.17 Uit HR BNB 2008/266 blijkt dat ook art. 10a Wet Vpb frauslegiaans ontdoken kan worden. De zaak betrof de verkoop van de aandelen in een BV door de in Zwitserland wonende enige aandeelhouder aan een door die aandeelhouder beheerste Holding-BV (de belanghebbende) tegen een schuldig gebleven koopsom. De schuld wordt omgezet in een geldlening en die geldlening werd weer omgezet in een lijfrenteverplichting van de belanghebbende jegens de aandeelhouder die jaarlijks werd opgerent. Art. 10a Wet Vpb sloot destijds nog aan bij ‘geldleningen’ en niet bij ‘schulden’. U overwoog dat het Hof ten onrechte art. 10a

(1)Wet Vpb toepasselijk had geacht, en overwoog vervolgens over het onbehandeld gelaten beroep van de Inspecteur op art. 10a

(2)(b) Wet Vpb als volgt: “3.4.

1. De uitspraak van het Hof en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat de (…) geldlening was verschuldigd aan een met belanghebbende verbonden natuurlijk persoon (A) en verband hield met de verwerving van de aandelen in een verbonden lichaam (B) zonder dat wijziging was aangebracht in het uiteindelijke belang in B. Dit betekent dat de geldlening wel onder artikel 10a, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet viel. Het tweede lid vindt ingevolge artikel 10a, lid 3, van de Wet evenwel geen toepassing in twee aldaar onder letter a respectievelijk letter b genoemde situaties. 's Hofs oordelen dat aannemelijk is dat de verkoop door A van de aandelen B niet geschiedde in het belang van de door belanghebbende gedreven onderneming, maar uitsluitend zijn oorzaak vond in belanghebbendes relatie met haar aandeelhouder, en dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat hieraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen, zijn van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk; voor zover het middel tegen die oordelen is gericht, faalt het derhalve. Deze oordelen brengen mee dat artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet in het onderhavige geval niet van toepassing is op de geldlening. Uit de uitspraak van het Hof of de stukken van het geding blijkt voorts niet dat is vastgesteld of aangevoerd dat hier sprake was van een compenserende heffing, bedoeld in artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet. Dit een en ander leidt tot de slotsom dat de verschuldigde rente op de geldlening ingevolge artikel 10a, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet niet voor aftrek in aanmerking zou zijn gekomen. 3.4.
2. Indien het doorslaggevende motief voor de omzetting van de geldlening in een lijfrenteverplichting was gelegen in de verijdeling van de toepassing van artikel 10a, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet - de bewijslast daarvan rust op de Inspecteur - zou, behoudens indien A over de lijfrente een compenserende heffing bedoeld in artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet zou zijn verschuldigd, de door belanghebbende verlangde aftrek ter zake van de oprenting van de lijfrenteverplichting in strijd komen met doel en strekking van die bepaling. In dat geval behoren slechts de met het sterfterisico verband houdende voor- en nadelen ter zake van de lijfrenteverplichting bij belanghebbende tot de winst.“ Dit arrest lijkt mij eerder de Staatssecretaris dan de belanghebbende te steunen, nu de belanghebbende niets heeft aangevoerd waaruit volgt dat de wetgever van 1997 met de toen in art. 10a Wet Vpb opgenomen verbondenheidscriteria, nadat hij in die bepaling in 2007 ook externe acquisities als besmette handelingen heeft aangewezen, fiscale winstdrainage zou hebben aanvaard door financieringsconstructies zoals – vereenvoudigd - weergegeven in onderdeel 2.13 hierboven. 5.18 In het voor de overdrachtsbelasting gewezen arrest HR BNB 2009/237 oordeelde u dat wetgeverlijke traagheid bij de bestrijding van antifiscale constructies niet betekent dat die constructies geen fraus legis zouden zijn: “3.3.
3. Belanghebbendes algemene stelling dat de wetgever, na te hebben kennisgenomen van het arrest van de Hoge Raad van 26 november 1986, nr. 23 542, BNB 1987/129, geen actie heeft ondernomen, kan hieraan niet afdoen. Aan die stelling ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat indien blijkt dat constructies worden opgezet om aan toepassing van een regeling te ontkomen, het uitblijven van een bestrijding van zulke constructies door middel van nadere wetgeving eraan in de weg staat dat het ontgaan van de geldende wetgeving wordt bestreden met een beroep op het leerstuk van fraus legis. Deze opvatting is onjuist, zodat het middel in zoverre faalt.” 5.19 Ook HR BNB 2013/151 (flitspartners) betrof de overdrachtsbelasting; twee mede-eigenaren van onroerende zaken gingen voor één dag een geregistreerd partnerschap aan om beroep te kunnen doen op de vrijstellingen van overdrachtsbelasting bij inbreng en scheiding waarbij zij beiden van een aantal onroerende zaken de volle eigendom verkregen. Hoewel de wetgever bij de totstandkoming van de geregistreerd-partnerschapsregeling was gewezen op de ontgaansmogelijkheid doch afdichting achterwege had gelaten, constateerde u toch fraus legis: “3.
4. (…) verzetten doel en strekking van artikel 2 en artikel 3, lid 1, letter b, van de Wet BRV zich tegen toepassing van de laatstbedoelde bepaling in een geval als het onderhavige, waarin een geregistreerd partnerschap naar de bedoeling van partijen is aangegaan voor een zo korte periode dat de door de wet aan dit partnerschap verbonden plichten geen reële praktische betekenis konden hebben. (…). 3.3.
5. Het middel betoogt terecht dat het voorgaande niet anders wordt doordat de Staatssecretaris van Justitie in het kader van een wetsvoorstel tot invoering van een regeling met betrekking tot het geregistreerd partnerschap is gewezen op de mogelijkheid overdrachtsbelasting te ontgaan door middel van een geregistreerd partnerschap en daarin geen aanleiding heeft gevonden een wijziging van de fiscale wetgeving op dit punt te bevorderen (Kamerstukken I, 1996-1997, 23 761, nr. 157d, blz. 3). Aan het andersluidende oordeel van het Hof ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat indien kenbaar is dat constructies kunnen worden opgezet om een (vrijstellende) regeling van toepassing te laten zijn, het achterwege blijven van een wettelijke regeling ter bestrijding daarvan eraan in de weg staat dat het ontgaan van de geldende wetgeving door middel van die constructies wordt bestreden met een beroep op het leerstuk van wetsontduiking. Deze opvatting is onjuist (vgl. HR 10 juli 2009, nr. 43363, LJN BJ2006, BNB 2009/237).” 5.20 Met art. 10a Wet Vpb wilde de wetgever aftrek uitsluiten van rente op geldleningen (schulden) die behoudens verijdeling van belastingheffing geen reële zakelijke functie hebben. Dat hij zich pas recent – kennelijk in 2016 – begon te realiseren dat een harde verbondenheidsgrens onvoldoende aan dat doel bleek te beantwoorden, zegt geenszins dat hij dat bij invoering van art. 10a Wet Vpb zou hebben aanvaard. Onjuist lijkt mij daarom de stelling dat des wetgevers beperking van het bereik van art. 10a Wet Vpb tot gevallen van in art. 10a

