ECLI:NL:PHR:2020:358

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 19/03744 Zitting 9 april 2020 CONCLUSIE T. Hartlief In de zaak Immobile Securities N.V. (hierna: ‘Immobile’) tegen 1. Promontoria Holding 107 B.V. 2. Link Asset Services B.V. (hierna: ‘Promontoria c.s.’) In deze prejudiciële procedure zijn, net als in de zaak van Alegre c.s. tegen Promontoria (zaaknummer 19/04130), vier vragen opgeworpen die spelen wanneer een bank een vordering op haar cliënt overdraagt aan een entiteit die niet als bank kwalificeert (een ‘niet-bank’). Gelet op de (veronderstelde) verschillen tussen een bank en een niet-bank – zo is een bank onderworpen aan het publiekrechtelijk kader dat voortvloeit uit de Wet op het financieel toezicht (hierna: ‘Wft’) en rust(

1. en)op haar een (of meer) privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht(
2. en)– is de vraag opgeworpen of dit meebrengt dat het vorderingsrecht van een bank op haar cliënt naar zijn aard onoverdraagbaar is in de zin van art. 3:83 lid 1 BW, indien wordt beoogd de vordering over te dragen aan een niet-bank. Voor het geval de vordering niet onoverdraagbaar is, rijst de vraag of op de niet-bank na overdracht (eveneens) een zorgplicht rust evenals de vraag welke rechten de cliënt kan uitoefenen jegens de overdragende bank, indien het handelen van de verkrijgende niet-bank afwijkt van wat zou mogen worden verwacht van een bank (gelet op de voor een bank geldende publiekrechtelijke regels en de op een bank rustende zorgplicht(en)). 1Inleiding en vraagstelling 1.1 In deze zaak heeft de rechtbank Amsterdam een viertal prejudiciële vragen gesteld die, kort gezegd, aan de orde stellen of de aard van het vorderingsrecht van een bank op een cliënt zich verzet tegen overdracht aan een niet-bank (anders gezegd: of het vorderingsrecht van de bank in zoverre onoverdraagbaar is in de zin van art. 3:83 lid 1 BW) en, zo nee, of dan op de niet-bank na overdracht een zorgplicht jegens de cliënt rust en, zo ja, hoe deze zorgplicht zich verhoudt tot de (bijzondere) bancaire zorgplicht. 1.2 De onderhavige prejudiciële vragen zijn door dezelfde rechtbank ook gesteld in de procedure tussen Alegre Beheer B.V. c.s. en Promontoria Holding 107 B.V. (hierna: ‘Promontoria’). Beide zaken hebben goeddeels dezelfde feitelijke achtergrond en in deze zaken wordt min of meer dezelfde juridische discussie gevoerd. De conclusies in deze zaken zijn daarom grotendeels gelijkluidend en worden op dezelfde dag genomen. 1.3 De achtergrond van beide zaken is de volgende. Immobile en Alegre c.s. zijn (voormalig) cliënten van Van Lanschot N.V. (voorheen F. Van Lanschot Bankiers N.V. en hierna: ‘Van Lanschot’). Op 30 september 2015 heeft Promontoria de zakelijke vastgoedleningen, die waren ondergebracht bij de Afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed van de divisie Corporate Banking bij Van Lanschot overgenomen van Van Lanschot. Deze overdracht betrof een activa-passiva transactie, die betrekking had op een kredietportefeuille ter waarde van nominaal circa € 400 miljoen, tegen een koopprijs van circa € 260 miljoen. Promontoria stelt dat hierbij sprake is geweest van contractsoverneming, waarvoor de cliënten van Van Lanschot wier (zakelijke vastgoed)leningen zijn betrokken in de overdracht aan Promontoria bij voorbaat toestemming hebben gegeven op grond van het bepaalde in artikel 36 van de Algemene Bankvoorwaarden (hierna: ‘ABV’). Die cliënten betwisten dat. Promontoria stelt dat indien geen sprake zou zijn van contractsoverneming de vorderingen van Van Lanschot op de in de overeenkomst tussen Van Lanschot en Promontoria genoemde cliënten aan haar zijn gecedeerd. Ook die cessie wordt door de cliënten betwist. 1.4 In de onderhavige zaak is de rechtbank in haar tussenvonnis van 29 mei 2019 tot het oordeel gekomen dat tussen Van Lanschot en Promontoria geen contractsoverneming heeft plaatsgevonden (rov. 4.14.). Vervolgens ligt ter beoordeling voor of sprake is geweest van een rechtsgeldige cessie door Van Lanschot aan Promontoria. In dat kader is de rechtbank toegekomen aan de vraag of de aard van het vorderingsrecht van de bank zich verzet tegen overdracht aan een niet-bank. De rechtbank acht het belangrijk het oordeel van Uw Raad over deze rechtsvraag te vernemen en heeft daarom in haar tussenvonnis van 7 augustus 2019 op de voet van art. 392 Rv de volgende prejudiciële vragen ter beantwoording aan Uw Raad voorgelegd: 1. Brengt de aard van het vorderingsrecht van een bank op een cliënt mee dat dit onoverdraagbaar is in de zin van artikel 3:83 lid 1 BW indien wordt beoogd de vordering over te dragen aan een niet-bank? Indien het antwoord op vraag 1 negatief is, leidt dat tot de volgende vraag. 2. Rust op de niet-bank aan wie de vordering wordt overgedragen een zorgplicht? Zo ja hoe verhoudt die zorgplicht zich tot de publiekrechtelijke regels die op een bank van toepassing zijn en de zorgplicht die op een bank rust? 3. Maakt het voor de antwoorden op de vorige vragen uit of de cliënt de kredietovereenkomst al dan niet volledig is nagekomen en of de bank de bankrelatie heeft opgezegd? 4. Welke rechten kan de cliënt uitoefenen jegens de overdragende bank indien het handelen van de niet-bank aan wie vorderingsrechten zijn gecedeerd afwijkt van wat zou mogen worden verwacht van een bank op grond van de voor een bank geldende publiekrechtelijke regels en de op een bank rustende zorgplicht? 1.5 Om deze vragen te kunnen beantwoorden, wordt in deze conclusie allereerst de overdraagbaarheid van vorderingen in haar algemeenheid onderzocht. De wet stelt (in art. 3:83 lid 1 BW) de overdraagbaarheid van (onder andere) vorderingsrechten voorop, maar de aard van het vorderingsrecht kan zich tegen overdracht verzetten. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de vordering door overdracht een andere inhoud zou krijgen. Een tweede voorbeeld betreft het geval dat de vordering zo sterk aan de persoon van de schuldeiser is gebonden dat de rechten die uit die vordering voortvloeien niet door een andere persoon moeten kunnen worden uitgeoefend. Dit laatste was bijvoorbeeld aan de orde in het arrest Staat/Appels. Eén van de vragen in dit verband is of in de onderhavige zaak een (voldoende) vergelijkbare problematiek speelt. Voor de beantwoording van de vragen is het verder noodzakelijk in te gaan op de bijzondere maatschappelijke positie van een bank. Een bank is niet alleen onderworpen aan publiekrechtelijke regels (zoals bepaalde (gedrags)normen uit de Wft), maar op haar rust ook een privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht. De vraag die in dit kader rijst, is of de niet-bank (op de een of andere manier en in enige vorm) ook met deze publiekrechtelijke regels en privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht wordt geconfronteerd na overdracht van een vordering van de bank aan deze niet-bank (en zo niet, of dat dan leidt tot onoverdraagbaarheid van de vordering). In dat verband wordt hierna ook het publiekrechtelijke regime van de Wft besproken. Daarbij wordt allereerst onderzocht welke regels de Wft oplegt voor het ‘aanbieden’ van krediet; gelden deze zowel voor banken als niet-banken en betreffen zij niet alleen het aanbieden van consumentenkrediet maar ook het aanbieden van zakelijk krediet? Ook aan de privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht wordt aandacht besteed. Wat houdt deze zorgplicht voor de bank in? En kan deze zorgplicht na overdracht ook op enige wijze op de niet-bank komen te rusten? 1.6 Bij het beantwoorden van deze vragen zijn uiteraard de schriftelijke opmerkingen van partijen en van derden (wier standpunten hierna bij het procesverloop kort worden uiteengezet) betrokken. Waar nodig of zinvol wordt in deze conclusie expliciet naar hun standpunten verwezen. 1.7 De opbouw van deze conclusie is als volgt. Eerst volgt een weergave van de feiten en een samenvatting van het procesverloop in de onderhavige zaak (onder 2. en 3.). Daarna volgt een algemeen kader (onder 4.) waarin de volgende thema’s aan bod komen: - de overdraagbaarheid van vorderingen (in de zin van art. 3:83 BW) (onder A.); - de (publiekrechtelijke) positie van een bank in vergelijking met de positie van een niet-bank bij het aanbieden van (en bemiddelen bij) krediet (onder B.); - de privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht(
3. en)en de wijze waarop deze zorgplicht(
4. en)na overdracht op een niet-bank zouden kunnen komen te rusten (onder C.). Dit algemene kader, waarin overigens wel steeds ook naar (standpunten ingenomen
5. in)de onderhavige zaak wordt teruggekoppeld, wordt afgesloten met een conclusie (onder D.). Nadat vervolgens antwoorden op de prejudiciële vragen zijn geformuleerd (onder 5.), volgt ten slotte de slotsom (onder 6.). 2Feiten 2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Partijen 2.2 De aandeelhouders van Immobile zijn de vijf kinderen van [betrokkene 1] . Immobile is eigenaar van het Rijksmonument gelegen aan de Koepellaan 2 te Bloemendaal, ook wel aangeduid als “Villa Endymion”. 2.3 Ter verwerving van Villa Endymion heeft Van Lanschot op 31 juli 2003 een geldlening verstrekt van € 4.400.000, die op 27 januari 2005 is uitgebreid met een tweede geldlening van € 500.000. Deze geldleningen zullen hierna worden aangeduid als ‘de grote lening’, respectievelijk ‘de kleine lening’ en samen als ‘de leningen’. De leningen zijn aanvankelijk opgenomen door N.V. Monumentenvennootschap De Vier Elementen en later overgenomen door Immobile. 2.4 Immobile is aanvankelijk bestuurd door F. Van Lanschot Trust Company B.V. 2.5 Op 30 september 2015 heeft Promontoria de zakelijke vastgoedleningen, die waren ondergebracht bij de Afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed van de divisie Corporate Banking bij Van Lanschot overgenomen van Van Lanschot. Deze overdracht betrof een activa-passiva transactie, die betrekking had op een kredietportefeuille ter waarde van nominaal circa € 400 miljoen tegen een koopprijs van € 260 miljoen. 2.6 Promontoria is een vennootschap zonder werknemers. Zij beschikt niet over een bankvergunning. 2.7 Namens Promontoria heeft Capita Debt Solutions in haar brieven aan Immobile, te beginnen bij de brief van 6 oktober 2015, steeds het volgende vermeld: "De in deze correspondentie omschreven kredieten worden beheerd door Capita Banking and Debt Solutions (Netherlands) B.V. (of aan haar gelieerde vennootschappen) als servicer voor, namens en handelend op instructie van Promontoria Holding 107 B.V.” Capita Debt Solutions is na haar naamswijziging op 3 november 2017 Link geheten. In deze conclusie wordt zij hierna steeds aangeduid als ‘Link’. ABV 2.8 In artikel 36 van de Algemene Voorwaarden F. Van Lanschot Bankiers N.V. (die overeenkomen met de ABV) staat: “Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt, voor het geval van een (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank, er bij voorbaat medewerking aan verleend dat zijn rechtsverhouding met de bank in het kader van die (gedeeltelijke) overdracht (gedeeltelijk) op een derde overgaat.” In de toelichting bij deze bepaling staat: “Wij kunnen onze onderneming (deels) overdragen aan een ander. Ook producten of diensten die u van ons afneemt kunnen mee overgaan. U wordt dan klant van degene die onze onderneming (deels) overneemt. Het kan gebeuren dat wij onze onderneming (deels) willen overdragen aan een ander. Mogelijk willen wij dan ook de rechtsverhouding mee overdragen die wij met u hebben uit een overeenkomst met u. U verleent nu alvast uw medewerking hieraan. Wij geven een voorbeeld: Wij dragen onze activiteiten over aan een andere bank. Dit kan betekenen dat overeenkomsten die wij met u hebben mee overgaan naar die andere bank. U krijgt hiervan een mededeling en wordt dan klant van die andere bank.” De grote lening 2.9 Op 31 juli 2003 heeft Van Lanschot aan Monumentenvennootschap De Vier Elementen B.V. (rechtsvoorgangster van Immobile (hiervoor randnummer 2.3), hierna: ‘De Vier Elementen’) een lening verstrekt van € 4.400.000,--. De looptijd van de lening bedroeg 30 jaar. Verder was het volgende bepaald: “Rente:- 5 jaar vast à 4,2%, per maand achteraf te voldoen.- 3 maands euribor + 1,2%, per maand achteraf te voldoen.(…)Aflossing:per kwartaal met EUR 28.334,00, voor het eerst op 31 januari 2004 gedurende 15 jaar tot 75% van de executiewaarde.” Op deze lening zijn van toepassing verklaard: de Algemene Voorwaarden Rekening courant van F. Van Lanschot Bankiers N.V. en de ABV. 2.10 Op 7 februari 2005 is tussen Van Lanschot en De Vier Elementen een “Wijziging geldleenvoorwaarden” overeengekomen, waarin over de aflossing is bepaald: “Het bedrag van de geldlening moet worden terugbetaald in termijnen groot EUR 24.614,62 (...) voor het eerst op 28 februari 2005, gedurende 14 jaar tot 75% van de executiewaarde.” De kleine lening 2.11 Op 7 februari 2005 heeft Van Lanschot een lening van € 500.000 aan De Vier Elementen verstrekt. Deze lening had een looptijd van 30 jaar en een rente-looptijd van vijf jaar. De rente was bij aanvang van de lening bepaald op 1,2% boven het drie maands EURIBOR-tarief. De lening was aflossingsvrij. Op deze lening zijn van toepassing verklaard: de Algemene Voorwaarden voor geldleningen van F. Van Lanschot Bankiers N.V. en de ABV. Zekerheden 2.12 Tot zekerheid voor de beide leningen heeft Immobile een hypotheek verstrekt op Villa Endymion, en een pandrecht op de vorderingen in verband met de verhuur van Villa Endymion. Verder heeft [betrokkene 1] een borgtocht verstrekt. Opzegging door Van Lanschot 2.13 Bij brief van 6 maart 2012 heeft Van Lanschot de kredietrelatie met Immobile opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. Aan deze opzegging is kort samengevat ten grondslag gelegd dat het vertrouwen is komen te vervallen. Daarbij wordt gewezen op het onvoldoende verstrekken van gevraagde informatie, waardoor onvoldoende inzicht bestaat in de inkomens- en vermogensstructuur van Immobile, en op ongeoorloofde debetstanden op de betaalrekening waarvan de rente- en aflossingsverplichtingen worden gedebiteerd. 2.14 Tussen Van Lanschot en Immobile is vervolgens gecorrespondeerd over de omvang van de verplichting tot informatieverstrekking en de vraag of daaraan was voldaan. Tevens heeft Immobile informatie verstrekt. Van Lanschot heeft bij brief van 27 maart 2015 onder meer het volgende aan Immobile geschreven: “In antwoord op uw brief van 17 maart 2015 kan ik u berichten dat Van Lanschot de door u toegezonden stukken met dank voor de verrichte inspanningen in ontvangst heeft genomen. De stukken geven haar voldoende inzicht in de informatie waarover zij op dit moment in het kader van de Wwft [Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, A-G] dient te beschikken. (...)Zoals al aangekondigd in mijn brief van 23 februari 2015 dient Van Lanschot in het kader van de beoordeling van het kredietrisico verbonden aan de relatie met Immobile te beschikken over financiële informatie met betrekking tot Immobile.Van Lanschot kan genoemd kredietrisico thans niet meer beoordelen aan de hand van de beschikbare gegevens en zou om die reden graag ook nog de volgende stukken van Immobile ontvangen:1. gecontroleerde jaarrekeningen over 2013 (...);2. een recent taxatierapport van Villa Endymion en Villa Hippocrates (...)3. een recent huurdersoverzicht met kopieën van de huurcontracten met betrekking tot Villa Endymion en Villa Hippocrates.(...)Van Lanschot ziet de hiervoor gevraagde informatie graag binnen twee weken tegemoet en kijkt uit naar een bestendige voortzetting van de relatie en samenwerking met Immobile.” 2.15 Vervolgens is verder gecorrespondeerd over de vraag welke informatie moest worden aangeleverd. Hierbij heeft Van Lanschot bij brief van 11 september 2015 ook nog gevraagd om de jaarrekening 2014 en de samenstellingsverklaring daarbij. 2.16 Op 2 oktober 2015 heeft Immobile aan Van Lanschot het volgende geschreven: “Zoals Immobile hiervoor al aangaf, is zij nog steeds bereid om haar medewerking te verlenen aan redelijke informatieverzoeken. In dat kader levert zij de volgende informatie aan. Informatieverzoeken (
