ECLI:NL:PHR:2020:43

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 19/05027 Zitting 17 januari 2020 CONCLUSIE F.F. Langemeijer In de zaak [betrokkene] tegen Officier van Justitie Noord-Nederland Afdoening van een machtigingsverzoek Wet Bopz na cassatie en verwijzing. Is een tekortkoming in de ondertekening van de geneeskundige verklaring genoegzaam hersteld? 1Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. 1.2 Op 12 november 2018 heeft de officier van justitie aan de rechtbank Noord-Nederland verzocht een voorlopige machtiging te verlenen om verzoekster tot cassatie (hierna: betrokkene) in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen en te doen verblijven. Bij het verzoek was een geneeskundige verklaring gevoegd. Betrokkene verbleef toen op vrijwillige basis in de kliniek Vossenloo van VVN (Verslavingszorg Noord-Nederland), niet aangemerkt als ‘psychiatrisch ziekenhuis’ in de zin van art. 1 Wet Bopz. 1.3 Op 3 december 2018 heeft de rechtbank de verzochte voorlopige machtiging verleend voor het tijdvak tot en met 3 juni 2019. 1.4 Betrokkene heeft tegen die beschikking beroep in cassatie ingesteld. Het toenmalige cassatiemiddel beperkte zich tot de klacht dat de geneeskundige verklaring niet aan de wettelijke vereisten voldeed omdat deze niet was ondertekend door de psychiater die het onderzoek had verricht ( [betrokkene 1] ). De verklaring was ondertekend door de eerste geneeskundige van deze kliniek voor verslavingszorg ( [betrokkene 2] ). 1.5 Bij beschikking van 24 mei 2019 heeft de Hoge Raad het cassatiemiddel gegrond bevonden, de beschikking van de rechtbank van 3 december 2019 vernietigd en de zaak ter verdere behandeling teruggewezen naar de rechtbank Noord-Nederland. 1.6 Na deze verwijzing heeft een andere rechter in dezelfde rechtbank opnieuw onderzoek gedaan naar de feiten en geconstateerd dat de bij het inleidend verzoekschrift van de officier van justitie gevoegde geneeskundige verklaring, gedagtekend 5 november 2018, wél was voorzien van de handtekening van de psychiater [betrokkene 1] , naast de handtekening van de eerste geneeskundige [betrokkene 2] . 1.7 De rechtbank heeft de advocaat van betrokkene in kennis gesteld van deze constatering en aangegeven dat de rechtbank voornemens was de beschikking van 3 december 2018 nogmaals te nemen, althans over te gaan tot herstel daarvan. Nadat de advocaat daartegen had ingebracht dat de geneeskundige verklaring niet meer voldoende recent was, heeft de rechtbank bij beschikking van 2 augustus 2019 overwogen als volgt: “De rechtbank overweegt dat nu zij op 3 december 2018 heeft beslist mede op grondslag van een geneeskundige verklaring die voor wat betreft haar ondertekening voldeed aan de eisen die de wet daaraan stelt, de Hoge Raad bij zijn beslissing tot vernietiging van de bestreden beslissing, kennelijk van onjuiste feiten is uitgegaan. Voor de rechtbank is niet duidelijk (geworden) hoe het kan dat de advocaat van betrokkene in cassatie een geneeskundige verklaring zonder handtekening in het geding heeft gebracht. De rechtbank stelt wel vast dat de handtekening van psychiater [betrokkene 1] op de geneeskundige verklaring die zich in het zaaksdossier van de rechtbank bevindt enigszins ‘flets’ leesbaar is, maar dat deze overigens voldoende duidelijk en herkenbaar is. Mogelijk is de reproductie-apparatuur ten kantore van mr. Van Balen [de advocaat van betrokkene in eerste aanleg, noot P-G] niet in staat geweest om deze handtekening zichtbaar weer te geven. Wat hier verder van zij, vastgesteld moet worden dat de rechtbank mede op basis van een rechtsgeldige geneeskundige verklaring tot haar beslissing is gekomen waardoor deze ten onrechte is vernietigd. De rechtbank zal mitsdien beslissen dat de vernietigde beslissing weer (met terugwerkende kracht) wordt hersteld, zodat de rechtsgevolgen van deze beslissing over de periode waarop de beslissing zag herleven. Eén afschrift van de originele geneeskundige verklaring met leesbare handtekeningen wordt aan deze beschikking gehecht.” 