ECLI:NL:PHR:2020:542

(2009)de juistheid van dit oordeel bevestigd. In die zaak is niet aan de Berner Conventie getoetst, omdat toen nog uitgangspunt was dat Nederland het land van oorsprong van de Charly was. - Montis/ […] II 3.15 Vervolgens heeft Montis in een bodemprocedure op drie gronden betoogd dat aan de Charly auteursrechtelijke bescherming nog steeds toekwam. 3.16 De eerste grond houdt in dat het vereiste van een instandhoudingsverklaring in strijd is met het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC en daarom aan Montis niet kan worden tegengeworpen. Dat betoog kon alleen slagen als de Berner Conventie ook van toepassing was, wat als gezegd een internationaal element vereist. Montis stelde zich in die zaak op het standpunt – en dat was nieuw ten opzichte van de eerdere kort gedingprocedure – dat Duitsland het land van oorsprong van de Charly is omdat deze stoel voor het eerst aan het publiek is gepresenteerd op een meubelbeurs in januari 1983 in Keulen. Zodoende beriep Montis zich op het Duitse recht om in Nederland (tegenover […] ) auteursrechtelijke bescherming af te dwingen. 3.17 In zijn arrest van 13 december 2013, dat zowel een tussenarrest als een deelarrest is, heeft de Hoge Raad in de eerste plaats bevestigd dat het vereiste van een intandhoudingsverklaring onverenigbaar is met het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC, voor zover daardoor afbreuk wordt gedaan aan de beschermingstermijn van 25 jaar (art. 7 lid 4 BC).In de tweede plaats heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, indien Duitsland als het land van oorsprong van de Charly is aan te merken (dat was niet vastgesteld), Montis zich op het gelijkstellingsbeginsel van art. 5 lid 1 BC kan beroepen. Echter, gelet op het bepaalde in (de eerste volzin van) art. 2 lid 7 BC dient het formaliteitenverbod te wijken voor een ‘andersluidende regeling in het nationale recht’ indien het gaat om werken van toegepaste kunst, zoals de Charly. Voor de periode na het verlopen van de termijn van 25 jaar (voor de Charly: op 1 januari 2008) betekent het voorgaande dat: “6.3.3 … Montis, voor het geval dat Duitsland als het land van oorsprong van de Charly moet worden aangemerkt, niet met een beroep op het gelijkstellingsbeginsel van art. 5 lid 1 BC en het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC in Nederland een verdergaande auteursrechtelijke bescherming kan inroepen dan toekomt aan de rechthebbende van een werk van toegepaste kunst waarvoor Nederland als het land van oorsprong moet worden aangemerkt. Evenmin kan Montis met een beroep op deze bepalingen voorkomen dat het vervallen van haar auteursrecht, als gevolg van het ontbreken van een instandhoudingsverklaring als bedoeld in art. 21 lid 3 (oud) BTMW, haar kan worden tegengeworpen.” 3.18 De tweede grond waarop Montis zich in die zaak beriep, was schending van het Unierecht, meer specifiek van het algemene verbod van discriminatie op grond van nationaliteit (art. 18, eerste alinea, VWEU). Montis betoogde dat art. 2 lid 7 BC diende te wijken voor dit Unierechtelijke discriminatieverbod, aangezien dat voorrang heeft op afwijkende bepalingen van de Berner Conventie. Montis baseerde dit betoog op de arresten van het Hof van Justitie in de zaken Phil Collins, Ricordi en Tod’s. 3.19 De Hoge Raad heeft daarover het volgende overwogen: “6.4.3 (…) Montis miskent (…) dat deze rechtspraak betrekking heeft op gevallen waarin een rechthebbende die onderdaan is van een lidstaat, in een andere lidstaat auteursrechtelijke bescherming inroept en (met succes) erover klaagt dat hij wordt achtergesteld ten opzichte van onderdanen van laatstgenoemde lidstaat. Uit deze rechtspraak valt niet af te leiden dat een met het stelsel van de BC verenigbare, ongunstiger behandeling door een lidstaat van zijn eigen onderdanen in vergelijking met onderdanen van andere lidstaten een door (thans) art. 18 VWEU verboden discriminatie oplevert. Over de juiste uitleg van art. 18 VWEU kan redelijkerwijs geen twijfel bestaan, gezien de hiervoor genoemde rechtspraak van het HvJEU. De Hoge Raad ziet dan ook geen noodzaak hierover prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU.” 3.20 De derde grond waarop Montis zich in die zaak beriep, was eveneens ontleend aan het Unierecht. Montis betoogde dat haar Nederlandse auteursrecht op de Charly, indien dat in 1993 zou zijn komen te vervallen wegens het niet-afleggen van een instandhoudingsverklaring, met ingang van 1 juli 1995 is herleefd voor de duur van 70 jaar na het sterfjaar van de maker. Montis beriep zich daartoe op art. 51 lid 1 van de Auteurswet (Aw), dat de omzetting vormt van art. 10 lid 2 van de Beschermingstermijnrichtlijn. In die richtlijn is de beschermingsduur geharmoniseerd op 70 jaar na het sterfjaar van de maker. Art. 10 lid 2 bepaalt: “De beschermingstermijnen waarin deze richtlijn voorziet, gelden voor alle werken en voorwerpen die op [1 juli 1995] in ten minste één lidstaat beschermd werden door de nationale wetgeving op het gebied van het auteursrecht (…).” Omdat voorheen de meeste lidstaten een beschermingstermijn van 50 jaar hadden kwam het voor dat werken die al in het publieke domein waren, opnieuw (maar niet met terugwerkende kracht) vanaf 1 juli 1995 weer enige tijd werden beschermd. 