6. i)huurbetalingenBijgaand treft u als bijlage 1 de dagafschriften aan waaruit volgt dat de huurbetalingen daadwerkelijk door de Society aan Immobile zijn voldaan. (
7. ii)taxatierapportAls bijlage 2 treft u het taxatierapport van Villa Endymion aan conform de verzochte richtlijnen. (iii) jaarrekening 2014 met samenstellingsverklaringBijgaand treft u de jaarrekening 2014 met samenstellingsverklaring aan. De cijfers over het jaar 2013 blijken ook uit de jaarrekening 2014. Immobile gaat ervan uit dat hiermee een definitief einde is gekomen aan de lange stroom van informatieverzoeken.” 2.17 Van Lanschot heeft na de in randnummer 2.13 genoemde opzegging geen executiemaatregelen genomen. Contractsoverneming/cessie 2.18 De in randnummer 2.5 genoemde overname door Promontoria van de zakelijke vastgoedleningen van Van Lanschot is neergelegd in een tussen Van Lanschot en Promontoria opgemaakte notariële akte getiteld “Deed of Transfer of Contract and Assignment” (contractsoverneming en cessie) van 30 september 2015. Daarin is het volgende vermeld, waarbij Van Lanschot als Transferor en Promontoria als Transferee worden aangeduid: “In connection with the Sale, the Transferor and the Transferee have agreed that (...): (
8. i)all rights and obligations of the Transferor under the documents entered into with respect to the Assets specified in Schedule 1 (the Transferred Assets) will be transferred by way of transfer of contract (contractsovememing) to the Transferee subject to the terms set out herein; and (
9. ii)all rights and benefits of the Transferor vis-à-vis the Excluded Counterparties (as defined below) under the documents entered into with respect to the Assets will be transferred by way of assignment (cessie) to the Transferee subject to the terms set out herein. (…) Excluded Counterparty means the counterparties of the Transferor specified in Schedule 2 (
10. i)in relation to the Hedging Assets where the relevant counterparty has not given its consent to the transfer of such Hedging Asset to the Transferee and (
11. ii)in relation to the Assets where the relevant counterparty has protested against the transfer of such Asset to the Transferee and a competent court of law has ruled such protest to be valid.” 2.19 Per e-mailbericht van 6 augustus 2015 heeft Van Lanschot medegedeeld dat de rechtsverhouding tussen haar en Immobile zou worden overgedragen aan Cerberus Capital Management, waarvan Promontoria een dochtervennootschap is. 2.20 Link (toen nog Capita geheten) heeft bij brief van 6 oktober 2015 aan Immobile melding gemaakt van de verkoop van de leningen door Van Lanschot aan Promontoria en heeft daarbij vermeld: “Per 1 oktober 2015 administreert Capita uw Lening(en); (...) U bent verplicht om betalingen vanaf nu rechtstreeks te doen aan Promontoria (...)” Rentewijziging door Promontoria 2.21 Op 29 januari 2016 heeft Link namens Promontoria aan Immobile onder meer het volgende geschreven: “RenteherzieningMet ingang van 31 december 2015 had het afgesproken rentepercentage van de geldlening 53000002 aangepast kunnen worden. Tot nu toe heeft Promontoria u het bestaande rentepercentage doorberekend. Promontoria deelt u hierbij mede dat zij nu gebruik zal maken van de renteherzieningsmogelijkheid. Rente op basis van EURIBOR Uw nieuwe tarief zal per 1 april 2016 8.00% bedragen, per kwartaal achteraf te voldoen. Rentelooptijd geldlening 1 jaar tot 31 maart 2017.” 2.22 Immobile heeft deze verhoogde rente niet betaald, maar is voortgegaan met het betalen van de rente zoals die volgens haar eigen berekeningen eerder was vastgesteld. Aflossing en waarde onderpand 2.23 Bij brief van 29 maart 2017 heeft Immobile aan Promontoria het standpunt ingenomen dat zij niet langer gehouden is tot het doen van aflossingen. Zij heeft dat standpunt als volgt toegelicht: “In voornoemde overeenkomsten en aktes van geldlening is telkens opgenomen dat er per kwartaal moet worden afgelost, gedurende 15 jaar tot 75% van de executiewaarde. Op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomsten is cliënte dus gehouden af te lossen op de geldlening tot 75% van de executiewaarde. De achtergrond van die bepaling is dat Van Lanschot bij het aflossen tot een dergelijke waarde [leidt tot] meer dan voldoende zekerheid heeft en Van Lanschot (en
12. u)geen bancair (financieel) risico loopt. In de overeenkomst van 31 juli 2003 staat: “per kwartaal met EUR 28.334,--, voor het eerst op 31 januari 2004, gedurende 15 jaar tot 75% van de executiewaarde”. Alleen de hoogte van de kwartaalbetaling is op dit punt gewijzigd in de overeenkomst van 27 januari 2005. Onder aflossing staat aldaar: “per kwartaal met EUR 24.614,62, voor het eerst op 28 februari 2005 gedurende 14 jaar, tot 75% van de executiewaarde”. Cliënte heeft altijd tijdig en volledig aan haar rente- en aflossingsverplichtingen voldaan. Het onderliggende vastgoed (Villa Endymion) dat tot zekerheid dient van de terugbetaling van de geldlening is sinds 2003 bovendien sterk in waarde gestegen. Cliënte heeft op verzoek van Van Lanschot op 4 mei 2015 Villa Endymion laten taxeren. Villa Endymion is getaxeerd op een onderhandse vrije verkoopwaarde van EUR 7.290.000,-. Gelet op de huizenstijging [bedoeld zal zijn: huizenprijsstijging, A-G] in Bloemendaal is de werkelijke marktwaarde per heden aanzienlijk hoger, maar in deze brief wordt van de laatste taxatie uitgegaan. Voor de executiewaarde wordt uitgegaan van 90% van de onderhandse verkoopwaarde, hetgeen resulteert in een executiewaarde van EUR 6.561.000,-. 75% van die executiewaarde vertegenwoordigt dan weer een bedrag ad EUR 4.920.750,-. Volgens de administratie van Promontoria/Capita staat op dit moment een bedrag ad EUR 3.076.141,67 open. Op grond van de overeenkomst is cliënte aldus al geruime tijd niet meer gehouden tot aflossing en is cliënte al jarenlang onverplicht aanvullend aan het aflossen. Sterker nog, op dit moment is tot circa 46% van de executiewaarde afgelost. Cliënte staakt - gelet op het voorgaande - per heden de aflossing [staken].” 2.24 Link heeft namens Promontoria in antwoord op bovenstaande brief op 7 juli 2017 onder meer het volgende geschreven: “Uw feitelijke stelling, dat voor de bepaling van de executiewaarde het percentage van 90% van de onderhandse verkoopwaarde dient te worden gehanteerd, betwisten wij ten zeerste. Wij zijn van mening dat de executiewaarde een subjectieve inschatting is van een waarde die bij gedwongen verkoop zal worden geboden. Deze waarde bij gedwongen verkoop is [als] zodanig op voorhand niet in te schatten: Ten behoeve van onze zekerheidspositie van het specifieke object aan de Koepellaan 2 en 2A te Bloemendaal (“Villa Endymion”) is een dergelijke inschatting niet te maken. Op basis van bovenstaand zijn wij niet voornemens de aflossingsverplichtingen te staken. Samenvattend verwachten wij dat Immobile zich conform het bepaalde in de geldleningsovereenkomst zal voldoen.” 2.25 Bij brief van 4 september 2017 heeft Immobile ter voorkoming van onnodige kosten voorgesteld dat zij het verschil zou betalen tussen de uit de kredietovereenkomst voortvloeiende aflossingsverplichting en het geheel van de reeds door haar gedane aflossingen. 2.26 Link heeft op dat voorstel bij brief van 27 september 2017 onder meer het volgende geantwoord: “In reactie op uw schrijven brengen wij graag onder de aandacht dat Immobile jegens Promontoria in verzuim is waar het gaat om betaling van de rente- en aflossingsverplichtingen. Per heden bedraagt het verschil tussen de in rekening gebrachte rente en het geheel daarvan betaald is, een bedrag van € 287.325,33. Bovendien heeft Immobile de laatste drie kwartalen verzuimd de aflossingsverplichting op te brengen, waardoor aan de aflossingszijde sprake is van een verzuim ad € 73.843,86. Middels dit schrijven verzoeken — en zo nodig sommeren — wij Immobile voornoemde bedragen uiterlijk 8 oktober 2017 (...) te voldoen, opdat van verzuim zijdens Immobile alsdan niet langer sprake zal zijn.” Opzegging van het krediet door Promontoria 2.27 Bij brief van Link namens Promontoria van 25 oktober 2017 heeft Promontoria het aan Immobile verstrekte krediet opgezegd. Deze brief luidt voor zover hier van belang als volgt: “Opzegging krediet Immobile Securities voldoet niet aan haar verplichtingen voorvloeiend uit de kredietovereenkomst jegens Promontoria. Er is sprake van de volgende tekortkomingen: • Immobile Securities voldoet niet aan de lopende rente- en aflossingsverplichtingen jegens Promontoria uit hoofde van de langlopende leningen met nummers 53000002 en 53000241. Op een totaal van € 576.923,99 aan rente- en aflossingsverplichtingen, is slechts € 173.422,85 betaald, waardoor per heden sprake is van een betalingsachterstand van € 403.501,14;• Ondanks diverse verzoeken van Promontoria, heeft Immobile Securities geen informatie verstrekt aan Promontoria over de aan Promontoria in zekerheid gegeven onroerende zaken en/of financiële gegoedheid van haar debiteur, zijnde Immobile Secur[it]ies. Omdat Immobile Securities niet aan haar verplichtingen jegens Promontoria voldoet als hierboven beschreven en Immobile Securities ondanks verzoeken daartoe zijdens Promontoria niet bereid of in staat is om deze tekortkomingen te herstellen, zegt Promontoria hierbij het Krediet op. Promontoria is op grond van artikel 27 van de ABV en artikel 16 van de AVGZ bevoegd om het Krediet op te zeggen wanneer er sprake is van een tekortkoming. Als gevolg van deze opzegging is op grond van artikel 27 van de ABV, artikel 5 en 9 van de AVRC en artikel 16 van de AVGZ de vordering van Promontoria op Immobile Securities onmiddellijk opeisbaar.” 2.28 Een schriftelijke en ondertekende verklaring van [betrokkene 1] , gedateerd 14 maart 2019 luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “Ik was echter begin 2001 via een wederzijdse kennis in contact gekomen met [betrokkene 2] die destijds voor Van Lanschot zocht naar vermogende Nederlandse families die interesse hadden in langdurige private-bankingrelaties. Sedertdien was ik veelvuldig door Van Lanschot uitgenodigd om hun cliëntenevenementen bij te wonen, ik had met diverse directieleden van Van Lanschot kennis gemaakt, en de achtergrond en filosofie van Van Lanschot spraken mij zeer aan:(...)Kortom, bij Van Lanschot sprak men steeds over het aangaan van een persoonsgebonden multigenerationele totaalrelatie en expliciet werd mij door vertegenwoordigers van Van Lanschot toegezegd dat de bank met mij en mijn gezin een relatie wenste aan te gaan waarbij niet alleen ik maar ook mijn kinderen en hun kinderen op Van Lanschot konden rekenen voor kwesties als fiscaal advies bij gewijzigde omstandigheden, erfopvolging, en conservatief en veilig beleggen ook wanneer de wereldeconomie in moeilijke periodes kwam te verkeren. Dit sprak mij zeer aan en ik besloot over te stappen naar een dergelijke relatie met Van Lanschot waarvan een langlopende financiering voor Villa Endymion deel ging uitmaken. (...)Het grootste euvel was echter dat rond 2011/2012 een of ander directielid van Van Lanschot blijkbaar besloot dat de bank meer kon verdienen als zij het aan mijn gezin uitgeleend geld terug zou ontvangen en op andere wijze zou herinvesteren. Ineens begonnen wij namelijk de ene brief na de andere te ontvangen van afdelingen genaamd Juridische Zaken of Bijzonder Beheer waarin wij er min of meer van werden beschuldigd dat wij vast geen nette mensen zouden zijn, enkel en alleen omdat wij het waagden als Nederlanders buiten Nederland te wonen (...) en ons werd verzocht de lening per ommegaande af te lossen. (...)Recent hebben mijn adviseurs en ik echter vernomen, nota bene van een medewerker van Cerberus, dat de reden dat onze lening in 2015 door Van Lanschot aan Cerberus is meeverkocht een geheel andere is! Door enkele wel perfect presterende leningen aan vermogende partijen (wij waren dus niet de enige, wel een van de weinigen) mee te verkopen in het portfolio wanpresterende leningen waarvan de debiteuren in moeilijkheden verkeerden, kon Van Lanschot namelijk “rijp en rot” door elkaar mengen en daarmee Cerberus overtuigen een hogere gemiddelde prijs per lening te betalen. Wij, en enkele andere cliënten, waren dus de lokeenden op de jacht van Van Lanschot naar de hoogst mogelijke winst - en daarbij was noch de wanprestatie die Van Lanschot pleegde noch de schade die wij daardoor leden, van enig belang voor Van Lanschot. (...)In het Nederland van 2019, waarin mijn oude relaties bij ING Bank al lang met pensioen zijn gegaan en Fortis niet eens meer bestaat, kunnen wij Villa Endymion onmogelijk herfinancieren. Niet alleen is Villa Endymion eigendom van een Antilliaanse vennootschap waarvan vijf niet in Nederland wonende jonge Nederlanders (mijn kinderen zijn inmiddels 23, 22, 18, 16 en 15 jaar oud en zitten nog op de middelbare school cq. studeren) de aandeelhouders zijn, doch daar komt nog bij dat onze reputatie geleden heeft onder de negatieve publiciteit die Van Lanschot heeft veroorzaakt. Immers door in weerwil van de werkelijkheid overal rond te bazuinen dat zij in 2016 uitsluitend wanpresterende leningen aan Cerberus heeft verkocht, heeft Van Lanschot het er toe geleid dat iedere andere financier ons, geheel ten onrechte, bij voorbaat als probleemgeval ziet.” 3. Procesverloop 3.1 Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt. 3.2 Immobile vordert, na wijziging van haar eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair, onder andere een verklaring voor recht dat de rechten uit hoofde van de leningsovereenkomsten die zijn gesloten met Van Lanschot niet zijn overgegaan uit hoofde van contractsovememing, uit hoofde van cessie, of uit welken hoofde dan ook, op Promontoria. 