1.8 Het dictum van de beschikking van 2 augustus 2019 luidt als volgt: “De rechtbank: herstelt de beschikking van 3 december 2018, strekkende tot het ten aanzien van betrokkene verlenen van een voorlopige machtiging als bedoeld in artikel 2 Wet Bopz, welke machtiging de bevoegdheid gaf om betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen en verblijven tot en met 3 juni 2019.” 1.9 Namens betrokkene is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van 2 augustus 2019. In cassatie is geen verweer gevoerd. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 De Wet Bopz is per 1 januari 2020 vervallen. Op grond van het overgangsrecht in art. 15:1, lid 1 onder a, Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Stb. 2018, 37) blijft de Wet Bopz op deze zaak van toepassing. 2.2 Het tijdvak waarvoor de hier bestreden voorlopige machtiging is verleend was al verstreken toen de rechtbank op 2 augustus 2019 haar beschikking gaf. In het verleden zou dit voor de Hoge Raad aanleiding zijn geweest om het cassatieberoep niet-ontvankelijk te verklaren bij gebrek aan belang. Indien een patiënt meende dat in strijd met de wet jegens hem was gehandeld, kon hij een verzoek om schadevergoeding indienen op grond van art. 35 Wet Bopz. Ook kon de patiënt een vordering tot schadevergoeding instellen op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). 2.3 In 2011 besliste het EHRM in een jeugdbeschermingszaak dat het belang bij het verkrijgen van een rechterlijk oordeel (al dan niet: in beroep) over een beschikking tot vrijheidsbeneming waarvan de looptijd verstreken is, niet zonder meer wegvalt door de feitelijke beëindiging van die vrijheidsbeneming. Naar aanleiding van die beslissing van het EHRM is de Hoge Raad teruggekomen van zijn eerdere rechtspraak over het ontbreken van procesbelang nadat de geldigheidsduur van de aangevochten maatregel is verstreken. Daarmee was nog niet gegeven, hoe in zo’n geval het dictum moet luiden als de – ontvankelijk bevonden – klacht in cassatie gegrond is. 2.4 Op 5 oktober 2012 heeft de Hoge Raad in een art. 14e Wet Bopz-procedure de beoordeling ex nunc gehandhaafd, maar daarnaast ruimte gemaakt om een oordeel achteraf te geven over de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming in de reeds verstreken periode. Ik citeer uit rov. 3.4: “Bij de beoordeling van de klacht wordt vooropgesteld dat het middel − terecht − niet bestrijdt dat de rechter in een geval als het onderhavige ex nunc dient te oordelen (vgl. HR 17 februari 2006 (…), NJ 2008/367).” 2.5 De Hoge Raad gaf tevens aan wat de rechtbank wél had moeten doen: “De rechtbank diende dan ook te onderzoeken of de door haar op 6 februari 2012 gestelde voorwaarden waren overtreden en of dat de onvrijwillige opneming op 15 februari 2012 kon rechtvaardigen, alsmede of, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de rechterlijke beslissing, deze onvrijwillige opneming zou moeten voortduren (…).” 2.6 Deze maatstaf werd nader uitgewerkt in HR 17 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2996). De Hoge Raad overwoog onder meer: “3.3 Onderdeel I klaagt dat de rechtbank heeft nagelaten de rechtmatigheid te onderzoeken van de vrijheidsbeneming tussen 14 november 2013 en de datum van de invrijheidstelling. Uit art. 5, lid 1, aanhef en onder e, en lid 4 EVRM en HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5789, NJ 2012/568 volgt dat in een procedure als bedoeld in art. 14e Wet Bopz een beoordeling van de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming in de verstreken periode dient plaats te vinden. 3.4.1 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende voorop gesteld. De in art. 14e lid 1 en 3 Wet Bopz neergelegde regeling voor het geval de geneesheer-directeur op de voet van art. 14d lid 1 Wet Bopz heeft beslist tot opneming in een psychiatrisch ziekenhuis, moet aldus worden begrepen dat degene ten aanzien van wie een dergelijke beslissing is genomen, door tussenkomst van de officier van justitie de rechter een beslissing met betrekking tot de opneming kan verzoeken. Wordt een verzoek als bedoeld in art. 14e lid 1 Wet Bopz aan de rechtbank gedaan, dan dient naar de ten tijde van de beslissing van de rechtbank geldende omstandigheden te worden beoordeeld of (een van) de in de eerste twee volzinnen van art. 14d lid 1 Wet Bopz genoemde gronden voor de vrijheidsbeneming, die een gedwongen opname in een psychiatrisch ziekenhuis (meebrengt