(4)Wet Vpb omschreven verbondenheid uitsluit dat fraus legis kan worden vastgesteld in gevallen die geconstrueerd zijn juist om die verbondenheid te vermijden, maar waarin wel degelijk – zoals het Hof feitelijk heeft vastgesteld - renteaftrek gecreëerd wordt op een commercieel nutteloze leenverhouding. Met een hard criterium voor verbondenheid (1/3e belang) in een bepaling die renteaftrek bestrijdt op leningen met geen ander reëel doel dan belastingontwijking, heeft de wetgever mijns inziens niet aangegeven dat hij (wél) aftrek aanvaardt van geconstrueerde rente op een commercieel nutteloze lening in gevallen waarin de onderlinge verbondenheden van de financiers om de criteria van art. 10a Wet Vpb heen geconstrueerd zijn, maar de (hybride) leenverhouding nog steeds geen ander doel dient van winstdrainage in Nederland zonder pick up elders. 5.21 Op grond van de geciteerde arresten HR BNB 2009/237 en HR BNB 2013/151 faalt mijns inziens het betoog dat het - tot 2017 - uitblijven van wettelijke maatregelen tegen ontwijking van art. 10

(4)Wet Vpb in de weg zou staan aan constatering van fraus legis bij dergelijke ontwijkingsconstructies. Onderdeel (i)(d): de toepassing van de motief- en normvereisten van fraus legis 5.22 In mijn conclusie van 3 december 2019 voor het College van Beroep voor het Bedrijfsleven heb ik de aanknopingspunten voor het bewijs van misbruikelijke bedoelingen als volgt samengevat: 9.12 (…) Aan de rechtspraak van de Hoge Raad kunnen de volgende aanknopingspunten worden ontleend voor de rechter om een – door de belastingplichtige te ontzenuwen – bewijsvermoeden van misbruikelijke bedoelingen op te vatten: - de rechtshandelingen ontberen reële praktische of economische betekenis; bijvoorbeeld: de rechtshandelingen zijn circulair: zij brengen de betrokkenen niet in een andere positie dan zij waren vóór de rechtshandelingen, afgezien van het belastingvoordeel; - de rechtshandelingen hebben – afgezien van belastingbesparing – een voorzienbaar economisch nadelig of ander irrationeel gevolg voor de betrokkene; - de rechtshandelingen zijn gekunsteld (‘kunstgrepen’) of (hoogst) ongebruikelijk. 9.13 De partij die wetsontduiking stelt – in fiscale zaken de inspecteur of heffingsambtenaar – moet stellen en, bij betwisting door de andere partij, aannemelijk maken dat aan het motiefvereiste is voldaan, dus hij moet het ontbreken van reële betekenis, een voorzienbaar nadelig gevolg en/of gekunsteldheid, ongebruikelijkheid of circulariteit van de rechtshandelingen bewijzen.” 5.23 Belanghebbendes eerste bezwaar tegen ’s Hofs oordeel over haar motieven richt zich tegen de r.o. 4.22.7, 4.22.11 en 4.22.13 waarin het Hof volgens haar ten onrechte uitgaat van een interne verhanging in de zin van HR BNB 1989/217 en HR BNB 1996/3. Volgens belanghebbende blijkt uit de feiten dat (