3.3 Immobile heeft aan haar vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. De aan Immobile verstrekte financiering maakt onderdeel uit van een hoogstpersoonlijke multigenerationele duurrelatie van Van Lanschot met de familie [betrokkene 1] . In dat kader is bij de aankoop van Villa Endymion door Van Lanschot geadviseerd daartoe Immobile op te richten. Het was de bedoeling een langlopende financiering aan te gaan, nu Villa Endymion was verworven om (altijd) in de familie te blijven. Immobile heeft bezwaar tegen de gestelde contractsovememing, omdat Promontoria een dochtervennootschap is van Cerberus Capital Management, die volgens Immobile het meest beruchte “vulture fund” ofwel aasgierenfonds ter wereld is, dat met agressieve praktijken leningnemers onder druk zet om zo snel als mogelijk te betalen. Zij duidt Promontoria aan als schuldopkoper en ook wel als “loanshark”. Immobile betwist dat de leningen door contractsovememing of cessie zijn overgegaan op Promontoria. Bovendien betwist zij dat zij tekortgekomen zou zijn in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de leningen. De rente is steeds betaald en er was voldoende afgelost. Als Immobile de leningen al zou hebben overgenomen, betwist Immobile dat Promontoria gerechtigd zou zijn de geldleningen direct op te eisen of de rente anders vast te stellen dan met Van Lanschot was overeengekomen. De verhoging van de rente tot 8% noemt zij absurd. 3.4 Promontoria c.s. hebben verweer gevoerd. 3.5 Promontoria c.s. hebben tevens een reconventionele vordering ingesteld. Promontoria c.s. vorderen – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeling van Immobile tot betaling van € 3.583.486,75, met de wettelijke rente vanaf 30 november 2017, met veroordeling van Immobile in de kosten van het geding in reconventie. Zij leggen daaraan ten grondslag de contractsoverneming subsidiair cessie van de vorderingen die Van Lanschot had op Immobile, het feit dat de geldleningen reeds door Van Lanschot waren opgezegd en nogmaals door haar zelf en de grondslag van die opzeggingen, namelijk tekortkomingen in de nakoming van de op Immobile rustende verbintenissen. 3.6 Immobile heeft verweer gevoerd. 3.7 Bij tussenvonnis van 7 november 2018 heeft de rechtbank een comparitie bevolen, die op 1 april 2019 heeft plaatsgevonden. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt., 3.8 In haar tussenvonnis van 29 mei 2019 heeft de rechtbank de aanleiding voor het onderhavige geschil geschetst, te weten dat Promontoria op 30 september 2015 de zakelijke vastgoedleningen, die waren ondergebracht bij de Afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed van de divisie Corporate Banking bij Van Lanschot, door middel van een activa-passiva transactie heeft overgenomen van Van Lanschot. Promontoria stelt dat hierbij sprake is geweest van contractsoverneming, waarvoor de cliënten van Van Lanschot bij voorbaat toestemming hebben gegeven op grond van het bepaalde in artikel 36 van de ABV. De cliënten betwisten dat. Promontoria stelt daarnaast dat indien geen sprake zou zijn van contractsovememing de vorderingen op in de overeenkomst tussen Van Lanschot en Promontoria genoemde cliënten aan haar zijn gecedeerd. Ook die cessie wordt door de cliënten betwist. 3.9 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis allereerst beoordeeld of sprake is van contractsoverneming. Zij heeft daarbij vooropgesteld dat het antwoord op de vraag of Immobile bij voorbaat heeft ingestemd met de door Van Lanschot en Promontoria beoogde contractsoverneming, afhangt van de vraag of sprake is geweest van een (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van Van Lanschot aan Promontoria in de zin van artikel 36 ABV. Partijen zijn het daar niet over eens, zodat het aankomt op uitleg van deze bepaling. 3.10 De rechtbank is daarbij tot het oordeel gekomen dat van overdracht van een economische activiteit door Van Lanschot aan Promontoria geen sprake is geweest en dat het beroep van Promontoria op artikel 36 ABV dus niet opgaat. Ook een toestemming achteraf van Immobile voor de contractsoverneming acht de rechtbank niet aanwezig, zodat de conclusie moet zijn dat geen contractsoverneming heeft plaatsgevonden. 3.11 Vervolgens is de rechtbank toegekomen aan de vraag of de vordering van Van Lanschot op Immobile rechtsgeldig aan Promontoria is gecedeerd. 3.12 Immobile betwist dat een geldige cessie kan hebben plaatsgevonden. Zij stelt dat de rechtsverhouding tussen Immobile en Van Lanschot naar haar aard niet overdraagbaar is, althans niet overdraagbaar aan een partij die niet dezelfde kwalificatie heeft als Van Lanschot. Immobile baseert deze onoverdraagbaarheid allereerst op de hoogstpersoonlijke relatie tussen haar en Van Lanschot, met als doel Villa Endymion in de familie [betrokkene 1] te behouden. Daar was de relatie volgens Immobile op gestoeld. Toen [betrokkene 1] besloot Villa Endymion te verwerven voor zijn familie, was Van Lanschot als private banker daar nauw bij betrokken. Van Lanschot adviseerde ook om Villa Endymion niet in privé te verwerven, maar in een aparte rechtspersoon onder te brengen. Daartoe adviseerde Van Lanschot in eerste instantie gebruik te maken van een Nederlandse stichting, vervolgens een Nederlandse B.V. om toch uiteindelijk te adviseren het vastgoed onder te brengen in een Curaçaose entiteit (Immobile), aldus Immobile. Immobile voert aan dat de overeenkomsten werden opgesteld door en afkomstig waren van “de afdeling Private Banking” en dat F. Van Lanschot Trust Company B.V. (op private banking advies van Van Lanschot) jarenlang bestuurder was van Immobile. Volgens Immobile moet er daarom van worden uitgegaan dat een stilzwijgend beding geldt dat de leningen niet overdraagbaar zijn. Immobile stelt daarnaast dat de vorderingen van Van Lanschot op Immobile onoverdraagbaar zijn wegens de aard van de vordering, waarbij zij zich beroept op het arrest Staat/Appels. Net zo min als de Staat zijn krediet met een schuldenaar vanwege de bijzondere aard van de relatie kon overdragen aan een private partij, omdat die private partij niet de rechten, bevoegdheden en verplichtingen uit het krediet kon uitoefenen, kan Van Lanschot volgens Immobile het krediet overdragen aan Promontoria omdat die niet de rechten, bevoegdheden en verplichtingen uit het krediet kan nakomen. Immobile stelt dat Promontoria geen bank is en niet wil financieren, en juist het tegenovergestelde nastreeft van hetgeen de aard van de langdurige relatie en de aard van het krediet met zich meebrengt. Volgens Immobile wil Promontoria (snel) geld en forceert zij oneigenlijke executie. Immobile wijst ook op de volgende verschillen tussen Van Lanschot (die een bank
13. is)en Promontoria (die dat niet is): - Promontoria heeft geen werknemers; - zij heeft geen vergunning van de Autoriteit Financiële Markten (hierna: ‘AFM’) of De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: ‘DNB’); - Promontoria is niet aangesloten bij een officiële klachteninstantie (Kifid); - er is bij Promontoria geen mogelijkheid tot uitbreiding van de financiering; - Promontoria biedt geen hoogstpersoonlijke dienstverlening; en - op Promontoria rust geen zorgplicht en voor haar gelden evenmin andere regelingen waaraan een bank is gebonden. 3.13 Promontoria stelt zich op het standpunt dat een crediteur zonder toestemming van de debiteur de vordering kan cederen, tenzij de aard van de vordering zich daartegen verzet of de vordering bij beding niet-overdraagbaar is gemaakt. Bij “normale” kredietverlening door een bank zal de bank haar vordering op de cliënt dus altijd kunnen cederen aan een (willekeurige) derde. Promontoria betwist dat de vordering naar haar aard onoverdraagbaar is omdat Immobile en Van Lanschot een persoonlijke relatie hebben. Van de (zeer) persoonlijke relatie zoals geschetst door Immobile was volgens Promontoria (feitelijk) geen sprake. Maar zelfs als dat al zo was, is er volgens Promontoria geen sprake van onoverdraagbaarheid. De enkele omstandigheid dat een vorderingsrecht is verleend met het oog op de persoon van de gerechtigde maakt volgens haar nog niet dat er sprake is van een naar haar aard onoverdraagbare vordering in de zin van art. 3:83 lid 1 BW. De aard van de relatie tussen Immobile en Van Lanschot noch de aard van de vordering zelf verzetten zich tegen cessie, aldus Promontoria. Promontoria wijst daarbij op lagere rechtspraak waaruit is af te leiden dat een vordering slechts in uitzonderingsgevallen onoverdraagbaar is wegens haar persoonlijke karakter; hiervoor is in dit geval onvoldoende gesteld, aldus Promontoria. Mocht al een niet-schriftelijk impliciet partijbeding tot niet overdraagbaarheid worden aangenomen, dan zou dat geen goederenrechtelijke werking hebben, gezien de uitvoerig gedocumenteerde kredietrelatie waaruit de vorderingen voortvloeien. Promontoria c.s. wijst hierbij op het arrest Coface/Intergamma. 3.14 De rechtbank heeft onoverdraagbaarheid op grond van de gestelde hoogstpersoonlijke bancaire relatie afgewezen. Het gaat bij een bancaire relatie, ook als daarvan persoonlijke advisering en/of één of meer leningen met een lange looptijd deel uitmaken, om een zakelijke relatie. In een dergelijke zakelijke relatie kan niet in zijn algemeenheid worden gezegd dat het vertrouwen gewettigd is dat van de wettelijke mogelijkheden om vorderingen op anderen over te dragen geen gebruik zal worden gemaakt. Hierbij moet volgens de rechtbank worden opgemerkt dat de door Immobile bepleite onoverdraagbaarheid wegens de hoogstpersoonlijke relatie in de bancaire praktijk onhanteerbaar zou zijn, nu immers geen helder criterium is te geven voor de gevallen die daar wel of niet onder zouden vallen. Anders gezegd: het is niet mogelijk uit te maken wanneer een cliënt een “gewone cliënt” is en wanneer sprake is van een “hoogstpersoonlijke relatie”. Hieraan heeft de rechtbank toegevoegd, dat als al een stilzwijgend beding zou worden aangenomen inhoudende dat de vorderingen van Van Lanschot op Immobile niet overdraagbaar zijn vanwege de hoogstpersoonlijke relatie, niet is in te zien dat hieraan goederenrechtelijke werking zoals door Immobile bepleit zou toekomen. Als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet – blijkens het hiervoor in randnummer 3.13 genoemde arrest Coface/Intergamma – worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben. Dat geldt volgens de rechtbank eens te meer voor een stilzwijgend beding. Er kan immers niet van uit worden gegaan dat Promontoria van de gestelde hoogstpersoonlijke relatie tussen Immobile en Van Lanschot op de hoogte was of had kunnen zijn, zodat er geen grond is aan te nemen dat zij daar ook aan gebonden zou zijn doordat het beding zakelijke werking zou toekomen. 3.15 Daarna is de rechtbank toegekomen aan de vraag of het vorderingsrecht onoverdraagbaar is vanwege de aard van dit recht. 3.16 Immobile heeft zich er in dit verband op beroepen dat de vordering niet overdraagbaar is aan een partij die niet dezelfde kwalificatie heeft als Van Lanschot, omdat zij geen bank is. De rechtbank heeft vooropgesteld dat art. 3:83 lid 1 BW bepaalt dat een vorderingsrecht overdraagbaar is, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet. Een specifieke wettelijke regel met betrekking tot de vraag of een bank haar vorderingen op cliënten kan overdragen aan een niet-bank ontbreekt. Volgens de rechtbank is dus de vraag of de aard van het recht zich tegen overdraagbaarheid verzet. Voor zover het gaat om verbintenissen tot betaling van een geldsom, lijkt de aard van het recht zich niet tegen overdracht te verzetten, omdat het voor het betalen van een geldsom in de regel niet uitmaakt aan wie de betaling moet worden gedaan. De overdracht van de vordering brengt echter ook mee dat de nieuwe schuldeiser de nevenrechten kan uitoefenen waarover de voormalige schuldeiser beschikte, bijvoorbeeld uit hoofde van zekerheidsrechten of een bevoegdheid de rente te wijzigen. Het is nu de vraag, zo heeft de rechtbank geconcludeerd, of dat betekent dat de aard van het recht zich tegen overdracht verzet. Daarvoor is van belang waarin banken verschillen van niet-banken. 3.17 Over de verschillen tussen banken en niet-banken heeft de rechtbank als volgt overwogen: “4.23. Een bank is volgens artikel 1:1 van de Wet op het Financieel toezicht (Wft): “... een kredietinstelling als bedoeld in artikel 4 van de verordening kapitaalvereisten, niet zijnde een kredietunie met zetel in Nederland, met dien verstande dat, tenzij anders bepaald, met een bank wordt gelijkgesteld de houder van een vergunning als bedoeld in artikel 3:4;” Van Lanschot is een bank, Promontoria en Link zijn geen bank. Publiekrechtelijk kader 4.24. Krachtens artikel 1:25 Wft heeft de Autoriteit Financiële Markten tot taak het gedragstoezicht op financiële ondernemingen ([waaronder] banken), welk toezicht onder meer is gericht op zorgvuldige behandeling van cliënten. Dit is nader geregeld in deel 4 van de Wft, onder meer is te wijzen op de bankierseed (art. 4:15a Wft), klachtenbehandeling en geschilbeslechting (artikel 4:17 Wft), informatieverstrekking (art. 4:19 e.v. Wft) en de zorgplicht jegens consumenten (artikel 4:24a Wft). Artikel 2:11 Wft bepaalt dat het een ieder met zetel in Nederland verboden is zonder een daartoe door de Europese Centrale Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van bank. Om een vergunning te kunnen krijgen moet een bank volgens artikel 2:21 Wft onder andere aantonen dat zal worden voldaan aan artikel 3:10, eerste en tweede lid Wft, met betrekking tot het beleid inzake de integere bedrijfsuitoefening. Zorgplicht 4.25. Banken hebben bovendien een zorgplicht, die is neergelegd in artikel 2 lid 1 van de in (vrijwel) alle bancaire relaties toepasselijke ABV, dat (in de huidige formulering, versie 2017) als volgt luidt: “Wij zijn bij onze dienstverlening zorgvuldig en houden hierbij zo goed mogelijk rekening met uw belangen. Dit doen wij op een manier die aansluit bij de aard van de dienstverlening. Deze belangrijke regel geldt altijd. Andere regels in de ABV of in de voor producten of diensten geldende overeenkomsten en de daarbij behorende bijzondere voorwaarden kunnen dit niet veranderen. Wij streven naar begrijpelijke producten en diensten. Ook streven wij naar begrijpelijke informatie over die producten en diensten en de risico’s ervan.” 4.26. In eerdere versies was deze zorgplicht ook reeds in artikel 2 ABV opgenomen. De zorgplicht is ook in de rechtspraak van de Hoge Raad verschillende malen aan de orde geweest, onder andere:- de zorgplicht van financiële instellingen in het kader van totstandkoming van overeenkomsten inzake beleggingsproducten met particulieren, HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822, NJ 2012/184 (GeSP/Aegon); - de zorgplicht van banken bij de opzegging van de relatie: HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, NJ 2015/70 m.nt. Tjong Tjin Tai (ING/ […] ); - de zorgplicht van een bank jegens derden bij ongebruikelijk betalingsverkeer op rekeningen van cliënt: HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006/289 m.nt. Mok (Safe Haven) en HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399, NJ 2016/245 m.nt. Tjong Tjin Tai (Van den Berg).” 