3.21 Volgens Montis waren de stoelen op 1 juli 1995 in Duitsland auteursrechtelijk beschermd als werken van toegepaste kunst. Hieruit leidde Montis af dat in Nederland de ‘normale’ beschermingstermijn van 70 jaar op de Charly van toepassing was. De Hoge Raad oordeelde echter dat in feitelijke instanties niet was vastgesteld dat de Charly op 1 juli 1995 in Duitsland auteursrechtelijk was beschermd. 3.22 De vierde grond waarop Montis zich in die zaak beriep, ontleende zij aan het overgangsrecht bij de intrekking van art. 21 lid 3 BTMW. Met die intrekking zou de grond aan de vervallenverklaring van haar auteursrecht zijn ontvallen, met als rechtsgevolg dat het auteursrecht zou zijn herleefd. Die stelling was aanleiding voor de Hoge Raad om prejudiciële vragen te stellen aan het Benelux-Gerechtshof. Dat stelde vervolgens prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie over de uitleg van art. 10 lid 2 van de Beschermingstermijnrichtlijn. 3.23 Bij arrest van 20 oktober 2016 heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat genoemde richtlijnbepaling niet van toepassing is op een geval als het onderhavige, waarin het auteursrecht is komen te vervallen op grond van een in een nationale wettelijke regeling neergelegd vormvereiste. Genoemde richtlijn brengt dan ook niet mee dat een nationaal auteursrecht, dat vóór 1 juli 1995 is vervallen, met ingang van die datum is herleefd. 3.24 In haar schriftelijke toelichting na het arrest van het Hof van Justitie heeft Montis de gelegenheid aangegrepen om uw Raad te verzoeken terug te komen op de beslissing op de hiervoor genoemde eerste grond (zie 3.16 en 3.17). 3.25 In zijn eindarrest van 17 april 2020 heeft uw Raad bepaald geen aanleiding te zien om op genoemd oordeel over het formaliteitenverbod en de gevolgen van de schending daarvan terug te komen. Het cassatieberoep van Montis werd verworpen. - Montis/Klaver 3.26 In de onderhavige zaak tegen Klaver doet Montis een derde poging om de vervallen auteursrechtelijke bescherming tot leven te wekken. Na het voor haar ongunstige arrest van het Hof van Justitie, waarin uitgangspunt was “dat deze werken op [1 juli 1995] in geen enkele andere lidstaat werden beschermd”, is Montis kennelijk op zoek gegaan naar een land waar de beide stoelen wél auteursrechtelijk beschermd zouden zijn op die datum. 3.27 In haar memorie van grieven van 21 februari 2017, enkele maanden na het arrest uit Luxemburg, betoogde Montis dat de Charly op 1 juli 1995 in Frankrijk, en dus in een andere lidstaat, auteursrechtelijk was beschermd. Met het inslaan van deze ‘Frankrijkroute’ heeft Montis opnieuw het geweer van schouder veranderd. Maar net zoals de Tour de France meestal start in een ander land, zal hierna blijken dat de Frankrijkroute van Montis toch in Duitsland begint. 4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het middel bestaat uit drie onderdelen (2.1, 2.2 en 2.3), elk bestaande uit subonderdelen. De structuur van de procesinleiding geeft mij aanleiding de klachten in een iets andere volgorde te behandelen dan zij daarin worden gepresenteerd. 4.2 Onder A. bespreek ik de klachten tegen rov. 3.7.3 van het bestreden arrest en die zien op het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC. Dit onderdeel vormt een herhaling van zetten van Montis/ […] II. 4.3 Onder B. bespreek ik de klachten tegen rov. 3.7.7 tot en met 3.7.10, waarin het hof de vraag beantwoordt of de Charly op 1 juli 1995 naar Frans auteursrecht was beschermd. Een deel van de aangevoerde klachten is procesrechtelijk van aard. 4.4 Onder C. bespreek ik de klachten over de uitleg die het hof in rov. 3.7.4 en 3.7.9 geeft aan het algemeen verbod van discriminatie op grond van nationaliteit (art. 18 VWEU). Ten opzichte van Montis/ […] II lijkt mij nieuw de stelling dat art. 18 VWEU ook omgekeerde discriminatie van eigen onderdanen verbiedt. A. Formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 Berner Conventie (onderdeel 2.2) 4.5 Het aangevochten oordeel in rov. 3.7.3 van het bestreden arrest is gebaseerd op het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 13 december 2013 (zie hiervoor, 3.17, de ‘eerste grond’). In het eindarrest van 17 april 2020 heeft uw Raad bepaald dat er geen aanleiding is om op dat oordeel terug te komen (zie hiervoor, 3.24). 4.6 Daarmee staat vast dat het aangevochten oordeel van het hof juist is. De daartegen gerichte klachten falen derhalve. B. Bewijsvoering Frans en Duits auteursrecht (subonderdelen 2.1.1-I - 2.1.1-VI) 4.7 Montis hanteert in subonderdeel 2.1.1-I als uitgangspunt dat tussen partijen vast zou staan dat de Charly en de Chaplin als werken van toegepaste kunst op 1 juli 1995 “op zichzelf genomen” naar Frans recht auteursrechtelijk waren beschermd. Montis leidt daaruit af dat het hof slechts een zuivere rechtsvraag had te beantwoorden, te weten of het Franse auteursrecht op de genoemde datum (onverkort) van toepassing was op de beide stoelen, zodat “in elk geval” niet langer een vraag van stelplicht en bewijsrecht aan de orde was. 4.8 De stelling van Montis dat partijen het met elkaar eens zijn dat de stoelen van Montis naar Frans auteursrecht op 1 juli 1995 beschermd waren vindt geen steun in de processtukken. Daaruit kan m.i. niet anders worden afgeleid dan dat Montis, zich baserend op de opinie van Maître Gérard Delile (advocaat te Parijs), en Klaver, zich baserend op de reactie op die opinie door mr. R-J Prins (advocaat te Aix-en-Provence), het hierover niet eens zijn. 4.9 Op de vraag of de stoelen van Montis op 1 juli 1995 op grond van Frans auteursrecht waren beschermd geeft Maître Delile aan het slot van zijn opinie een bevestigend antwoord: “In view of the foregoing, it is my considered opinion that in the light of the facts and the law the “Charly” and the ”Chaplin” were protected in France pursuant to French domestic copyright law on July 1, 1995.” 