ECLI:NL:PHR:2020:1151

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 20/01652 Zitting 4 december 2020 (bij vervroeging) CONCLUSIE P. Vlas In de zaak 1. [schuldenaar 1] , 2. [schuldenaar 2] , beiden woonachtig te [plaats] (Verenigde Staten) (hierna gezamenlijk: de schuldenaren) tegen Achmea Bank N.V. (hierna: Achmea) Deze zaak heeft betrekking op de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van een verzoek tot faillietverklaring van de in de Verenigde Staten woonachtige schuldenaren. 1Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan kort samengevat van de volgende feiten worden uitgegaan. Op 11 november 2010 heeft Staalbankiers N.V. een financiering verstrekt aan de schuldenaren van € 1.750.000,-. Tot zekerheid van terugbetaling van deze financiering hebben de schuldenaren op 14 februari 2010 een hypotheekrecht gevestigd op een onroerende zaak te [plaats] . De vordering van Staalbankiers N.V. is bij akte van cessie overgedragen aan Achmea. 1.2 De schuldenaren zijn tekort geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst. Hierdoor heeft Achmea de financiering opgezegd en aanspraak gemaakt op de integrale betaling van het verleende krediet, inclusief rente en kosten. Een openbare verkoop van de verhypothekeerde onroerende zaak is op 7 september 2018 aangezegd. Op die datum is de zaak na opbod en afmijning voor € 1.700.000,- gegund aan de Stichting [A]. Deze Stichting, waarvan de bestuurder gelieerd was aan de schuldenaren, kon echter haar verplichtingen uit hoofde van de gesloten koopovereenkomst niet nakomen en heeft geweigerd de zaak af te nemen, waardoor Achmea de koopovereenkomst heeft ontbonden. Een nieuwe executieveiling heeft plaatsgevonden op 20 mei 2019. Uiteindelijk is de onroerende zaak verkocht aan de hoogste bieder voor € 1.135.000, waardoor een schuld van € 498.895,93 inclusief rente en kosten resteerde. 1.3 De schuldenaren hebben Achmea gedagvaard voor de rechtbank Den Haag op grond van gesteld onjuist en onrechtmatig handelen van Achmea door niet mee te werken aan de onderhavige verkoop van de onroerende zaak aan een derde partij met de ontstane restschuld als gevolg. 1.4 Achmea heeft op 3 februari 2020 bij de rechtbank Midden-Nederland een verzoek ingediend tot faillietverklaring van ieder van de schuldenaren. De rechtbank heeft bij (gelijkluidende) vonnissen van 10 maart 2020 ieder van de schuldenaren failliet verklaard. De rechtbank heeft geoordeeld dat de rechter bevoegd is om van het faillissementsverzoek kennis te nemen op grond van art. 2 lid 4 Fw. Tegen deze vonnissen hebben de schuldenaren hoger beroep ingesteld. 1.5 Bij arrest van 14 mei 2020 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de bestreden vonnissen bekrachtigd. Voor zover thans in cassatie van belang heeft het hof zich in rov. 3.3 bevoegd verklaard van de verzoeken tot faillietverklaring van de schuldenaren kennis te nemen. Deze rechtsoverweging luidt als volgt: ‘Op de door de rechtbank in haar vonnissen (rov. 2.4) gebezigde – en in appel niet bestreden – gronden, gaat ook het hof op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening juncto artikel 2 leden 2 en 4 Fw uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter’. 1.6 Het hof heeft verder overwogen dat het vorderingsrecht van Achmea op de schuldenaren summierlijk is komen vast te staan (rov. 3.6) en dat zij het bestaan van de door de curator in de crediteurenlijst genoemde steunvorderingen niet hebben betwist (rov. 3.7). Ook hebben zij geen onderbouwing gegeven van de stelling dat over voldoende middelen zal worden beschikt om de schulden en faillissementskosten te voldoen (rov. 3.8). 1.7 De schuldenaren hebben op 22 mei 2020 tijdig cassatieberoep ingesteld. Achmea heeft een verweerschrift ingediend, waarin zij zich refereert aan het oordeel van de Hoge Raad. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen die beide zijn gericht tegen rov. 3.3, waarin het hof zijn bevoegdheid heeft vastgesteld. Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat de bevoegdheid voortvloeit uit art. 3 Insolventieverordening (hierna: InsVo) en art. 2 lid 2 Fw. Onderdeel 2 is eveneens gericht tegen het bevoegdheidsoordeel van het hof, voor zover dit oordeel is gegrond op art. 2 lid 4 Fw. 2.2 Bij de bespreking van het middel stel ik het volgende voorop. Voor het bepalen van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van een verzoek tot faillietverklaring gelden verschillende bronnen. Op grond van de bronnenhiërarchie moet eerst worden bezien of de bevoegdheid kan worden gebaseerd op de Insolventieverordening of, indien deze verordening niet van toepassing is, op het commune recht. Art. 3 InsVo regelt de internationale bevoegdheid van de rechter om kennis te nemen van het verzoek tot faillietverklaring (in de terminologie van de Insolventieverordening: ‘de opening van een insolventieprocedure’). Art. 3 lid 1 InsVo luidt (voor zover thans van belang) als volgt: ‘1. De rechters van de lidstaat op het grondgebied waarvan het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, zijn bevoegd een insolventieprocedure (‘hoofdinsolventieprocedure’) te openen. Het centrum van de voornaamste belangen is de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die als zodanig voor derden herkenbaar is. Bij vennootschappen en rechtspersonen wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn. Dit vermoeden geldt alleen indien de statutaire zetel in de drie maanden voorafgaand aan het aanvragen van de insolventieprocedure niet naar een andere lidstaat is overgebracht. In het geval van een natuurlijke persoon die als zelfstandige een bedrijfs- of beroepsactiviteit uitoefent, wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van diens hoofdvestiging te zijn. Dit vermoeden geldt alleen indien de hoofdvestiging van de natuurlijke persoon in de drie maanden voorafgaand aan het aanvragen van de insolventieprocedure niet naar een andere lidstaat is overgebracht. In het geval van elke andere natuurlijke persoon wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed diens gebruikelijke verblijfplaats te zijn. Dit vermoeden geldt alleen indien de gebruikelijke verblijfplaats in de zes maanden voorafgaand aan het aanvragen van de insolventieprocedure niet naar een andere lidstaat is overgebracht’. 2.3 Uit art. 3 lid 1 InsVo volgt dus dat de rechters van de lidstaat op het grondgebied waarvan het centrum van voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, bevoegd zijn om een insolventieprocedure te openen. Met het centrum van voornaamste belangen – ook wel aangeduid met de afkorting COMI (centre of main interests) – wordt gedoeld op de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die als zodanig voor derden herkenbaar is. Bij vennootschappen of rechtspersonen wordt de COMI vermoed te zijn gelegen ter plaatse van de statutaire zetel. Voor een natuurlijke persoon die als zelfstandige een bedrijfs- of beroepsactiviteit uitoefent, wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, de COMI vermoed de plaats van diens hoofdvestiging te zijn. Voor elke andere natuurlijke persoon wordt de COMI vermoed diens gebruikelijke verblijfplaats te zijn. Zolang deze vermoedens niet worden weerlegd, is het gerecht van de lidstaat waar de genoemde plaatsen zich bevinden, bevoegd om een insolventieprocedure jegens de schuldenaar te openen. 2.4 Volgens de rechtspraak van het HvJEU moet de COMI worden geïdentificeerd aan de hand van criteria die zowel objectief als voor derden verifieerbaar zijn. Dit blijkt ook uit overweging 28 van de considerans van de Insolventieverordening. Volgens het HvJEU zijn deze objectiviteit en deze verifieerbaarheid voor derden noodzakelijk om de rechtszekerheid en de voorspelbaarheid van de bepaling van de voor de opening van een hoofdinsolventieprocedure bevoegde rechter te garanderen. Het komt erop neer dat de COMI moet worden bepaald na een globale beoordeling van alle door derden – in het bijzonder door de schuldeisers – verifieerbare objectieve criteria die de daadwerkelijke plaats kunnen bepalen waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert. Dit geldt in algemene zin, los van de vraag of een natuurlijke persoon als zelfstandige al of niet bedrijfs- of beroepsactiviteiten uitoefent. 