3.18 De vraag is nu, zo heeft de rechtbank overwogen, of deze verschillen leiden tot de conclusie dat vorderingen van een bank op haar cliënten gezien de aard van die vordering niet overdraagbaar zijn, indien wordt beoogd deze over te dragen aan een niet-bank. 3.19 De rechtbank heeft daarbij allereerst aandacht besteed aan het door Immobile aangevoerde arrest Staat/Appels. De rechtbank heeft geoordeeld dat uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat het mogelijk is dat een krediet zozeer gebonden is aan de persoon die het krediet verstrekt, dat de aard van het krediet zich tegen overdracht verzet. Het is echter de vraag, zo heeft de rechtbank overwogen, of de positie van de overheid in verhouding tot de in dat geval ondersteunde bedrijven in die zaak zozeer met de positie van banken jegens hun cliënten is te vergelijken, dat ook van door banken verstrekte kredieten in het algemeen gezegd kan worden dat de aard van deze kredieten zich tegen overdracht aan een niet-bank verzet. De rechtbank heeft als volgt overwogen: “4.30. Er is een zekere parallel tussen de positie van banken jegens hun cliënten en de positie van de Staat jegens met kredieten ondersteunde bedrijven in de zaak Staat/Appels. De Staat is bij het uitoefenen van haar bevoegdheden gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, bij de overdracht van de vordering aan een partij buiten de overheidssfeer krijgt de debiteur te maken met een partij die niet aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gebonden is. Zo geldt ook dat banken gebonden zijn aan het onder 4.23 e.v. uiteengezette publiekrechtelijke kader, dat niet geldt voor een niet-bank. Met betrekking tot de zorgplicht is de vraag of en zo ja in welke mate het feit dat op de overdragende bank een zorgplicht rustte doorwerkt in de rechtsverhouding tussen de verkrijgende niet-bank en de schuldenaar. 4.31. Daarbij is nog van belang dat juist een cliënt die moeite heeft om aan zijn verplichtingen te voldoen, behoefte heeft aan een zorgvuldig handelend bank, die zijn cliëntbelang voldoende in acht neemt. Het strookt niet met de beschermingsgedachte die aan de publiekrechtelijke regelgeving ten grondslag ligt dat die bescherming juist op het moment dat die het meest nodig is buiten werking zou kunnen worden gesteld door een overdracht van de vordering aan een partij die niet aan de beschermende (publiekrechtelijke) regels gebonden is. 4.32. Ook als wordt aangenomen dat na cessie op een niet-bank als Promontoria een zekere zorgplicht komt te rusten, kan die zorgplicht als verweer tegen bepaalde voorgenomen acties worden opgeworpen, maar het is de vraag [is] of hieruit ook positieve verplichtingen zouden kunnen worden afgeleid. In bepaalde omstandigheden kan de zorgplicht van een bank meebrengen dat bijvoorbeeld de kredietverlening wordt uitgebreid of dat een bepaalde vorm van krediet wordt omgezet in een andere vorm die passender is. Promontoria heeft erop gewezen dat voor het verstrekken van krediet aan niet-consumenten geen vergunning op grond van de Wft vereist is. Dat zij in staat is krediet te verschaffen, betekent nog niet dat op haar een zorgplicht rust die ook (onder omstandigheden) een verplichting tot uitbreiding van het krediet kan meebrengen. 4.33. Verder gaat de rechtbank er vanuit dat als doelstelling van een bank kan worden gezien het in stand houden van een relatie met een cliënt en dat die doelstelling afwijkt van de doelstelling van een bedrijf dat schulden opkoopt zoals Promontoria, namelijk beëindiging van de kredietverlening, zo nodig onder het uitwinnen van zekerheden. Dat ook kredietverlening zonder vergunning mogelijk is, neemt niet weg dat de kans dat het daar toe komt klein is bij een bedrijf als Promontoria, nu haar bedrijfsvoering juist gericht is op beëindiging van de relatie in plaats van op bestendiging daarvan. 4.34. Hierboven zijn argumenten besproken op grond waarvan kan worden verdedigd dat de vordering van een bank op haar cliënten naar zijn aard niet overdraagbaar is, indien de overnemende partij geen bank is. Als dit zou worden aangenomen zou dat een onoverdraagbaarheid zijn in de zin van art. 3:83 lid 1 en dus met goederenrechtelijke werking. Daar staat tegenover dat banken aan de mogelijkheid om vorderingen te verkopen in hun bedrijfsvoering behoefte zouden kunnen hebben, zie hetgeen door Promontoria is gesteld inzake [securitisation] zoals weergegeven onder 4.37.” 3.20 Nu een oordeel over deze vraag voor de rechtspraktijk vergaande consequenties heeft en de situatie die zich in het onderhavige geval (evenals in de samenhangende zaak van Alegre Beheer B.V. c.s. tegen Promontoria) voordoet in (veel) meer gevallen voorkomt of zou kunnen voorkomen, heeft de rechtbank het belangrijk geacht het oordeel van Uw Raad over deze rechtsvraag in te roepen door het stellen van prejudiciële vragen. 3.21 Immobile heeft ook nog aangevoerd dat een beroep op cessie jegens haar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou kunnen zijn. De rechtbank heeft daaromtrent overwogen dat dat een invalshoek is die in wezen dezelfde vraag aan de orde stelt als de vraag of de aard van de vordering zich tegen overdraagbaarheid verzet, namelijk de vraag of de rechtsverhouding van een bank met haar cliënt zo bijzonder is dat overdracht van de vordering aan een niet-bank een zo ernstige inbreuk op de positie van de cliënt tot gevolg zou hebben dat deze overdracht voor onmogelijk moet worden gehouden. De rechtbank is daarom op die vraag niet nader ingegaan. 3.22 Promontoria c.s. hebben aangevoerd dat het weinig geloofwaardig is dat Van Lanschot de vordering niet-overdraagbaar had willen maken, omdat banken voor hun eigen financiering afhankelijk zijn van onder meer ‘securitisation’, waarbij uitstaande leningen als onderpand worden gebruikt voor door de bank zelf aangetrokken leningen. Immobile heeft dat betoog weersproken en gesteld dat ‘securitisation’ inhoudt dat de vordering niet wordt overgedragen en dat de cliënt van de bank dus niet met een andere partij te maken heeft, hetgeen bij de verkoop van een portefeuille leningen anders is. De rechtbank heeft hieromtrent geoordeeld dat het door Promontoria c.s. aangevoerde argument alleen geldt bij vormen van ‘securitisation’ waarbij niet slechts zekerheidsstelling wordt beoogd, maar daadwerkelijke overdracht van de vordering plaatsvindt. Dit is volgens de rechtbank een situatie die Promontoria c.s. zelf niet op het oog hebben. Bovendien geldt volgens de rechtbank dat voor zover ‘securitisations’ zich afspelen in het interbancaire leningenverkeer hoe dan ook de nieuwe schuldeiser in ieder geval weer een bank is. Volgens de rechtbank betekent dit dat het gewicht van dit argument zal afhangen van de aard en omvang van de ‘securitisations’-praktijk. De rechtbank komt tot het oordeel dat in ieder geval niet kan worden aangenomen dat het enkele bestaan van ‘securitisation’ tot gevolg heeft dat vorderingen van een bank op haar cliënten altijd naar hun aard overdraagbaar zijn. 3.23 De rechtbank heeft nog opgemerkt dat het denkbaar is dat na de opzegging van de kredietrelatie door een bank de overdraagbaarheid van de leningen anders moet worden beoordeeld dan daarvóór, nu vanaf dat moment het uitgangspunt is dat de relatie wordt beëindigd. Daar kan volgens de rechtbank echter tegen ingebracht worden dat juist ook na een opzegging de cliënt alle belang heeft bij de toepasselijkheid van hem beschermende publiekrechtelijke en privaatrechtelijke regels en dat de cliënt ook dan belang heeft bij een wederpartij die een bankvergunning heeft en dus beschikt over andere opties dan alleen de aangezegde beëindiging van de relatie en die ook de bereidheid heeft een andere oplossing te zoeken dan het opeisen van het verschuldigde, zo nodig gepaard gaande met executie van zekerheden. Een opzegging van de kredietrelatie behoeft immers niet altijd tot daadwerkelijke beëindiging van de bancaire relatie te leiden. 3.24 De rechtbank is ambtshalve tot het oordeel gekomen dat het noodzakelijk is Uw Raad rechtsvragen te stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing en is in dat verband ingegaan op de toepassingsvoorwaarden van art. 392 lid 1 Rv (rov. 4.42.). De rechtbank heeft daarbij overwogen dat er weliswaar verschillende zaken bekend zijn waarvoor de beantwoording van deze vragen van belang is, maar dat het de vraag is of het gaat om ‘talrijke’ geschillen in de zin van art. 392 lid 1 onder b Rv (rov. 4.43.). Wel is naar het oordeel van de rechtbank aan het criterium van lid 1 onder a voldaan (dat het antwoord op de te stellen prejudiciële vragen rechtstreeks van belang is voor een veelheid aan vorderingsrechten die gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke feiten en uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken voortkomen). De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat uit openbare bronnen bekend is dat de verkoop van een pakket leningen door een bank aan een niet-bank vaker voorkomt (rov. 4.44.). Ook heeft de rechtbank in dit verband gewezen op het feit dat in Europees verband het verkopen van ‘non-performing loans’ door banken om daarmee hun balans te versterken als mogelijkheid wordt overwogen en dat een richtlijn op dit gebied in voorbereiding is (rov. 4.45.). De rechtbank heeft vervolgens in rov. 4.46. een aantal (voorgenomen) vragen geformuleerd. 3.25 Bij akte van 26 juni 2019 hebben zowel Immobile als Promontoria c.s. zich uitgelaten over het voornemen van de rechtbank om prejudiciële vragen te stellen. 3.26 Bij tussenvonnis van 7 augustus 2019 heeft de rechtbank vastgesteld dat Immobile het stellen van prejudiciële vragen noodzakelijk acht (rov. 2.2.), terwijl volgens Promontoria c.s. geen vragen gesteld zouden moeten worden (rov. 2.3.). De rechtbank heeft geoordeeld dat de stellingen van Promontoria c.s. op dit moment geen reden zijn om het stellen van de vragen achterwege te laten (rov. 2.5.). De rechtbank heeft de voorstellen van Immobile tot aanvulling van de voorgestelde vraag 3 gedeeltelijk overgenomen (rov. 2.12.) en – ondanks de bezwaren van Promontoria c.s. – de overige vragen gehandhaafd (rov. 2.14.). In dit tussenvonnis van 7 augustus 2019, waarvan een afschrift ter griffie van de Hoge Raad is ingekomen op 8 augustus 2019, heeft de rechtbank ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing door Uw Raad de vragen voorgelegd die zijn geciteerd in randnummer 1.4 van deze conclusie. 3.27 Immobile en Promontoria c.s. hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. 3.28 Ook een aantal derden heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om schriftelijke opmerkingen in te dienen. Mrs. Vriesendorp en Fleuren hebben schriftelijke opmerkingen ingediend namens Van Lanschot, mr. Vermeulen namens de Nederlandse Vereniging van Banken (hierna: ‘NVB’), mrs. Van Wijk en Nieuwland namens DNB en ten slotte mr. Den Hoed namens Dantom Vastgoed B.V. (een entiteit wier rechtsbetrekking door de bank waarbij zij bankierde, is overgedragen aan een derde). De laatst genoemde schriftelijke opmerkingen zijn tevens ingediend namens verschillende andere partijen waarvan de rechtsbetrekking door de bank waarbij zij bankierden eveneens is overgedragen aan een niet-bancaire instelling en die, om hen moverende redenen, anoniem wensen te blijven. Al deze partijen zijn, zo wordt althans gesteld, door de renteverhoging die is doorgevoerd door de overnemende partij in de problemen gekomen., 3.29 Heel in het kort komen de standpunten van partijen en de derden die zich hebben gemeld op het volgende neer. Immobile bepleit (samengevat) dat uit arresten van Uw Raad volgt dat een verslechtering van de positie van de schuldenaar aan de overgang van een vordering in de weg kan staan, en dat de vordering in dat geval op grond van art. 3:83 lid 1 BW onoverdraagbaar is. Nu Promontoria niet onder toezicht staat, zij geen maatschappelijke rol en semipublieke taak vervult en evenmin gebonden is aan bijzondere normen waaraan de bank als oorspronkelijke schuldeiser wel is gebonden, is de rechtspositie van Immobile als gevolg van de overdracht verslechterd. Hieruit volgt dat het vorderingsrecht van de bank (Van Lanschot) op haar cliënt onder deze omstandigheden naar haar aard onoverdraagbaar aan een niet-bank (Promontoria) is. Primair geldt volgens Immobile dat na overdracht middels cessie op de niet-bank geen zorgplicht rust. Subsidiair bepleit Immobile dat de schuldenaar mogelijk jegens de niet-bank (als nieuwe schuldeiser) een beroep kan doen op de zorgplicht als verweermiddel ex art. 6:145 BW. Dit wordt volgens Immobile niet anders indien de cliënt de kredietovereenkomst al dan niet volledig is nagekomen en/of de bank de bankrelatie heeft opgezegd. Het enige verschil is dat de invulling en uitoefening van de zorgplicht van kleur verschiet in het geval de bankrelatie wordt opgezegd. Er breekt dan een fase aan waarin de gelden worden opgeëist, geïnd en mogelijk een executietraject wordt ingezet. De zorgplicht blijft in deze fase volgens Immobile echter tevens van belang. Volgens Immobile geldt als uitgangspunt dat na overdracht middels cessie de overdragende bank de contractspartij blijft en dat zij aansprakelijk is en blijft jegens de cliënt als contractspartij voor de wijze waarop invulling wordt gegeven aan de kredietrelatie, ook al besteedt zij een onderdeel daarvan uit aan een derde (niet-bank). Als de cliënt als gevolg van de overdracht in een slechtere positie is komen te verkeren, kan de cliënt volgens Immobile jegens de overdragende bank betogen dat (
14. i)de overdracht door middel van cessie niet aan haar kan worden tegengeworpen op grond van art. 6:248 lid 2 BW, (
