ECLI:NL:PHR:2020:136

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 18/05570 Zitting 7 februari 2020 CONCLUSIE B.F. Assink In de zaak 1. [eiser 1] , zowel handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [G] B.V., gevestigd te ’s-Hertogenbosch, als in persoon, hierna: [eiser 1]; 2. Stichting [de Stichting] , hierna: de Stichting; tegen Coöperatieve Rabobank U.A., hierna: de Rabobank. Inleiding In deze zaak, met een niet alledaagse casus, heeft het hof op de voet van art. 6:162 BW in een sterk door de voorliggende omstandigheden gekleurde beoordeling hoofdelijke aansprakelijkheid aangenomen van [eiser 1] (“pro se, als advocaat”) en de Stichting jegens de Rabobank. Die aansprakelijkheid houdt mede verband met het gebruik van de derdengeldenrekening van het (advocaten)kantoor van [eiser 1] , welke rekening op naam staat van de Stichting. De aansprakelijkheid van [eiser 1] ziet op diens ‘wegleiden’ via de derdengeldenrekening van een bedrag van € 363.000,00 waardoor de positie van de Rabobank is gefrustreerd, waarmee hij onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig jegens de Rabobank heeft gehandeld. De aansprakelijkheid van de Stichting ziet – in het verlengde daarvan – op haar medewerking aan het ‘omleiden’ van de betaling via de derdengeldenrekening waardoor de Rabobank is benadeeld, wat eveneens onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig is jegens de Rabobank. In het principale cassatieberoep hebben [eiser 1] en de Stichting vele pijlen op hun boog, betrekking hebbend op een veelheid aan thema’s. Zoals hierna uiteengezet, treft m.i. geen van deze pijlen doel. Hetzelfde geldt voor hetgeen de Rabobank aanvoert in het (voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep, dat ik volledigheidshalve ook in de behandeling betrek. De slotsom luidt dat het bestreden arrest in stand kan blijven. 1Feiten 1.1 In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.2 t/m 3.21 van het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof) van 2 oktober 2018. 1.2 Op 15 januari 2008 heeft (de rechtsvoorganger van) de Rabobank een “EUR 80,000,000 facilities agreement” gesloten met [C] B.V. (hierna: [C]) en haar groepsmaatschappijen. 1.3 Art. 26.31 van de facilities agreement luidt: “The Company [ [C] , A-G] shall ensure that within ninety days of the Closing Date all bank accounts of the Group shall be opened and maintained with the Original Lenders [de Rabobank, A-G] or an Affiliate of an Original Lender (…)”. 1.4 Hierna volgt een organogram (voor zover hier relevant) van de [C] groep per aanvang december 2012. 1.5 Bestuurders van [F] B.V. (hierna: [F]) en [D] B.V. (hierna: [D]) zijn [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]). Bestuurder van [G] B.V. (hierna: [G]) is [betrokkene 1] . [betrokkene 1] is tevens bestuurder van [A] N.V., [C] , en [E] B.V. (hierna: [E]). 1.6 [G] dreef een onderneming in de retail kledingbranche en had verschillende kledingwinkels. Tot zekerheid van verplichtingen die [G] jegens (de rechtsvoorganger van) de Rabobank is aangegaan, zijn op 15 januari 2008 pandrechten gevestigd op onder andere haar vorderingsrechten (waaronder bankvorderingen, handelsvorderingen en intra-groepsvorderingen). [G] was jegens de Rabobank gehouden om maandelijks (of zoveel vaker als door de Rabobank gewenst) een pandrecht te vestigen op handelsvorderingen die na 15 januari 2008 waren ontstaan, door ondertekening van een aanvullende pandakte en registratie daarvan bij de belastingdienst. Verpanding ten behoeve van de Rabobank vond plaats op dagelijkse basis uit hoofde van een verzamelpandakte krachtens volmacht. 1.7 Op 7 december 2012 is ten aanzien van [F] , de moedervennootschap van [G] , stille bewindvoering van toepassing verklaard door de rechtbank te ’s-Hertogenbosch. Hierbij is [eiser 1] als beoogd curator aangesteld tot stil bewindvoerder van [F] . 1.8 Op 11 december 2012 heeft de Rabobank haar gehele "zekerhedendocumentatie" (1.211 pagina'

1. s)aan [eiser 1] overgelegd. 1.9 Op of omstreeks 14 december 2012 is er telefonisch contact geweest tussen [betrokkene 2] (medebestuurder van [F] ) en [eiser 1] . Daarin heeft [betrokkene 2] aan [eiser 1] te kennen gegeven dat [G] een overeenkomst had gesloten ter beëindiging van de huurovereenkomst van haar winkellocatie te Maastricht. De huurovereenkomst werd op grond daarvan voortijdig beëindigd waartegenover de nieuwe huurder ‘ [K] ’ (hierna: [K]) een bedrag van € 363.000,00 (inclusief btw) aan [G] zou betalen. 1.10 Bij vonnis van 17 december 2012 is [F] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van [eiser 1] tot curator. 1.11 Op 18 december 2012 heeft de Rabobank ten aanzien van [G] , [F] , [C] , [D] en [E] de financieringen opgezegd en is zij overgegaan tot opeising van alle aan haar verschuldigde bedragen, waaronder de bedragen verschuldigd op basis van de eerder genoemde facilities agreement. De desbetreffende brief houdt – voor zover hier relevant – in: “Zekerheden Omdat Rabobank - zo nodig - gebruik wil maken van haar pandrecht zeggen wij u voorts de bevoegdheid op tot het gebruik van de goederen waarop zij haar pandrecht kan uitoefenen. Betaling van vorderingen die aan de bank zijn verpand kan uitsluitend en alleen nog plaatsvinden op de door u bij Rabobank aangehouden rekening. De roerende zaken (voorraad, inventaris etc.) dient u ter beschikking van de bank te houden om op eerste afroep aan haar ter beschikking worden gesteld. Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Rabobank mag niets worden verkocht of verwijderd. Op grond van de akte van verpanding bent u verplicht om periodiek en op eerste verzoek van Rabobank een debiteurenoverzicht aan te leveren. Vanaf vandaag bent u verplicht dit overzicht, samen met een door u getekende vervolgpandakte, in ieder geval bij aanlevering van uw betalingsverzoeken en voorts steeds op eerste verzoek aan te leveren. (…) Voor zover u bij Rabobank nog een rekening/rekeningen aanhoudt die een creditsaldo vertoont/vertonen, wordt hierbij een beroep op het recht van verrekening gedaan. U kunt over een dergelijk creditsaldo daarom niet meer beschikken behoudens met voorafgaande goedkeuring van Rabobank”. 1.12 Eveneens op 18 december 2012 is het in nr. 1.9 genoemde bedrag door [K] bijgeschreven op de derdengeldenrekening van het kantoor van [eiser 1] . Die derdenrekening staat op naam van de Stichting. Het bedrag is betaald onder vermelding van “inz [G] BV”. 1.13 Bij e-mail van 20 december 2012 heeft [eiser 1] aan de Rabobank daarover het volgende bericht: “Met betrekking tot [G] doet zich een urgente situatie voor. Ik verzoek daarom uiterlijk heden uw reactie op het onderstaande. (…) Voorts is sprake van de volgende bijzondere situatie waar wij nog geen duidelijkheid hebben. Op 14 december jongstleden heeft [G] (met mijn medeweten, hoewel ik op dat moment geen andere rol had dan stil bewindvoerder van [F] B.V.), maar dus wel met enige informele controle over dochtermaatschappij [G] ) een overeenkomst gesloten ter beëindiging van de huurovereenkomst van de winkel in Maastricht op uiterst gunstige voorwaarden. Deze winkel mag namelijk tot eind april worden gebruikt zonder dat daar huur voor wordt betaald en in verband met de medewerking aan de beëindiging van de huurovereenkomst heeft [G] van de toekomstige huurder ook nog eens EUR 300.000,00 sleutelgeld ontvangen. Tezamen met de daarover in rekening gebrachte BTW is een bedrag van EUR 363.000,00 ontvangen. Omdat de status van dat bedrag mij op dat moment onduidelijk was, heb ik afgedwongen dat dat bedrag wordt gestort op mijn Stichting Derdengelden, hetgeen is geschied. Hoewel ik daar in de verste verte nog geen definitief standpunt over heb genomen, houd ik rekening met het feit dat Rabo op deze vordering van [G] op mijn Stichting Derdengelden een pandrecht heeft”. 1.14 Op dezelfde dag vroeg de Rabobank aan [eiser 1] per e-mail: “Voor de volledigheid, wat is jouw rol in [G] BV? Ben je stille bewindvoerder of reeds curator?” 1.15 Eveneens op 20 december 2012 schreef [eiser 1] terug: “Ik ben curator van [F] en bestier de gang van zaken in dochtervennootschap [G] ”. 1.16 Op 21 december 2012 heeft de Rabobank krachtens volmacht de verzamelpandakte inzake [G] laten registeren. 1.17 Bij vonnis van 24 december 2012 is [G] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van [eiser 1] als curator. 1.18 Bij brief van 3 januari 2012 heeft [eiser 1] de Rabobank van dit faillissement op de hoogte gesteld. 1.19 Op 9 januari 2013 heeft [eiser 1] de Stichting verzocht om het bedrag te betalen op de faillissementsrekening van [G] . De Stichting heeft vervolgens aan dit verzoek voldaan. 1.20 Op 22 februari 2013 heeft [eiser 1] de Rabobank laten weten het onderzoek naar de gevestigde zekerheden te hebben afgerond. 1.21 Op 15 januari 2014 informeerde (de raadsman van) de Rabobank bij ‘ [eiser 1] q.q.’ naar het bedrag. 2Procesverloop In eerste aanleg 2.1 Bij inleidende dagvaarding van 23 december 2014 heeft de Rabobank gevorderd om [eiser 1] q.q. (handelend in hoedanigheid van curator in het faillissement van [G] ) althans [eiser 1] pro se (in persoon) alsmede de Stichting hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 363.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten. Daarnaast heeft de Rabobank gevorderd om in het geval van een veroordeling van [eiser 1] q.q. voor recht te verklaren dat er sprake is van een vordering die moet worden voldaan met voorbij gaan aan aanspraken van andere concurrente boedelschuldeisers en zonder bij te dragen in de faillissementskosten. 2.2 De Rabobank heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [eiser 1] pro se, op of omstreeks 14 december 2012 [betrokkene 2] niet had mogen adviseren [K] het bedrag van € 363.000,00 op de derdengeldenrekening van de Stichting te laten storten, alsmede dat [eiser 1] q.q. althans [eiser 1] pro se op 9 januari 2013 niet – zonder overleg met de Rabobank – tot inning van dat bedrag ten behoeve van de faillissementsboedel van [G] had mogen overgaan. Daartoe heeft de Rabobank aangevoerd dat [eiser 1] pro se, [eiser 1] q.q. en de Stichting in strijd hebben gehandeld met de Verordening op de administratie en de financiële integriteit, waarover nader nrs. 4.58-4.59 en 5.5-5.8 (hierna: de Verordening). Ten aanzien van het handelen van [eiser 1] pro se, [eiser 1] q.q. en de Stichting heeft de Rabobank verder aangevoerd dat dit onrechtmatig was, omdat: - de betalingsinstructie op of omstreeks 14 december 2012 afweek van de wijze waarop het betalingsverkeer van [G] tot op dat moment verliep en behoorde te verlopen; - [eiser 1] eerst als stille bewindvoerder en vervolgens als curator bij de Rabobank een gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt en dit vertrouwen heeft geschonden; - [eiser 1] eerst als stille bewindvoerder en vervolgens als curator de zekerheidspositie van de Rabobank willens en wetens heeft gefrustreerd; - [eiser 1] in strijd heeft gehandeld met de specifieke zorgvuldigheidsnormen voor curatoren (die analoog op [eiser 1] als stille bewindvoerder van toepassing zijn) zoals geformuleerd door de Hoge Raad. Tot slot heeft de Rabobank haar vorderingen gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, op grond waarvan de faillissementsboedel gehouden is de schade van de Rabobank (als super preferente schuldeiser, dus zonder omslag van de faillissementskosten) te vergoeden. 2.3 [eiser 1] q.q., [eiser 1] pro se en de Stichting hebben verweer gevoerd. 2.4 Bij vonnis van 20 juli 2016 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, (hierna: de rechtbank) de vorderingen afgewezen en de Rabobank veroordeeld in de proceskosten. Aan deze beslissing heeft de rechtbank, samengevat, ten grondslag gelegd dat, nog los van de vraag of [eiser 1] op of omstreeks 14 december 2012 met zijn advies in strijd met de Verordening heeft gehandeld, hij in zijn hoedanigheid van stille bewindvoerder van [F] niet aansprakelijk is voor de gestelde schade van de Rabobank, omdat zijn advies gerechtvaardigd werd door de feiten en omstandigheden waaronder hij moest handelen (rov. 4.7 en 4.8). Dat het advies of de betalingsinstructie afweek van de wijze waarop het betalingsverkeer van [G] en groepsmaatschappen verliep en zou moeten verlopen, maakt dit oordeel niet anders (rov. 4.9). Nadat het bedrag door de Stichting was ontvangen, heeft de Rabobank geen mededeling van haar pandrechten gedaan aan de Stichting. Daardoor was [eiser 1] q.q. bevoegd om het bedrag uit te laten betalen op de boedelrekening (rov. 4.12, 4.13 en 4.15). De Rabobank heeft onvoldoende onderbouwd dat [eiser 1] pro se en/of [eiser 1] q.q. de verrekeningsrechten en zekerheidsrechten van de Rabobank heeft gefrustreerd. De vordering op de Stichting is afgewezen, omdat de Verordening zich richt tot de advocaat en niet tot de Stichting. De Stichting dient op grond van de eigen statuten de op de advocaten van toepassing zijnde wet- en regelgeving te respecteren, maar dit gaat niet zover dat de Stichting een zelfstandige controlerende/waarborgende taak zou hebben (rov. 4.6). Uit het oordeel dat [eiser 1] pro se, [eiser 1] q.q. en de Stichting niet onrechtmatig hebben gehandeld, volgt ook dat de stelling dat de faillissementsboedel van [G] heeft geprofiteerd van dat onrechtmatig handelen niet opgaat. Dit betekent dat ook de op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde vorderingen van de Rabobank voor afwijzing gereed liggen (rov. 4.16). In hoger beroep 2.5 Bij exploot van dagvaarding van 14 oktober 2016 heeft de Rabobank hoger beroep ingesteld. Zij heeft tien grieven aangevoerd en het hof verzocht het vonnis van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: primair [eiser 1] pro se en de Stichting hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 363.000,00 te vermeerderen met wettelijke rente; en subsidiair [eiser 1] q.q. te veroordelen tot betaling van € 363.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede voor recht te verklaren dat sprake is van een boedelvordering met een aan het pandrecht van de Rabobank verbonden voorrang ex HR Hamm q.q./ABN AMRO. 2.6 [eiser 1] q.q., [eiser 1] pro se en de Stichting hebben memories van antwoord ingediend (zowel [eiser 1] q.q. en [eiser 1] pro se (samen) als de Stichting). 2.7 Bij arrest van 2 oktober 2018 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover tegen [eiser 1] pro se en de Stichting gewezen, dit vonnis voor het overige bekrachtigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser 1] (pro
2. se)en de Stichting hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de Rabobank van € 363.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente en met hoofdelijke veroordeling van [eiser 1] (pro
3. se)en de Stichting in de proceskosten van beide instanties. De veroordelingen tot betaling zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen. 2.8 Aan deze beslissing(
