← Nederland

ECLI:NL:PHR:2020:698

Zaaknr: 19/03369 mr. R.H. de Bock Zitting: 17 juli 2020 Conclusie inzake: [betrokkene] (hierna: betrokkene) tegen Gemeente Amsterdam Kwalificatie arbeidsovereenkomst. Een IOAW-uitkeringsgerechtigde heeft gedurende twee keer zes maanden werkzaamheden verricht bij de gemeente Amsterdam op basis van overeenkomsten met als opschrift ‘Plaatsingsovereenkomst Participatieplaatsen in het kader van de Wet werk en bijstand (WWB)’. Betrokkene stelt zich op het standpunt dat sprake was van een arbeidsovereenkomst, omdat voldaan is aan de criteria loon, arbeid en gezag. Kantonrechter en hof zijn haar daarin niet gevolgd. In deze conclusie wordt onder meer ingegaan op de vraag in hoeverre de partijbedoeling van betekenis is van de kwalificatie als arbeidsovereenkomst (herijking Groen/Schoevers), en hoe invulling moet worden gegeven aan het gezagscriterium.

  1. Feiten
  2. Procesverloop
  3. Inleiding
  4. Brede discussie over de arbeidsovereenkomst en andere werkrelaties • Wet DBA (4.3) • Parlementaire stukken (4.4-4.16) • ‘Wetboek van Werk 2025’ (4.17-4.19) • ‘In wat voor land willen wij werken?’(4.20-4.26) • ‘Het betere werk’ (4.29-4.33) • Pensioenakkoord en verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen (4.34)
  5. Art. 7:610 BW en de rol van de partijbedoeling bij de kwalificatie • Definitie arbeidsovereenkomst (5.1-5.7) • Het bewijsvermoeden van art. 7:610a BW (5.8-5.9) • Groen/Schoevers (5.10-5.14) • Groen/Schoevers en de maatschappelijke positie (5.15-5.17) • Verhouding partijbedoeling en feitelijke uitvoering (5.18) • Overige civiele arresten (5.19-5.25) • Fiscale kamer (5.26) • De Gouden Kooi (5.27) • Notarissen-I (5.28) • Overige fiscale arresten (5.29-5.30) • Uitspraken feitenrechters (5.31-5.34) • Kritiek op centraal stellen partijbedoeling (5.35-5.41) • Tussenconclusie (5.42) • Verduidelijken rechtspraak aan de hand van het Inscharing-arrest (5.43-5.54) • Tussenconclusie (5.55) • Aansluiting bij de fiscale en socialezekerheidsrechtspraak (5.56-5.57) • Aansluiting bij de rechtspraak van het Hof van Justitie EU (5.58-5.64) • Aansluiting bij de aanbevelingen van de Internationale Arbeidsorganisatie (5.65-5.66) • Slotsom (5.67)
  6. De elementen van de arbeidsovereenkomst • Afscheid holistische benadering (6.2-6.9)
  7. Arbeid • Ruim begrip (7.1-7.2) • Stage-overeenkomsten (7.3-7.6) • Persoonlijke arbeidsverplichting? (7.7-7.15)
  8. Loon • Elke tegenprestatie (8.1-8.3) • Benaming niet van belang (8.4-8.5)
  9. Gezag • ‘In dienst van’ (9.1-9.4) • Invulling gezagscriterium is problematisch (9.5-9.9) • Civiele rechtspraak van de Hoge Raad over gezagsverhouding (9.9-9.15) • Fiscale rechtspraak van de Hoge Raad over gezagsverhouding (9.16-9.19) • Rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep over gezagsverhouding (9.20-9.21) • Europese rechtspraak over gezagsverhouding (9.22-9.30) • Van instructierecht naar organisatorische inbedding (9.31-9.34) • Position papers over gezagscriterium (9.35-9.43) • Tussenconclusie • Handboek loonheffingen (9.45-9.48) • Commissie regulering van werk (Commissie Borstlap) (9.49-9.53) • ‘Werknemer, tenzij’ of rechtsvermoeden van werknemerschap (9.54-9.56) • Afschaffing gezagscriterium? (9.57-9.59) • Vervangingsclausule (9.60-9.68) • Conclusies over de gezagsverhouding (9.69-9.75)