15. ii)de bank gehouden is om haar (contractuele) zorgplicht jegens haar na te komen en (iii) de overdragende bank toerekenbaar is tekortgeschoten ex art. 6:74 BW in haar contractuele verplichtingen jegens haar, waaronder de zorgplicht. Het standpunt van Promontoria c.s. houdt (in essentie) in dat in het stelsel van de wet besloten ligt dat de vordering van een bank op een cliënt overdraagbaar is en dat de inhoud van de vordering die op de cessionaris overgaat, mede wordt bepaald door de bancaire zorgplicht. Bovendien rust volgens Promontoria c.s. op de cessionaris een verplichting om zich overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid te gedragen (art. 6:2 BW), welke verplichting mede wordt ingevuld door de bancaire zorgplicht die op de overdragende bank rustte, en kan de schuldenaar zich jegens de cessionaris op de naleving van de bancaire zorgplicht beroepen in de vorm van een verweermiddel (art. 6:145 BW). Volgens Promontoria c.s. is hierbij niet van belang of de bankrelatie al dan niet is opgezegd, zij het dat de concrete invulling van de zorgplicht zal worden beïnvloed door het antwoord op de vraag of al dan niet sprake is van een opgezegde kredietrelatie. Promontoria c.s. verzoeken Uw Raad af te zien van de beantwoording van de vierde prejudiciële vraag, nu de verhouding tussen de cliënt en de overdragende bank voor (de uitkomst van) de onderhavige procedure, waarin de overdragende bank geen partij is, geheel niet van belang is. Dantom Vastgoed B.V. voert in haar schriftelijke opmerkingen aan dat de aard van het vorderingsrecht zich tegen de overdracht van een kredietvordering door een bank aan een niet-bank kan verzetten, mede nu de opkoper (die onder meer niet aan hetzelfde toezicht is onderworpen als een bank) op andere en in verdergaande mate gebruik zal kunnen maken van de hem met de overdracht van de vordering toegekomen bevoegdheden. Ook bepleit zij dat de zorgplicht die op de bank rust onlosmakelijk is verbonden aan de vordering en dus met de vordering mee overgaat op de niet-bank. Daarenboven wordt die zorgplicht ook langs de weg van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid onderdeel van de rechtsverhouding tussen de (voormalig bancaire) cliënt en de rechtsopvolger van de bank, aldus Dantom Vastgoed B.V. Prudentie is volgens Dantom Vastgoed B.V. nog meer geboden als de kredietrelatie is opgezegd – juist dan is de zorgplicht hard nodig. Als met de beëindiging van het krediet de rechtsrelatie met de cliënt nog niet is verbroken, zal de zorgplicht op de rechtsopvolger mee overgaan, ongeacht of sprake is van cessie dan wel contractsoverneming. Op de overdragende bank rust volgens Dantom Vastgoed B.V. een postcontractuele zorgplicht. Zij zal zich ervan moeten vergewissen dat de opkoper de zorgplicht in acht zal nemen, en zo zij daarover haar twijfels heeft, van de koper de garantie moeten bedingen dat deze die zorgplicht ook daadwerkelijk zal naleven. Doet zij dit niet, dan handelt zij in strijd met de postcontractuele goede trouw, althans onzorgvuldig, hetgeen de cliënt aanspraak zal geven op vergoeding van de schade ter grootte van ten minste het verschil (in vermogen) tussen de situatie waarin zij als gevolg van de normschending is beland en die waarin zij zou hebben verkeerd zonder tekortkoming c.q. onrechtmatige daad. Volgens Van Lanschot brengt de aard van een kredietvordering van een bank op een cliënt niet mee dat dit recht onoverdraagbaar is, indien wordt beoogd de vordering over te dragen aan een niet-bank. Ook bepleit Van Lanschot dat voor de cessionaris en de bank dezelfde zorgvuldigheidsverplichtingen gelden – het feit dat de gecedeerde vordering voortkomt uit een bancaire relatie kleurt de open normen die gelden voor de niet-bank (art. 6:2 BW, art. 6:162 BW en art. 3:13 BW) volgens Van Lanschot in. Ook geldt volgens Van Lanschot dat de schuldenaar op grond van art. 6:145 BW alle verweermiddelen die hij vóór de cessie tegen de bank kon inroepen na de cessie kan inroepen tegen de cessionaris. Het maakt daarbij volgens Van Lanschot geen verschil of de cliënt zijn verplichtingen is nagekomen en/of de kredietrelatie is opgezegd. Deze omstandigheden hebben volgens Van Lanschot wel gevolgen voor welke bevoegdheden een cessionaris zou willen uitoefenen, maar steeds blijven op de uitoefening van die bevoegdheden dezelfde normen van toepassing, ongeacht of deze worden uitgeoefend door de bank of niet. De vierde prejudiciële vraag voldoet volgens Van Lanschot niet aan art. 392 lid 1 Rv, omdat deze vraag niet van belang is voor de uitkomst van de procedure waarin de prejudiciële vraag is gesteld. Indien Uw Raad toch toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van deze vraag, is Van Lanschot van mening dat indien de cessionaris niet naar behoren handelt bij de uitoefening van zijn bevoegdheden, daardoor geen vordering op de cederende bank ontstaat. Uitgangspunt is volgens Van Lanschot dat de bank na cessie geen invloed meer heeft op, en dus niet aansprakelijk kan worden gesteld voor, het handelen van de cessionaris. DNB belicht in haar schriftelijke opmerkingen met name dat een bevestigend antwoord op de eerste prejudiciële vraag verstrekkende gevolgen zal hebben voor het Nederlandse financiële stelsel en met name de bancaire sector. Daarnaast bepleit DNB dat de overdracht van bancaire vorderingen aan een niet-bank in juridisch opzicht niet resulteert in een verslechtering van de positie van de debiteur en zeker niet in een verslechtering die noopt tot het oordeel dat dergelijke vorderingen naar hun aard onoverdraagbaar zijn. De eerste (en, voor zover verwijzend naar de eerste vraag, ook de derde) prejudiciële vraag dient volgens DNB dan ook ontkennend te worden beantwoord. Voor de overdraagbaarheidsvraag doet niet ter zake of de kredietovereenkomst volledig is nagekomen en evenmin of de bank de kredietrelatie heeft opgezegd. Een andere benadering zou volgens DNB tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid leiden en ook juridisch dogmatisch gezien niet voor de hand liggen. Ten slotte besteedt ook NVB in haar schriftelijke opmerkingen aandacht aan de gevolgen van onoverdraagbaarheid van bancaire vorderingen (uit kredieten) – dit zou Nederland in vergaande mate isoleren, met zeer fundamentele repercussies voor in Nederland opererende financiële instellingen en daarmee, uiteindelijk, vooral ook voor de cliënt en de maatschappij als geheel. De NVB meent dat de aard van een vorderingsrecht van een bank op een cliënt niet meebrengt dat dit vorderingsrecht onoverdraagbaar is in de zin van art. 3:83 lid 1 BW indien wordt beoogd de vordering over te dragen aan een niet-bank. Voor het antwoord op deze vraag is niet van belang of de cliënt de kredietovereenkomst al dan niet volledig is nagekomen en of de bank de bankrelatie heeft opgezegd. Ook bepleit NVB (kort gezegd) als primair standpunt dat op de (niet-bancaire) verkrijger van kredietvorderingen een zorgplicht rust, waarvan de inhoud contextafhankelijk is. Het subsidiaire standpunt van de NVB is dat de op een bancaire of andere professionele kredietverstrekker rustende zorgplicht kan overgaan met de cessie van een vordering uit een kredietovereenkomst, omdat sprake is van een ‘kwalitatieve verplichting’ die onverbrekelijk is verbonden met het overgedragen vorderingsrecht. Art. 6:144 lid 1 BW bepaalt in dat geval dat de oude schuldeiser instaat voor de nakoming van deze verplichtingen. Voor het bestaan van een zorgplicht voor de verkrijger is niet van belang of de cliënt de kredietovereenkomst al dan niet volledig is nagekomen en of de bank de bankrelatie heeft opgezegd, hoewel de inhoud van de zorgplicht daardoor mogelijk wel wordt beïnvloed. Volgens de NVB is de bank na overgang van de vordering niet verantwoordelijk voor de wijze waarop de verkrijger zijn schuldeisersrechten (inclusief nevenrechten) uitoefent. Dit betekent echter niet dat banken en andere professionele kredietverstrekkers geheel vrij zijn in hun keuze van de partij aan welke zij een portefeuille non-performing loans (hierna: ‘NPL’s’) overdragen. Uit de op hen rustende zorgplicht jegens hun cliënten kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat zij onderzoek doen naar aspirant-kopers en/of bedingen dat een koper in staat is om passende zorg te betrachten jegens de schuldenaren van de overgedragen vorderingen. 3.30 Immobile en Promontoria c.s. hebben zich voorts uitgelaten over de schriftelijke opmerkingen van de ander en van de hiervoor genoemde derden. 4Algemeen kader 4.1 Voor het beantwoorden van de prejudiciële vragen is bespreking van een aantal thema’s van belang. Het betreft (A.) de overdraagbaarheid van vorderingen in de zin van art. 3:83 BW en de uitzonderingen daarop, (B.) de (publiekrechtelijke) positie van een bank in vergelijking met de positie van een niet-bank bij het aanbieden van (en bemiddelen bij) krediet en (C.) de (inhoud en reikwijdte van
16. de)privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht(
17. en)van een bank en de wijze waarop deze na overdracht op een niet-bank zou(den) kunnen komen te rusten. Deze thema’s komen achtereenvolgens aan bod, waarna een conclusie volgt (D.). A. De overdraagbaarheid van vorderingen 4.2 De overdraagbaarheid van goederen is geregeld in art. 3:83 BW. Het eerste lid bepaalt dat eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen overdracht verzet. De overdraagbaarheid van vorderingsrechten kan ook door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten, zo vervolgt art. 3:83 lid 2 BW. Alle andere rechten zijn slechts overdraagbaar, wanneer de wet dit bepaalt, zo luidt het derde (en laatste) lid van art. 3:83 BW. 4.3 De wet stelt de overdraagbaarheid van eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten dus voorop. De gedachte hierachter is dat goederen in beginsel in de handel dienen te blijven en zowel voor overdracht als voor uitwinning vatbaar behoren te zijn. Het beginsel van vrije overdraagbaarheid vormt het fundament van de vrije markteconomie. Vrije overdraagbaarheid draagt immers bij aan een vlot lopend rechtsverkeer en dat is van groot belang voor een maatschappij gebaseerd op de vrije uitwisseling van goederen en diensten. Op dit (wettelijke) uitgangspunt gelden – zoals volgt uit art. 3:83 BW – drie uitzonderingen. 4.4 Allereerst kan de wet overdraagbaarheid uitsluiten. Het moet daarbij gaan om een wet in formele zin. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan art. 7:633 lid 1 BW dat bepaalt dat overdracht, verpanding of elke andere handeling waardoor de werknemer enig recht op zijn loon aan derden toekent, slechts in zoverre geldig is als een beslag op zijn loon geldig zou zijn. Een ander voorbeeld is art. 3:226 lid 4 BW dat de overdraagbaarheid van het recht op gebruik en bewoning uitsluit. 4.5 Daarnaast kan de aard van het recht zich tegen overdracht verzetten. Dit is met name het geval bij afhankelijke rechten op zaken, zoals het recht van erfdienstbaarheid en de rechten van pand en hypotheek. Deze rechten zijn naar hun aard niet voor afzonderlijke overdracht vatbaar. Zij kunnen alleen op een ander overgaan tezamen met het recht waaraan zij zijn verbonden (het ‘hoofdrecht’), zo volgt uit art. 3:7 BW. Zo kwalificeert bij een recht van erfdienstbaarheid het eigendomsrecht van het heersende erf als hoofdrecht en bij de rechten van pand en hypotheek is het vorderingsrecht tot zekerheid waarvan deze beperkte rechten zijn gevestigd het hoofdrecht. Vorderingsrechten zijn daarnaast niet overdraagbaar indien zij een persoonlijk karakter hebben, zoals wanneer de te verrichten prestatie verband houdt met persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser of wanneer de aard van de aan de vordering ten grondslag liggende rechtsverhouding zich tegen overdracht verzet. In de literatuur worden onder meer het recht op levensonderhoud en het recht op pensioen als ook het recht op kost en inwoning op grond van een pensionovereenkomst genoemd als vorderingen die naar hun aard onoverdraagbaar zijn. In deze gevallen houdt de door de schuldenaar te verrichten prestatie verband met persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser. Een ander (klassiek) voorbeeld is de verplichting van een kunstschilder om een portret te vervaardigen. De vordering op deze kunstschilder om door hem te worden geportretteerd, is op grond van haar aard niet (althans niet zonder meer) overdraagbaar. Voor de (artistieke inspiratie van
18. de)kunstschilder (de schuldenaar) zal het veel kunnen uitmaken wie hij dient te schilderen. Dit geeft het vorderingsrecht daartoe een dusdanig persoonlijk karakter dat toestemming van de kunstschilder noodzakelijk is om overdracht van de vordering om door hem te worden geportretteerd mogelijk te maken. Een ander voorbeeld van een vordering die gezien haar bijzondere aard niet voor overdracht vatbaar is, is het vorderingsrecht van de curator in faillissement op grond van art. 2:248 BW. Op deze vordering wordt nader ingegaan in randnummers 4.22-4.24 van deze conclusie waarin het arrest H.A. den Toom Onroerend Goed BV/mr. De Kreek q.q.wordt besproken. 4.6 Ten slotte kan ten aanzien van vorderingsrechten de overdraagbaarheid door schuldeiser en schuldenaar door middel van een (uitdrukkelijk of stilzwijgend) beding worden uitgesloten. De achterliggende gedachte is dat partijen in beginsel de vrijheid hebben om bij overeenkomst de inhoud en de grenzen van het vorderingsrecht zelf te bepalen, en daarmee ook de overdraagbaarheid ervan. Of een dergelijk contractueel onoverdraagbaarheidsbeding goederenrechtelijke werking heeft, dient te worden vastgesteld naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltex-maatstaf, zo volgt uit het arrest Coface/Intergamma. Daarbij moet als uitgangspunt worden aangenomen dat contractuele bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd. 4.7 De onderhavige zaak betreft een (krediet)vordering van een bank op een cliënt, die de bank wenst over te dragen aan een niet-bank. Voor een dergelijke vordering wordt de overdraagbaarheid niet door een wet in formele zin beperkt, zodat de eerste uitzondering op het uitgangspunt dat een vordering overdraagbaar is, niet opgaat. Ook is in de onderhavige zaak geen sprake van een contractueel beding dat de overdraagbaarheid van de vordering van de bank op de cliënt uitsluit. De derde uitzondering is derhalve evenmin van belang voor het beantwoorden van de voorliggende prejudiciële vragen. 4.8 De eerste prejudiciële vraag stelt wel aan de orde of de aard van het vorderingsrecht van een bank op een cliënt meebrengt dat dit vorderingsrecht onoverdraagbaar is in de zin van art. 3:83 lid 1 BW, indien wordt beoogd deze vordering over te dragen aan een niet-bank. Ten behoeve van deze vraag ga ik hierna verder (slechts) in op de tweede uitzondering op het beginsel van overdraagbaarheid van vorderingen waarbij het de aard van het recht is die zich tegen overdracht verzet. In dit verband ga ik niet nader in op afhankelijke rechten, omdat dit onderwerp voor de beantwoording van de onderhavige vragen niet relevant is, maar concentreer ik mij op onoverdraagbaarheid van een vordering wegens het persoonlijke karakter ervan. A.1 De aard van het recht verzet zich tegen overdracht 4.9 In de wetsgeschiedenis van art. 3:83 BW wordt over de overdraagbaarheid van vorderingsrechten het volgende opgemerkt: “In dit artikel wordt geregeld welke rechten overdraagbaar zijn. In beginsel zijn dit alle zakelijke rechten en vorderingsrechten. Zij zijn echter niet overdraagbaar wanneer zij een persoonlijk karakter hebben. Zakelijke rechten hebben dit slechts bij uitzondering, vorderingsrechten daarentegen telkens wanneer de te verrichten prestatie verband houdt met persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser.” De vraag is wanneer vorderingsrechten een persoonlijk karakter hebben; dat wil zeggen wanneer de te verrichten prestatie verband houdt met persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser. 4.10 In de literatuur wordt de vraag wanneer sprake is van een persoonlijke, naar haar aard onoverdraagbare, vordering op een tweetal niet scherp van elkaar te onderscheiden wijzen benaderd. 4.11 In de eerste benadering is van een persoonlijke, naar haar aard onoverdraagbare, vordering sprake wanneer de te verrichten prestatie (in overwegende mate) verband houdt met de persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser zodat overdracht van de vordering tot een inhoudelijke wijziging van de uit de rechtsverhouding voortvloeiende prestatie leidt. In dit verband wordt wel gezegd dat doordat de (zwaarte van