4.10 Ik stel vast dat Maître Delile ter onderbouwing van deze stellige conclusie niet ingaat op “the facts”, althans niet op the facts of this case. Hij wijst slechts op “the law”, namelijk diverse rechterlijke uitspraken over bescherming van gebruiksvoorwerpen, waaronder fauteuils. Om te beginnen noemt Maître Delile drie uit 2013 (dus achttien jaar na de peildatum van 1 juli 1995) daterende arresten van de Franse Cour de Cassation. Daarin werd bepaald dat het Franse recht als lex loci protectionis niet alleen de uitoefening van het auteursrecht (zoals beschermingsomvang) regelt, maar alle aspecten van het auteursrecht, met inbegrip van het bestaan van bescherming. Het antwoord op de vraag of een voorwerp van toegepaste kunst op grond van de Franse auteursrechtwetgeving bescherming geniet, werd voortaan uitsluitend bepaald op basis van die wetgeving en was dus niet langer afhankelijk van auteursrechtelijke bescherming in het land van oorsprong. Daarmee werd het reciprociteitsbeginsel van de tweede volzin van art. 2 lid 7 BC opzijgezet. 4.11 Vervolgens wijst Maître Delile erop dat werken van toegepaste kunst, zoals stoelen, auteursrechtelijk zijn beschermd als zij voldoen aan het originaliteitsvereiste, wat hij illustreert aan de hand van zeven precedenten uit de Franse (lagere) rechtspraak. Voor zover valt na te gaan was in elk van de genoemde gevallen Frankrijk het land van oorsprong van het objectum litis. Uit die precedenten kan daarom niet worden afgeleid dat de Charly, waarvan het (veronderstelde) land van oorsprong Duitsland is, op 1 juli 1995 in Frankrijk auteursrechtelijk was beschermd. Vóór 2013 paste de Cour de Cassation wél de reciprociteit-regel van de tweede volzin van art. 2 lid 7 toe. 4.12 Mr. Prins wijst erop dat de arresten van de Cour de Cassation uit 2013 duidelijk hebben gemaakt dat dat buitenlandse auteursrechtelijk beschermbare werken op grond van de Franse auteurswet op precies dezelfde wijze bescherming genieten als Franse werken. Deze rechtspraak is volgens hem echter alleen relevant als de rechter het Franse recht daadwerkelijk gaat toepassen. Volgens mr. Prins ligt voor werken van toegepaste kunst, waar de arresten van 2013 geen betrekking op hadden, de situatie anders vanwege het bepaalde in de tweede volzin van art. 2 lid 7 BC. Zo wijst mr. Prins op rechtspraak van de Cour de Cassation uit 2002 en 2004, waarin nog werd bepaald dat het voor het verkrijgen van Franse auteursrechtelijke bescherming noodzakelijk is aan te tonen dat een werk van toegepaste kunst (zoals het uiterlijk van een stoel) in het land van oorsprong auteursrechtelijk wordt beschermd als een oorspronkelijk kunstwerk. Hij wijst er verder op dat, in 1995, de drempel voor auteursrechtelijke bescherming van werken van toegepaste kunst in Duitsland erg hoog lag. Mr. Prins concludeert dat volgens vaste Franse jurisprudentie op 1 juli 1995 een werk van toegepaste kunst dat in het land van oorsprong (in de zin van de Berner Conventie) niet aantoonbaar auteursrechtelijk is beschermd, niet in aanmerking kwam voor auteursrechtelijke bescherming in Frankrijk. 4.13 De beide opinies staan derhalve tegenover elkaar. Dat er mogelijk impliciet overeenstemming bestaat over het feit dat anno 1995 een designstoel naar Frans recht voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kon komen, zegt onvoldoende over de vraag of dat concreet ook zou gelden voor de stoelen van Montis, aangezien daartoe volgens Frans recht vereist was dat zij in Duitsland, het door Montis zelf geclaimde land van oorsprong, auteursrechtelijk waren beschermd. Dat laatste is volgens mr. Prins niet aannemelijk. 4.14 Gelet op het voorgaande stelt het middel ten onrechte dat de vraag of de stoelen op 1 juli 1995 in Frankrijk waren beschermd een zuivere rechtsvraag is, net zo min als het een zuivere rechtsvraag is of de stoelen op die datum voldeden aan de normen van het Duitse recht om voor auteursrechtelijke bescherming van toegepaste kunst in aanmerking te komen. De vraag of een concreet werk, zoals de Charly, is of was beschermd is hoe dan ook niet een zuivere rechtsvraag. 4.15 De subonderdelen 2.1.1-II tot en met 2.1.1-IV klagen, samengevat, dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de vraag in hoeverre een werk van toegepaste kunst op 1 juli 1995 was beschermd op grond van het Duitse recht niet kan afhangen van de vraag of een partij een door de wederpartij ingebrachte opinie voldoende heeft bestreden, omdat het hof is gehouden buitenlands recht ambtshalve toe te passen. Het hof zou bovendien niet de juiste toetsingsmaatstaf naar Duits recht hebben vastgesteld. 