4. en)van het hof liggen, in essentie, drie oordelen ten grondslag. 2.9 Het eerste oordeel houdt in dat de Rabobank geen rechthebbende was op het bedrag van € 363.000,00 en dat zij er niet op mocht vertrouwen dat [eiser 1] het bedrag desondanks voor haar hield (rov. 6.8). Het hof baseert dit oordeel, samengevat, op de navolgende overwegingen: - De betaling door [K] aan [G] op de derdengeldenrekening van de Stichting is een bevrijdende betaling geweest. Dat betekent dat na die betaling de vordering van [G] op [K] teniet is gegaan en dat daarmee ook het op die vordering gevestigde stil pandrecht van de Rabobank ophield te bestaan. (rov. 6.4) - Na die betaling ontstond er een vordering van [G] op de Stichting. [G] was immers de rechthebbende en de Stichting hield (op de derdengeldenrekening) daarom het bedrag voor [G] . Die vordering is op 21 december 2012 (stil) verpand aan de Rabobank. (rov. 6.5) - Uit het bepaalde in art. 3:246 lid 1 BW blijkt dat (alleen) [G] inningsbevoegd was, totdat het stille pandrecht van de Rabobank openbaar was gemaakt door mededeling daarvan aan de schuldenaar (in dit geval de Stichting). (rov. 6.6) - Zolang het pandrecht niet openbaar is gemaakt aan de schuldenaar (de Stichting) blijft [G] de enige partij die betaling kan opeisen. Niet valt in te zien waarom [eiser 1] en de Rabobank als professionals op het gebied van het zekerhedenrecht dit niet zo hebben moeten begrijpen, zodat de Rabobank uit de mededeling van [eiser 1] op 20 december 2012 van de betaling op de derdengeldenrekening van de Stichting niet heeft mogen afleiden dat het bedrag door de Stichting voor haar gehouden werd. (rov. 6.7) - Dat [eiser 1] op 20 december 2012 rekening hield met een pandrecht van de Rabobank op de vordering van [G] op de Stichting (wat op dat moment niet zo was) en beschikking had over de zekerhedendocumentatie betekent niet dat als later, op 21 december 2012, het stille pandrecht bij volmacht wordt gevestigd, het pandrecht aan [eiser 1] en daardoor door de Rabobank aan de Stichting openbaar is gemaakt (zoals bedoeld in art. 3:246 lid 1 BW). (rov. 6.7) - Er is niet gebleken dat er ooit een mededeling als bedoeld in art. 3:246 lid 1 BW is gedaan van dat pandrecht aan de schuldenaar, de Stichting. (rov. 6.7) - De Rabobank is dus stil pandhouder gebleven en niet inningsbevoegd geworden van de vordering op de Stichting. [G] bleef als schuldeiser van de Stichting als enige bevoegd de betaling in ontvangst te nemen. (rov. 6.8) 2.10 Het tweede oordeel behelst dat [eiser 1] pro se, als advocaat, onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Rabobank en dat hij uit dien hoofde (hoofdelijk) aansprakelijk is voor de door de Rabobank geleden schade (rov. 6.16 en 6.17, in samenhang met rov. 6.18 en 6.19). Het hof baseert dit oordeel, samengevat, op de navolgende overwegingen: - Niet gebleken is dat op het moment van het advies [eiser 1] als stil bewindvoerder van [F] exact op de hoogte was van de financiële situatie van [G] , in het bijzonder in relatie tot de Rabobank. Dit laat onverlet dat hij er op dat moment al rekening mee diende te houden dat het bedrag van € 363.000,00 – zeker gezien de precaire financiële positie van het concern – voor de Rabobank zou zijn. (rov. 6.12) - [eiser 1] moet na zijn aanstelling als stil bewindvoerder van [F] (waaruit hem genoegzaam zal zijn gebleken dat het concern in een precaire financiële situatie verkeerde) hebben kunnen begrijpen dat hij ermee rekening moest houden dat een advies tot het omleiden van een betaling (via de derdengeldenrekening van de Stichting), wat in wezen ook een advies inhield om wanprestatie te plegen jegens de Rabobank gelet op art. 26.31 van de facilities agreement, voor de Rabobank nadelig zou kunnen uitpakken. (rov. 6.12) - Vervolgens komt daarbij dat [G] na de opzegging van de facilities agreement op 18 december 2012 in beginsel niet meer kon beschikken over kredietruimte bij de Rabobank en dat het totale obligo gesaldeerd zou gaan worden. (rov. 6.13) - Waar gesteld noch gebleken is dat de totale vordering van de Rabobank lager is dan € 363.000,00 en aangenomen mag worden dat [eiser 1] tegen die tijd inmiddels volledig inzicht had in de totale omvang van de bankschuld, moet voor [eiser 1] na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 duidelijk zijn geweest dat het bedrag, als dit op de bankrekening van [G] terecht was gekomen, in de saldering zou zijn betrokken en aldus de schuld aan de Rabobank voor dat bedrag zou zijn gedelgd. (rov. 6.13) - Onder die omstandigheden kon hij hoe dan ook niet besluiten het geld langer op de derdengeldenrekening te laten staan en vervolgens ook nog eens over te maken aan de boedel van [G] . (rov. 6.13) - Uiterlijk op 21 december 2012 kwam in ieder geval de rechtvaardiging aan het gebruik van de derdengeldenrekening te ontvallen en had [eiser 1] , als advocaat, conform ook het daartoe strekkende tuchtrechtelijke voorschrift in art. 6 lid 4 van de Verordening, het bedrag moeten overmaken naar [G] , zodat de Rabobank het bedrag had kunnen verrekenen met haar vordering(
5. en)in rekening-courant op [G] . (rov. 6.13 (slot) en 6.14) - Uitgangspunt is dat [eiser 1] niet q.q. (als curator), maar pro se handelde. [eiser 1] was op dat moment – op 21 december 2012 – weliswaar al de curator van [F] , maar zijn handelen zag enkel op een betaling die voor [G] was bestemd. [G] was toen nog niet failliet. Hij handelde als advocaat door zijn derdengeldenrekening ter beschikking te stellen en was op het moment dat de Stichting het bedrag had kunnen (en moeten) betalen aan [G] , nog geen curator van [G] . [eiser 1] was toen al wel de curator van [F] , maar in die hoedanigheid (is hij niet aangesproken
6. en)heeft hij de handelingen waar het hier om gaat, niet verricht. (rov. 6.15 en 6.17) - Vanwege zijn beroep als advocaat, is dit handelen onderhevig aan het advocatentuchtrecht, temeer nu [eiser 1] het gebruik van de derdengeldenrekening van zijn kantoor had geadviseerd en gefaciliteerd. De omstandigheid dat het advocatentuchtrecht voor (beoogd) curatoren alleen geldt indien door diens handelen het vertrouwen in de advocatuur zou zijn geschaad, maakt dit niet anders. (rov. 6.15) - De tuchtrechtelijke regel die ziet op het gebruik van de derdengeldenrekening (art. 6 lid 4 van de Verordening) is relevant bij de beoordeling van de vraag hoe [eiser 1] in het concrete geval na de opzegging van het bankkrediet jegens de Rabobank diende te handelen. In de gegeven omstandigheden volgt daaruit dat de Rabobank er van mocht uitgaan dat [eiser 1] het ontvangen bedrag – zodra zich daartoe de gelegenheid voordeed – zou overmaken naar de bij de Rabobank aangehouden rekening van [G] (aldus het hof). (rov. 6.15) - Door dat niet te doen heeft [eiser 1] , als advocaat, het bedrag weggeleid en aldus de positie van de Rabobank gefrustreerd en daarmee jegens de Rabobank onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig gehandeld. De doorbetaling vanaf de derdengeldenrekening naar de lopende rekening van [G] bij de Rabobank was geboden nadat de Rabobank het bankkrediet opzegde op 18 december 2012 (rov. 6.16) - Als gevolg van dit onrechtmatig handelen van [eiser 1] , heeft de Rabobank het bedrag van € 363.000,00 niet kunnen verrekenen met haar vordering(
7. en)in rekening-courant op [G] en voor dat bedrag schade geleden. (vgl. rov. 6.18, 6.19 en 6.20) 2.11 Het derde oordeel dat (ook) de Stichting onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Rabobank en – naast [eiser 1] – hoofdelijk aansprakelijk is voor de door de Rabobank geleden schade, baseert het hof, samengevat, op de navolgende overwegingen: - De Stichting heeft meegewerkt aan het omleiden van de betaling waardoor de Rabobank is benadeeld. (rov. 6.18) - De Stichting had – door navraag te doen bij [eiser 1] – op de hoogte kunnen (en moeten) zijn van de omstandigheden dat op 18 december 2012 (
8. i)er tussen [K] en [G] geen geschil was over de verschuldigdheid van het bedrag, (
9. ii)geen van die partijen cliënt was van [eiser 1] of van diens kantoor, (iii) [eiser 1] de curator was van [F] en, gelet op de financiële situatie van de [C] groep, ook een spoedig faillissement van [G] in de rede lag. Gelet daarop had de Stichting haar medewerking aan het omleiden van het bedrag moeten onthouden. (rov. 6.18) - Door mee te werken aan de betaling op haar derdengeldenrekening waardoor een schuldeiser (de Rabobank) benadeeld werd, heeft de Stichting zich niet gedragen zoals in het maatschappelijk verkeer betamelijk is (aldus het hof). (rov. 6.18) - Als gevolg van dit onrechtmatig handelen van de Stichting, heeft de Rabobank het bedrag van € 363.000,00 niet kunnen verrekenen met haar vordering(
10. en)in rekening-courant op [G] en voor dat bedrag schade geleden. (vgl. rov. 6.18, 6.19 en 6.20) In cassatie 2.12 Bij procesinleiding van 28 december 2018 hebben [eiser 1] q.q., [eiser 1] pro se en de Stichting – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest. De Rabobank heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser 1] q.q., [eiser 1] pro se en de Stichting hebben geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep. Partijen hebben hun standpunten over en weer schriftelijk laten toelichten, waarna [eiser 1] q.q., [eiser 1] pro se en de Stichting nog hebben gerepliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel in het principale cassatieberoep 3.1 Het principaal cassatiemiddel is onderverdeeld in 16 onderdelen, met verschillende subonderdelen. - Het middel is in de eerste plaats gericht tegen het oordeel (in rov. 6.12) dat [eiser 1] na zijn aanstelling als stil bewindvoerder van [F] moet hebben kunnen begrijpen dat hij ermee rekening moest houden dat het advies om het bedrag van € 363.000,00 op de derdengeldenrekening te laten storten voor de Rabobank nadelig zou kunnen uitpakken (onderdelen 1 t/m 3). - In de tweede plaats maakt het middel er bezwaar tegen dat het hof heeft geoordeeld (in rov. 6.13) dat [eiser 1] na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 en uiterlijk op 21 december 2012, als advocaat, het bedrag van de derdengeldenrekening had moeten (laten) overmaken naar [G] , zodat de Rabobank het bedrag had kunnen verrekenen met haar vordering(
11. en)in rekening‑courant op [G] (onderdelen 4 t/m 6). - In de derde plaats richt het middel zich tegen het oordeel (in rov. 6.14 t/m 6.16) dat [eiser 1] , conform ook art. 6 lid 4 van de Verordening, gehouden was het bedrag naar de rekening van [G] bij de Rabobank over te maken en dat hij door dat niet te doen, als advocaat, het bedrag heeft weggeleid en aldus de positie van de Rabobank heeft gefrustreerd en daarmee jegens de Rabobank onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede tegen het oordeel (in rov. 6.17) dat hij uit dien hoofde persoonlijk (pro se), als advocaat, aansprakelijk is (onderdelen 7 t/m 12). - Ten slotte keert het middel zich tegen het oordeel (in rov. 6.18-6.19) dat (ook) de Stichting, door mee te werken aan de betaling op haar derdengeldenrekening waardoor de Rabobank benadeeld is, zich niet heeft gedragen zoals in het maatschappelijk verkeer betamelijk is, zodat zij – naast [eiser 1] – hoofdelijk aansprakelijk is voor de door de Rabobank geleden schade (onderdelen 13 t/m 16). 3.2 Hierna zal ik eerst de onderdelen 1 t/m 12 bespreken. Deze zijn gericht tegen rov. 6.12-6.17 waarin het hof heeft geoordeeld over het onrechtmatig handelen en de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 1] . 4. De onderdelen 1 t/m 12: onrechtmatig handelen en persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 1] 4.1 De overwegingen van het hof in rov. 6.9 t/m 6.17 luiden als volgt: “Is er onrechtmatig gehandeld? 6.9. De Rabobank stelt dat het handelen van [eiser 1] jegens haar ook onrechtmatig is geweest. [eiser 1] heeft, volgens de Rabobank, bewust de positie van de Rabobank gefrustreerd door te adviseren de derdengeldenrekening te gebruiken en door daaraan ook actief mee te werken. [eiser 1] en de Stichting hebben daardoor de verordening op de administratie en financiële integriteit (zoals die destijds gold, hierna: de verordening) geschonden en zo (dus) onrechtmatig jegens de Rabobank gehandeld. 6.10. De Rabobank stelt in grief 2 aan de orde wat [eiser 1] exact heeft gedaan en gezegd, waardoor [K] op 18 december 2012 het aan [G] toekomende bedrag van € 363.000,00 op de derdenrekening van de Stichting heeft voldaan. Volgens [eiser 1] heeft hij in een telefoongesprek dat [eiser 1] op 14 december 2012 met één van de bestuurders van [F] , [betrokkene 2] , heeft gevoerd slechts geadviseerd dat bedrag op de derdenrekening van de Stichting te voldoen. Volgens de Rabobank ging de rol van [eiser 1] tijdens het telefoongesprek met [betrokkene 2] van [F] op 14 december 2012 verder dan alleen het adviseren van [betrokkene 2] . Volgens de Rabobank heeft [eiser 1] zelf rechtstreeks een betalingsinstructie aan [K] gegeven en “afgedwongen” dat het bedrag op de derdenrekening werd betaald, terwijl hij bij [G] geen formele rol of bevoegdheid had. Tegenover de Rabobank heeft [eiser 1] , als beleidsbepaler van [G] , zo dus onrechtmatig gehandeld. 6.11. Nu De Rabobank een onrechtmatige daad van [eiser 1] stelt en zich beroept op de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen rust op grond van de hoofdregel van de artikelen 149 en 150 Rv in beginsel op de Rabobank de last te stellen, en bij gemotiveerde betwisting ook te bewijzen, de feiten en omstandigheden waaruit het onrechtmatig handelen van [eiser 1] volgt. De Rabobank stelt niet voldoende concreet waaruit blijkt dat [eiser 1] feitelijk meer heeft gedaan dan [betrokkene 2] adviseren. Dat [betrokkene 2] , in het licht van de financiële situatie van de gehele [C] Groep, aan de beoogd curator van [F] vroeg hoe om te gaan met een aanzienlijke betaling bij een andere vennootschap binnen die groep is, anders dan de Rabobank stelt, op zichzelf niet vreemd. Weliswaar spreekt [eiser 1] in zijn brief van 20 december 2012 over “afdwingen”, maar er zijn geen feiten aangevoerd die de conclusie kunnen dragen dat [eiser 1] - die immers ten aanzien van [G] geen enkele bevoegdheid bezat - betaling heeft 'afgedwongen' op een zodanige wijze dat dit is te kwalificeren als onrechtmatig tegenover de Rabobank. Het zelfde geldt voor de verder niet met feiten onderbouwde term “bestieren”. Door de Rabobank zijn verder geen feiten gesteld die - indien bewezen - tot de conclusie kunnen leiden dat [eiser 1] als feitelijk beleidsbepaler bij [G] optrad of meer heeft gedaan dan - zoals hij aanvoert - een enkel advies uitbrengen aan één van de bestuurders van [F] . Deze grief faalt daarom. 