19. de)prestatie van de schuldenaar wijzigt, de inhoud van de vordering door de cessie verandert. Ook wordt wel betoogd dat een vordering naar haar aard niet vatbaar is voor overdracht, indien de wijziging van de persoon van de schuldeiser een wijziging van de inhoud van de verbintenis met zich meebrengt. Gelet op deze wijziging van inhoud die bij overdracht zou plaatsvinden, is de vordering (hoogst)persoonlijk en naar haar aard niet vatbaar voor overdracht. Of een vordering naar haar aard onoverdraagbaar is, zou, zo wordt in dit kader gesteld, naar objectieve criteria kunnen worden bepaald; een vordering is naar haar aard onoverdraagbaar, wanneer zij door overdracht een andere inhoud zou verkrijgen. 4.12 In de tweede (deels met de zojuist genoemde benadering overlappende) benadering is een vordering naar haar aard onoverdraagbaar, wanneer zij zo sterk aan de persoon van de schuldeiser is gebonden dat de rechten die uit die vordering voortvloeien niet door een andere persoon moeten kunnen worden uitgeoefend. Zo wordt bijvoorbeeld aangevoerd dat uit de arresten Staat/Appels en H.A. den Toom Onroerend Goed BV/mr. De Kreek q.q. (die hierna zullen worden besproken (randnummers 4.22 e.v.)) volgt dat de (bijzondere) aard van de vorderingen in kwestie meebrengt dat de bevoegdheid tot inning ervan niet kan worden toegekend aan een ander dan de oorspronkelijk schuldeiser. 4.13 Van belang is verder dat ten aanzien van een ‘gewone’ geldvordering in de literatuur wordt betoogd dat haar aard zich in beginsel niet tegen overdracht verzet. 4.14 Zo voeren Reehuis en Heisterkamp aan dat bij ‘gewone’ vorderingen zoals een vordering tot terugbetaling van geleend geld, de aard van de vordering zich doorgaans niet tegen overdracht zal verzetten. Reden hiervoor is dat een verandering van schuldeiser geen invloed heeft op de inhoud van de vordering. Een vordering tot betaling van € 10.000 blijft ook na overdracht een vordering tot betaling van € 10.000. Voor de schuldenaar is in beginsel slechts van belang dat hij weet aan wie hij bevrijdend kan betalen. Desondanks kan volgens Reehuis en Heisterkamp in uitzonderingsgevallen ook bij een geldlening de bijzondere aard van de kredietverhouding in het concrete geval meebrengen dat de vordering naar haar aard niet overdraagbaar is, in welk verband zij wijzen op het (hierna (randnummers 4.27 e.v.) te bespreken) arrest Staat/Appels. 4.15 Ook andere auteurs zitten op dit spoor. Zo betoogt Rongen dat vorderingen die op grond van de wet of naar hun aard niet (of beperkt) overdraagbaar zijn, afgezien van hun onoverdraagbaarheid, niet snel tot de categorieën van vorderingen behoren die aantrekkelijke vermogensobjecten zijn voor hedendaagse financiële transacties, zoals securitisation en factoring. Over het algemeen zal het bij dergelijke transacties gaan om vorderingen uit commerciële rechtsverhoudingen, zoals geldvorderingen uit overeenkomst, waarbij niet snel sprake zal zijn van vorderingen die vanwege de wet of hun aard onoverdraagbaar zijn. 4.16 Ook Beekhoven van den Boezem stelt dat de persoon van de schuldeiser bij een vordering uit overeenkomst van geldlening normaal gesproken niet van belang zal zijn, nu het er bij een dergelijke vordering niet zozeer om gaat voor wie wordt gepresteerd, als er maar gepresteerd wordt. Ook hij merkt echter op dat een vordering uit overeenkomst van geldleen onder omstandigheden naar haar aard onoverdraagbaar kan zijn, en wijst in dit verband eveneens op het arrest Staat/Appels. 4.17 Biemans ten slotte schrijft in dezelfde lijn dat hoogstpersoonlijke vorderingen die naar hun aard niet vatbaar zijn voor overdracht met name vorderingen zijn die tot iets anders verplichten dan de betaling van geld of de overdracht van een goed. 4.18 In de rechtspraak van Uw Raad is de vraag of een bepaald vorderingsrecht onoverdraagbaar is vanwege de aard van de vordering slechts een enkele keer aan bod geweest. De betreffende uitspraken worden in de schriftelijke opmerkingen in deze procedure dan ook meerdere malen aangehaald. Ik bespreek hierna de uitspraken mr. Van Schaik q.q./ABN Amro, mr. Dekker q.q./Lutèce BV, H.A. den Toom Onroerend Goed BV/mr. De Kreek q.q. en Staat/Appels. 4.19 Zo oordeelde Uw Raad in het arrest mr. Van Schaik q.q./ABN Amro dat een vordering uit hoofde van een zogenoemde G-rekeningniet naar haar aard onoverdraagbaar is. Het betrof hier een G-rekening aangehouden door een onderaannemer, waarnaar de hoofdaannemers een deel van het geld dat zij de onderaannemer verschuldigd waren (het G-gedeelte) overmaakten. De onderaannemer had al zijn vorderingen aan de bank verpand. In cassatie werd aangevoerd (door de curator van de failliete onderaannemer) dat de cessie niet rechtsgeldig was, omdat de aard van de vorderingen van de onderaannemer op de hoofdaannemers, voor zover het het G-gedeelte daarvan betreft, zich tegen overdracht van deze vorderingen verzette. Aan dit betoog legde de curator ten grondslag dat de hoofdaannemers in verband met hun hoofdelijke aansprakelijkheid voor door de onderaannemer verschuldigde loonbelasting en premie een eigen recht en belang hadden het G-gedeelte van de vordering op de G-rekening van de onderaannemer te voldoen en dat zij derhalve cessie daarvan ook na betekening konden negeren. Uw Raad liet het (kennelijke) oordeel van het hof dat een enkel belang van (in dit geval) de hoofdaannemer om het G-gedeelte van de vordering op de G-rekening van de onderaannemer te betalen, onvoldoende is om de vordering niet vatbaar te maken voor cessie in stand. 4.20 In andere arresten is Uw Raad wél tot het oordeel gekomen dat de betreffende vordering naar haar aard onoverdraagbaar is. 4.21 Zo volgt uit de zaak mr. Dekker q.q./Lutèce BV dat de vordering die een curator tegen derden instelt ten behoeve van de schuldeisers wegens (betrokkenheid bij) benadeling van de schuldeisers (een zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering) naar haar aard niet overdraagbaar is. Uw Raad oordeelde (ten overvloede) dat een dergelijke vordering, die de curator ontleent aan de hem in art. 68 lid 1 Faillissementswet gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel, toekomt aan de gezamenlijke faillissementsschuldeisers en niet in de boedel valt. De opbrengst van de vordering valt echter wel in de boedel, teneinde via de uitdelingslijst tot verdeling te komen. Daarom brengt de wettelijke opdracht aan de curator tot beheer en vereffening van de failliete boedel volgens Uw Raad mee dat hij ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers deze vordering kan innen en dus ook de voldoening daarvan in rechte kan vorderen. Aangezien de vordering zelf niet in de boedel valt, omvat deze bevoegdheid tot inning niet de bevoegdheid over de vordering zelf te beschikken door haar aan een derde over te dragen. Daartoe behoeft de curator last, toestemming of volmacht van de gezamenlijke schuldeisers., 4.22 Ook in het arrest H.A. den Toom Onroerend Goed BV/mr. De Kreek q.q. werd door Uw Raad geoordeeld dat sprake was van een vordering die naar haar aard onoverdraagbaar was. Het betrof hier een op art. 2:248 BW gegronde vordering van een curator in het faillissement van een vennootschap tegen de bestuurder van die vennootschap. Een concurrente crediteur wenste de vordering van de curator ex art. 2:248 BW over te nemen. Het hof oordeelde dat de aard van het in art. 2:248 BW aan de curator verleende vorderingsrecht zich tegen cessie van de vordering aan een ander verzet. Uw Raad liet dit oordeel in stand. 4.23 Uw Raad oordeelde dat art. 2:248 BW een bijzondere aansprakelijkheid jegens de boedel creëert wegens onbehoorlijke taakvervulling van iedere bestuurder voor de schulden van de vennootschap. Dit is een aansprakelijkheid die aanmerkelijk verder gaat dan die voor door eigen gedragingen veroorzaakte schade. Met deze bepaling is beoogd de curator in het faillissement van een vennootschap een sterkere positie dan voorheen te geven tegenover de bestuurders van die vennootschap en het minder moeilijk te maken een bestuurder ‘die door verwaarlozing van zijn taak het faillissement in de hand heeft gewerkt persoonlijk aan te spreken’, aldus Uw Raad. Het instellen van deze vordering door de curator wordt bovendien vergemakkelijkt door het bewijsvermoeden van lid 2. De waarborg tegen onredelijke consequenties van een en ander ligt in de aan de rechter in lid 4 toegekende matigingsbevoegdheid, alsmede in de omstandigheid dat de curator zijn bevoegdheid uitoefent ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en zulks doet onder toezicht van de rechter-commissaris aan wie hij over de wijze waarop hij zijn bevoegdheden uitoefent, verantwoording verschuldigd is. 4.24 Uw Raad concludeerde hieruit dat het niet met dit systeem strookt dat een derde zich de vordering van de curator zou kunnen doen overdragen en aldus de aan de curator ter zake toekomende ruime bevoegdheid te eigen bate en los van de afwikkeling van het faillissement zou kunnen uitoefenen, waarbij ook de waarborg van toezicht door de rechter-commissaris zou ontbreken. 4.25 In deze twee zojuist besproken zaken oordeelde Uw Raad dat uit het wettelijke stelsel c.q. de wettelijke opdracht aan de curator volgt dat de vordering (naar haar aard) onoverdraagbaar is. Het oordeel van Uw Raad ziet specifiek op dit wettelijke stelsel zoals opgenomen in de Faillissementswet. Deze wet biedt de (onder toezicht staande) curator (doelgebonden) bevoegdheden die niet zomaar kunnen worden overgedragen aan een derde die niet in de hoedanigheid van curator optreedt. Deze arresten zijn mijns inziens dan ook niet relevant voor de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag, die een casus aan de orde stelt waarbij het systeem van de Faillissementswet geen rol speelt en waarbij tussen de bank (die wel is onderworpen aan het regime van de Wft) en de cliënt contractuele afspraken zijn gemaakt. 4.26 Het enkele feit dat op een bank (net als op een curator) toezicht wordt uitgeoefend, doet hier niet aan af. Uit de zojuist besproken arresten kan immers niet de algemene regel worden afgeleid dat indien er toezicht wordt uitgeoefend op een partij, deze partij een haar toebehorend vorderingsrecht niet kan overdragen (wegens de aard van deze vordering) aan een andere partij die niet aan dit toezicht onderworpen is. Of, meer specifiek, het gegeven dat een bank is onderworpen aan het regime van de Wft, alsnog aan overdraagbaarheid van een kredietvordering op een niet-bank in de weg staat, komt hierna (in onderdeel B. van deel 4 van deze conclusie, randnummers 4.76 e.v.) nog aan de orde. 4.27 De casus die zich voordeed in het arrest (in kort geding) Staat/Appels is beter vergelijkbaar met de casus die ten grondslag ligt aan de onderhavige zaak. 4.28 In Staat/Appels was door de Staat een zogenaamd N-krediet verleend aan Appels (een aantal vennootschappen werkzaam op het gebied van internationaal vervoer). Dergelijke N-kredieten werden destijds op tamelijk grote schaal door de overheid verleend aan individuele bedrijven die ten gevolge van de economische teruggang in moeilijkheden verkeerden en in verband daarmee geen bankkredieten meer konden krijgen. Deze verleende overheidssteun had vooral ten doel de werkgelegenheid te behouden. Daartegenover stonden veelal een belangrijke zeggenschap en een ingrijpende controlebevoegdheid van de overheid met betrekking tot het ondersteunde bedrijf, om de overheid in staat te stellen het ondersteunde bedrijf onder meer ten aanzien van de wijze waarop het krediet werd besteed, te sturen en te controleren en waar nodig ook te corrigeren. 4.29 Het hof wees onder meer op de volgende bevoegdheden: (
20. i)de staatssecretaris was bevoegd een regeringswaarnemer aan te wijzen, die erop zou toezien dat de aanwending van de financiële steun en het te voeren beleid gericht zullen worden op verder herstel van de rentabiliteit, (
21. ii)de regeringswaarnemer kon besluiten van directie, raad van commissarissen en/of aandeelhouders opschorten, opdat de staatssecretaris zich daarover zou kunnen uitspreken, (iii) Appels moest driemaandelijks aan de staatssecretaris rapporteren omtrent de gang van zaken in de vennootschap, (
22. iv)investeringen boven 50.000 gulden waren aan toestemming van de regeringswaarnemer onderworpen en (
23. v)de leiding van de vennootschap moest naar genoegen van de staatssecretaris zijn samengesteld en de staatssecretaris had daarom bij benoeming en ontslag van commissarissen, directeuren en procuratiehouders een doorslaggevende stem. 4.30 Aan Appels werd op een gegeven moment medegedeeld dat de financiële belangen van de Staat in Appels zouden worden overgedragen aan een private partij. Appels nam daarop het standpunt in dat een dergelijke overname rechtens was uitgesloten en vorderde in een kortgedingprocedure onder meer een verbod jegens de Staat en de private partij om de cessie uit te voeren. 4.31 Het hof kwam tot het oordeel dat de rechten en plichten uit het N-krediet niet zonder medewerking van Appels aan een derde, die in de privésfeer opereert, konden worden overgedragen en motiveerde dit als volgt: “14 Naar het oordeel van het hof zijn de rechten en verplichtingen die uit de onderhavige rechtsverhouding voortspruiten, gelet op het bovenstaande, zozeer gebonden aan de typische positie waarin de Staat zich als overheid jegens Appels bevindt en is de publiekrechtelijke achtergrond van het onderhavige krediet - hierop neerkomend dat een door de banken geweigerd risico in het belang van de werkgelegenheid door de overheid werd aanvaard - zo overheersend dat, mede gezien de in r.o. 8 e.v. gerezen twijfels, bedoelde rechten en verplichtingen niet zonder medewerking van Appels door de Staat aan een derde kunnen worden overgedragen, althans niet aan een derde die in de [privésfeer] opereert. De bevoegdheden van de Staat, in het bijzonder de zeggenschap als vorenvermeld en de voor het overheidstoezicht benodigde controlebevoegdheden, zijn veel te ingrijpend om aan zo’n derde te kunnen worden overgelaten, met de kans dat deze derde die bevoegdheden weer op zijn beurt doorschuift naar een opvolger, waardoor de publiekrechtelijke achtergrond geleidelijk aan verwatert. Het hof acht derhalve een ‘overdracht’ als de onderhavige rechtens uitgesloten, te meer nu uit punt 3 van de brief van 31 dec. 1982 blijkt, dat zo iets niet buiten de schuldenaar om kon worden bewerkstelligd (zie r.o. 12 sub a).” 4.32 Uw Raad heeft overwogen dat de volgende, in onderling verband te beschouwen, elementen uit de rechtsverhouding tussen de Staat en Appels beslissend zijn geweest voor het hof bij zijn oordeel: “1. De ‘typische positie waarin de Staat zich als overheid jegens Appels bevindt’. Hierbij doelt het hof klaarblijkelijk op de hiervoor onder (