4.16 De klachten falen. Montis heeft zich ook, zij het pas bij pleidooi in appel, beroepen op bescherming uit hoofde van de Duitse auteursrechtwetgeving, zonder concreet te maken waarop zij dat baseerde. Op Montis rust de bewijslast van die stelling, nu de partij die zich op auteursrechtelijke bescherming beroept, moet stellen en zo nodig bewijzen dat aan de Duitse beschermingscriteria is voldaan. Het hof heeft niettemin onderzocht of de betrokken stoelen van Montis op grond van het Duitse recht waren beschermd. Het heeft in rov. 3.7.8 overwogen dat Klaver niet alleen gemotiveerd heeft uiteengezet dat de drempel voor auteursrechtelijke bescherming van toegepaste kunst in Duitsland buitengewoon hoog ligt, maar ook dat het onaannemelijk is dat de Charly aan die hoge Duitse maatstaf zou hebben voldaan. Het hof kon daarbij verwijzen naar de opinie van mr. Prins, waarin wordt verwezen naar precedenten waarin aan Duitse werken van toegepaste kunst om die reden in Frankrijk auteursrechtelijke bescherming is onthouden. Deze overwegingen kunnen het oordeel van het hof schragen dat Montis haar stelling dat de Charly op 1 juli 1995 in Duitsland auteursrechtelijk was beschermd, onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 3.7.8, slot). 4.17 Bovendien kan de vraag of het hof Duits recht juist heeft toegepast gelet op het bepaalde in art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO niet in cassatie worden getoetst. 4.18 In subonderdeel 2.1.1-V klaagt het middel dat het hof geen acht mocht slaan op de opinie van mr. Prins, omdat Klaver ermee heeft volstaan deze opinie in het geding te brengen en er naar te verwijzen, maar daar verder niets mee heeft gedaan. 4.19 De klacht mist feitelijke grondslag. In de memorie van antwoord, onder 2.18, brengt Klaver de opinie van mr. Prins als productie 6 in het geding, “zulks met het verzoek de inhoud van deze opinie als hier herhaald en ingelast te beschouwen.” In haar reactie op grief 4 baseert Klaver zich op (onder meer) de opinie van mr. Prins waar zij betoogt (onder 4.17): “Franse rechtspraak die in concreto op 1 juli 1995 auteursrechtelijke bescherming biedt aan de Charly en/of de Chaplin bestaat niet.” Bij pleidooi heeft Montis de gelegenheid gehad om de inhoud van de opinie van mr. Prins op het punt van bescherming naar zowel het Duitse recht als het Franse recht per 1 juli 1995 te weerspreken. Van die gelegenheid heeft Montis geen gebruik gemaakt. Zij kan daarom niet het hof een verwijt maken dat het op de inhoud van de opinie van mr. Prins acht heeft geslagen. 4.20 In subonderdeel 2.1.1-VI klaagt het middel dat het hof buiten het debat van partijen is getreden door oordelen te geven die (mede) op basis van de opinie van mr. Prins worden onderbouwd. Om de redenen die in het vorige randnummer zijn genoemd kan Montis daarin niet worden gevolgd. De opinie van mr. Prins vormt bovendien onmiskenbaar een reactie op de opinie van Maître Delile, welke opinie volgens Montis wél onderdeel uitmaakt van het geding. Noch bij het hof noch bij Montis kon er enige onduidelijkheid over bestaan dat Klaver het oogmerk had zich op de opinie van mr. Prins te beroepen. Daar komt bij dat we hier te maken hebben met een stuk van zeven bladzijden in het Nederlands. Anders dan het geval is als bijvoorbeeld een lijvig Engelstalig document vol technische informatie wordt overgelegd, bestond er hier geen noodzaak nader toe te lichten op welke passages Klaver een beroep deed en hoe die in de context van haar betoog moesten worden geduid. 4.21 Tot slot kan de verwijzing naar het arrest van uw Raad van 10 maart 2017 Montis niet baten. In die zaak ontbrak in de memorie van grieven een verwijzing naar de relevante passage uit een overgelegde productie en daarom behoefde het hof in die zaak met de betrokken passage geen rekening te houden. In de onderhavige zaak is het omgekeerde aan de hand: er is duidelijk verwezen naar een productie en het hof heeft daar (terecht) rekening mee gehouden. C. Discriminatie op grond van nationaliteit (subonderdelen 2.1.2 - 2.1.4 en 2.3) - Inleiding 4.22 Op twee plaatsen verspreid over de procesinleiding doet Montis beroep op de rechtspraak van het Hof van Justitie over het algemene verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in de context van intellectuele eigendomsrechten. 4.23 Ik herinner eraan dat het algemene verbod van discriminatie op grond van nationaliteit thans is neergelegd in de eerste alinea van art. 18 VWEU. Dit verbod geldt echter al sinds 1 januari 1958, toen het EEG-Verdrag van kracht werd. Het stond aanvankelijk in art. 7 EEG. Ik gebruik hierna de thans geldende bron (art. 18 VWEU). 4.24 In drie zaken heeft het Hof van Justitie het algemene discriminatieverbod op grond van nationaliteit toegepast op intellectuele eigendomsrechten. 