  10. Enkele rechtsvergelijkende beschouwingen
  11. De Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (IOAW) en de participatieplaats
  12. Bespreking van het cassatiemiddel
  13. Conclusie 1Feiten In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1 tot en met 2.22 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 april
  14. 1.1 Betrokkene, geboren in 1954, is sinds 1 november 2009 werkloos. Zij ontvangt vanaf 1 december 2012 van de gemeente Amsterdam een uitkering ingevolge de Wet Inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (IOAW). 1.2 Bij besluit van 31 januari 2014 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam (hierna: het college) bepaald dat betrokkene gaat deelnemen aan het traject ‘Participatieplaatsen’, uitgevoerd door het Re-integratiebedrijf Amsterdam, Begeleiden en Detacheren (hierna: het Re-integratiebedrijf), onderdeel van de toenmalige Dienst Werk en Inkomen (hierna: DWI) van de gemeente Amsterdam. In het besluit is tevens bepaald dat de algemene verplichtingen van betrokkene, waaronder het zoeken naar betaald werk en bij het UWV Werkbedrijf ingeschreven staan als werkzoekende, blijven gelden zolang er geen andere afspraken met haar zijn gemaakt. 1.3 In april 2014 hebben betrokkene, Stadsdeel Centrum en het Re-integratiebedrijf namens de gemeente Amsterdam een ‘Plaatsingsovereenkomst Participatieplaatsen in het kader van de Wet werk en bijstand (WWB)’ (hierna: de Plaatsingsovereenkomst) getekend. 1.4 In de considerans van de Plaatsingsovereenkomst is overwogen dat als voorziening, bedoeld in artikel 7 lid 1 van de WWB, aan de deelnemer een traject aangeboden dient te worden door het Re-integratiebedrijf ter verbetering van zijn/haar kansen op de arbeidsmarkt en verder dat de gemeente in de Re-integratieverordening regels heeft gesteld aangaande de ondersteuning bij arbeidsinschakeling en het aanbieden van voorzieningen gericht op arbeidsinschakeling. 1.5 De Plaatsingsovereenkomst luidt - voor zover van belang - als volgt: “Artikel 1 Duur en omvang van de plaatsingsovereenkomst
  15. Partijen gaan deze overeenkomst aan met ingang van d.d. 11 april 2014
  16. Partijen gaan de overeenkomst aan voor een maximale duur van 6 maanden.
  17. De plaatsing bedraagt aantal: 32 uur per week. (…) Artikel 2 Plaatsing 1.a. De deelnemer verricht de volgende taken: Algemene taken servicedesk medewerker Nader te bepalen taken ten behoeve van kwaliteitsverbetering in overleg met Hoofd afdeling. (…) Artikel 4 Verplichtingen deelnemer
  18. De deelnemer is gehouden aan de verplichtingen voortvloeiend uit de Wet werk en bijstand (WWB), met name uit artikel 9 van die wet, en uit de Re-integratieverordening van de gemeente Amsterdam.
  19. De deelnemer is geplaatst op de participatieplaats met behoud van zijn uitkering in het kader van een re-integratietraject richting regulier werk. (…)
  20. Het niet uitvoeren van de werkzaamheden zonder geldige redenen kan gevolgen hebben voor de WWB-uitkering van deelnemer.
  21. Deelnemer verklaart bij UWV Werkbedrijf ingeschreven te staan als werkloos werkzoekende. Artikel 6 Beëindigingsgronden van de plaatsingsovereenkomst (…)
  22. De overeenkomst wordt beëindigd in geval van het aanvaarden van regulier werk of in het geval van een andere gegronde reden.