2.5 In het geval dat sprake is van een natuurlijke persoon zonder bedrijfs- of beroepsactiviteiten, zijn voor de bepaling van de COMI de criteria relevant die verband houden met zijn economische en vermogenssituatie. Dit komt overeen met de plaats waar deze persoon het beheer over zijn economische belangen voert en waar hij de meeste inkomsten ontvangt en uitgeeft, ofwel met de plaats waar zijn goederen zich grotendeels bevinden. De plaats waar deze goederen zich bevinden, is een van de door derden verifieerbare objectieve criteria waarmee rekening moet worden gehouden om de plaats te bepalen waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn economische belangen voert. Dit vermoeden mag echter slechts worden weerlegd na een globale beoordeling van al deze criteria. Daaruit volgt dat het feit dat de enige onroerende zaak van een natuurlijke persoon die niet als zelfstandige een bedrijfs‑ of beroepsactiviteit uitoefent, gelegen is buiten de lidstaat van zijn gebruikelijke verblijfplaats, op zich niet volstaat om het vermoeden van art. 3 InsVo over de locatie van de COMI te weerleggen. 2.6 Is het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar niet gelegen op het grondgebied van een lidstaat maar op dat van een derde staat (een niet-lidstaat), dan dient de rechter zijn bevoegdheid om van het faillissementsverzoek kennis te nemen te bepalen aan de hand van het commune bevoegdheidsrecht. Voor Nederland geldt in dat geval art. 2 Fw. 2.7 Op grond van art. 2 lid 2 Fw is de rechter van de laatste woonplaats van de schuldenaar bevoegd indien hij zich buiten het Rijk in Europa heeft begeven.Uit de strekking van art. 2 lid 2 Fw volgt dat de schulden moeten zijn aangegaan voordat de schuldenaar zich naar het buitenland begaf. Het is echter niet noodzakelijk dat bij het vertrek naar het buitenland reeds de toestand bestaat dat de schuldenaar is opgehouden met het betalen van zijn schulden. Het tijdsverloop tussen het vertrek uit Nederland en de faillissementsaanvraag is evenmin van belang. 2.8 Naast art. 2 lid 2 Fw kan bevoegdheid worden gebaseerd op art. 2 lid 4 Fw. Volgens art. 2 lid 4 Fw is, indien de schuldenaar binnen het Rijk in Europa geen woonplaats heeft, maar wel aldaar een beroep of bedrijf uitoefent, de rechtbank bevoegd in het gebied waarvan de schuldenaar kantoor houdt. Onder ‘kantoor’ dient te worden verstaan de lokaliteit waar betrokkene geregeld voor zijn zaken te vinden en te spreken is, waaronder een kantoor of een pakhuis. 2.9 Na deze uiteenzetting keer ik terug naar de bespreking van het middel. Onderdeel 1 voert vier klachten aan tegen het bevoegdheidsoordeel van het hof. De eerste klacht (onder 1.1) betoogt dat voor zover het hof zijn beslissing heeft gestoeld op art. 3 InsVo jo. art. 2 lid 2 Fw, deze beslissing onjuist is indien het hof hiermee zou hebben geoordeeld dat niet relevant is het antwoord op de vraag waar de COMI van de schuldenaren is gelegen. De tweede klacht (onder 1.2) betoogt dat de beslissing van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof niet zelf feiten en omstandigheden heeft vastgesteld op grond waarvan de COMI in Nederland is gelegen. Verder wordt geklaagd dat de schuldenaren in feitelijke instantie hebben betwist dat de COMI in Nederland is gelegen. 2.10 Het hof heeft op het punt van de bevoegdheid verwezen naar de niet in appel bestreden gronden voor het aannemen van bevoegdheid door de rechtbank. De rechtbank heeft zijn bevoegdheid gebaseerd op basis van de aangenomen feiten dat de schuldenaren (

1. i)beiden hun, althans een, bedrijf in Nederland uitoefenen, (
2. ii)vastgoed in Nederland bezitten, (iii) als bestuurder betrokken zijn bij twee faillissementen in Nederland, (
3. iv)volgens de Basisregistratie Personen (BRP) tussen 2001 en 2014 in Nederland woonachtig waren en (