4.25 In het arrest Phil Collins zette het Hof van Justitie een streep door Duitse wetgeving die alleen Duitse uitvoerend kunstenaars bescherming van hun naburige rechten bood tegen ongeautoriseerde opnamen van uitvoeringen, ongeacht waar ter wereld die uitvoeringen hebben plaatsgevonden en dus ook in landen die niet zijn aangesloten bij de Conventie van Rome. Phil Collins, een Brits onderdaan, kon zich daarom in Duitsland niet verzetten tegen de verkoop zonder zijn toestemming van een cd waarop een door hem in de Verenigde Staten gegeven concert stond. Het Hof van Justitie oordeelde dat een nationale wettelijke regeling die uitvoerend kunstenaars uit een andere EU-lidstaat uitsluit van het door die regeling aan eigen onderdanen toegekende recht om de verhandeling te verbieden van zonder hun toestemming vervaardigde fonogrammen, wanneer het optreden in het buitenland heeft plaatsgevonden, een verschil in behandeling oplevert. Dat verschil in behandeling vormt een discriminatie op grond van nationaliteit en is niet gerechtvaardigd ook als reciprociteitsbepalingen in internationale verdragen een dergelijk verschil in behandeling toelaten. 4.26 Sindsdien moet worden aangenomen dat het Unierechtelijke verbod van discriminatie naar nationaliteit prevaleert boven reciprociteitsregels in de Berner Conventie. Het effect daarvan is overigens hetzelfde als wanneer het gelijkstellingsbeginsel van art. 5 lid 1 BC wordt toegepast: een auteur die onderdaan is van een EU-lidstaat moet in een andere lidstaat worden behandeld zoals eigen onderdanen van die andere lidstaat daar worden behandeld. Daarom is de toepassing van art. 18 VWEU vooral van praktische belang als aan een onderaan van een lidstaat in een andere lidstaat een reciprociteitsbepaling uit de Berner Conventie (of de Conventie van Rome) wordt tegengeworpen. 4.27 Dat laatste was ook aan de orde in de zaak Ricordi,waarin beroep was gedaan op art. 7 lid 8 BC over de duur van het auteursrecht: verdragslanden kunnen de beschermingsduur in hun wetgeving vergelijken met die in het land van oorsprong en bescherming weigeren als in het land van oorsprong de beschermingstermijn is verlopen. Aanleiding voor het geschil was de opvoering van ‘La Bohème’ van Puccini in Wiesbaden in

1. De rechtverkrijgenden van deze in 1924 overleden Italiaanse operacomponist riepen in Duitsland de bescherming in van het Duitse auteursrecht (70 jaar), terwijl de Italiaanse beschermingsduur (56 jaar) op dat moment reeds was verstreken. Het Hof van Justitie verwierp het verweer dat het Land Hessen wilde ontlenen aan art. 7 lid 8 BC. Het oordeelde dat het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit van art. 18 VWEU eraan in de weg staat dat naar nationaal recht de beschermingsduur voor werken van een auteur die onderdaan is van een andere lidstaat, korter is dan voor werken van eigen onderdanen. 4.28 De zaak Tod’s ten slotte zag op een verbodsactie van de Italiaanse maker van Tod’s schoenen tegen de verkoop in Frankrijk van schoenen die te veel op de schoenen van Tod’s zouden lijken. In die zaak was de verhouding tussen het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en de reciprociteitsbepaling in (de tweede zin van) art. 2 lid 7 BC aan de orde gesteld. Voor de beantwoording van de prejudiciële vraag had het Hof van Justitie slechts één overweging nodig. Genoemde reciprociteitsbepaling uit de Berner Conventie moest het afleggen tegen art. 18 VWEU. Daarmee werden de arresten Phil Collins en Ricordi doorgetrokken naar werken van toegepaste kunst. - Klachten tegen rov. 3.7.4 4.29 Ik bespreek eerst de klachten die subonderdeel 2.3 richt tegen rov. 3.7.4 van het bestreden arrest. Op die plaats verwijst het hof naar de rov. 6.4.2 en 6.4.3 van het arrest van uw Raad van 13 december 2013 in Montis/ […] II (zie hiervoor, 3.19): “3.7.4 De vraag of met betrekking tot een beroep op de BC tot een andere uitkomst moet worden gekomen op grond van het non-discriminatiebeginsel van artikel 18 VWEU, beantwoordt het hof als volgt. Ook hierover heeft de Hoge Raad zich uitgelaten in het Montis II arrest, door onder verwijzing naar zijn Vredesteinarrest van 11 mei 2001 (ECLI:NL:HR:2001:AB1558) te herhalen dat de BC enkel in internationale situaties geldt en dat een achterstelling van eigen onderdanen die geen beroep kunnen doen op de BC ten gevolge van de toepassing van het beginsel van het land van oorsprong, geen verboden discriminatie in de zin van artikel 18 VWEU oplevert. Het door Montis gedane beroep op rechtspraak van het HvJEU, waaronder het Phil Collins arrest van 20 oktober 1993 (ECLI:NL:XX:1993:BF1655) en het Tod’s arrest van 30 juni 2005 (ECLI:NL:XX:2005:BF8528), is door de Hoge Raad in Montis II van de hand gewezen. Genoemde rechtspraak van het HvJEU heeft betrekking op de achterstelling van een lidstaatonderdaan in een andere lidstaat ten opzichte van onderdanen in laatstgenoemde lidstaat en hieruit valt, aldus de Hoge Raad, niet af te leiden dat de achterstelling door een lidstaat van zijn eigen onderdanen, in vergelijking met onderdanen van andere lidstaten, een door artikel 18 VWEU verboden discriminatie oplevert. Het betoog van Montis dat uit artikel 18 VWEU in algemene zin zou volgen dat iedere onderdaan van een EU lidstaat in een lidstaat dezelfde bescherming(stermijn) moet kunnen inroepen, kan daarom door dit hof niet worden gevolgd. Door het niet verbieden van een ongunstiger behandeling door een lidstaat van zijn eigen onderdanen, dwingt artikel 18 VWEU immers niet tot een absolute gelijkheid tussen EU onderdanen. Evenmin valt uit artikel 18 VWEU het tegenovergestelde af te leiden, namelijk dat het grondslag zou bieden voor een nog verdere achterstelling van werken die hun oorsprong hebben in Nederland dan waartoe de BC strekt, zoals de rechtbank terecht en op goede gronden heeft overwogen onder 4.2.6 en 4.2.7 van het vonnis.” 