24. ii)al aangestipte omstandigheid dat de rechtsverhouding mede wordt beheerst door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 2. De eveneens hiervoor al aangestipte ‘publiekrechtelijke achtergrond’ van het krediet, die naar 's hofs oordeel zo overheersend is dat de rechten en verplichtingen niet zonder medewerking van Appels kunnen worden overgedragen aan een derde als Frelan ‘die in de [privésfeer] opereert’. 3. Het ingrijpende karakter van de door het hof vermelde bevoegdheden van de Staat, welk karakter meebrengt dat deze niet aan zulk een derde kunnen worden overgelaten, zeker niet als wordt gelet op de kans dat deze derde die bevoegdheden doorschuift naar een opvolger.” Uw Raad heeft hieruit afgeleid dat het hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld dat deze elementen, in onderling verband beschouwd, meebrachten dat het krediet zo zeer gebonden was aan de persoon van de Staat als crediteur dat de rechten en bevoegdheden uit het krediet slechts door de Staat behoorden te worden uitgeoefend en dat daarom de aard van het krediet zich tegen overdracht verzette. 4.33 In rov. 3.4 heeft Uw Raad ’s hofs oordeel gesanctioneerd en dit als volgt gemotiveerd: “Onderdeel 2 betoogt (…) dat het hof bij de beantwoording van de vraag of de overdracht rechtsgeldig was, een ‘onjuiste maatstaf’ heeft aangelegd. Bij gebreke van een wettelijke bepaling daaromtrent heeft het hof (…) terecht beslissend geacht of de aard van het krediet zich tegen overdracht verzette. Evenzeer terecht heeft het hof (…) mede betekenis toegekend aan hetgeen de Staat en Appels terzake waren overeengekomen. Met toepassing van deze maatstaf is het hof (…) tot het oordeel gekomen dat overdracht van het onderhavige krediet rechtens is uitgesloten. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verder kan dit oordeel, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is voldoende gemotiveerd. Alle verdere klachten van onderdeel 2 stuiten hierop af.” 4.34 In zijn conclusie vóór dit arrest heeft A-G Mok het volgende over het oordeel van het hof opgemerkt: “(…) ‘De aard van het recht verzet zich tegen overdracht als het recht zozeer aan de persoon van de crediteur gebonden is, dat het slechts door deze behoort te kunnen worden uitgeoefend’. (Mijnssen-Schut, t.a.p. (noot 30), p. 124; zie voorts J. Wiarda, t.a.p. (noot 30) p. 373 e.v.; Contractenrecht, losbl., V-2277, met verdere gegevens.) Dat kan ook gelden voor de Staat. In de onderhavige rechtsverhouding zijn tenminste twee bijzonderheden aan te wijzen, die ertoe leiden dat Appels er belang bij had dat de Staat als schuldeiser niet door een particulier zou worden vervangen. In de eerste plaats was tot de steunverlening aan Appels overgegaan in het belang van de werkgelegenheid. Datzelfde belang heeft er waarschijnlijk toe geleid dat de Staat zich lankmoedig heeft opgesteld toen Appels in gebreke bleef haar verplichtingen tot betaling van rente en aflossing te vervullen. Weliswaar heeft het hof (r.o. 20) overwogen dat de Staat als schuldeiser van Appels niet onder alle omstandigheden een ‘debiteur-vriendelijke’ houding zou moeten aannemen, maar dat neemt niet weg dat tot de aard van de rechtsverhouding wel behoorde dat Appels erop kon rekenen een crediteur te hebben die zich mede liet leiden door zorg voor de werkgelegenheid. Daarbij is te bedenken dat de Staat daarbij ook een financieel belang heeft omdat werklozen ten laste van de openbare middelen komen. In de tweede plaats was Appels, zoals bleek, op vrij ingrijpende wijze onder toezicht gesteld. Het feit dat de Staat de toezichthouder was, kan die pil voor Appels enigszins hebben verguld. In elk geval bestond voor Appels de gelegenheid zich zo nodig over het doen en laten van de vertegenwoordigers van de Staat bij parlementsleden te beklagen, een mogelijkheid waar Appels, zoals uit de gedingstukken blijkt, ook gebruik van heeft gemaakt. Bij vervanging van de Staat door een particuliere vennootschap zou die mogelijkheid verloren gaan. (…)” 4.35 Immobile trekt uit dit arrest (en uit het hiervoor besproken arrest H.A. den Toom Onroerend Goed BV/mr. De Kreek q.q.) de conclusie dat een verslechtering van de (rechts)positie van de schuldenaar als gevolg van de overdracht, aan overdracht van het vorderingsrecht in de weg kan staan. Immobile voert daartoe aan dat de bescherming van de rechtspositie van de schuldenaar tegen een wisseling van de schuldeiser, waardoor waarborgen in het kader van de inning van de vordering ontbreken, een reden kan zijn om een vordering niet voor overdracht vatbaar te verklaren vanwege de aard van de vordering. Het gaat daarbij volgens Immobile niet om de rechten en bevoegdheden van de schuldeiser, maar om bijzondere normen waaraan de schuldeiser is gebonden en/of het bijzondere toezicht waaraan de schuldeiser is onderworpen in het kader van de uitoefening van de bevoegdheden. 4.36 Mijns inziens kan uit het arrest Staat/Appels niet de algemene conclusie worden getrokken dat een verslechtering van de (rechts)positie van de schuldenaar als gevolg van de overdracht, aan deze overdracht in de weg staat. Uw Raad oordeelde immers slechts (in rov. 3.4) dat ’s hofs oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en verder, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Uit Staat/Appels volgt mijns inziens slechts dat een vordering naar haar aard onoverdraagbaar kan zijn als de vordering zo sterk gebonden is aan de persoon van de schuldeiser, dat de rechten die uit die vordering voortvloeien niet door een ander dan de oorspronkelijke schuldeiser moeten kunnen worden uitgeoefend (zoals in de literatuur ook naar voren komt, zie randnummer 4.12). 4.37 Voorts zijn er ook wezenlijke verschillen aan te wijzen tussen de situatie in Staat/Appels en de onderhavige casus, die maken dat geen conclusies kunnen worden getrokken uit dat arrest voor de onderhavige casus. 4.38 In Staat/Appels betrof het een krediet verstrekt door de Staat in het kader van een publiekrechtelijke regeling. De Staat wenste de vorderingen die verband hielden met dit krediet over te dragen aan een private partij. Dit (publiekrechtelijke) krediet was door de Staat verstrekt om specifieke publiekrechtelijke doelstellingen te realiseren, te weten het bevorderen van de werkgelegenheid. Daarnaast beschikte de Staat over ingrijpende bevoegdheden waarmee hij invloed kon uitoefenen op het beleid van Appels (zoals genoemd in randnummer 4.29). Deze ingrijpende bevoegdheden waren onlosmakelijk met het krediet verbonden en dienden slechts door de overheid te worden uitgeoefend, zo valt af te leiden uit het arrest. Deze bijzondere omstandigheden (zoals ook aangehaald door A-G Mok, zie randnummer 4.34) maakten dat de vorderingen die verband hielden met het (publiekrechtelijke) krediet naar hun aard niet konden worden overgedragen aan een private partij, die na overdracht de daaraan verbonden ingrijpende bevoegdheden zou kunnen uitvoeren. 4.39 In een geval als het onderhavige is geen sprake van dergelijke (ingrijpende) bevoegdheden van de bank. Het betreft een ‘gewone’ kredietverlening waarbij de bank geen bijzondere (ingrijpende) bevoegdheden geniet die niet door een niet-bank zouden kunnen worden uitgevoerd. Ook de aard van het krediet is niet vergelijkbaar met het publiekrechtelijke (steun)krediet waarvan in Staat/Appels sprake was. Er is immers sprake van (gewone) kredietverlening en niet van een vorm van overheidssteun om de werkgelegenheid te behouden (en daarmee dus ook niet van een crediteur die zich mede laat leiden door zorg voor de werkgelegenheid). Een zodanige parallel met Staat/Appels dat op grond daarvan ook in het onderhavige geval sprake is van een naar zijn aard niet overdraagbaar krediet, kan naar mijn opvatting dan ook niet getrokken worden. 4.40 Door het hof werd in zijn beslissing in het bestreden arrest ook meegewogen dat de rechtsverhouding tussen de Staat en Appels mede werd beheerst door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit zou in de onderhavige zaak de vraag kunnen opwerpen of het feit dat de rechtsverhouding tussen de bank en de cliënt (mede) wordt beheerst door de (publiekrechtelijke (Wft) en privaatrechtelijke) zorgplicht(
25. en)(op zichzelf) aan overdracht van de kredietvordering in de weg kan staan. De gedachte daarbij zou kunnen zijn (
26. i)dat het onderworpen zijn van de bank aan de zorgplicht(
27. en)maakt dat de vordering zozeer gebonden is aan de persoon van de schuldeiser dat de rechten die uit die vordering voortvloeien niet door een andere persoon moeten kunnen worden uitgeoefend (indien deze persoon niet aan de zorgplicht(
28. en)onderworpen
29. is)dan wel (
30. ii)dat als de vordering wordt overgedragen aan een entiteit die niet onderworpen is aan deze zorgplicht(en), de inhoud van de vordering verandert en dit onoverdraagbaarheid (naar aard) met zich meebrengt. 4.41 Volgens mij volgt uit het arrest Staat/Appels niet dat gebondenheid van de Staat aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op zichzelf aan overdracht van de kredietvordering in de weg staat. Bovendien zou ik menen dat het onderworpen zijn van een bank aan de (publiekrechtelijke (Wft) en privaatrechtelijke) zorgplicht(
31. en)niet maakt dat de vordering onoverdraagbaar wordt. Mocht de verkrijgende entiteit niet rechtstreeks onderworpen zijn aan de zorgplicht dan kan zij na overdracht op andere wijze alsnog met deze zorgplicht geconfronteerd worden. In onderdeel C. van deel 4 van deze conclusie ga ik nader in op de (inhoud en reikwijdte van
32. de)privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht(
33. en)die rust(
34. en)op de bank, en op de vraag of op de niet-bank aan welke een vordering wordt overgedragen enige zorg(ver)plicht(ing) komt te rusten. 4.42 Van Ommeren merkt in zijn noot onder Staat/Appels in de AB op dat het mogelijk is met behulp van de werking van de goede trouw hetzelfde resultaat te bereiken als met toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De overdracht hoeft dan ook niet noodzakelijk mee te brengen dat een privé (rechts)persoon aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gebonden is. In plaats van aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is de rechtsopvolger gebonden aan de goede trouw, zo bepleit Van Ommeren. Wat de goede trouw met zich brengt, hangt mede af van de aard van de rechtsverhouding; daarbij zal meewegen dat de overheid de oorspronkelijke kredietverlener was.Rongen onderschrijft dit standpunt en meent dat uit het arrest Staat/Appels blijkt dat ook Uw Raad in de algemene beginselen van behoorlijk bestuur als zodanig geen beletsel ziet voor de overdracht van vorderingen van de Staat. 4.43 Verdedigbaar is dat ook in het geval van een overdracht van een (krediet)vordering waarop de bancaire (publiekrechtelijke (Wft) en privaatrechtelijke) zorgplicht(
35. en)van toepassing is (zijn), deze zorgplicht (net zo min als de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in Staat/Appels als zodanig) een beletsel hoeft te zijn voor de overdracht van deze vordering aan een entiteit die niet (rechtstreeks) aan deze zorgplicht(
36. en)onderworpen is. De entiteit die de vordering overgedragen krijgt, kan immers ook op andere wijze aan een met deze zorgplicht(
37. en)corresponderend regime worden onderworpen, bijvoorbeeld door specifieke inkleuring van de open normen waaraan deze entiteit rechtstreeks is gebonden (zoals art. 6:2 BW). 4.44 Overigens is nog maar de vraag of het publiekrechtelijke normenkader waaraan een niet-bank na overdracht van de kredietvordering moet voldoen werkelijk zo sterk verschilt van het regime voor een bank als wel wordt gesuggereerd. Hier ga ik in onderdeel B. van deel 4 van deze conclusie nader op in. 4.45 In de (gepubliceerde) feitenrechtspraak waarin de overdracht van de kredietportefeuille met zakelijke vastgoedleningen van Van Lanschot aan Promontoria voorlag, is het punt van de overdraagbaarheid van de onderliggende vorderingen reeds éénmaal aan de orde geweest. De voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant (zittingsplaats ’s-Hertogenbosch) oordeelde in een procedure tussen een cliënt van Van Lanschot wiens vordering was overgedragen aan Promontoria en Van Lanschot, dat van onoverdraagbaarheid van de betreffende vorderingen geen sprake is. De voorzieningenrechter oordeelde dat de wet noch de aard van het recht zich in dit geval tegen een overdracht verzet, en dat schuldenaar en schuldeiser evenmin onoverdraagbaarheid zijn overeengekomen. De wet bevat geen specifieke beperkingen aangaande de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht tot terugbetaling van een lening en toestemming van de geldnemer is niet vereist voor een overdracht (cessie) of verpanding (vergelijk art. 3:94 en 3:239 BW). Onder bijzondere omstandigheden kan de aard van een dergelijk vorderingsrecht zich verzetten tegen een overdracht, maar de enkele omstandigheid dat hier sprake is van een vordering uit hoofde van een private banking relatie, waarbij mogelijk meer geduld verwacht kan worden van de betreffende bank dan van een derde, is hiertoe volgens de voorzieningenrechter onvoldoende. De uitzonderlijke situatie waarvan sprake was in het arrest Staat/Appels doet zich hier volgens de voorzieningenrechter niet voor. 4.46 Vooralsnog biedt de literatuur en rechtspraak met betrekking tot de vraag wanneer een vordering naar haar aard onoverdraagbaar is, onvoldoende aanknopingspunten voor het aannemen van onoverdraagbaarheid in een casus zoals de onderhavige. In onderdeel B. en C. van deel 4 van deze conclusie zal nader aan de orde komen in hoeverre de publiekrechtelijke regels en de privaatrechtelijke zorgplicht(