1. of)meebrengen, aanwezig (is
2. of)zijn (HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7514, NJ 2008/367). 3.4.2 Indien in het verzoek als hiervoor in 3.4.1 bedoeld, naast invrijheidstelling, tevens een oordeel wordt gevraagd over de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming waartoe de geneesheer-directeur heeft besloten, dient de rechtbank bovendien te onderzoeken of de grond waarop dat besluit berust, bij het nemen daarvan bestond en of deze de onvrijwillige opneming kon rechtvaardigen (zie de hiervoor in 3.3 genoemde uitspraak van 5 oktober 2012). Het mede door art. 5 lid 4 EVRM gewaarborgde belang bij een rechterlijke beoordeling van de rechtmatigheid van een vrijheidsbenemende maatregel, brengt mee dat betrokkene niet mede behoeft aan te voeren dat hij die beoordeling verlangt om aanspraak op schadevergoeding te kunnen maken, noch feiten of omstandigheden behoeft aan te voeren die aannemelijk maken dat hij enige voor vergoeding in aanmerking komende schade heeft geleden (vgl. HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2292, NJ 2011/390). Evenmin behoeft ter zake van de verlangde rechterlijke beoordeling een verklaring voor recht te worden gevraagd.” 2.7 Later is deze lijn in de rechtspraak doorgetrokken naar machtigingsprocedures; zie HR 12 juli 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1202). De Hoge Raad overwoog: “3.1.2. Ingeval na cassatie en verwijzing opnieuw moet worden beslist over de verlening van een machtiging op een tijdstip dat binnen de geldigheidsduur van de (opnieuw) te verlenen machtiging valt, dient de rechtbank haar beslissing te nemen op basis van de feiten en omstandigheden die zich ten tijde van die beslissing voordoen (‘ex nunc’). (noot HR: zie onder meer HR 23 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9346). 3.1.3. Nu echter ten tijde van de door de rechtbank na verwijzing te nemen beslissing al een volgende machtiging tot voortgezet verblijf was verleend die naar de vaststelling van de rechtbank onherroepelijk was geworden (zie hiervoor in 2.1.3 en 2.2.1), bestond voor een beoordeling van het verzoek ‘ex nunc’ geen grond. Wel diende de rechtbank nog te beoordelen of op het tijdstip van de vernietigde beschikking van 13 april 2018 voldoende grond bestond voor het verlenen van de verzochte machtiging. (noot HR: vgl. HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2292). Deze beoordeling – die een beoordeling ‘ex tunc’ is – heeft zij uitgevoerd. Op grond daarvan heeft zij opnieuw een machtiging verleend voor de periode tot en met 12 augustus 2018. Die machtiging is niet in strijd met enige bepaling van de Wet Bopz. Die machtiging diende ertoe de gedwongen opname in de periode tot en met 12 augustus 2018 te voorzien van een geldige titel.” 2.8 In de onderhavige zaak moest de rechtbank na verwijzing opnieuw een beslissing geven op het inleidende verzoek van de officier van justitie. In dit geval heeft de rechtbank niet een op de toekomst gerichte voorlopige machtiging gegeven, maar volstaan met een machtiging over het tijdvak van 3 december 2018 tot en met 3 juni 2019. Deze machtiging diende kennelijk ertoe, de gedwongen opname in de periode tot en met 3 juni 2019 te voorzien van een geldige titel. Gelet op de in de vorige alinea aangehaalde beschikking van de Hoge Raad, geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Blijkbaar is inmiddels een machtiging tot voortgezet verblijf verleend ten aanzien van betrokkene. 