4.30 Het subonderdeel klaagt dat de door de Hoge Raad in zijn arrest van 13 december 2013 (Montis/ […] II) gegeven uitleg van art. 5 lid 2 BC en art. 2 lid 7 BC ten onrechte geen rekening houdt met de rechtspraak van het Hof van Justitie over het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. Volgens Montis staat deze rechtspraak niet toe dat aan auteurs die de nationaliteit hebben van een EU-lidstaat de reciprociteitsbepaling van (de tweede zin van) art. 2 lid 7 BC wordt tegengeworpen, ook niet als de maker bescherming inroept in de lidstaat van zijn eigen nationaliteit. Art. 18 verbiedt immers “elke” discriminatie op grond van nationaliteit en derhalve ook discriminatie van eigen onderdanen, aldus de klacht. 4.31 De klacht faalt. In rov. 3.7.4 heeft het hof verwezen naar rov. 6.4.2 en 6.4.3 van het arrest van de Hoge Raad van 13 december
2. Met haar klachten vraagt Montis derhalve aan de Hoge Raad hierop terug te komen. Daartoe bestaat m.i. geen aanleiding omdat niet is gebleken dat dit oordeel van de Hoge Raad omtrent art. 18 VWEU berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. 4.32 Wat de juridische grondslag van dit oordeel van de Hoge Raad betreft stel ik vast dat Montis niet heeft gewezen op van na 13 december 2013 daterende rechtspraak van het Hof van Justitie die tot een andere beoordeling van haar beroep op art. 18 VWEU zou nopen. De procesinleiding noemt enkele ‘klassiekers’ uit de rechtspraak van het Hof van Justitie, maar onduidelijk is wat het verband zou kunnen zijn tussen die arresten en het onderhavige geschilpunt. Art. 18 VWEU is niet van toepassing is op omgekeerde discriminatie. Een lidstaat die eigen onderdanen op zijn grondgebied slechter behandelt dan onderdanen van andere landen handelt niet in strijd met art. 18 VWEU, maar eventueel wel met nationaalrechtelijke rechtsbeginselen zoals het gelijkheidsbeginsel. 4.33 Wat de feitelijke grondslag van het (indirect) aangevochten oordeel van de Hoge Raad betreft stel ik allereerst vast dat het middel uitgaat van de Nederlandse nationaliteit van de maker en niet van de Duitse ‘nationaliteit’ van de werken. Het land van oorsprong, dat in de systematiek van de Berner Conventie een specifieke betekenis heeft, staat los van de nationaliteit van de kunstenaar en kan niet maatgevend zijn voor de toepassing van het Unierechtelijke verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. Hoewel de klacht in zoverre berust op een juist feitelijk uitgangspunt, kan zij niet slagen. De reden dat de Charly in Nederland geen auteursrechtelijke bescherming geniet is namelijk niet dat deze stoel in Duitsland alleen op grond van het tekeningen- en modellenrecht kon worden beschermd – mogelijk is dat wel zo maar dat is niet feitelijk vastgesteld – en daarom op grond van de tweede volzin van art. 2 lid 7 BC in Nederland niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kon komen. De reden dat de Charly geen auteursrechtelijke bescherming (meer) geniet is immers dat Montis heeft nagelaten tijdig een instandhoudingsverklaring af te leggen. 4.34 Art. 18 VWEU staat niet in de weg aan de eerste volzin van art. 2 lid 7 BC. Dàt is de bepaling die de Hoge Raad in zijn arrest van 13 december 2013 toepasselijk heeft geacht, met als gevolg dat een andersluidende nationale regeling (te weten: art. 21 lid 3 (oud) BTMW) kon worden toegepast vanaf het moment waarop het verstrijken van de minimale beschermingstermijn van 25 jaar (art. 7 lid 4 BC). Dat was hier op 1 januari 2008 (zie rov. 3.7.3, slot). 4.35 Montis gaat nog een stap verder door te betogen (in rov. 2.3.1) dat “Nederlandse onderdanen die hun auteursrecht niet als model hebben geregistreerd” (bedoeld zal zijn: die hun model niet hebben geregistreerd; A-G), beter af zijn dan Nederlandse onderdanen die dat wél hebben gedaan. Van een verschil in behandeling tussen twee categorieën Nederlandse onderdanen is evenwel geen sprake en ook als dat wel zo zou zijn, dan zou een dergelijk onderscheid niet onder art. 18 VWEU vallen. Ten overvloede voeg ik daar aan toe dat het vereiste van de instandhoudingsverklaring op dezelfde wijze gold voor Belgische of Luxemburgse makers van werken van toegepaste kunst en overigens even goed voor makers van buiten de Benelux die door depot houder waren geworden van een Benelux modellenrecht. - Klachten tegen rov. 3.7.9 4.36 Ik bespreek tot slot de klachten die de subonderdelen 2.1.2-.2.1.4 richten tegen (het slot van) rov. 3.7.9 van het bestreden arrest. Daar verwerpt het hof het beroep dat Montis heeft gedaan op de aangehaalde Europese rechtspraak over art. 18 VWEU, ditmaal om haar betoog te staven dat haar auteursrecht in Nederland op de voet van art. 51 lid 1 Aw met ingang van 1 juli 1995 is herleefd. Dit is wel een nieuw betoog ten opzichte van Montis/ […] II. 4.37 Het hof heeft overwogen: “3.7.