6.12. Wat betreft het verwijt dat [eiser 1] bewust de positie van de Rabobank heeft gefrustreerd door te adviseren de derdengeldenrekening te gebruiken en door daaraan ook actief mee te werken, heeft het volgende te gelden. Niet gebleken is dat op het moment van het advies [eiser 1] als stil bewindvoerder van de moedermaatschappij van [G] exact op de hoogte was van de financiële situatie van [G] , in het bijzonder in relatie tot de Rabobank. Dit laat onverlet dat hij er op dat moment al rekening mee diende te houden dat het bedrag - zeker gezien de precaire financiële positie van het concern - voor de Rabobank zou zijn. Weliswaar is onduidelijk gebleven wat er zou zijn gebeurd als [K] rechtstreeks op de door [G] aangehouden lopende rekening bij de Rabobank zou hebben betaald, maar aangenomen mag worden dat die betaling dan eveneens op of kort na 18 december 2012 zou zijn binnengekomen. Als op dat moment het saldo van de desbetreffende lopende rekening lager dan € 363.000,00 negatief zou zijn geweest, dan zou door deze betaling de schuld bij de Rabobank in zoverre zijn gedelgd. In die situatie zou er geen rechtvaardiging zijn geweest voor het door [eiser 1] gegeven advies om de betaling via de derdengeldenrekening te laten lopen teneinde te voorkomen dat het bestuur het bedrag aan zichzelf zou uitkeren omdat het bestuur van [G] in dat geval niet zonder meer over het bedrag zou hebben kunnen beschikken. De omstandigheid dat [eiser 1] ten tijde van zijn advies omstreeks 14 december 2012 de bestuurders niet vertrouwde, kan hem in de relatie tot de Rabobank overigens ook niet baten, omdat ook als die vrees gerechtvaardigd was, dit hooguit zou kunnen betekenen dat hij zijn opdracht als stil bewindvoerder - waarbij bij uitstek moet kunnen worden vertrouwd op de bestuurders van de partij die de stille bewindvoering hebben aangevraagd omdat zij nagenoeg de enige bron van informatie zijn voor de stille bewindvoerder - zou hebben moeten teruggeven. Verder is van belang dat het advies van [eiser 1] in wezen ook een advies inhield om wanprestatie te plegen richting de Rabobank. [G] had zich jegens de Rabobank in artikel 26.31 van het facilities agreement immers contractueel verplicht het betalingsverkeer via die bank te laten lopen. [eiser 1] moet dan ook na zijn aanstelling als stil bewindvoerder van de moedervennootschap [F] (waaruit hem genoegzaam zal zijn gebleken dat het concern in een precaire financiële situatie verkeerde) hebben kunnen begrijpen dat hij ermee rekening moest houden dat een advies tot het omleiden van een betaling voor de bank nadelig zou kunnen uitpakken. 6.13. Vervolgens komt daarbij dat [G] na de onder 3.11 genoemde opzegging van het “facilities agreement” op 18 december 2012 in beginsel niet meer kon beschikken over kredietruimte bij de Rabobank en dat het totale obligo gesaldeerd zou gaan worden. Waar gesteld noch gebleken is dat de totale vordering van de Rabobank lager is dan € 363.000,00 en aangenomen mag worden dat [eiser 1] tegen die tijd - hij was al stil bewindvoerder en werd op 19 december 2012 ook aangesteld als curator van de moedervennootschap - inmiddels volledig inzicht had in de totale omvang van de bankschuld, moet voor [eiser 1] na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 duidelijk zijn geweest dat dit bedrag, als dit op de bankrekening van [G] terecht was gekomen, in de saldering zou zijn betrokken en aldus de schuld aan de Rabobank voor dat bedrag zou zijn gedelgd. Onder die omstandigheden kon hij hoe dan ook niet besluiten het geld langer op de derdengeldrekening te laten staan en vervolgens ook nog eens over te maken aan de boedel van [G] . Naar het oordeel van het hof kwam uiterlijk op 21 december 2012 in ieder geval de rechtvaardiging aan het gebruik van de derdengeldenrekening te ontvallen en had [eiser 1] , als advocaat, conform ook het daartoe strekkende tuchtrechtelijke voorschrift, het bedrag over moeten maken naar [G] , zodat de Rabobank het bedrag had kunnen verrekenen met haar vordering(
12. en)in rekening-courant op [G] . 6.14. De Verordening bepaalt immers in artikel 6 lid 4: De advocaat ziet erop toe dat de derdengelden die worden gehouden door de Stichting Derdengelden worden overgemaakt naar de rechthebbende zodra de gelegenheid zich daartoe voordoet. 6.15. [eiser 1] was weliswaar op dat moment - 21 december 2012 - al de curator van de moedervennootschap [F] , maar zijn handelen zag louter op een betaling die voor [G] was bestemd. Die vennootschap was toen nog niet failliet. Uitgangspunt is dus dat hij niet q.q. (als curator) maar pro se handelde. Vanwege zijn beroep als advocaat, is dit handelen onderhevig aan het advocatentuchtrecht, temeer nu [eiser 1] het gebruik van de derdengeldenrekening van zijn kantoor had geadviseerd en gefaciliteerd. De omstandigheid dat het advocatentuchtrecht voor (beoogd) curatoren alleen geldt indien door diens handelen het vertrouwen in de advocatuur zou zijn geschaad, maakt dit niet anders. De tuchtrechtelijke norm, die ziet op het gebruik van de derdengeldenrekening, is naar het oordeel van het hof relevant bij de beoordeling van de vraag hoe [eiser 1] in het concrete geval na de opzegging van het krediet jegens de Rabobank diende te handelen. In de gegeven omstandigheden volgt daaruit dat de Rabobank er van mocht uitgaan dat [eiser 1] het ontvangen bedrag - zodra zich daartoe de gelegenheid voordeed - zou overmaken naar de bij de Rabobank aangehouden bankrekening van [G] . 6.16. Door dat niet te doen heeft [eiser 1] , als advocaat, het bedrag weggeleid en aldus de positie van de Rabobank gefrustreerd en daarmee jegens de Rabobank onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig gehandeld. De doorbetaling vanaf de derdengeldrekening naar de lopende rekening van [G] bij de Rabobank was geboden nadat de Rabobank het krediet op 18 december 2012 opzegde. Aansprakelijkheid [eiser 1] 6.17. Het gaat hier om een onrechtmatige daad van [eiser 1] pro se, als advocaat. Hij handelde immers als advocaat door zijn derdengeldenrekening ter beschikking te stellen en hij was op het moment dat de Stichting het bedrag uit had kunnen (en moeten) betalen aan [G] , nog geen curator van [G] . [G] was op dat moment nog niet gefailleerd, zodat er voor een kwalitatieve aansprakelijkheid waarvoor de boedel van [G] zou zijn aan te spreken, geen grond is. [eiser 1] was op dat moment al wel de curator van [F] , maar in die hoedanigheid is [eiser 1] niet aangesproken en heeft hij de handelingen waar het hier om gaat, niet verricht”. Inleidende opmerkingen t.b.v. de onderdelen 1 t/m 3 4.2 De eerste drie onderdelen van het principaal cassatiemiddel zijn gericht tegen rov. 6.12 waarin het hof – samengevat – oordeelt dat [eiser 1] na zijn aanstelling als stil bewindvoerder van de moedervennootschap [F] moet hebben kunnen begrijpen dat hij ermee rekening moest houden dat een advies tot het omleiden van een betaling (via de derdengeldenrekening), wat in wezen ook een advies inhield om wanprestatie te plegen jegens de Rabobank gelet op art. 26.31 van de facilities agreement, voor de Rabobank nadelig zou kunnen uitpakken. 4.3 Bij de beoordeling van deze onderdelen dient tot uitgangspunt dat het hof in rov. 6.12 níet heeft geoordeeld dat het (telefonische) advies van [eiser 1] op of omstreeks 14 december 2012 aan één van de bestuurders van [F] (vgl. rov. 3.9), op zichzelf beschouwd, onrechtmatig was jegens de Rabobank. Dit kan in de eerste plaats worden afgeleid uit de overweging in rov. 6.11 (in cassatie niet bestreden) dat door de Rabobank geen feiten zijn aangevoerd die de conclusie kunnen dragen dat [eiser 1] betaling (op de derdengeldenrekening) heeft ‘afgedwongen’ op een zodanige wijze dat dit is te kwalificeren als onrechtmatig jegens de Rabobank. Het hof overweegt in rov. 6.11 verder dat door de Rabobank geen feiten zijn gesteld die – indien bewezen – tot de conclusie kunnen leiden dat [eiser 1] als feitelijk beleidsbepaler bij [G] optrad of meer heeft gedaan dan – zoals hij aanvoert – een enkel advies uitbrengen aan één van de bestuurders van [F] . Dat het advies op zichzelf niet onrechtmatig was jegens de Rabobank, blijkt ook uit rov. 6.13 t/m 6.17 waarin het hof – samengevat – oordeelt dat [eiser 1] pro se, als advocaat, jegens de Rabobank onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld door niet na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 (en uiterlijk op 21 december 2012) het bedrag van € 363.000,00 vanaf de derdengeldenrekening over te (laten) maken naar de bij de Rabobank aangehouden bankrekening van [G] , de rechthebbende op het bedrag. 4.4 Het voorgaande brengt mee dat het oordeel in rov. 6.12 dat, kort gezegd, [eiser 1] na zijn aanstelling als stil bewindvoerder van [F] moet hebben kunnen begrijpen dat hij ermee rekening moest houden dat een advies tot het omleiden van een betaling voor de Rabobank nadelig zou kunnen uitpakken, het onrechtmatigheidsoordeel van het hof (rov. 6.16 en 6.17) niet zelfstandig kan dragen (noch draagt). Wel is het zo dat het hof, hetgeen het overweegt in rov. 6.12 in verband met het advies van [eiser 1] op of omstreeks 14 december 2012, heeft meegewogen in zijn oordeel dat het in rov. 6.13 t/m 6.16 beschreven handelen van [eiser 1] jegens de Rabobank onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig was. Dit blijkt onder meer uit de overweging “Vervolgens komt daarbij (…)” in rov. 6.13, eerste zin, die (direct) volgt op de slotoverweging in rov. 6.12, kort gezegd, dat [eiser 1] moet hebben kunnen begrijpen dat hij ermee rekening moest houden dat een advies tot het omleiden van een betaling voor de Rabobank nadelig zou kunnen uitpakken. Het oordeel over het advies van [eiser 1] op of omstreeks 14 december 2012 (in rov. 6.12) vormt dus in wezen de opmaat naar het onrechtmatigheidsoordeel in rov. 6.13 t/m 6.17. Onderdeel 1 (rechtvaardigingsgronden; uitleg facilities agreement) 4.5 Het eerste onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen (1.1 t/m 1.3). Daarbij zij opgemerkt dat, voor zover het eerste onderdeel ervan uitgaat dat in het oordeel van het hof in rov. 6.12 besloten ligt dat het door [eiser 1] op of omstreeks 14 december 2012 gegeven advies jegens de Rabobank op zichzelf beschouwd onrechtmatig was, het eerste onderdeel feitelijke grondslag mist. Zie nrs. 4.2-4.4. 4.6 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof bij zijn oordeel in rov. 6.12 ten onrechte niet (althans niet kenbaar) heeft betrokken het betoog van [eiser 1] dat zijn advies werd gerechtvaardigd door de bijzondere omstandigheden dat: (
13. i)hem om advies werd gevraagd in de hectiek van de stille bewindvoering van [F] , waarin op dat moment op korte termijn een doorstart werd voorbereid, en in het zicht van de faillissementen van [F] en de met haar verbonden vennootschappen; (
14. ii)er mogelijk tegenstrijdige belangen bestonden bij de bestuurders binnen de [C] groep en dat de (door de Rabobank gedeelde) vrees bestond dat zij niet de belangen van de financiers zouden behartigen; (iii) er binnen de groep naast de Rabobank andere financiers waren met zekerheidsrechten, met name Deutsche Bank; (
15. iv)hij onder grote tijdsdruk moest handelen en daarbij de prioriteit gaf aan de verkenning van doorstartmogelijkheden, zodat hij op dat moment niet in staat was de financiering en zekerhedenpositie van [G] te beoordelen. 4.7 Het subonderdeel faalt (ook overigens) bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 6.12 het hiervoor genoemde betoog van [eiser 1] immers afdoende in zijn oordeel betrokken. Daarbij zij vooropgesteld dat het hof daar niet oordeelt dat het advies niet gerechtvaardigd was, maar benadrukt waarmee [eiser 1] toen rekening diende te houden (in het bijzonder ook) in relatie tot de Rabobank, zoals het begin van de tweede alinea en het slot van de derde alinea van rov. 6.12 laten zien. Dit blijkt verder in de eerste plaats uit de overweging dat niet is gebleken dat [eiser 1] op het moment van het advies als stil bewindvoerder van de moedermaatschappij van [G] ( [F] ) “exact” op de hoogte was van de financiële situatie van [G] , “in het bijzonder in relatie tot de Rabobank” (rov. 6.12, tweede zin). Met deze overweging respondeert het hof m.i. op de hiervoor onder (i), (iii) en (
16. iv)genoemde omstandigheden, die in de kern erop neerkomen dat [eiser 1] als stil bewindvoerder van [F] – en gelet op de daarmee gepaard gaande dynamiek (hectiek en tijdsdruk) – op het moment van het advies nog geen inzicht had in de financiering en zekerhedenpositie van [G] . Hoewel het hof in rov. 6.12, tweede zin, dus deels meegaat in dit betoog en overweegt dat niet gebleken is dat [eiser 1] op of omstreeks 14 december 2012 “exact” op de hoogte was van de financiële situatie van [G] , “in het bijzonder in relatie tot de Rabobank”, oordeelt het vervolgens dat dit onverlet laat dat hij er op dat moment al rekening mee diende te houden dat het bedrag – zeker gezien de precaire financiële positie van het concern – voor de Rabobank zou zijn (zie ook de derde alinea, slot). Het hof overweegt verder dat in de (hypothetische) situatie dat [K] het bedrag wel rechtstreeks op de bankrekening van [G] bij de Rabobank zou hebben betaald, dat bedrag dan eveneens op (of kort
17. na)18 december 2012 zou zijn binnengekomen. Als op dat moment het saldo van de bankrekening van [G] lager dan € 363.000,00 negatief zou zijn geweest, dan zou door deze betaling de schuld bij de Rabobank in zoverre zijn gedelgd, aldus het hof. Het hof vervolgt met de overweging dat in díe situatie – waarmee [eiser 1] ten tijde van het advies dus rekening had moeten houden – er “geen rechtvaardiging” zou zijn geweest voor het advies om de betaling via de derdengeldenrekening te laten lopen teneinde te voorkomen dat “het bestuur het bedrag aan zichzelf zou uitkeren”, omdat het bestuur van [G] in dat geval niet zonder meer over het bedrag zou kunnen beschikken. Met deze laatste overweging (die aansluit bij de vaststelling in rov. 6.13, eerste alinea, dat [G] na de opzegging van de facilities agreement op 18 december 2012 in beginsel niet meer kon beschikken over kredietruimte bij de Rabobank) respondeert het hof in zoverre (ook) op de hiervoor onder (
18. ii)genoemde omstandigheid dat er mogelijk tegenstrijdige belangen bestonden bij de bestuurders binnen de [C] groep en dat de vrees bestond dat zij niet de belangen van de financiers (waaronder de Rabobank) zouden behartigen. Ook uit de daaropvolgende overweging dat de omstandigheid dat [eiser 1] ten tijde van zijn advies de bestuurders niet vertrouwde hem in de relatie tot de Rabobank (ook overigens) niet kan baten, omdat ook als die vrees gerechtvaardigd was, dit hooguit zou kunnen betekenen dat hij zijn opdracht als stil bewindvoerder zou hebben moeten teruggeven, blijkt dat het hof de hiervoor onder (