2.9 De bestreden beschikking is niet een ‘herstel-beschikking’ in de zin van art. 31 Rv. Aan de rechtbank heeft kennelijk voor ogen gestaan dat het aanvankelijke gebrek – het door de Hoge Raad op 24 mei 2019 geconstateerde ontbreken van een geneeskundige verklaring, ondertekend door de niet bij de behandeling betrokken psychiater die het onderzoek met het oog op de te verlenen machtiging heeft verricht – genoegzaam is hersteld doordat de wettelijk vereiste machtiging (alsnog) aan de rechtbank is overgelegd. 2.10 Het huidige cassatiemiddel bestrijdt niet de uitdrukkelijke vaststelling van de rechtbank in de beschikking van 2 augustus 2019 dat de overgelegde geneeskundige verklaring (mede) was ondertekend door psychiater [betrokkene 1] . Daarvan moet bij de behandeling van dit (tweede) cassatieberoep dus worden uitgegaan. De rechtbank heeft bovendien een fotokopie van de geneeskundige verklaring met de beide handtekeningen aan haar beschikking gehecht. Wat er in eerste aanleg is gebeurd met de overgelegde geneeskundige verklaring is niet volledig opgehelderd. De advocaat van betrokkene heeft in een e-mail van 12 juni 2019 aan de griffie van de rechtbank laten weten dat hij niet beschikte over een andere geneeskundige verklaring dan in de eerste cassatieprocedure aan de Hoge Raad is overgelegd. Voor de rechtbank is niet duidelijk geworden hoe het kan dat de advocaat van betrokkene in cassatie een geneeskundige verklaring zonder de handtekening van [betrokkene 1] heeft overgelegd. Zij oppert in haar beschikking de mogelijkheid van falende reproductie-apparatuur aan de zijde van de advocaat. In een brief van 7 september 2019 heeft de advocaat – in reactie op deze overweging in de beschikking van 2 augustus 2019 – aan de rechtbank geschreven dat ook op het hem door de rechtbank toegezonden afschrift van de geneeskundige verklaring geen handtekening van [betrokkene 1] stond. Hij oppert de mogelijkheid dat twéé versies van de geneeskundige verklaring in omloop zijn geweest. De advocaat wijst in dit verband op een eerdere e-mail van de kliniek aan de rechtbank waarin er sprake van was dat de aanvraag spoedshalve al werd ingezonden aan de rechtbank en dat “een door de aanvragende psychiater getekende versie van de aanvraagbrief” zou worden nagezonden. Een cassatieprocedure leent zich niet voor onderzoek naar de feiten, zodat ik het antwoord op deze vraag in het midden laat. Hoe dan ook, in de redenering van de rechtbank is het vormgebrek inmiddels hersteld. De slotsom is dat de klacht niet tot cassatie leidt. 3Conclusie 3.1 De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, plv. Het dossier van de eerste cassatieprocedure is in de onderhavige procedure overgelegd als productie. Op de toen aan de Hoge Raad overgelegde kopie van de geneeskundige verklaring was inderdaad uitsluitend de handtekening van [betrokkene 2] te zien. HR 24 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:815, NJ 2019/227. Zie de brief van de rechtbank van 21 juni 2019 (prod. 9 bij het huidige cassatieverzoekschrift). Zie de e-mail aan de rechtbank van 9 juli 2019 (prod. 10 bij het huidige cassatieverzoekschrift). EHRM 7 juni 2011 (S.T.S./Nederland), appl.no. 277/05), NJ 2012/207 m.nt. T.M. Schalken, rov. 61. HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2292, NJ 2011/390 m.nt. S.F.M. Wortmann, JVggz 2011/28 m.nt. W. Dijkers. Zie ook: HR 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5151, NJ 2011/596 m.nt. S.F.M. Wortmann. HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5789, NJ 2012/568, JVggz 2012/39 m.nt. W. Dijkers. Tevens gepubliceerd in NJ 2014/483; JVggz 2014/38 m.nt. W. Dijkers. Tevens gepubliceerd in NJ 2019/460 m.nt. J. Legemaate; JGZ 2019/31 m.nt. W. Dijkers. Zie prod. 14 in cassatie, tweede volzin. In dat geval zou ook geen hogere voorziening openstaan: zie art. 31 lid 4 Rv. Deze e-mail is overgelegd als prod. 8 bij het huidige cassatieverzoekschrift. Prod. 11 bij het huidige cassatieverzoekschrift.