3. Toepassing van de reciprociteit-regel op basis van artikel 2 lid 7 BC lijkt zich in Frankrijk te hebben voortgezet tot tenminste het begin van de 21ste eeuw, getuige een drietal arresten van de Cour de Cassation uit de jaren 2002 – 2004, waarin de rechtmatigheid van het toepassen van de reciprociteit-regel nog werd bevestigd. Hiertegen heeft Montis aangevoerd dat deze rechtspraak terzijde moet worden geschoven, omdat deze in strijd is met Europese rechtspraak, meer in het bijzonder het Phil Collins arrest van het HvJEU. Daargelaten dat het Phil Collins arrest geen betrekking had op werken van toegepaste kunst en het HvJEU pas in 2005 in het Tod’s arrest oordeelde dat voor deze werken van toegepaste kunst toepassing van artikel 2 lid 7 BC tot een met het Unierecht verboden discriminatie kan leiden indien de discriminatie geen rechtvaardiging vindt in objectieve omstandigheden, is in deze slechts bepalend – volgens het HvJEU in de zaak Montis/ […] – of op 1 juli 1995 auteursrechtelijke bescherming kon worden ingeroepen in Frankrijk. Dat is niet gebleken.” 4.38 Het betoog van Montis dat de Charly en de Chaplin op 1 juli 1995 in Frankrijk auteursrechtelijk waren beschermd omvat nogal wat stappen. Stap 1 is de stelling dat de Cour de Cassation in de door mr. Prins genoemde uitspraken uit 2002 en 2004 in strijd met art. 18 VWEU de reciprociteit-regel van de tweede volzin van art. 2 lid 7 BC heeft toegepast. Daar laat Montis als stap 2 de stelling op volgen dat het hof in het bestreden arrest had moeten uitgaan van het Franse recht zoals dat volgens haar had moeten worden toegepast, namelijk dat art. 2 lid 7 BC op grond van art. 18 VWEU buiten toepassing had moeten worden gelaten voor werken van toegepaste kunst. Stap 3 in de redenering houdt in dat, nu het Phil Collins-arrest vóór 1 juli 1995 is gewezen, de rechtstoestand zoals die volgens Montis in Frankrijk had moeten zijn op die peildatum ook daadwerkelijk gold. Uit dit een en ander leidt Montis af dat de Charly op 1 juli 1995 in Frankrijk beschermd was en, gelet op het bepaalde in art. 10 lid 2 van de Beschermingstermijnrichtlijn, daarmee ook in Nederland bescherming genoot. 4.39 In dit betoog heeft art. 18 VWEU dus de functie van breekijzer om het Franse recht om te buigen in voor Montis gunstige zin. Dit betoog kan niet slagen. Ik zie niet in op welke grond de Nederlandse rechter gehouden zou kunnen zijn om zijn eigen oordeel over (de juiste toepassing van) het Franse recht in de plaats te stellen van het oordeel van de hoogste Franse rechter en daarmee dat oordeel dus te negeren, laat staan dat hij verplicht zou zijn dat ambtshalve te doen. Daarvoor ontbrak hier ook een voldoende solide feitelijke basis. Voor de Hoge Raad komt daar het verbod op toetsing van een gestelde schending van het recht van vreemde staten (art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO) nog bij. 4.40 Bovendien miskent Montis (ook hier) dat de Hoge Raad in zijn arrest Montis/ […] II haar niet een auteursrechtelijke aanspraak heeft ontzegd op grond van de reciprociteitsbepaling in de tweede volzin van art. 2 lid 7 BC, maar op grond van het bepaalde in de eerste volzin van art. 2 lid 7 BC, welke bepaling los staat van de nationaliteit van de maker van een werk van toegepaste kunst. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. D. Slotsom 4.41 Nu alle klachten falen, moet het beroep worden verworpen. De proceskostenregeling van art. 1019h Rv is van toepassing. Volgens beide partijen gaat het hier om een ‘normale zaak’ in de zin van de Indicatietarieven. 5Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:750 (Montis/ […] II). Rechtbank Amsterdam 3 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:
4. Gerechtshof Amsterdam 29 januari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:
5. Zie ook Spoor, Verkade en Visser, Auteursrecht, Deventer: Kluwer 2019, onder 18.7, met in noot 30 een verwijzing naar commentaren op HR 11 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1558, NJ 2002/55, m.nt. J.H. Spoor (Vredestein). Zie hierover S.J. van Gompel, Formalities in Copyright Law: An Analysis of their History, Rationales and Possible Future (diss. UvA), Kluwer Law International
6. Zie o.a. C.J.J.C. van Nispen, J.L.R.A. Huydecoper en T. Cohen Jehoram, Industriële eigendom (deel 3), Deventer: Kluwer 2012, onder 1.18.1 en Spoor, Verkade en Visser, Auteursrecht, Deventer: Kluwer 2019, onder 18.
7. Zie nader de (tweede) conclusie van de plaatsvervangend PG in de zaak Montis/ […] II, ECLI:NL:PHR:2019:1199, onder 2.
8. Op grond van het slot van deze bepaling, dat ik in het citaat heb weggelaten, vormt het auteursrecht een vangnet voor werken van toegepaste kunst die in dat andere land niet op grond van het modellenrecht worden beschermd. Die situatie doet zich hier niet voor. Richtlijn 98/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1998 inzake de rechtsbescherming van modellen (Pb EG 1998, L 289/28). In dezelfde zin art. 96 lid 2 van Verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen (Pb EG 2002, L 3, blz. 1). Zie C.J.J.C. van Nispen, J.L.R.A. Huydecoper en T. Cohen Jehoram, Industriële eigendom (deel 3), Deventer: Kluwer 2012, onder 1.18.1 (slot). Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (Pb EG 2001, L 167/10). Vgl. HvJEU 12 september 2019, C-683/17, ECLI:EU:C:2019:721 (Cofemel), onder verwijzing naar o.a. de arresten van 16 juli 2009, C-5/08, ECLI:EU:C:2009:465 (Infopaq International), 1 december 2011, C-145/10, ECLI:EU:C:2011:798 (Painer) en 13 november 2018, C-310/17, ECLI:EU:C:2018:899 (Levolo Hengelo). Protocol houdende wijziging van de Eenvormige Beneluxwet inzake tekeningen of modellen van 20 juni 2002 (Trb. 2002/129), in werking getreden op 1 december
9. Bij die gelegenheid is de BTMW tevens aangepast aan de Modellenrichtlijn. HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0655, NJ 2009/540, IER 2010/37, m.nt. S.J. Schaafsma (Montis/ […] I). HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881, NJ 2015/307, IER 2016/67, m.nt. S.J. Schaafsma (Montis/ […] II), rov. 6.3.2 en 6.3.
10. Dit was al uitgemaakt in HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5967, NJ 2000/671, m.nt. D.W.F. Verkade (Cassina): het geldend maken van het rechtstreeks aan art. 7 lid 4 BC te ontlenen recht op bescherming gedurende 25 jaar vanaf de vervaardiging van het werk mag niet afhankelijk worden gesteld van het formele vereiste van een instandhoudingsverklaring. Die uitspraak vormde de directe aanleiding voor de intrekking van art. 21 lid 3 BTMW. Rov. 6.2.2, 6.2.3 en 6.3.2 van het arrest. Zie verder de (tweede) conclusie van de plaatsvervangend PG in Montis/ […] II, ECLI:NL:PHR:2019:1199, onder 2.13-2.