19. ii)genoemde omstandigheid ook overigens afdoende in zijn beoordeling heeft betrokken. Tot slot acht het hof van belang dat dit advies in wezen een advies inhield om wanprestatie te plegen richting de Rabobank, gelet op art. 26.31 van de facilities agreement (zie ook subonderdeel 1.2). Gelet op het voorgaande en de stellingen van de Rabobank ter zake, heeft het hof in rov. 6.12 het betoog van [eiser 1] dat zijn advies werd gerechtvaardigd door de bijzondere omstandigheden waarin dit werd gegeven afdoende in zijn beoordeling betrokken. De slotsom van het subonderdeel (met de daarin vervatte motiveringsklacht) mist ook feitelijke grondslag: een nadere respons van het hof als daar bedoeld was immers niet aangewezen, nu het hof niet heeft geoordeeld dat het advies op zichzelf beschouwd (in beginsel) onrechtmatig was, zodat de vervolgvraag naar een rechtvaardigingsgrond ter zake als bedoeld in art. 6:162 lid 2 (slot) BW evenmin aan de orde was. Zie nrs. 4.2-4.4. 4.8 Subonderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel in rov. 6.12 dat het advies van [eiser 1] in wezen strekt tot het plegen van wanprestatie jegens de Rabobank op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken berust. Het hof zou hebben miskend dat in art. 26.31 van de facilities agreement niet de verplichting kan worden gelezen om al het betalingsverkeer via de Rabobank te laten verlopen. Volgens het subonderdeel behelst deze bepaling enkel een verplichting om bij de Rabobank (of aan haar verwante entiteiten) bankrekeningen aan te houden. Gegrondbevinding van deze klacht vitiëert tevens rov. 6.4, voor zover het hof daar overweegt dat [G] op grond van de facilities agreement gehouden was al het betalingsverkeer via de Rabobank te laten verlopen en dat dit door [eiser 1] niet is weersproken. In dit kader wijst het subonderdeel (ook) op de stelling van [eiser 1] dat het gebruik van de Stichting als “betaaladres” onverlet liet dat [G] haar rekeningen bij de Rabobank aanhield, waaruit volgt dat [G] ondanks de betaling aan de Stichting wel degelijk aan de verplichting van art. 26.31 van de facilities agreement heeft voldaan. Geklaagd wordt dat het hof die stelling ten onrechte niet in zijn beoordeling heeft betrokken. 4.9 De klachten falen. De Rabobank heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gesteld dat met art. 26.31 van de facilities agreement (zie rov. 3.3) erin wordt voorzien dat het betalingsverkeer van alle groepsmaatschappijen zal lopen over de bankrekeningen aangehouden bij de Rabobank. Daarbij heeft zij erop gewezen dat die verplichting (nog eens) is benadrukt in de opeisingsbrief van de Rabobank van 18 december 2012 (zie rov. 3.11). Volgens de Rabobank waarborgt deze voorwaarde dat zij enige vorm van inzicht heeft in de bedrijfsvoering van haar kredietnemers. Verder heeft de Rabobank aangevoerd dat deze voorwaarde een zekerheidsfunctie heeft, gelet op haar verrekeningsrecht uit hoofde van de facilities agreement dan wel de toepasselijke algemene voorwaarden in combinatie met haar pandrechten. Tegenover deze voldoende gemotiveerde stellingen van de Rabobank, heeft [eiser 1] slechts aangevoerd dat het gebruik van de Stichting als “betaaladres” onverlet laat dat [G] haar rekeningen bij de Rabobank aanhield. In het licht van deze summiere betwisting, is het oordeel van het hof in rov. 6.4 dat de Rabobank onweersproken heeft gesteld dat [G] op grond van de facilities agreement het betalingsverkeer moest laten lopen via bij de Rabobank aan te houden bankrekeningen, niet onbegrijpelijk. Voor zover het subonderdeel (mede) een motiveringsklacht tegen rov. 6.4 bevat, faalt deze dan ook. Gelet op het voorgaande faalt ook de klacht dat het oordeel in rov. 6.12 dat het advies van [eiser 1] in wezen ook een advies inhield om wanprestatie te plegen richting de Rabobank op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken berust. De door het hof aan art. 26.31 van de facilities agreement gegeven uitleg is in het licht van de gedingstukken immers niet onbegrijpelijk. 4.10 Subonderdeel 1.3 bevat de motiveringsklacht dat ook de overweging van het hof dat [eiser 1] er op of omstreeks 14 december 2012 “rekening mee diende te houden dat het bedrag (…) voor de Rabobank zou zijn”, in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is. Met deze overweging zou het hof uit het oog verliezen dat op dat moment, zoals in rov. 6.5 is vastgesteld, niet de Rabobank maar [G] de rechthebbende was tot het bedrag (op welk moment de Rabobank het bankkrediet ook nog niet had opgezegd). Voor zover het hof uit het feit dat de Rabobank op 11 december 2012 haar gehele zekerhedendocumentatie had overgelegd, heeft afgeleid dat [eiser 1] toen reeds op de hoogte zou zijn van een pandrecht van de Rabobank, is dat oordeel evenmin begrijpelijk, omdat het niet te rijmen is met het vaststaande feit dat [eiser 1] op 3 januari 2013 nog heeft gevraagd opgave te doen van de door de Rabobank bedongen zekerheden en pas op 22 februari 2013 aan de Rabobank heeft laten weten het onderzoek naar de gevestigde zekerheden te hebben afgerond. Voor zover in deze overweging het oordeel besloten ligt dat [eiser 1] geen rekening heeft gehouden met de belangen van de Rabobank, rust dat oordeel evenzeer op een onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken, omdat daaruit blijkt dat [eiser 1] juist had geadviseerd het bedrag te doen overmaken op de derdengeldenrekening om het voor de schuldeisers (waaronder de Rabobank) veilig te stellen en [eiser 1] op 20 december 2012 aan de Rabobank aangaf dat hij rekening hield met (maar niet zeker wist van) een pandrecht van de Rabobank. 4.11 Ook deze klacht faalt. De overweging in rov. 6.12, derde zin, dat [eiser 1] er op het moment van het advies, op of omstreeks 14 december 2012, “al rekening mee diende te houden dat het bedrag – zeker gezien de precaire financiële positie van het concern – voor de Rabobank zou zijn” moet worden gelezen in samenhang met (onder meer) de overwegingen (
20. i)dat aangenomen mag worden dat als [K] (wel) rechtstreeks op de door [G] aangehouden lopende rekening bij de Rabobank zou hebben betaald, die betaling dan eveneens op (of kort
21. na)18 december 2012 zou zijn binnengekomen, en (
22. ii)dat als op dat moment het saldo van de desbetreffende lopende rekening lager dan € 363.000,00 negatief zou zijn geweest, door deze betaling de schuld bij de Rabobank dan in zoverre zou zijn gedelgd. Met de overweging dat [eiser 1] op het moment van het advies, zeker gezien de precaire financiële positie van het concern (zie ook de derde alinea, slot), er al rekening mee diende te houden dat het bedrag van € 363.000,00 voor de Rabobank zou zijn, heeft het hof dus – anders dan het subonderdeel kennelijk veronderstelt – niet het oog op het stil pandrecht van de Rabobank, maar op de hiervoor uiteengezette mogelijkheid tot delging van de bankschuld van [G] voor dit bedrag. Voor zover de klacht van iets anders uitgaat, mist deze feitelijke grondslag. Met dit oordeel heeft het hof dus geenszins uit het oog verloren dat op of omstreeks 14 december 2012 niet de Rabobank, maar [G] de rechthebbende was tot het bedrag. Evenmin heeft het hof uit het feit dat de Rabobank op 11 december 2012 haar gehele zekerhedendocumentatie aan [eiser 1] heeft overgelegd, afgeleid dat [eiser 1] toen reeds op de hoogte zou zijn van een pandrecht van de Rabobank. Zie ook nrs. 6.20-6.22. Dit laatste strookt overigens ook met de overweging van het hof dat niet is gebleken dat [eiser 1] op het moment van het advies “exact” op de hoogte was van de financiële situatie van [G] , “in het bijzonder in relatie tot de Rabobank” (rov. 6.12, tweede zin). Voor zover de klacht van iets anders uitgaat, mist deze feitelijke grondslag. Gelet op het voorgaande, zijn de kanttekeningen die het hof in rov. 6.12 plaatst bij de daar behandelde gang van zaken niet onbegrijpelijk. Onderdeel 2 (stille bewindvoering; gebrek aan vertrouwen in bestuur) 4.12 Het tweede onderdeel, dat uit twee subonderdelen bestaat (2.1 en 2.2), is gericht tegen de navolgende overweging van het hof in rov. 6.12: “De omstandigheid dat [eiser 1] ten tijde van zijn advies omstreeks 14 december 2012 de bestuurders niet vertrouwde, kan hem in de relatie tot de Rabobank overigens ook niet baten, omdat ook als die vrees gerechtvaardigd was, dit hooguit zou kunnen betekenen dat hij zijn opdracht als stil bewindvoerder - waarbij bij uitstek moet kunnen worden vertrouwd op de bestuurders van de partij die de stille bewindvoering hebben aangevraagd [ [F] , A-G] omdat zij nagenoeg de enige bron van informatie zijn voor de stille bewindvoerder - zou hebben moeten teruggeven”. 4.13 Subonderdeel 2.1 klaagt dat dit oordeel onjuist is, omdat het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Volgens het subonderdeel heeft de Rabobank immers niet gesteld dat [eiser 1] bij een gebrek aan vertrouwen in het bestuur van [G] [bedoeld zal zijn [F] , toev. A-G] gehouden zou zijn geweest zijn opdracht als stil bewindvoerder terug te geven. 4.14 Subonderdeel 2.2 klaagt dat dit oordeel tevens van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat het hof heeft miskend dat voor de destijds (in 2012) relatief nieuwe en niet wettelijk geregelde figuur van de stille bewindvoering geen rechtsregel bestond (en ook heden niet bestaat) met de strekking dat de stil bewindvoerder gehouden zou zijn om zijn opdracht terug te geven wanneer hij redenen heeft het bestuur van de onderneming te wantrouwen. Bij gebreke aan een wettelijke regeling worden de specifieke taken van de stil bewindvoerder met name bepaald door de aan hem verstrekte opdracht. Uit de opdracht van de rechtbank ’s-Hertogenbosch aan [eiser 1] van 7 december 2012 volgt evenmin dat [eiser 1] ter uitoefening van zijn taak volledig vertrouwen diende te hebben in het bestuur van [F] . In het licht hiervan is het oordeel tevens onbegrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft immers niet inzichtelijk gemaakt waarom [eiser 1] , ondanks deze inhoud van de opdracht, bij een gebrek aan vertrouwen in het bestuur van [F] gehouden zou zijn geweest die opdracht terug te geven, aldus het subonderdeel. Juridisch kader: stille bewindvoering 4.15 Het onderdeel stelt met juistheid dat de stille bewindvoering, ook wel aangeduid als beoogd curatorschap of pre-pack, in 2012 een relatief nieuwe figuur was die (nog) geen grondslag kende in de wet (dit laatste is overigens nu nog steeds het geval). Het was bij mijn weten Tollenaar die medio 2011, met het oog op het verbeteren van de Nederlandse concurrentiepositie op het terrein van het insolventierecht, als eerste de invoering van een Nederlandse pre‑pack bepleitte. Volgens Tollenaar houdt deze aan het Engelse recht ontleende figuur in essentie in dat de beoogd curator vóór de opening van het faillissement een activatransactie voorbereidt en daaraan direct na faillietverklaring uitvoering geeft. Dit biedt de mogelijkheid schade als gevolg van het faillissement te voorkomen, een hogere opbrengst te realiseren en de onderneming direct (met een vrijwel naadloze overgang) buiten faillissement voort te zetten met maximaal behoud van waarde en werkgelegenheid, zo schreef Tollenaar. Verder noemde hij als belangrijk voordeel dat de pre-pack het mogelijk maakt een herstructurering via faillissement vooraf te plannen. Tollenaar meende dat voor invoering van een pre‑pack in Nederland geen wetswijziging is vereist, maar dat dit binnen het huidige systeem kan worden gerealiseerd. Met het oog op die invoering riep hij advocaten van ondernemingen in financiële moeilijkheden op om zich namens hun cliënt zo vroeg mogelijk tot de rechtbank te wenden met het verzoek de eventueel in de toekomst te benoemen curator en rechter-commissaris vooraf aan te wijzen. Faillissementsrechters riep hij op om dergelijke bona fide en goed onderbouwde verzoeken te honoreren. Niet lang na het verschijnen van het artikel van Tollenaar, heeft de rechtspraktijk gehoor gegeven aan deze oproep(en). Dit blijkt ook uit de onderhavige zaak, waarin [eiser 1] (
23. al)op 7 december 2012 door de rechtbank ’s‑Hertogenbosch werd aangewezen als stil bewindvoerder van [F] . Met het op 4 juni 2015 aan de Tweede Kamer aangeboden wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I (hierna: WCO I) – dat deel uitmaakt van het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementswet – is beoogd de bestaande ‘pre‑pack praktijk’ (de pre‑pack werd inmiddels door acht van de elf rechtbanken toegepast) van een wettelijke grondslag te voorzien, dit mede ten behoeve van de rechtszekerheid. Het wetsvoorstel is op 21 juni 2016 met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer. Mede naar aanleiding van het Smallsteps-arrest van het Hof van Justitie van de EU, ligt de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer al enige tijd stil. Tot slot is nog op te merken dat de Vereniging Insolventierecht Advocaten Insolad (hierna: Insolad) in 2015 de ‘Praktijkregels beoogd curator’ heeft vastgesteld. Deze regels zijn opgesteld op basis van wat als ‘heersende leer’ is te beschouwen en beogen richting te geven waar thans de wet noch de rechtspraak regels stelt. De praktijkregels hebben uitdrukkelijk niet een dwingend karakter en dienen enkel als richtsnoer. 4.16 Verder is nog te wijzen op de uitspraak van de Hoge Raad van 4 oktober 2019. In die zaak draaide het om de vraag welke maatstaf geldt voor de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de ‘beoogd curator’ (stil bewindvoerder) en de curator die voorafgaand aan het faillissement als beoogd curator (stille bewindvoerder) is opgetreden. De Hoge Raad oordeelde dat voor de beoordeling van het handelen van een beoogd curator, ter beantwoording van de vraag of hij persoonlijk aansprakelijk is, aansluiting moet worden gezocht bij de zogenoemde Maclou-norm. Dit betekent, zo verduidelijkte de Hoge Raad, dat in dit verband moet worden onderzocht of de beoogd curator heeft gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende beoogd curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat ook de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de in art. 68 Faillissementswet (hierna: Fw) bedoelde curator steeds dient te geschieden aan de hand van de Maclou-norm, ook indien hij voorafgaand aan de faillietverklaring als beoogd curator van de schuldenaar is opgetreden. Voor de onderhavige zaak zijn echter met name de aan deze oordelen voorafgaande – meer algemene – overwegingen van de Hoge Raad van belang: “3.2.1 De huidige Faillissementswet voorziet niet in een procedure – in de praktijk aangeduid als ‘pre‑pack’ – waarin vóór de faillietverklaring van de schuldenaar in beslotenheid kan worden onderzocht of diens onderneming, of een deel daarvan, na de faillietverklaring kan worden voortgezet, en reeds zoveel mogelijk op voortzetting gerichte voorbereidingen kunnen worden getroffen. Evenmin bevat de huidige Faillissementswet een grondslag voor de benoeming van een stille bewindvoerder of stille curator (hierna gezamenlijk aangeduid als ‘beoogd curator’) die zich vóór de faillietverklaring op de hoogte stelt van de situatie van de schuldenaar en, zo mogelijk, een voortzetting van diens onderneming na het faillissement voorbereidt. 