4. v)in Nederland staan ingeschreven als bestuurder van een besloten vennootschap en één van de schuldenaren ook van een stichting. Het hof heeft op basis van deze feiten bevoegdheid aangenomen uit hoofde van art. 3 InsVo jo. art. 2 lid 2 en lid 4 Fw. Zoals ik uiteen heb gezet, zijn voor de bepaling van de COMI de criteria relevant die verband houden met de economische en vermogenssituatie van de schuldenaar, alsmede de locatie van de goederen van de schuldenaar. De gronden die de rechtbank voor het aannemen van bevoegdheid heeft gehanteerd, hebben betrekking op de economische en vermogenssituatie (de locatie van hun vennootschap en hun positie als bestuurders in diverse vennootschappen) van de schuldenaren, alsmede op de locatie van hun goederen (onroerende zaken). Door expliciet naar de door de rechtbank gehanteerde gronden te verwijzen, heeft het hof niet geoordeeld dat de vraag waar de COMI van de schuldenaren is gelegen, niet relevant is. De eerste klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest, terwijl geen sprake is van een onjuiste rechtsopvatting, zodat de klacht faalt. 2.11 Het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk. Door te verwijzen naar de door de rechtbank gehanteerde gronden sluit het hof aan bij feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de economische en vermogenssituatie van de schuldenaren in Nederland is gelegen, waar ook hun onroerende zaken zijn gelegen. Op basis van deze voor schuldeisers verifieerbare objectieve criteria mag ervan worden uitgegaan dat de schuldenaren gewoonlijk het beheer over hun belangen in Nederland voeren. Het hof kon daarom afwijken van het vermoeden van art. 3 lid 1 InsVo dat de COMI van de schuldenaren is gelegen in hun gebruikelijke verblijfplaats. Uit rov. 2.3 van het vonnis van de rechtbank van 10 maart 2020 volgt dat de schuldenaren hebben betwist dat de COMI in Nederland is gelegen, omdat zij zich op het standpunt hebben gesteld dat hun voornaamste belangen in de Verenigde Staten zijn gelegen, waar zij al sinds de jaren 90 wonen en ook vastgoed bezitten. De rechtbank heeft echter in rov. 2.4 overwogen dat op grond van art. 2 lid 4 Fw de Nederlandse rechter bevoegd is, omdat de schuldenaren ‘hun, althans een, bedrijf in Nederland uitoefenen’ en bovendien vastgoed in Nederland bezitten en als bestuurder betrokken zijn bij twee faillissementen in Nederland. Dit betekent dat de economische en vermogenssituatie van de schuldenaren in Nederland is gelegen. Zoals het hof in rov. 3.3 heeft overwogen, zijn deze gronden in appel niet bestreden. Het voorgaande leidt ertoe dat ook deze tweede klacht faalt. 2.12 De derde klacht (onder 1.3) betoogt dat het oordeel van het hof onjuist is, voor zover het hof het tijdstip van het ontstaan van de schulden en/of de rechtsverhouding waaruit zij voortvloeien, niet relevant heeft geacht voor de beslissing. De vierde klacht (onder 1.4) bouwt hierop voort en klaagt dat de beslissing onbegrijpelijk is. 2.13 Uit rov. 2.1 van het vonnis van de rechtbank blijkt dat uit de BRP volgt dat de schuldenaren van 2001 tot 2014 in Nederland woonachtig waren. In appel is hiertegen niet gegriefd. Nu het hof de gronden van de rechtbank tot uitgangspunt van zijn bevoegdheidsoordeel heeft genomen, mocht het hof op grond van de registratie in de BRP aannemen dat de schuldenaren tussen 2001 en 2014 in Nederland woonachtig waren. Nu de schuld met de voorloper van Achmea in 2001 is aangegaan en de schuldenaren vanaf omstreeks 2014 niet meer in Nederland woonden, mag ervan worden uitgegaan dat de relevante rechtsverhouding reeds bestond op het moment dat de schuldenaren uit Nederland waren vertrokken. Het hof heeft de relevantie van het tijdstip van het ontstaan van de schuld en/of de rechtshouding niet miskend, zodat de derde klacht faalt. Nu uit de registratie van de BRP blijkt dat de schuldenaren pas in 2014 uit Nederland zijn vertrokken en dat daarvoor reeds de relevante schuld is ontstaan, is het niet onbegrijpelijk dat het hof – als gerecht van de laatste woonplaats van de schuldenaren – bevoegdheid op grond van art. 2 lid 2 Fw heeft aangenomen. Ook de vierde klacht faalt dus. 2.14 Onderdeel 2 voert twee klachten aan tegen het aanvaarden van bevoegdheid op grond van art. 2 lid 