11. In de onderhavige zaak heeft het hof in rov. 3.7.1, in navolging van de rechtbank en het gerechtshof Arnhem (arrest van 11 september 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX8850), als uitgangspunt aangenomen dat Duitsland heeft te gelden als land van oorsprong van de Charly. HvJEG 20 oktober 1993, C-92/92 en C-326/92, ECLI:EU:C:1993:847 (Phil Collins e.a.), HvJEG 6 juni 2002, C-360/00, ECLI:EU:C:2002:346 (Ricordi) en HvJEG 30 juni 2005, C-28/04, ECLI:EU:C:2005:418 (Tod’s). Op grond van art. 37 lid 1 Aw vervalt het auteursrecht door verloop van zeventig jaren, te rekenen van de 1e januari van het jaar, volgende op het sterfjaar van de maker. In Nederland en veel andere EU-lidstaten diende de beschermingsduur met twintig jaar te worden verlengd. Duitsland kende voordien al een beschermingsduur tot zeventig jaar na het sterfjaar van de maker. Richtlijn 93/98/EEG van de Raad van 29 oktober 1993 betreffende de harmonisatie van de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten (Pb EG 1993, L 290/9), vervangen door Richtlijn (EG) 2006/116 (Pb EU L 372/12). Dat gold bijvoorbeeld voor de werken van de componist Ravel (overleden in 1937) en van de schilder Mondriaan (overleden in 1944). HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881, rov. 6.5.2 (Montis/ […] II). HvJEU 20 oktober 2016, C-169/15, ECLI:EU:C:2016:790 (Montis/ […]). HvJEU 20 oktober 2016, C-169/15, ECLI:EU:C:2016:790, punt 32 (Montis/ […]). Productie 3 bij memorie van grieven. Productie 6 bij memorie van antwoord. Zie de schriftelijke toelichting van Klaver, onder 2.
12. HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404, NJ 2017/
13. De procesinleiding noemt (bijna aan het eind van 2.1.3-I) als datum van de inwerkingtreding van het EEG-Verdrag 1 juli
14. Op die datum trad het zogeheten Fusieverdrag in werking: de drie Europese Gemeenschappen (EGKS, Euratom en EEG) kregen één Commissie en één Raad. Voor het materiële recht, waartoe art. 7 EEG behoorde, is het Fusieverdrag zonder betekenis. Sinds 1 november 1993 (Verdrag van Maastricht; EEG-Verdrag vervangen door EG-Verdrag) stond dit verbod in art. 6 EG-Verdrag; sinds 1 mei 1999 (Verdrag van Amsterdam; vernummering EG-Verdrag) in art. 12 EG-Verdrag; en sinds 1 december 2009 (Verdrag van Lissabon; EG-Verdrag vervangen door VWEU) in art. 18 VWEU. HvJEG 20 oktober 1993, C-92/92 en C-326/92, ECLI:EU:C:1993:847 (Phil Collins e.a.). Internationaal Verdrag van Rome van 26 oktober 1961 inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties (Conventie van Rome), Trb. 1986,
15. Dat geldt ook voor de tweede zin van art. 2 lid 7 BC. Zie voor een vroeg voorbeeld, waar Montis ook op wijst (procesinleiding, onder 2.1.3.-I), Rb. ’s-Hertogenbosch 11 maart 1994, ECLI:NL:RBSHE:1994:AD3317, NJ 1995/107, m.nt. D.W.F. Verkade, AMI 1994

(7)/138, m.nt. H. Cohen Jehoram (Giorgetti/Cantu). Het Italiaanse Giorgetti bepleitte met succes dat aan haar meubelen in Nederland dezelfde bescherming op grond van de Auteurswet diende te worden verleend als aan soortgelijke Nederlandse producten. Dat de meubels in Italië, het land van oorsprong, (destijds) alleen als model konden worden beschermd, was niet langer een reden om ook in Nederland slechts bescherming als model te verlenen. Ook daar ging het dus om een maker uit een lidstaat die in een andere lidstaat (Nederland) de bescherming inriep die deze lidstaat toekende aan vergelijkbare werken van eigen onderdanen. HvJEG 6 juni 2002, C-360/00, ECLI:EU:C:2002:346 (Ricordi). HvJEG 30 juni 2005, C-28/04, ECLI:EU:C:2005:418 (Tod’s). Montis verwijst onder 2.3.3 naar HvJEG 12 februari 1974, 152/73, ECLI:EU:C:1974:13 (Sotgiu/Deutsche Bundespost), HvJEG 11 juli 1974, 8/74, ECLI:EU:C:1974:82 (Dassonville) en HvJEG 20 februari 1979, 120/78, ECLI:EU:C:1979:42 (Cassis de Dijon). Geen van die zaken gaat evenwel over omgekeerde discriminatie. De zaak Sotgiu ziet op een Italiaans onderdaan die in Duitsland op grond van diens woonplaats bij indiensttreding werd gediscrimineerd voor de berekening van een dagtoelage. Het Hof van Justitie overwoog dat een onderscheid op grond van woonplaats of herkomst een verkapte discriminatie naar nationaliteit kan vormen (rov. 11). In de onderhavige zaak is niet gesteld of gebleken dat sprake zou zijn van discriminatie op grond van woonplaats. Montis beroept zich immers op omgekeerde discriminatie; zie de procesinleiding, onder 2.3.2. Dat neemt niet weg dat de maker of zijn nabestaanden het beheer van rechten kunnen onderbrengen in een rechtspersoon die is opgericht naar het recht van een ander land dan waarvan de maker onderdaan was. In de zaak Ricordi bijvoorbeeld was de vordering ingesteld door de Duitse vennootschap G. Ricordi & Co. Bühnen- und Musikverlag GmbH. Het Hof van Justitie zag hier duidelijk geen interne (Duitse) situatie in, maar knoopte aan bij de Italiaanse nationaliteit van de overleden maker, Giacomo Puccini.