3.2.2 Bij gebreke van een wettelijke regeling worden de positie en de taken van een beoogd curator in de eerste plaats bepaald door de opdracht van de rechter die de beoogd curator aanwijst, en door de aanwijzingen van die rechter of van een daartoe aangewezen beoogd rechter‑commissaris. Daarnaast komt betekenis toe aan de Praktijkregels beoogd curator die zijn opgesteld door de Vereniging Insolventierecht Advocaten Insolad. Ten slotte is van belang dat de werkzaamheden van een beoogd curator dienen ter voorbereiding van een voortvarende en efficiënte afwikkeling van het nog uit te spreken faillissement van de schuldenaar. Een en ander brengt mee dat de beoogd curator – evenals de in art. 68 e.v. Fw bedoelde curator – zich moet laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en daarbij ook rekening moet houden met maatschappelijke belangen, waaronder het belang van werkgelegenheid”. Uit deze overwegingen komt naar voren dat bij gebreke van een wettelijke regeling de positie en taken van een beoogd curator in de eerste plaats worden bepaald door de opdracht van de rechtbank die de beoogd curator aanwijst. Daarnaast komt betekenis toe aan de ‘Praktijkregels beoogd curator’ van Insolad. Ten slotte is volgens de Hoge Raad van belang dat de beoogd curator zich moet laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en daarbij ook rekening moet houden met maatschappelijke belangen, waaronder het belang van werkgelegenheid., 4.17 In de onderhavige zaak heeft de rechtbank op 7 december 2012 het verzoek van het bestuur van [F] tot aanwijzing van een stille bewindvoerder gehonoreerd. Uit de brief van 7 december 2012 van de rechtbank aan de advocaat van [F] en aan [eiser 1] blijkt dat de rechtbank daarbij als aanwijzing heeft gegeven dat het doel van de pre-pack het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van [F] is. In die brief is verder vermeld dat de stille bewindvoerder feitelijk aanwezig is om mee te kijken, zich te informeren en laten informeren, alsmede dat hij zich daarbij uitsluitend mag laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Voorts is vermeld dat (het bestuur van) [F] gehouden is volledige medewerking te verlenen aan de stille bewindvoerder en onder meer gehouden is om aan de stille bewindvoerder gevraagd en ongevraagd alle inlichtingen te verschaffen en inzicht te geven in haar administratie. Tot slot is in de brief te lezen dat indien de rechtbank van oordeel is dat niet wordt voldaan aan de in de brief genoemde verplichtingen, of wordt gehandeld in strijd met het bij de aanwijzing van een stille bewindvoerder beoogde doel, zij daaruit de gevolgtrekking kan maken die zij geraden acht, waaronder het benoemen van een andere curator of bewindvoerder in het geval van insolventie. Hoewel de brief dus niet expliciet noemt dat de stille bewindvoerder in een dergelijke situatie zijn “opdracht kan teruggeven”, sluit die brief die mogelijkheid – logischerwijs – evenmin uit. Daarbij betrek ik dat uit die brief onder andere blijkt van het belang van, kort gezegd, volledige medewerking door (het bestuur van) [F] , met inbegrip van daarbij horende verschaffing van informatie en inzicht. 4.18 In de ‘Praktijkregels beoogd curator’ van Insolad is over de rol van de beoogd curator te lezen dat hij niet een adviseur van de schuldenaar is en geen formele positie bekleedt binnen de onderneming van de schuldenaar (art. 3.1). Verder is daarin, net als in de opdracht van de rechtbank van 7 december 2012, opgenomen dat de beoogd curator zich informeert en laat informeren met het oog op een eventuele toekomstige rol als bewindvoerder of curator van de schuldenaar (art. 3.2). Daarbij is, net als in de hiervoor genoemde opdracht, benadrukt dat hij zich laat leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers (art. 3.2). Tot slot vermelden de Praktijkregels dat de beoogd curator te allen tijde zijn onafhankelijkheid moet bewaren en zijn functie kan neerleggen als de schuldenaar niet instemt met de door hem voorgestelde koers of geen gevolg geeft aan de door de beoogd curator gegeven aanwijzingen (art. 3.3 in verbinding met art. 8.1(a)). De beoogd curator kan zijn functie ook neerleggen als hij anderszins bezwaren heeft tegen de gang van zaken binnen de onderneming van de schuldenaar, onvoldoende medewerking ondervindt van de schuldenaar of verwijtbaar handelen van de schuldenaar vaststelt (art. 8.1(d)). Hoewel de Praktijkregels dateren van ná de aanwijzing van [eiser 1] als stil bewindvoerder van [F] , stemmen deze dus grotendeels overeen met de opdracht en aanwijzingen van de rechtbank van 7 december 2012. De gedachte dat de stille bewindvoerder zijn taak moet kunnen neerleggen indien hij naar zijn oordeel onvoldoende ruimte krijgt te handelen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers of zich met het handelen van de schuldenaar niet kan verenigen, werd overigens in 2011 al verkondigd door Tollenaar (dus voorafgaand aan de aanwijzing van [eiser 1] als stil bewindvoerder van [F] ). Verder is erop te wijzen dat ook in (de parlementaire geschiedenis van) het wetsvoorstel WCO I is benadrukt dat de beoogd curator de belangen van de gezamenlijke schuldeisers dient te behartigen en dat hij de rechtbank kan verzoeken om ontheffing van zijn aanstelling als hij door de schuldenaar belemmerd wordt in zijn taakuitoefening (en/of als sprake is van een vertrouwensbreuk). 4.19 Vooropgesteld zij dat het hof niet overweegt dat [eiser 1] de opdracht ‘had moeten teruggeven’, maar dat [eiser 1] ’ gebrek aan vertrouwen in de bestuurders van [F] ten tijde van het advies hem in verhouding tot de Rabobank ook overigens niet kan baten (dus evenmin een rechtvaardiging oplevert), nu dat “hooguit zou kunnen betekenen” dat hij zijn opdracht “zou hebben moeten teruggeven” (dát zou dit laatste wel rechtvaardigen). Voor zover het onderdeel van iets anders uitgaat, mist het feitelijke grondslag. Voor zover subonderdeel 2.2 klaagt dat er in 2012 geen rechtsregel bestond (en ook thans niet bestaat) met de strekking dat de beoogd curator (stille bewindvoerder) gehouden zou zijn om zijn opdracht terug te geven indien hij redenen heeft het bestuur van de schuldenaar te wanvertrouwen, treft dit hetzelfde lot nu het hof daarvan (dus) niet is uitgegaan. Het oordeel van het hof in rov. 6.12 dat de omstandigheid dat [eiser 1] ten tijde van het advies de bestuurders van [F] niet vertrouwde, ook als die vrees gerechtvaardigd was, hooguit zou hebben kunnen betekenen dat hij zijn opdracht als stil bewindvoerder – waarbij bij uitstek moet kunnen worden vertrouwd op de bestuurders van de partij die de stille bewindvoering heeft aangevraagd, omdat zij nagenoeg de enige bron van informatie zijn voor de stille bewindvoerder – zou hebben moeten teruggeven, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van de inhoud van de opdracht van 7 december 2012. Voor zover het subonderdeel dáárover klaagt, loopt het op die gronden vast. Subonderdeel 2.2 faalt derhalve ook om inhoudelijke redenen. 4.20 Anders dan subonderdeel 2.1 nog betoogt, is het hof met dit oordeel evenmin buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Daarbij zij weer vooropgesteld dat het onderdeel feitelijke grondslag mist, waar het ervan uitgaat dat het hof heeft overwogen dat [eiser 1] de opdracht ‘had moeten teruggeven’. Zie nr. 4.19. Daarbij acht ik verder van belang dat de rol van de stille bewindvoerder nadrukkelijk deel uitmaakte van het partijdebat. Zo heeft de Rabobank, onder verwijzing naar passages uit de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel WCO I, aangevoerd dat [eiser 1] als stil bewindvoerder van [F] hoogstens als “fly on the wall” diende te functioneren, waarmee zij doelde op een terughoudende en observerende rol. [eiser 1] heeft daar tegenover gesteld dat [eiser 1] als stille bewindvoerder van [F] juist een actieve rol had en een “spin in the web” was. Daarbij beriep hij zich – eveneens – op passages uit de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel WCO I. Eén van die passages (die door [eiser 1] van een onderstreping is voorzien) luidt als volgt: “Dat betekent uiteraard niet dat de beoogd curator moet zwijgen als hij signaleert dat het bestuur zijn taak niet naar behoren vervult. Het past in zijn taak als behartiger van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers dat hij in dat geval aan het bestuur te kennen geeft op welke punten de koers naar zijn opvatting gewijzigd zou moeten worden”. [eiser 1] heeft verder aangevoerd dat wegens het gebrek aan transparantie bij het handelen van de stille bewindvoerder van hem juist een grotere alertheid wordt vereist en op hem derhalve een grotere verantwoordelijkheid rust dan op de curator in een faillissement. In het licht van het hiervoor geschetste partijdebat, kan m.i. niet worden gezegd dat het hof met zijn hiervoor weergegeven oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Dit betekent dat ook subonderdeel 2.1 faalt. Onderdeel 3 (hypothese over negatief saldo lopende rekening van [G] ) 4.21 Het derde onderdeel klaagt in essentie dat het oordeel in rov. 6.12 dat bij betaling door [K] op de rekening van [G] op of na 18 december 2012 de schuld van de Rabobank zou zijn gedelgd indien het saldo van de lopende rekening op dat moment lager dan € 363.000 negatief zou zijn geweest, onbegrijpelijk is. Dit geldt volgens het onderdeel ook voor het daarop voortbouwende oordeel, dat in die situatie geen rechtvaardiging zou hebben bestaan voor het gebruik van de derdengeldenrekening om te voorkomen dat het bestuur van [G] het bedrag aan zichzelf zou uitkeren aangezien het bestuur in dat geval niet zonder meer over het bedrag zou hebben kunnen beschikken. 4.22 Het onderdeel valt uiteen in vijf subonderdelen (3.1 t/m 3.5). 4.23 De subonderdelen 3.1 t/m 3.3 betogen achtereenvolgens: dat zonder nadere of andere redengeving niet valt in te zien waarom het hof zijn oordeel dat het advies niet gerechtvaardigd zou zijn geweest, stoelt op de hypothetische veronderstelling dat op 18 december 2012 het saldo van de lopende rekening van [G] lager dan € 363.000,00 negatief zou zijn geweest (subonderdeel 3.1); dat deze hypothese geen basis vindt in de gedingstukken, zodat het hof op dit punt buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden (subonderdeel 3.2); en dat deze hypothese bovendien in strijd is met de feiten, althans berust op een onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken, omdat uit de e‑mail van [eiser 1] aan de Rabobank van 20 december 2012 zou blijken dat de bewuste rekening op dat moment juist een positief saldo vertoonde (subonderdeel 3.3). 4.24 Deze subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. De Rabobank heeft in feitelijke instanties gesteld dat het handelen van [eiser 1] haar de mogelijkheid heeft ontnomen gebruik te maken van haar verrekeningsbevoegdheid in de zin van het arrest van de Hoge Raad Mulder q.q./CLBN, waartoe zij gerechtigd zou zijn geweest wanneer de betaling door [K] had plaatsgevonden op de door [G] bij de Rabobank aangehouden bankrekening (zie daarover nader bij onderdeel 4). Meer specifiek heeft de Rabobank gesteld dat zij haar vordering op [G] dan had kunnen verrekenen met haar verplichting jegens [G] uit hoofde van de binnenkomende girale betaling. De creditering van een bankrekening ter uitvoering van een girale betaling aan de rekeninghouder leidt immers op zichzelf tot een schuld (verplichting) ter zake van de bank aan die rekeninghouder. Verder is van belang dat de Rabobank heeft gesteld dat haar schade gelijk is aan het bedrag dat zij als gevolg van het handelen van [eiser 1] (en de Stichting) niet heeft kunnen verrekenen, te weten € 363.000,00 (te vermeerderen met wettelijke rente en kosten). Gelet daarop is niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat, als op (of kort
24. na)18 december 2012 de betaling zou zijn binnengekomen op de door [G] bij de Rabobank aangehouden rekening, en op dat moment het saldo van die lopende rekening lager dan € 363.000,00 negatief zou zijn geweest, door deze betaling in zoverre de schuld bij de Rabobank zou zijn gedelgd. Het hof is met dit bestreden oordeel (dus) ook niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, nu die hypothese wel basis vindt in de gedingstukken. De omstandigheid dat in de e‑mail van 20 december 2012 van [eiser 1] aan de Rabobank is vermeld dat de bewuste bankrekening van [G] “op dit moment” een positief saldo vertoonde (“Op de Rabobank rekening van [G] staat een bedrag van 185k”), maakt dit niet anders, noch het oordeel van het hof in strijd met de feiten althans berustend op een onbegrijpelijke lezing van de processtukken. In rov. 6.12 redeneert het hof immers vanuit een hypothetische situatie op (of kort