4 Fw. De eerste klacht (onder 2.1) betoogt dat het hof heeft miskend dat voor aanname van bevoegdheid op grond van art. 2 lid 4 Fw niet alleen vereist is dat de schuldenaren een beroep of bedrijf in Nederland uitoefenen, maar ook dat zij in Nederland een kantoor hebben. Dat de schuldenaren in Nederland een kantoor hebben, is niet vastgesteld. Voor zover het hof dit vereiste niet heeft miskend, is de beslissing volgens de tweede klacht (onder 2.2) onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat iemand bestuurder is van een vennootschap in Nederland, betekent nog niet dat hij ook kantoor houdt op het adres van die vennootschap. De rechter moet terughoudend zijn bij het oordeel dat sprake is van een schuldenaar die binnen Nederland of de EU geen woonplaats heeft, maar daar wel een beroep of bedrijf uitoefent. Dat de schuldenaren bestuurder zijn van twee gefailleerde vennootschappen en dat zij vastgoed in Nederland bezitten, impliceert evenmin dat zij in Nederland kantoor houden, aldus de klacht. 2.15 Zoals ik hiervoor onder 2.8 heb vermeld, wordt met kantoor in de zin van art. 2 lid 4 Fw bedoeld de locatie waar de schuldenaar geregeld voor zijn zaken te vinden en te spreken is. Met de vaststelling van de rechtbank dat de schuldenaren ‘hun, althans een, bedrijf in Nederland uitoefenen’ is, naar ik aanneem, bedoeld dat de schuldenaren met enige regelmaat in Nederland te vinden en te spreken zijn voor de uitoefening van hun, althans een, bedrijf. Daarmee is voldaan aan het vereiste van art. 2 lid 4 Fw. Tegen deze achtergrond falen de beide klachten van het tweede onderdeel. 3Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie rov. 3.1 van het bestreden arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 14 mei 2020 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Op grond van art. 12 Fw bedraagt de cassatietermijn 8 dagen na de dag van de uitspraak van het arrest. Verordening (EU) 2015/848 van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (Herschikking), PbEU 2015, L 141/19 (ratificatie in PbEU 2016, L 349/9). Overweging 28 luidt (voor zover van belang) als volgt: ‘Bij het bepalen of het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar voor derden verifieerbaar is, moet bijzondere aandacht worden besteed aan de schuldeisers en de inschatting die zij maken van de plaats waar een schuldenaar het beheer over zijn belangen voert. (…)’. Zie recentelijk HvJEU 16 juli 2020, zaak C-253/19, ECLI:EU:C:2020:585, zaak C-253/19, NJ 2020/365, punt 19 (Novo Banco); HvJEU 20 oktober 2011, zaak C-396/09, ECLI:EU:C:2011:671, NJ 2012/256, m.nt. M.V. Polak onder NJ 2012/258 (Interedil), punten 47 en 49; HvJEU 15 december 2011, zaak C-191/10, ECLI:EU:C:2011:838, NJ 2012/258, m.nt. M.V. Polak (Rastelli), punten 32 en 34. Zie ook de uitsluitend in het Frans en het Italiaans beschikbare uitspraak van HvJEU 24 mei 2016, ECLI:EU:C:2016:374, C-353/15, punt 33 (Leonmobil). HvJEU 16 juli 2020, reeds aangehaald, punt 22. HvJEU 16 juli 2020, reeds aangehaald, punt 24. HvJEU 16 juli 2020, reeds aangehaald, punt 28. D. Beunk, Groene Serie Faillissementswet, art 3 Insolventieverordening (herschikking), aant. 2; F.M. Verburg, Groene Serie Faillissementswet, art. 2 Fw, aant. 2. Zie ook A.J. Berends, Insolventie in het internationaal privaatrecht, 2011, para. 5.2 e.v., p. 214 e.v.; B. Wessels, ‘Over de rechtsmacht van de rechter in faillissementszaken’, NTHR 2017-4. Zie F.M. Verburg, Groene Serie Faillissementswet, art. 2, aant. 3; HR 1 juli 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB6869, NJ 1977/263, m.nt. B. Wachter. HR 3 december 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4491, NJ 1983/495, m.nt. B. Wachter. Conclusie A-G Ten Kate vóór HR 3 december 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4491, NJ 1983/495, m.nt. B. Wachter, waarin hij verwijst naar onder meer HR 27 november 1903, W 7998. Zie S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz, I, 2016, p. 249. Zie rov. 2.1 en 2.4 van het faillissementsvonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 10 maart 2020.