1. i)de vermogenspositie van de FCPR’s wel degelijk wezenlijk is gewijzigd, omdat de verwerving van de aandelen [X] betekent dat het bij de FCPR's aanwezige eigen vermogen (in de vorm van kasmiddelen) omgezet is in een deelneming in (indirect) [X] , (
2. ii)de stemrechten in [X] zijn overgegaan van [G] naar (indirect) de FCPR's, zodat ook een wezenlijke wijziging heeft plaatsgevonden in de zeggenschap van de FCPR’s in [X] , en (iii) [F] geen aandelen [X] heeft verworven en dus ook geen aandelen heeft kunnen leveren aan [C] , zodat geen sprake is van een interne verhanging; niet in geschil is immers dat de aandelen [X] op door [G] 31 januari 2011 zijn geleverd aan [C] en dat [X] daarmee is ontvoegd uit de fiscale eenheid [G] : de juridische en economische eigendom van de aandelen [X] , althans in elk geval 85% daarvan, is door [C] verkregen van [G] , een derde. 5.24 Ik meen dat het sub (
3. i)gestelde niet relevant is omdat het Hof bedoelt dat het voor de FCPR’s niet wezenlijk uitmaakte of zij ledenkapitaal ter beschikking stelden of de vanuit beleggersoogpunt vergelijkbare convertibles namen. Het sub (
4. ii)gestelde lijkt mij evenmin relevant, nu de stemrechten overgaan ongeacht of convertibles formeel als vordering worden afgesplitst van het beschikbare eigen vermogen. Het sub (iii) gestelde bestrijdt een niet-geveld oordeel: het Hof heeft geen interne verhanging geconstateerd (zie nader 5.25 hieronder), maar heeft voor de beoordeling van de feitelijke vraag naar de motieven van de betrokkenen kennelijk ook betekenis gehecht aan (
5. i)het aanvankelijk als koper optreden van de niet in Nederland tot debiteur maakbare en voegbare [F] en die ‘before closing‘ vervangen door [C] en (
6. ii)het Project Swan Initial strawman tax structure paper van [...] . Dat stond het Hof als feitenrechter vrij. Dat het Hof die feiten niet heeft geduid als wijzende op een doorslaggevend zakelijk motief is niet onbegrijpelijk. 5.25 Het Hof heeft r.o. 21 van de Rechtbank overgenomen, die vaststelde dat op 21 januari 2011 een koop- en verkoopovereenkomst is gesloten tussen [G] en [C] . Het Hof heeft ook, in r.o. 2.13, de notificatie van het Fonds aan de Europese Commissie geciteerd, die vermeldt dat [F] zich al op 22 november 2010 jegens [G] had verplicht tot de aankoop van alle aandelen in [X] ( [X] ) en dat [G] zich had verplicht tot verkoop, alsmede dat [F] ‘before closing’ haar rechten en verplichtingen aan [C] zou overdragen. Ook heeft het Hof (r.o. 2.14) de toelichting op de jaarrekening van [K] -1 FCPR geciteerd, die vermeldt dat [L] al op 22 november 2010 een overeenkomst met [G] had getekend, die “closed on 31 January 2011 with [K] investing € 140 million in [X] .” Hieruit volgt dat [G] op 22 november 2010 een verkoopovereenkomst had met [F] . Het Hof heeft de desbetreffende Sale and Purchase Agreement van 22 november 2010 niet geciteerd, die kennelijk niet tot de gedingstukken behoort, waartoe wel behoren een concept SPA ten name van [F] van 15 oktober 2010, en de uiteindelijke SPA ten name van [C] , die het Hof evenmin heeft geciteerd, maar waarin de Staatssecretaris – niet het Hof - leest dat de economische eigendom per effective date (1 augustus 2010) overgaat op de koper ( [F] en daarna [C] ). De belanghebbende bestrijdt dat dit (voldoende) gesteld is in de feitelijke instanties en dat feitelijke grondslag voor deze stelling bestaat. Het Hof heeft zich niet uitgelaten over mogelijke verwerving van economische eigendom van de aandelen [X] door [F] omdat die vraag in zijn benadering niet relevant is: “4.22.7. Uit de stukken volgt dat binnen het Fonds en naar het Hof begrijpt onder regie van [L] S.A.S., al dan niet in haar hoedanigheid van general manager van de FCPR’s het besluit is genomen om de [X] -groep te kopen. Zo is in de brief aan de Europese Commissie van 16 december 2010 sprake van een ‘acquisition by private equity company [L] S.A.S., through the investment funds it manages and advises’ en van een verwerving do