25. na)18 december 2012. Evenmin onbegrijpelijk is de vervolgoverweging dat in dát geval er geen rechtvaardiging zou zijn geweest voor het door [eiser 1] gegeven advies (om de betaling via de derdengeldenrekening te laten lopen) teneinde te voorkomen dat het bestuur het bedrag aan zichzelf zou uitkeren, reeds omdat het bestuur in dat geval niet zonder meer over het bedrag zou hebben kunnen beschikken (zie ook de vaststelling in rov. 6.13, eerste alinea, dat [G] na de opzegging van de facilities agreement op 18 december 2012 in beginsel niet meer kon beschikken over kredietruimte bij de Rabobank). Dit een en ander ligt in elkaars logisch verlengde, een nadere motivering behoefde dit niet. Dat ook overigens dat gebrek aan vertrouwen geen rechtvaardiging oplevert (daarop respondeert het hof ook al met het voorgaande), adresseert het hof daarna en is behandeld bij onderdeel 2. Wat betreft de bewuste e-mail van 20 december 2012 wijs ik erop dat – wat daarvan zij – deze dateert van ruim na het advies (op of omstreeks 14 december 2012), terwijl het hof in rov. 6.12 redeneert vanuit hetgeen waarmee [eiser 1] ten tijde van dat advies (dus op of omstreeks 14 december 2012) al rekening diende te houden, daarbij onder meer aantekenend dat niet is gebleken dat [eiser 1] op dat moment als stil bewindvoerder van [F] exact op de hoogte was van de financiële situatie van [G] , in het bijzonder in relatie tot de Rabobank. Het voorgaande brengt mee dat de subonderdelen 3.1 t/m 3.3 falen. 4.25 Hetzelfde geldt voor subonderdeel 3.5, dat in de kern klaagt dat het hof in rov. 6.12 de chronologie van gebeurtenissen heeft miskend. Voor zover het hof in rov. 6.12 in de bestreden overwegingen een verbinding legt met het moment van het advies van [eiser 1] (op of omstreeks 14 december 2012), volgt daaruit niet meer dan dat hij er op dat moment “al rekening mee diende te houden dat het bedrag – zeker gezien de precaire financiële positie van het concern – voor de Rabobank zou zijn”, vanwege de kenbare mogelijkheid van de door het hof in het vervolg van rov. 6.12 geschetste situatie en de consequentie daarvan, zo die situatie zou spelen, voor (het ontbreken van) rechtvaardiging voor het advies waar dit gerelateerd is aan het voorkomen dat het bestuur het bedrag aan zichzelf zou uitkeren (vanwege de omstandigheid dat [eiser 1] ten tijde van zijn advies de bestuurders niet vertrouwde). Het hof overweegt dus niet dat [eiser 1] op of omstreeks 14 december 2012 al ‘weet had’ van de situatie per 18 december 2012, noch dat er in het door het hof in rov. 6.12 geduide scenario per 18 december 2012 in algemene zin geen rechtvaardiging zou zijn geweest voor het door [eiser 1] op of omstreeks 14 december 2012 gegeven advies. Voor zover het subonderdeel hier al van een juiste lezing uitgaat, faalt het omdat de “chronologie van feiten” voornoemde redenering van het hof evenmin onbegrijpelijk maakt. 4.26 Subonderdeel 3.4 klaagt dat het oordeel mede daarom ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof eraan voorbij ziet dat, indien [eiser 1] het advies tot betaling op de derdengeldrekening niet zou hebben gegeven, daaruit niet zonder meer volgt dat dan op de rekening van [G] bij de Rabobank zou zijn betaald. Het bestuur van [G] had namelijk ook een ander “betaaladres” kunnen aanwijzen, in welk geval delging van de schuld van [G] bij de Rabobank evenmin aan de orde zou zijn geweest, aldus het subonderdeel. Het hof gaat er volgens het subonderdeel daarom ten onrechte zonder meer van uit, dat zonder het advies in plaats van een betaling op de derdengeldenrekening een betaling op de rekening van [G] bij de Rabobank zou hebben plaatsgevonden. 4.27 Ook deze motiveringsklacht faalt. In de eerste plaats vermeldt de procesinleiding niet op welke vindplaats in de gedingstukken [eiser 1] een beroep heeft gedaan op de omstandigheid dat het bestuur van [G] , als [eiser 1] het advies niet had gegeven, een ander “betaaladres” dan de rekening van [G] bij de Rabobank zou hebben aangewezen. Daarmee voldoet de motiveringsklacht niet aan de daaraan te stellen eisen (art. 407 Rv). Een dergelijk beroep van [eiser 1] heb ik in de gedingstukken overigens ook niet aangetroffen. Daarbij komt dat de Rabobank juist heeft gesteld dat zonder het handelen van [eiser 1] (waaronder begrepen het advies) het bedrag op de door [G] bij de Rabobank aangehouden rekening zou zijn ontvangen, zoals gebruikelijk en (op grond van art. 26.31 van de facilities agreement, waarover ook rov. 3.3 en 6.12) overeengekomen was. Aldus bezien is het geenszins onbegrijpelijk dat het hof bij zijn beoordeling ervan is uitgegaan dat het bedrag van € 363.000,00, zonder het advies van [eiser 1] (dus in een hypothetische situatie), op de door [G] bij de Rabobank aangehouden rekening zou zijn binnengekomen. Onderdeel 4 (verrekeningsmogelijkheden van de Rabobank) 4.28 Het vierde onderdeel is gericht tegen het oordeel in rov. 6.13: dat gesteld noch gebleken is dat de totale vordering van de Rabobank lager is dan € 363.000,00; dat voor [eiser 1] na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 duidelijk moet zijn geweest dat het bedrag, als dit op de bankrekening van [G] terecht was gekomen, in de saldering zou zijn betrokken, zodat de schuld aan de Rabobank voor dat bedrag zou zijn gedelgd; en dat [eiser 1] uiterlijk op 21 december 2012 het bedrag had moeten overmaken naar [G] , zodat de Rabobank het bedrag had kunnen verrekenen met haar vordering(
26. en)in rekening-courant op [G] . Het onderdeel klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist is, omdat het hof hiermee op verschillende manieren de verrekeningsmogelijkheden van de Rabobank heeft miskend “in de hypothetische situatie waarin het bedrag op of na 18 december dan wel 21 december 2012 aan de Bank zou zijn doorgestort”. 4.29 Het onderdeel valt uiteen in vijf subonderdelen (4.1 t/m 4.5). Ik bespreek eerst de subonderdelen 4.1 t/m 4.3. 4.30 Subonderdeel 4.1 klaagt dat het hof in rov. 6.13 ten onrechte veronderstelt dat aan de Rabobank bij storting op of na 18 december 2012 een verrekeningsbevoegdheid zou zijn toegekomen. Aangevoerd wordt dat uit de in rov. 3.11 geciteerde brief van die datum, waarin de Rabobank de financieringen ten aanzien van onder andere [F] en [G] opzegt, geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat de Rabobank ermee rekening hield dat ook het faillissement van [G] binnen afzienbare tijd was te verwachten. Dit zou betekenen dat aan de Rabobank in ieder geval vanaf 18 december 2012 op grond van art. 54 Fw geen verrekeningsbevoegdheid ten aanzien van de schulden van [G] meer toekwam. 4.31 Subonderdeel 4.2 gaat uit van de lezing dat in het oordeel van het hof dat aan de Rabobank bij storting op of na 18 december 2012 een verrekeningsbevoegdheid zou zijn toegekomen, besloten ligt dat art. 54 Fw aan een dergelijke verrekening niet in de weg zou hebben gestaan, omdat de Rabobank zich zou hebben kunnen beroepen op de uitzondering in het arrest Mulder q.q./CLBN. Geklaagd wordt dat (ook) dit oordeel rechtens onjuist is. De genoemde uitzondering heeft immers betrekking op betalingen verricht ter voldoening van stil verpande vorderingen, terwijl vanaf 18 t/m 20 december 2012 van een stil pandrecht van de Rabobank geen sprake was. Het stil pandrecht van de Rabobank op de vordering van [G] op [K] was immers tenietgegaan door de bevrijdende betaling van [K] aan [G] op de derdengeldenrekening van de Stichting, als het door [G] aangewezen “betaaladres” (vgl. rov. 6.5). Indien het bedrag tussen 18 en 20 december 2012 zou zijn overgemaakt naar de rekening van [G] , zou de Rabobank in een slechtere positie zijn gebracht dan in de werkelijke situatie, waarin het geld op de derdengeldenrekening bleef staan en de Rabobank op 21 december 2012 een nieuw pandrecht verwierf. 4.32 Subonderdeel 4.3 klaagt dat, voor zover in rov. 6.13 besloten ligt dat de Rabobank na de vestiging van het stil pandrecht op 21 december 2012, in weerwil van het bepaalde in art. 54 Fw, een mogelijkheid tot verrekening zou zijn toegekomen als bedoeld in het arrest Mulder q.q./CLBN, dat oordeel eveneens onjuist is. Aldus zou het hof hebben miskend dat de vestiging van een stil pandrecht, terwijl de begunstigde van het pandrecht ermee rekening hield of had te houden dat het faillissement van de schuldenaar aanstaande was, eveneens als een vorm van schuldoverneming in de zin van art. 54 Fw moet worden gezien, zodat verrekening op basis daarvan niet is toegestaan. 4.33 Met het oog op de bespreking van de subonderdelen 4.1 t/m 4.3, schets ik hierna eerst het toepasselijke juridisch kader. Juridisch kader: verrekening in het zicht van faillissement 4.34 Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat indien een schuldenaar van een rekeninghouder bij een bank zijn schuld aan die rekeninghouder voldoet door storting op diens bankrekening, de bank zich in zoverre door creditering van die rekening tot schuldenaar van de rekeninghouder maakt. De bank kan de aldus ontstane schuld in beginsel binnen de rekening‑courantverhouding verrekenen met hetgeen zij van de rekeninghouder te vorderen heeft. In het arrest Amro Bank/THB besliste de Hoge Raad echter dat indien sprake is van een faillissement van de rekeninghouder, en de bank, toen zij zich door creditering van die rekening tot schuldenaar van de rekeninghouder maakte, niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw, die bepaling zich ertegen verzet dat de bank zich met succes op verrekening beroept. 4.35 Art. 54 lid 1 Fw bepaalt – bij wijze van uitzondering op de hoofdregel voor verrekening in art. 53 Fw – dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd is tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. Art. 54 lid 2 Fw stelt buiten twijfel dat ná de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden hoe dan ook niet kunnen worden verrekend. In de rechtspraak wordt sinds jaar en dag aangenomen dat de schuldeiser bij de overneming niet te goeder trouw is, indien hij wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement te verwachten was. Voor de toepassing van art. 54 Fw is wel vereist dat de schuldenaar (uiteindelijk) in staat van faillissement verkeert. Voor een toepassing naar analogie van art. 54 Fw buiten faillissement is dus geen plaats. De strekking van de beperking van de verrekeningsbevoegdheid in art. 54 Fw is, kort gezegd, het voorkomen van een ongerechtvaardigde bevoordeling boven andere schuldeisers door het zich verschaffen van de mogelijkheid van verrekening. Gelet op deze strekking wordt de ‘overneming’ van een schuld of vordering in de zin van art. 54 lid 1 Fw in de jurisprudentie en literatuur ruim uitgelegd. Dit betekent echter niet dat die uitleg onbegrensd is. 4.36 De beslissing van de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest Amro Bank/THB komt erop neer dat voor de toepassing van art. 54 Fw de creditering van de rekening bij de bank die het gevolg is van een storting door een derde, wordt aangemerkt als – dan wel gelijkgesteld met – een schuldoverneming door de bank. Deze beslissing is door de Hoge Raad mede gemotiveerd met het argument dat het girale betalingsverkeer aan banken geen uitzonderingspositie mag verschaffen in die zin, dat zij zich door middel van verrekening afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement. 4.37 Op de hiervoor genoemde ‘strenge regels’ in onder meer het arrest Amro Bank/THB heeft de Hoge Raad in het arrest Mulder q.q./CLBN een uitzondering aanvaard voor het geval sprake is van een betaling die strekt tot voldoening van een vordering die aan de bank stil is verpand ter zake waarvan zij nog geen mededeling aan de schuldenaar heeft gedaan. Het ging in Mulder q.q./CLBN om girale betalingen door schuldenaren (derden) op een rekening van de schuldeiser (pandgever) bij de CLBN (pandhouder). De betalingen vonden plaats (
27. i)in het zicht van het faillissement van de schuldeiser (pandgever) en (
28. ii)na diens faillissement, maar vóórdat mededeling van het pandrecht aan de schuldenaren van de verpande vorderingen was gedaan. Over de vraag of CLBN zich in die situaties op verrekening kon beroepen, overwoog de Hoge Raad het navolgende: “3.5.2 (…) In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan. In de eerste plaats heeft een bankinstelling in dat geval, behoudens een enkele uitzondering, reeds een voorrang boven de andere schuldeisers, zoals mede voortvloeit uit hetgeen hiervoor onder 3.4.3 is overwogen, zodat niet kan worden gezegd dat de bankinstelling zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschaft. In de tweede plaats verdient opmerking dat een bankinstelling onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht zich door verrekening kon verhalen op hetgeen zij ontving ter voldoening van een aan haar tot zekerheid gecedeerde vordering (HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171). Het strookt met de opzet van het stil pandrecht, die ertoe strekt het mogelijk te maken de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren – zie hetgeen daaromtrent van regeringszijde is opgemerkt, hiervoor onder 3.4.3 aangehaald – de bevoegdheid tot verrekening door een bankinstelling óók te aanvaarden ten aanzien van een door haar ontvangen betaling, strekkende tot voldoening van een aan haar stil verpande vordering”. 4.38 Uit dit arrest blijkt dus dat de bank de uit een dergelijke betaling – een betaling die strekt tot voldoening van een aan de bank stil verpande vordering – voortvloeiende vordering van de rekeninghouder op de bank, wél kan verrekenen met haar vordering op de rekeninghouder, ook al is die betaling binnengekomen na het moment dat de bank niet meer te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw. De Hoge Raad overwoog daartoe dat het argument dat het girale betalingsverkeer aan banken geen uitzonderingspositie ten opzichte van andere schuldeisers mag verschaffen, in dit geval niet opgaat, omdat de bank (op grond van haar stil pandrecht) reeds een voorrang heeft boven de andere schuldeisers. In de tweede plaats merkte de Hoge Raad op dat een bank onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht zich door verrekening kon verhalen op wat zij ontving ter voldoening van een aan haar tot zekerheid gecedeerde vordering. Volgens de Hoge Raad strookt het met de opzet van het stil pandrecht, die ertoe strekt het mogelijk te maken de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren, de bevoegdheid tot verrekening door een bank óók te aanvaarden ten aanzien van een door haar ontvangen betaling, strekkende tot voldoening van een haar stil verpande vordering. In 2013 oordeelde de Hoge Raad overigens dat de uitzondering in het arrest Mulder q.q./CLBN ook geldt bij ontvangst van voor een ander ontvangen gelden ingevolge een rechtsverhouding van factoring. 4.39 Uit latere arresten van de Hoge Raad blijkt dat de reikwijdte van de uitzondering in het arrest Mulder q.q./CLBN beperkt is. In het arrest Van Gorp q.q./Rabobank ging het om een stille verpanding van inventaris en voorraden van Wollie B.V. (hierna: Wollie). De inventaris werd vervolgens met toestemming van de Rabobank verkocht aan een derde (een zekere Bulten). Nadat de koper één van de drie termijnen van de koopsom had betaald door storting op de bankrekening van Wollie bij de Rabobank, ging Wollie failliet. Nadien werden ook de twee resterende termijnen op de bankrekening van Wollie betaald. De Rabobank verrekende deze betaling met haar vorderingen op Wollie. De curator vorderde van de Rabobank betaling van de twee termijnen aan de boedel. Het hof wees deze vordering af met een beroep op de uitzondering in het arrest Mulder q.q./CLBN. Volgens de Hoge Raad ten onrechte. Voor een uitzondering als aanvaard in het arrest Mulder q.q./CLBN is volgens de Hoge Raad in dit geval geen plaats: “3.4 (…) (…) Een pandrecht dat op roerende zaken is gevestigd zonder dat deze in de macht van de pandhouder zijn gebracht, zoals het in het onderhavige geval op de inventaris van Wollie gevestigde pandrecht van de Bank, komt niet van rechtswege te rusten op de vordering tot betaling van de koopprijs van die zaken indien deze met toestemming van de pandhouder aan een derde worden verkocht. De Bank heeft ook niet gesteld dat zij bij het geven van haar toestemming tot de verkoop van de inventaris een pandrecht op de vordering van Wollie op Bulten heeft doen vestigen. Het Hof heeft in zijn rov. 4.4.4 dan ook terecht de stelling van de Curator dat de Bank geen pandrecht op die vordering had, als juist aanvaard. Daarvan uitgaande, heeft het Hof echter ten onrechte geoordeeld dat de bank haar vordering op Wollie wil verrekenen met: bedragen die zij op de rekening van Wollie ontvangt 'met betrekking tot dat stil c.q. bezitloos pandrecht'. Niet valt in te zien op welke andere grond de Bank met voorrang boven andere schuldeisers recht zou kunnen doen gelden op de door Bulten betaalde bedragen. Nu de door Bulten gedane betalingen ook niet hun oorzaak vinden in de vóór de faillietverklaring van Wollie tussen de Bank en Wollie gesloten overeenkomst, staat het bepaalde in art. 53 lid 1 F. in de weg aan verrekening als door de Bank toegepast. Voor een uitzondering – als aanvaard in voormeld arrest van 17 februari 1995 op de in dat arrest uiteengezette gronden – op de regel dat een bank zich ter zake van een op de rekening van haar cliënt gedane girale betaling niet op verrekening kan beroepen indien deze betaling is ontvangen nadat de cliënt in staat van faillissement is verklaard, is in een geval als het onderhavige geen plaats”. 