38. en)waaraan de overdragende bank is onderworpen, verschillen van de regels waaraan de niet-bank aan welke de vordering wordt overgedragen is gebonden. Zo wordt een fundament gegeven aan het antwoord op de vraag of eventuele verschillen leiden tot het oordeel dat de inhoud van de vordering verandert door de wijziging van schuldeiser, dan wel dat de kredietvordering zo sterk aan de bank als schuldeiser is gebonden dat de rechten die uit die vordering voortvloeien niet door de niet-bank moeten kunnen worden uitgeoefend. Voordat we daaraan toekomen, zal eerst nader worden ingegaan op het wettelijk systeem dat overdraagbaarheid van (krediet)vorderingen als uitgangspunt neemt. A.2 Andere wettelijke bepalingen met betrekking tot de overdraagbaarheid van (krediet)vorderingen 4.47 Niet alleen art. 3:83 BW gaat uit van de overdraagbaarheid van vorderingen. Ook uit andere wettelijke bepalingen (of regelingen) kan worden afgeleid dat de overdraagbaarheid van (krediet)vorderingen als uitgangspunt geldt en dat dit niet anders is indien een (krediet)vordering wordt overgedragen door een bank aan een niet-bank. Ik belicht achtereenvolgens (bepalingen uit) het vermogensrecht, het financieel toezichtrecht en Uniewetgeving. Het vermogensrecht 4.48 Behalve uit art. 3:83 BW kan uit diverse andere bepalingen van het Nederlands vermogensrecht worden afgeleid dat een kredietvordering zoals de onderhavige (in beginsel) overdraagbaar is, zonder dat daarvoor relevant is aan welke entiteit deze vordering wordt overgedragen. 4.49 In dit kader kan allereerst worden gewezen op de herintroductie van de stille cessie (in art. 3:94 lid 3 BW) per 1 oktober 2004. Tot 1992 was cessie geregeld in art. 668 BW (oud). Voor cessie was mededeling aan de schuldenaar toen geen constitutief vereiste. De fiduciaire zekerheidscessie werd destijds ook (als financieringsinstrument) gebruikt. Met de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek in 1992 veranderde dit. Het fiduciaverbod werd ingevoerd, maar tegelijkertijd werd de mogelijkheid van stille verpanding van vorderingen geïntroduceerd. Het destijds ingevoerde art. 3:94 BW kende slechts één cessievorm; de openbare cessie waarbij een akte van cessie én mededeling aan de schuldenaar vereist waren. Uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot de wijziging van art. 3:94 BW die uiteindelijk is doorgevoerd in 2004 volgt dat na de invoering van het nieuwe vermogensrecht in 1992 is gebleken dat de vereiste mededeling aan de debiteur bij cessie moeilijkheden gaf in verband met de in 1992 niet voorzienbare ontwikkeling van figuren in de financiële wereld die een massale gelijktijdige overdracht van vorderingen eisen. Vanuit de praktijk is er in dit verband in het bijzonder op gewezen dat in het kader van de moderne vormen van risicomanagement van financiële instellingen zich een handelwijze is gaan ontwikkelen waarbij op grote schaal vorderingen, in de regel uit geldlening, worden verhandeld, bijvoorbeeld in het kader van securitisatie. In de memorie van toelichting wordt de financiële techniek van securitisatie beschreven, waarbij wordt opgemerkt dat daarbij de activa vaak worden overgedragen aan een speciaal voor dat doel opgerichte rechtspersoon (special purpose vehicle), zodat de opbrengsten van de activa uitsluitend ten goede komen aan de investeerders en niet aan de schuldeisers van degene tot wiens vermogen de activa behoren. Als reden voor het overgaan tot securitisatie wordt genoemd dat voor kredietinstellingen de securitisatie van financiële activa een methode is om te voldoen aan de solvabiliteitsrichtlijnen van DNB. Daarbij wordt opgemerkt dat DNB heeft onderschreven dat de verhandeling van portefeuilles voordelen heeft, zoals verbetering van het balans- en risicobeheer, diversificatie en vermindering van het kapitaalbeslag. Bij deze moderne vormen van risicomanagement bleek het mededelingsvereiste voor cessie problematisch. De financieringspraktijk zocht vervolgens haar toevlucht tot ingewikkelde constructies in de gevallen dat grote hoeveelheden vorderingen moesten worden verhandeld. Deze constructies komen doorgaans neer op een onmiddellijke effectuering van de economische overdracht van alle vorderingen door de vervreemder aan de verkrijger, gecombineerd met een uitgestelde effectuering van de juridische levering van alle vorderingen door het niet terstond doch eerst in een later stadium doen van mededeling aan de debiteur. Om de verkrijger van de vordering zoveel mogelijk te beschermen tegen een faillissement van de vervreemder, wordt onmiddellijk een stil pandrecht ten behoeve van de verkrijger op de lening gevestigd. Een dergelijk pandrecht kan worden gevestigd bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte, zonder mededeling aan de debiteur, maar kan niet dezelfde bescherming bieden als overdracht van de vordering bij authentieke of onderhandse akte zonder mededeling aan de debiteur. Het werd niet wenselijk geacht de praktijk te dwingen om van het pandrecht gebruik te maken om het mededelingsvereiste bij cessie te ontgaan, terwijl wat partijen in werkelijkheid zouden willen bereiken juist een cessie is die de vordering volledig op de verkrijger doet overgaan. 4.50 Bij de herintroductie van de stille cessie heeft men dus (onder andere) de overdracht van vorderingen van kredietinstellingen aan special purpose vehicles in het kader van de securitisatiepraktijk voor ogen gehad. 4.51 Daarnaast is per 20 januari 2006 in het BW Titel 2 van Boek 7 inzake de ‘Financiëlezekerheidsovereenkomsten’ opgenomen. Zij betreft de regeling van de financiëlezekerheidsovereenkomst, een zekerheidsarrangement waarbij een zekerheidsgever zich verplicht tot overdracht of verpanding van financiële activa aan een zekerheidsnemer ter securering van een (financiële) verplichting. In art. 7:51 onder b BW wordt een financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht gedefinieerd als een overeenkomst op grond waarvan de onder d, e of f bedoelde goederen worden overgedragen als waarborg voor een verplichting. Eén van die goederen is een kredietvordering, die onder f wordt gedefinieerd als (kort gezegd) een geldvordering voortvloeiend uit een overeenkomst waarbij een bank als bedoeld in art. 1:1 Wft krediet verschaft in de vorm van een lening met uitzondering van geldvorderingen waarbij de debiteur een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf. Art. 7:52 BW geeft vervolgens aan op welke partijen de regeling uit Titel 2 van Boek 7 van toepassing is. De titel is uitsluitend van toepassing als ten minste één van de partijen behoort tot een van de in art. 7:52 lid 1 onder a tot en met d BW genoemde categorieën. Het betreft steeds partijen die een band hebben met de financiële markt. De wederpartij mag daarnaast geen consument zijn, zo volgt uit lid 2 van art. 7:52 BW. 4.52 Ook de regeling van de financiëlezekerheidsovereenkomst gaat er dus van uit dat een kredietvordering door een bank kan worden overgedragen aan een andere entiteit (die geen bank hoeft te zijn). 4.53 In de daaropvolgende titel van Boek 7 (Titel 2A Consumentenkredietovereenkomsten), die de omzetting bevat van (art. 17 lid 1 van) de Richtlijn Consumentenkrediet, bepaalt art. 7:69 BW (eerste lid) dat indien de rechten die de kredietgever op grond van de (consumenten)kredietovereenkomst heeft, dan wel de overeenkomst zelf, aan een derde worden overgedragen, de consument jegens de verkrijger alle verweermiddelen kan inroepen die hem jegens de oorspronkelijke kredietgever ten dienste stonden, met inbegrip van de bevoegdheid tot verrekening. Een ‘kredietgever’ is volgens art. 7:57 lid 1 onder b ‘een natuurlijk persoon of rechtspersoon die in het kader van de uitoefening van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten krediet verleent of toezegt’. Een bank kwalificeert dus ook als kredietgever in de zin van deze titel indien de bank krediet verleent of toezegt aan een consument. Uit deze bepaling volgt (
39. i)dat in geval van een consumentenkredietovereenkomst wordt verondersteld dat een dergelijke vordering door een bank kan worden overgedragen aan een niet-bank (als ‘derde’) en (
40. ii)dat de consument zijn verweermiddelen in geval van een overdracht niet verliest. 4.54 Een op dit laatste punt vergelijkbare bepaling is (in haar algemeenheid ten aanzien van vorderingen) terug te vinden in art. 6:145 BW (en in art. 6:130 BW ten aanzien van de verrekening). 4.55 Art. 6:145 BW bepaalt dat overgang van een vordering de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet laat. Als uitgangspunt van deze bepaling geldt dat de overgang van de vordering niet leidt tot een wijziging van de rechtspositie van de schuldenaar; de schuldenaar moet ondanks de overgang zoveel mogelijk in dezelfde positie blijven. De (dogmatische) verklaring hiervoor wordt doorgaans gezocht in de regel dat iemand niet meer rechten kan overdragen dan hij zelf heeft (de nemo plus-regel). Het gaat bij de in de bepaling genoemde verweermiddelen om de verweermiddelen die de schuldenaar ook jegens de oude schuldeiser had kunnen inroepen, indien de vordering niet op een ander was overgegaan. Het gaat dus om de ten tijde van de overgang bestaande verweermiddelen, waaronder ook de verweermiddelen worden begrepen die weliswaar pas na overdracht ontstaan, maar voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding. 4.56 Uit deze bepaling kan worden afgeleid dat de omstandigheid dat de positie van de schuldenaar verandert wanneer een vordering wordt overgedragen, op zichzelf niet aan overdracht in de weg staat. Wel wordt (kennelijk) gestreefd naar zo min mogelijk wijzigingen in de rechtspositie van de schuldenaar na overgang van de vordering. Art. 6:145 BW komt in onderdeel C. van deel 4 van deze conclusie (waarin niet alleen de (inhoud en reikwijdte van
41. de)privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht(
42. en)wordt besproken, maar ook de wijze waarop deze na overdracht op een niet-bank zou(den) kunnen komen te rusten) nog nader aan de orde. 4.57 Ik noem in dit verband (het vermogensrecht gaat uit van overdraagbaarheid van (krediet)vorderingen zonder dat daarvoor relevant is aan welke entiteit deze vordering wordt overgedragen) ten slotte de memorie van toelichting bij het in de zomer van 2018 ter internetconsultatie aangeboden voorontwerp voor de Wet opheffing verpandingsverboden. Hierin wordt over de aanleiding en achtergrond van dit voorontwerp gesteld dat in bepaalde economische sectoren (zoals (delen van) de bouw- en retail-sector) de mogelijkheid tot overdracht of verpanding van vorderingsrechten contractueel op grootschalige wijze wordt uitgesloten. Deze praktijk leidt tot de nodige economisch ongewenste neveneffecten: “Het gevolg is namelijk dat vorderingen en kredietportefeuilles de facto niet meer ingezet worden als dekking voor kredietverlening.” Dit (bedrijfs)economische averechtse effect wordt nog versterkt door het feit dat in ons omringende landen, zoals Duitsland, Frankrijk en Oostenrijk, de werking van contractuele onoverdraagbaarheids- en niet-verpandingsbedingen al wel is beperkt of afgeschaft. Dat leidt tot verstoring van het level playing field ten nadele van het Nederlandse bedrijfsleven. Het wetsvoorstel beoogt een einde te maken aan deze ongewenste contractuele praktijken. Uit de opmerking van de regering dat kredietportefeuilles niet meer ingezet worden als dekking voor kredietverlening, kan ook worden afgeleid dat dergelijke portefeuilles in beginsel (zolang overdracht niet contractueel is uitgesloten in de zin van art. 3:83 lid 2 BW) overdraagbaar zijn, zonder dat daarvoor relevant is aan welke entiteit deze portefeuilles worden overgedragen. Financieel toezichtrecht 4.58 Ook het financieel toezichtrecht lijkt uit te gaan van de overdraagbaarheid van kredietvorderingen van banken, zonder dat daarvoor relevant is aan welke entiteit deze vorderingen worden overgedragen. 4.59 Zo definieert art. 1 van het Besluit prudentiële regels Wft een entiteit voor securitisatiedoeleinden als een onderneming die (onder andere) geen bank is en die is opgericht ten behoeve van een of meer securitisaties. 4.60 Art. 3 Vrijstellingsregeling Wft bepaalt daarnaast dat ondernemingen die de juridische eigendom verkrijgen van vorderingen uit hoofde van overeenkomsten inzake krediet die zij niet zelf als wederpartij zijn aangegaan, zijn vrijgesteld van art. 2:60, eerste lid, van de Wft voorzover het beheer en de uitvoering van die overeenkomsten krachtens overeenkomst geschiedt door een kredietbeheerder aan wie het ingevolge de wet is toegestaan te bemiddelen in krediet of krediet aan te bieden. Hieruit blijkt dus dat ‘ondernemingen’ de juridische eigendom kunnen verkrijgen van vorderingen uit hoofde van overeenkomsten inzake krediet die zij niet zelf als wederpartij zijn aangegaan. Overdracht van kredietvorderingen is daarmee dus niet beperkt tot overdracht (door een bank) aan een (andere) bank. 4.61 Uit deze bepalingen blijkt dat een kredietvordering kan worden overgedragen aan een onderneming (die geen bank is). Uniewetgeving 4.62 Uit (voorstellen voor) Uniewetgeving kan worden afgeleid dat het op Europees niveau wenselijk wordt geacht dat kredietvorderingen zoals in de onderhavige casus aan de orde zijn, overdraagbaar zijn en dat dit niet anders is indien een kredietvordering wordt overgedragen door een bank aan een niet-bank. Allereerst kan daarbij worden gewezen op (art. 17 lid 1 van) de Richtlijn consumentenkrediet en (art. 2 van) de Richtlijn financiëlezekerheidsovereenkomsten, die zijn geïmplementeerd in resp. art. 7:69 lid 1 en 7:51 onder b jo. onder f BW (en hiervoor al aan bod zijn gekomen in randnummers 4.51-4.53). 4.63 Ook de Securitisatieverordening lijkt van deze overdraagbaarheid uit te gaan. Met deze verordening wenst de Unie het wetgevingskader aan te scherpen dat na de financiële crisis is ingevoerd om de risico’s op te vangen die eigen zijn aan zeer complexe, ondoorzichtige en riskante securitisaties. Uit de verordening blijkt dat het van essentieel belang wordt geacht om regels vast te stellen om eenvoudige, transparante en gestandaardiseerde producten beter te onderscheiden van complexe, ondoorzichtige en riskante instrumenten en om een risicogevoeliger prudentieel kader toe te passen. Daarom is eenvoudige, transparante en gestandaardiseerde securitisatie ingevoerd (de zogenaamde STS-securitisatie). Eén van de vereisten om te worden aangemerkt als STS-securitisatie is dat de securitisation special purpose entity (de SSPE) de eigendom van de onderliggende blootstellingen (waaronder kredietvorderingen) verwerft met behulp van een true sale, een cessie of een overdracht met dezelfde rechtsgevolgen (art. 20 lid 1). Een SSPE is een vennootschap, trust of andere entiteit die is opgericht voor een of meer securitisaties en waarvan de activiteiten beperkt blijven tot hetgeen noodzakelijk is voor het verwezenlijken van dit doel (art. 2 lid 2). Een SSPE, die kredietvorderingen overgedragen krijgt, kwalificeert derhalve niet als bank. 4.64 Verder is door de Europese Commissie een ontwerprichtlijn voor de aanpak van non-performing loans geïntroduceerd. NPL’s zijn (kort gezegd) leningen waarbij al meer dan 90 dagen niet wordt voldaan aan de overeengekomen betalingsverplichtingen. Als gevolg van de crisisjaren hebben Europese banken veel van deze NPL’s op hun balansen staan. Zij hebben een negatief effect op de winstgevendheid en levensvatbaarheid van banken en belemmeren kredietverlening. De Europese Commissie heeft in mei 2017 de aanzet gegeven voor een Europese strategie voor NPL’s, omdat de Europese banken tot nu toe onvoldoende in staat zijn gebleken om het aantal NPL’s op hun balans te verminderen. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in de ontwerprichtlijn. 4.65 De (uiteindelijke) richtlijn moet bijdragen aan de ontwikkeling van secundaire markten voor NPL’s in de Unie door belemmeringen voor de overdracht van NPL’s door kredietinstellingen aan niet-kredietinstellingen weg te nemen en tegelijkertijd de rechten van de consument te beschermen. In de ontwerprichtlijn wordt vermeld dat de beperkte deelname van niet-kredietinstellin