4.40 Ook het arrest ING/Gunning q.q. illustreert dat de reikwijdte van de uitzondering in het arrest Mulder q.q./CLBN beperkt is. In die zaak had de bank met de schuldenaar een aflossingsregeling afgesproken die onder meer inhield dat de onroerende zaken uit de vastgoedportefeuille van de schuldenaar, waarop de bank hypotheekrechten had verkregen, zouden worden vervreemd en de opbrengst daarvan in mindering zou worden gebracht op de schulden van de schuldenaar aan de bank. Na de verkoop van de onroerende zaken heeft de notaris de bedragen bijgeschreven op de rekening van de schuldenaar bij de bank. De bank heeft het aldus ontstane positieve saldo verrekend met de schulden van de schuldenaar aan de bank. Kort daarna is de schuldenaar in staat van faillissement verklaard. De curator stelde zich op het standpunt dat de bank ingevolge art. 54 Fw niet tot verrekening bevoegd was. De Hoge Raad ging daar in mee en oordeelde dat in dit geval geen sprake kan zijn van een uitzondering vergelijkbaar met die in het arrest Mulder q.q./CLBN: “3.11 (…) Op zichzelf is juist dat de overige schuldeisers van de rekeninghouder ten achter zouden hebben gestaan bij de bank wanneer deze de ten processe bedoelde onroerende zaken als hypotheekhouder zou hebben uitgewonnen. Hiermee vergeleken komen die overige schuldeisers niet in een mindere positie te verkeren door aanvaarding van het beroep op verrekening door de bank en valt hun zelfs een voordeel toe waarop zij geen aanspraak hadden, doordat de bank afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek, terwijl haar beroep op verrekening – hoewel dat onmiddellijk samenhangt met de afstand door de bank van haar recht van hypotheek en berust op een tussen Ede, Veenendaal en de bank gemaakte afspraak – niet wordt gehonoreerd. Al deze omstandigheden, zowel op zichzelf als in samenhang bezien, brengen echter niet mee dat de bank kan ontkomen aan de consequenties van het feit dat zij afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek en dus ook van het recht van voorrang en de positie van separatist die zij daaraan ontleende, zonder – zoals mogelijk was geweest – tegelijk een pandrecht te doen vestigen op de opbrengst van de verkoop van de desbetreffende onroerende zaken of de vordering met instemming van de verkopers van de onroerende zaken rechtstreeks aan haar te laten voldoen. Ook het feit dat de met Ede en Veenendaal gesloten overeenkomst, de afstand van het recht van hypotheek, en het beroep op verrekening door de bank, alle voor de faillietverklaring van Ede hebben plaatsgevonden, brengt hierin geen verandering, nu art. 54 Fw blijkens het hiervoor overwogene mede betrekking heeft op een beroep op verrekening vóór de faillietverklaring van de schuldenaar. 3.12 Voor zover de bank zich in dit verband mede wil beroepen op het feit dat de Hoge Raad al eerder een uitzondering heeft aanvaard op de vorenbedoelde strenge regels, kan dit haar evenmin baten. In zijn arrest van 17 februari 1995, nr. 15 743, NJ 1996, 471, heeft de Hoge Raad inderdaad geoordeeld dat geen goede grond bestaat deze strenge regels mede van toepassing te achten op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan. Aan deze beslissing lag ten grondslag dat de bank reeds op grond van haar stille pandrecht een recht van voorrang op het geïnde had, zodat niet kan worden gezegd dat zij zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschafte. Bovendien werd in aanmerking genomen dat een verrekeningsmogelijkheid in dit geval strookt met de opzet van het stille pandrecht op vorderingen, die ertoe strekt de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren en aan de schuldeisers evenveel zekerheid te bieden als de toentertijd gangbare zekerheidseigendom. Tussen die beslissing en het onderhavige geval bestaan echter essentiële verschillen. In het in 1995 berechte geval had de bank als stil pandhouder weliswaar geen gebruik gemaakt van haar bevoegdheid haar pandrecht voor de faillietverklaring aan de schuldenaar mee te delen, zodat de pandgever – en na diens faillissement: de curator – bevoegd was gebleven nakoming van de verpande vordering te eisen (art. 3:246 lid 1 BW), maar dit deed niet eraan af dat het pandrecht was blijven bestaan, zodat de pandhouder zijn recht van voorrang op het door de curator geïnde bedrag van de verpande vordering behield. In het onderhavige geval heeft de bank echter, zoals hiervoor overwogen, nu juist afstand gedaan van haar recht van hypotheek, zodat het daaraan verbonden recht van voorrang eveneens kwam te vervallen. De vervolgens voor de bank resulterende positie als concurrent schuldeiser leidde ook naar het voor 1992 geldende recht niet tot een betere behandeling dan waarop andere concurrente schuldeisers aanspraak konden maken. Van doorkruising van bestaande financieringspatronen is in het onderhavige geval dus geen sprake”. 4.41 De beperkte reikwijdte van de uitzondering in het arrest Mulder q.q./CLBN komt voorts tot uitdrukking in het arrest ABN Amro Commercial Finance/Favini. In die zaak was de vraag aan de orde of Fortis bevoegd was haar vordering op de failliete vennootschappen ter zake van gederfd factorloon en gederfde rente wegens beëindiging van haar contract met de vennootschappen vanwege het faillissement te verrekenen met de betalingen die door de debiteuren van de aan haar stil verpande vorderingen van de failliete vennootschappen na datum faillissement zijn gedaan op de door haar bij ABN Amro aangehouden betaalrekeningen (factorrekeningen). De Hoge Raad beantwoordde ook die vraag ontkennend: “3.7 Ingevolge art. 53 Fw kunnen ook vorderingen die voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht, in verrekening worden gebracht. De vordering tot voldoening van loon en rente waarmee Fortis haar afdrachtverplichting heeft willen verrekenen zou wellicht als een zodanige vordering kunnen worden aangemerkt. Hetgeen hiervoor in 3.5.2 is overwogen betekent echter dat in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen dat die vordering niet is versterkt door een pandrecht. De hiervoor in 3.6 onder (
29. b)vermelde uitzondering op de hiervoor in 3.6 onder (
30. a)weergegeven rechtspraak vindt juist haar rechtvaardiging in de voorrangspositie van een schuldeiser die zijn positie heeft versterkt met een stil pandrecht (vgl. het arrest van 17 februari 1995, rov. 3.4.3 en 3.5.2). Er is geen aanleiding om die uitzondering ook van toepassing te achten voor zover de schuldeiser zijn positie niet op zodanige wijze heeft versterkt, ook niet indien hij voor andere vorderingen wel een stil pandrecht heeft bedongen”. 4.42 Tot slot blijkt de beperkte reikwijdte van de uitzondering ook uit het meer recent gewezen Eurocommerce‑arrest. De rechtbank had (ex art. 392 Rv) de navolgende prejudiciële vraag voorgelegd aan de Hoge Raad: “Is een bank gerechtigd zich krachtens een rechtsgeldig gevestigd en onaantastbaar openbaar pandrecht te verhalen op vorderingen van een klant op de bank die het gevolg zijn van betalingen door derden van niet aan de bank verpande vorderingen die door de bank ten gunste van die klant in ontvangst zijn genomen en vervolgens in de rekening-courant met deze klant (de bankrekening) worden geboekt, indien de betaalde bedragen na het peilmoment in de zin van art. 54 Fw door de bank zijn ontvangen?” De Hoge Raad overwoog dat deze vraag ziet op de situatie dat een bank een pandrecht heeft op de vordering van de rekeninghouder op de bank zelf, en dat op diens rekening betalingen van derden binnenkomen die in rekening-courant worden geboekt. De prejudiciële vraag met de strekking of de bank ten aanzien van het telkens in rekening-courant geboekte bedrag een beroep toekomt op haar pandrecht op de hiermee corresponderende vordering die de rekeninghouder op de bank verkrijgt, indien de betaling binnenkomt na het moment dat de bank niet meer te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw, moet volgens de Hoge Raad ontkennend worden beantwoord. Volgens de Hoge Raad is er geen aanleiding om voor de situatie waarop de prejudiciële vraag ziet een uitzondering te aanvaarden vergelijkbaar met de uitzondering die is aanvaard in het arrest Mulder q.q./CLBN. De Hoge Raad overwoog daartoe dat in de situatie waarop de prejudiciële vraag betrekking heeft de positie van de bank als zekerheidsgerechtigde immers (wel) onmiddellijk en uitsluitend samenhangt met haar bijzondere positie in het girale betalingsverkeer, nu het pandrecht van de bank is gevestigd op de vordering van de schuldenaar op de bank die voortvloeit uit de rekening‑courantverhouding. 4.43 Hoe verhoudt de hiervoor genoemde jurisprudentie zich nu tot de onderhavige zaak? Het hof heeft twee verschillende hypothetische situaties op het oog: (
31. i)De situatie dat [K] op (of kort
32. na)18 december 2012 het bedrag rechtstreeks op de rekening van [G] bij de Rabobank zou hebben betaald (rov. 6.12 en 6.13). (
33. ii)De situatie dat [eiser 1] het door [K] op de derdengeldenrekening betaalde bedrag op 18 december 2012 en uiterlijk op 21 december 2012 zou hebben overgemaakt naar de rekening van [G] bij de Rabobank (rov. 6.13, slot). Daarbij ga ik ervan uit dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat de Rabobank (in ieder geval) na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 wist dat [G] in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was (vgl. ook de brief van de Rabobank van 18 februari 2012, deels geciteerd in rov. 3.11, die boekdelen spreekt), en dat zij gelet daarop (in ieder geval) vanaf dat moment niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 lid 1 Fw. 4.44 In de hiervoor onder (
34. i)genoemde situatie geldt m.i. dat de Rabobank het bedrag had kunnen verrekenen, mede gelet op de uitzondering in het arrest Mulder q.q./CLBN. In dat geval zou immers sprake zijn geweest van een betaling (door [K] ) die strekt tot voldoening van een vordering (van [G] op [K] ) die aan de bank (de Rabobank) stil is verpand en ter zake waarvan de bank nog geen mededeling aan de schuldenaar ( [K] ) heeft gedaan. Dat het hof met de hiervoor onder (
35. i)genoemde situatie het oog heeft gehad op een verrekening als bedoeld in het arrest Mulder q.q./CLBN strookt ook met de stellingen van de Rabobank, die zich expliciet op dit arrest heeft beroepen. 4.45 De hiervoor onder (
36. ii)genoemde situatie wijkt in zoverre af van de situatie onder (
37. i)(en het arrest Mulder q.q./CLBN), dat aangenomen moet worden dat door de bevrijdende betaling door [K] aan [G] op de derdengeldenrekening van de Stichting als het door [G] opgegeven “betaaladres” (op 18 december 2012) de vordering van [G] op [K] teniet is gegaan en dat daarmee ook het op die vordering gevestigde stil pandrecht van de Rabobank ophield te bestaan (vgl. rov. 6.4, 6.5 en 6.7). Na die betaling ontstond een vordering van [G] op de Stichting, die op 21 december 2012 stil verpand is aan de Rabobank (vgl. rov. 6.5 t/m 6.8 in verbinding met rov. 3.16). Het voorgaande brengt mee dat er in de periode 18 t/m 20 december 2012 géén sprake was van een stil pandrecht van de Rabobank. De vraag rijst of de Rabobank bij doorstorting van het bedrag vanaf de derdengeldenrekening naar de bij de Rabobank aangehouden rekening van [G] in die periode het bedrag desalniettemin had mogen verrekenen met ‘haar vordering(
38. en)in rekening-courant op [G] ’, zoals het hof in rov. 6.13 heeft aangenomen. Gelet op de ratio van art. 54 Fw en de ‘strenge (verrekenings)regels’ zoals geformuleerd door de Hoge Raad, en de specifieke omstandigheden van het voorliggende geval, zou ik die vraag hier bevestigend willen beantwoorden. Daarvoor is in essentie redengevend dat in de onder (
39. ii)genoemde situatie níet kan worden gezegd dat de Rabobank zich door verrekening op oneigenlijke grond een voorrangspositie zou verschaffen ten opzichte van de andere schuldeisers, en hen aldus zou benadelen. Daarbij acht ik in de eerste plaats van belang dat de Rabobank in de hiervoor onder (
40. i)genoemde situatie van rechtstreekse betaling door [K] op de rekening van [G] (ook) een verrekeningsbevoegdheid zou hebben gehad op grond van de uitzondering in het arrest Mulder q.q./CLBN. Door het aanvaarden van de verrekeningsbevoegdheid in de onder (
41. ii)genoemde situatie zou de Rabobank in wezen dus weer in dezelfde (voorrangs)positie komen te verkeren als bij rechtstreekse betaling op de rekening van [G] . Verder is van belang dat het stil pandrecht van de Rabobank (op de vordering van [G] op [K] ) teniet is gegaan als gevolg van het door toedoen van [eiser 1] , buiten medeweten laat staan medewerking van de Rabobank en in strijd met art. 26.31 van de facilities agreement (vgl. rov. 6.12, derde alinea; zie ook rov. 3.11), omleiden van de bevrijdende betaling door [K] aan [G] via de derdengeldenrekening van de Stichting als het door [G] aangewezen “betaaladres”. Anders dan in de arresten Van Gorp q.q./Rabobank en ING/Gunning q.q., is hier niet sprake van een situatie waarin de bank (bewust) afstand heeft gedaan van haar zekerheidsrecht en vervolgens heeft nagelaten opnieuw een zekerheidsrecht te vestigen. Anders dan in het arrest ABN Amro Commercial Finance/Favini, is hier niet sprake van een situatie waarin de bank haar positie als schuldeiser niet had versterkt met een stil pandrecht en een bijbehorend voorrangsrecht. En anders dan in Eurocommerce, is hier niet sprake van een situatie waarin de positie van de bank als zekerheidsgerechtigde onmiddellijk en uitsluitend samenhing met haar bijzondere positie in het betalingsverkeer, nu het stille pandrecht van de bank was gevestigd op de vordering van [G] op [K] . Kortom, en iets anders geformuleerd: gelet op het voorgaande valt, wat betreft de verrekeningsbevoegdheid van de Rabobank in dit specifieke geval, de onder (
42. ii)genoemde situatie in zoverre op een lijn te stellen met de onder (
43. i)genoemde situatie. Gelet daarop zou het ontbreken van een stil pandrecht in de periode 18 t/m 20 december 2012 m.i. niet in de weg hebben moeten staan aan de verrekeningsbevoegdheid van de Rabobank ná doorstorting van het bedrag naar de rekening van [G] , mede gelet op de uitzondering in het arrest Mulder q.q./CLBN. Voor de tegengestelde uitkomst zie ik in dit specifieke geval, met de daarin voorliggende bijzondere situatie, onvoldoende rechtvaardiging. 4.46 Het voorgaande brengt mee dat de klachten in de subonderdelen 4.1 en 4.2 falen. In het oordeel van het hof in rov. 6.13 (slot) ligt besloten dat de Rabobank, in de hypothetische situatie van doorstorting vanaf 18 december 2012 (en op uiterlijk op 21 december 2012), in weerwil van art. 54 Fw het bedrag had kunnen verrekenen met haar vordering(
44. en)in rekening-courant op [G] , mede gelet op de uitzondering in het arrest Mulder q.q./CLBN. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 4.47 Subonderdeel 4.3 klaagt dat, voor zover in het oordeel in rov. 6.13 (slot) besloten ligt dat de Rabobank na de vestiging van het stil pandrecht op 21 december 2012, in weerwil van het bepaalde in art. 54 Fw, een mogelijkheid tot verrekening zou zijn toegekomen als bedoeld in het arrest Mulder q.q./CLBN, dat oordeel eveneens onjuist is. 4.48 Zoals ook blijkt uit de bespreking van onderdeel 6 heeft het hof in rov. 6.13 (slot) met de datum 21 december 2012 niet het oog op de vestiging van het stil pandrecht op de vordering van [G] op de Stichting. Het oordeel van het hof komt erop neer dat [eiser 1] na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 en uiterlijk op 21 december 2012 het bedrag had moeten (laten) overmaken naar de bij de Rabobank aangehouden rekening van [G] , zodat de Rabobank dat bedrag had kunnen verrekenen (zie ook rov. 6.16, slotzin). De vestiging van het stil pandrecht op de vordering van [G] op de Stichting (op 21 december 2012) is daarvoor niet redengevend. Dit betekent dat de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. 4.49 Voor zover de Hoge Raad daar anders over mocht oordelen, en zou uitgaan van de uitleg van rov. 6.13 als voorgestaan in het subonderdeel, geldt het navolgende. 4.50 De vraag of het vestigen van een stil pandrecht in het zicht van faillissement met het oog op het verruimen van de verrekeningsmogelijkheden ook kwalificeert als een overneming van een schuld als bedoeld in art. 54 lid 1 Fw is tot op heden in de jurisprudentie nog niet beantwoord. Over het antwoord op die vraag bestaat verdeeldheid in de literatuur. Wibier en Van Tilburg, op wie het subonderdeel zich (mede) beroept, zijn (voorzichtig formulerend) van mening dat die vraag bevestigend ‘zou kunnen worden’ beantwoord: “Wij menen dat het vestigen van een stil of bezitloos pandrecht met het oog op het verruimen van de verrekeningsmogelijkheden (…) ook zou kunnen worden beschouwd als het overnemen van een vordering, die onder de werking van artikel 54 Fw kan vallen. Zoals hierna nog zal blijken heeft de stille pandhouder soms een gunstigere positie als het op verrekening aankomt dan de schuldeiser die niet over een pandrecht op de in de verrekening te betrekken vordering beschikt. (…) De vraag of een schuldeiser, die op grond van artikel 54 Fw niet langer te goeder trouw is om een vordering of schuld over te nemen, nog wel mag overgaan tot het vestigen van een stil/of bezitloos pandrecht (om zo zijn verrekeningsmogelijkheden te verbeteren) is in ieder geval een vraag die curatoren in de praktijk bezighoudt en waar een rechterlijke uitspraak duidelijk zou kunnen bieden”. Zij verwijzen naar de strekking van art. 54 Fw en de gelet daarop door Faber en Wessels bepleite ruime uitleg van ‘overnemen’ van een schuld of vordering als bedoeld in art. 54 Fw. Er zijn in de literatuur echter ook andersluidende opvattingen te vinden. Zo schrijft Steneker dat ook ná het peilmoment van art. 54 Fw (maar vóór faillissement) een geldig pandrecht kan worden gevestigd en uitgewonnen, zolang de vestiging maar niet paulianeus is op grond van art. 42 of 47 Fw. 4.51 Wat hier ook van zij, gelet op de in nr. 4.45 genoemde ratio en specifieke omstandigheden van het voorliggende geval, en in lijn met hetgeen ik schreef in nrs. 4.45-4.46, zou ik menen dat ook in het door het subonderdeel bedoelde scenario de Rabobank in de hypothetische situatie van doorstorting (dan denkelijk op 21 december 2012, na de vestiging van het pandrecht) het bedrag had kunnen verrekenen met haar vordering(
45. en)in rekening-courant op [G] . Door de vestiging van dit pandrecht kwam de Rabobank in wezen weer in eenzelfde positie te verkeren als vóór de betaling door [K] op de derdengeldenrekening, toen zij een stil pandrecht had op de vordering van [G] op [K] en zij in het geval van rechtstreekse betaling door [K] op de rekening van [G] een verrekeningsbevoegdheid in de zin van het arrest Mulder q.q./CLBN zou hebben gehad. Zie nr. 4.45. Aldus bezien heeft de vestiging van dit stil pandrecht niet, kort gezegd, tot een benadeling van de andere schuldeisers geleid. Daarbij komt dat dit pandrecht alleen is gevestigd ter ‘reparatie’ van het ophouden te bestaan van het stille pandrecht op de vordering van [G] op [K] , als gevolg van de bevrijdende betaling door [K] aan [G] op de derdengeldenrekening van de Stichting als het door [G] aangewezen “betaaladres” (zie rov. 6.4 en 6.5), in de context als beschreven in nr. 4.45. Dus zelfs als de vestiging van het stil pandrecht op 21 december 2012 als een ‘schuldoverneming’ in de zin van art. 54 Fw zou moeten worden beschouwd, staat deze bepaling in dit specifieke geval m.i. niet in de weg aan (het toelaten van) verrekening als bedoeld in het arrest Mulder q.q./CLBN. Het voorgaande strookt ook met de in de literatuur geuite gedachte dat, gelet op de strekking van art. 54 Fw, aangenomen moet worden dat deze bepaling zich niet verzet tegen een verrekening van overgenomen vorderingen en schulden die, kort gezegd, niet leidt tot een benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. Het voorgaande brengt mee dat de rechtsklacht in subonderdeel 4.3 ook dan tevergeefs is voorgesteld. 4.52 Dan kom ik nu toe aan een bespreking van de subonderdelen 4.4 en 4.5. Deze zijn gericht tegen het oordeel in rov. 6.13, aldus de subonderdelen, “dat niet is gesteld dat de rekening geen negatief saldo had”. In de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof met dit oordeel de stelplicht- en bewijslastverdeling heeft miskend in die zin dat het aan de Rabobank was om te stellen en onderbouwen dat zij schade heeft geleden, waaronder een eventueel negatief saldo van de rekening (subonderdeel 4.4). Verder wordt geklaagd dat dit oordeel een innerlijke tegenstrijdigheid in het arrest oplevert, omdat het hof in rov. 6.12 voor onzeker heeft gehouden of de betreffende rekening‑courant (de lopende rekening) een negatief saldo kende en daar in rov. 6.13 alsnog van lijkt uit te gaan (subonderdeel 4.5). Tot slot wordt geklaagd dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de e-mail van [eiser 1] aan de Rabobank van 20 december 2012, waaruit blijkt dat de rekening op dat moment een positief saldo kende. 4.53 Beide subonderdelen falen reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof overweegt in rov. 6.13 immers niet dat niet is gesteld dat de rekening van [G] géén negatief saldo had, maar dat “gesteld noch gebleken is dat de totale vordering van de Rabobank lager is dan € 363.000,00”, bezien in het licht van rov. 6.13, eerste zin. De daadwerkelijke “totale vordering van de Rabobank” ook op [G] (oftewel “de totale omvang van de bankschuld” ook van [G] , vgl. 6.13) ten tijde van 18 december 2012 omvat meer dan enkel een vordering (respectievelijk schuld) uit hoofde van een negatief saldo (in rekening-courant) op de lopende rekening van [G] bij de Rabobank, waarop het hof in rov. 6.12 wel wijst maar dan bij wege van hypothetisch scenario in het kader van de dáár voorliggende analyse vanuit het perspectief ten tijde van het advies van [eiser 1] (op of omstreeks 14 december 2012). Het oordeel van het hof in rov. 6.13 dat het op 18 december 2012 voor [eiser 1] duidelijk moet zijn geweest dat het bedrag van € 363.000,00, als dit op de bankrekening van [G] terecht was gekomen, “in de saldering” zou zijn betrokken en aldus “de schuld aan de Rabobank” voor dat bedrag zou zijn gedelgd, moet dan ook zo worden verstaan dat met “de schuld aan de Rabobank” wordt gedoeld op de totale bankschuld ook van [G] aan de Rabobank en niet alleen op een schuld (in rekening-courant) op de lopende rekening van [G] bij de Rabobank. Ten overvloede wijs ik nog op het volgende. Anders dan subonderdeel 4.4 meent, miskent het hof de verdeling van stelplicht en bewijslast niet in rov. 6.13. Met “Waar gesteld noch gebleken is”, etc., bedoelt het hof naar ik begrijp dat door [eiser 1] niet of onvoldoende is weersproken dat de Rabobank een vordering (ook) op [G] had die in totaliteit niet lager was dan € 363.000,00 (en dat het tegendeel evenmin is gebleken), zoals ook besloten ligt in de door de Rabobank jegens [eiser 1] ingestelde vordering (die mede erop steunt dat de Rabobank voor dat bedrag schade heeft geleden doordat, kort gezegd, [eiser 1] de betaling van [K] aan [G] heeft omgeleid en uiteindelijk naar de boedelrekening van [G] heeft laten overmaken, als samengevat in rov. 5.1 en 6.1). Zie ook rov. 6.19, waar het hof – in cassatie onbestreden – onder meer vaststelt dat “niet in geschil is dat de Rabobank het bedrag van € 363.000,00 te kort komt en niet gesteld noch gebleken is dat de Rabobank nog een uitkering uit de boedel kan verwachten”. Gelet op het voorgaande doet de in subonderdeel 4.5 bedoelde innerlijke tegenstrijdigheid tussen rov. 6.12 en rov. 6.13 zich evenmin voor, en is evenmin sprake van de daar bedoelde onbegrijpelijkheid vanwege de e-mail van [eiser 1] aan de Rabobank van 20 december 2012, waarover ook al nrs. 4.23-4.24. Onderdeel 5 (bevoegdheid [eiser 1] ; initiatieven Rabobank?) 4.54 Het vijfde onderdeel klaagt dat het oordeel in rov. 6.13, en de daarop voortbouwende oordelen in rov. 6.14 t/m 6.17, dat [eiser 1] vanaf 18 december 2012, dan wel uiterlijk vanaf 21 december 2012 het bedrag niet langer op de derdengeldenrekening had mogen laten staan en het bedrag had moeten (laten) overmaken naar de rekening van [G] , getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over de bevoegdheid en mogelijkheden van [eiser 1] en de rol van de Rabobank, althans dat dit oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. 4.55 Subonderdeel 5.1 klaagt dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat [eiser 1] vanaf 18 december 2012 noch vanaf 21 december 2012 bevoegd was het bedrag voor de Rabobank veilig te stellen of over te (laten) maken aan [G] , omdat alleen [G] in deze periode rechthebbende was en dus exclusief innings- en beschikkingsbevoegd. Voor zover in het oordeel van het hof besloten ligt dat dit veranderde door de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 dan wel door de vestiging van het stil pandrecht op 21 december 2012, klaagt het subonderdeel dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Het hof ziet er dan aan voorbij dat [eiser 1] tot aan het faillissement van [G] op 24 december 2012 in geen enkele hoedanigheid betrokken was bij [G] (niet als advocaat, noch als stil bewindvoerder of curator) en bijgevolg geen enkele bevoegdheid had om over het bedrag te beschikken (en dit door te storten). Tot slot klaagt het subonderdeel dat, zonder nadere motivering, die ontbreekt, althans niet valt in te zien hoe [eiser 1] in zijn hoedanigheid van advocaat gehouden kon zijn tot het doorstorten van het bedrag in de genoemde periode, wanneer hij niet als advocaat van [G] (of enige andere betrokken partij) optrad en hij iedere bevoegdheid of volmacht om over het bedrag te beschikken of dit te doen doorstorten ontbeerde. 4.56 De klachten falen. In het oordeel van het hof in rov. 6.13 t/m 6.17 dat [eiser 1] in de gegeven omstandigheden, als advocaat, conform ook het daartoe strekkende tuchtrechtelijke voorschrift in art. 6 lid 4 van de Verordening, vanaf 18 december 2012 en uiterlijk op 21 december 2012, het bedrag had moeten (laten) overmaken vanaf de derdengeldenrekening van de Stichting naar de rekening van [G] bij de Rabobank, ligt besloten dat [eiser 1] daartoe op dat moment, als advocaat, vanuit een eigen verantwoordelijkheid en zorgvuldigheid niet alleen gehouden was, maar (dus) ook ‘bevoegd’. Dit oordeel dat [eiser 1] in de genoemde periode, als advocaat, gehouden en (dus) ook bevoegd was tot (het bewerkstelligen van) doorstorting van het bedrag vanaf die derdengeldenrekening naar [G] , is niet onjuist of onbegrijpelijk als bedoeld in het subonderdeel. 4.57 Daarbij is van belang dat het hof heeft overwogen dat [eiser 1] hier niet handelde als curator van [G] (q.q.). Volgens het hof was [eiser 1] op 21 december 2012 weliswaar al de curator van [F] , maar zag zijn onderwerpelijke handelen louter op een betaling die voor [G] was bestemd, welke vennootschap toen nog niet failliet was (dat faillissement is eerst op 24 december 2014 uitgesproken, zie rov. 3.17). Het hof hanteert daarom als uitgangspunt dat [eiser 1] hier niet als curator, maar pro se handelde (vgl. rov. 6.15 en 6.17). Vervolgens overweegt het hof dat het betreffende handelen van [eiser 1] “vanwege zijn beroep als advocaat” onderhevig is aan het advocatentuchtrecht, “temeer nu [eiser 1] het gebruik van de derdengeldenrekening van zijn kantoor had geadviseerd en gefaciliteerd” (waarmee het hof, naar ik begrijp, niet alleen voortbouwt op rov. 6.9 t/m 6.14, maar ook aansluiting zoekt bij rov. 6.4, waar het vaststelt dat [G] jegens [K] de Stichting heeft aangewezen als degene die bevoegd was (namens [G] ) de betaling te ontvangen, oftewel als “betaaladres”). Daarmee strookt ook rov. 6.17, waar het hof vaststelt dat [eiser 1] immers handelde als advocaat door zijn derdengeldenrekening ter beschikking te stellen (ik begrijp weer: aan [G] , als “betaaladres”) en hij, op het moment dat de Stichting het bedrag uit had kunnen (en moeten) betalen aan [G] (dus in het tijdvak 18 t/m 21 december 2012), nog geen curator van [G] was. Hij was op dat moment al wel de curator van [F] , maar in die hoedanigheid (is hij niet aangesproken
46. en)heeft hij de handelingen waar het hier om gaat niet verricht, aldus nog steeds het hof. Met die handelingen waar het hier om gaat, doelt het hof op de verwijzing in rov. 6.15 naar de centraal staande “beoordeling van de vraag hoe [eiser 1] in het concrete geval na de opzegging van het krediet jegens de Rabobank diende te handelen”, wat meer precies aankomt op “het gebruik van de derdengeldenrekening” van zijn kantoor en zijn rol daarin in de betreffende periode. Zie ook de twee laatste zinnen van rov. 6.13, waar het hof onder meer overweegt dat onder de daar genoemde omstandigheden na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 [eiser 1] “hoe dan ook niet [kon] besluiten het geld langer op de derdengeldenrekening te laten staan en vervolgens ook nog eens over te maken aan de boedel van [G] ”, en dat in ieder geval uiterlijk op 21 december 2012 “de rechtvaardiging aan het gebruik van de derdengeldenrekening [kwa