  23. Re-integratiebedrijf Amsterdam beëindigt de overeenkomst als de overeengekomen activiteiten niet of onvoldoende worden gevolgd en/of deelnemer zich niet aan de gemaakte afspraken houdt. Dit kan gevolgen hebben voor de WWB-uitkering van deelnemer.” 1.6 Betrokkene heeft deze werkzaamheden van 11 april 2014 tot en met 11 oktober 2014 verricht bij de interne servicedesk van Stadsdeel Centrum met behoud van haar IOAW-uitkering. 1.7 In een e-mail van 7 oktober 2014 heeft betrokkene aan de aan haar toegewezen klantmanager bij DWI (hierna: Klantmanager) geschreven dat haar wens naar een betaalde baan uitging en dat het zuur was dat zij met een minimumuitkering te midden van goed betaalde ambtenaren medewerkers op het stadhuis volwaardig hielp en zelfs voor meer klussen werd gevraagd. Betrokkene opperde dat gezien de binnen de gemeente spelende reorganisatie en haar ervaring daarmee er wellicht een tijdelijke betaalde klus voor haar was. 1.8 Bij besluit van 8 oktober 2014 heeft het college aan betrokkene een premie (ad € 231,20) toegekend omdat zij gedurende de voorgaande zes maanden voldoende had meegewerkt aan het participatietraject. 1.9 Op 17 oktober 2014 zijn betrokkene, het Re-integratiebedrijf en Stadsdeel Centrum met ingang van 12 oktober 2014 een tweede plaatsingsovereenkomst aangegaan onder dezelfde voorwaarden als de Plaatsingsovereenkomst en eveneens voor de duur van zes maanden. 1.10 Bij e-mail van 12 december 2014, gericht aan Klantmanager, heeft betrokkene wederom haar wens uitgesproken door de gemeente Amsterdam (tijdelijk) in dienst te worden genomen. Volgens betrokkene huurde de gemeente derden in ter vervulling van dezelfde functie als de hare, waaruit bleek dat er geld beschikbaar was. Verder zouden er op korte termijn twee medewerkers vertrekken, waardoor er ruimte in de bezetting zou ontstaan. 1.11 Een e-mail van 18 december 2014 van betrokkene aan Klantmanager luidt, voor zover relevant, als volgt: “(…) Het is niet mogelijk om betaald contract te regelen voor mij. Het huidige contract met behoud van uitkering is lopende tot en met 11 april en gelet op de huidige overgangssituatie gaat men niets regelen. (…)” 1.12 Betrokkene heeft in februari en maart 2015 verdere pogingen gedaan om te komen tot een (tijdelijk) contract met de gemeente. Dat heeft geen gevolg gekregen. 1.13 Bij besluit van 1 juni 2015 heeft het college opnieuw een premie (ad € 233,90) toegekend aan betrokkene, omdat zij gedurende de voorgaande zes maanden voldoende had meegewerkt aan het participatietraject. 1.14 Bij brief van 14 juni 2016 hebben de advocaten van betrokkene zich jegens de gemeente op het standpunt gesteld dat betrokkene van 11 april 2014 tot 12 oktober 2014 en aansluitend van 12 oktober 2014 tot 12 april 2015 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst van de gemeente Amsterdam is geweest en dat betrokkene daarom recht heeft op het bij de functie van Medewerker Servicedesk behorende loon cum annexis over genoemde periode, dan wel dat betrokkene in genoemde periode in genoemde functie werkzaamheden heeft verricht op basis van een aanstelling bij de gemeente Amsterdam en uit dien hoofde recht heeft op nabetaling van bezoldiging. 1.15 In reactie hierop heeft het college bij brief van 11 juli 2016 de stellingen en vorderingen van betrokkene van de hand gewezen. 2Procesverloop 2.1 Bij inleidende dagvaarding van 21 februari 2017 heeft betrokkene gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat zij in de periode van 11 april 2014 tot 11 april 2015 bij de gemeente Amsterdam werkzaam is geweest op basis van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:610 BW en dat zij daarom recht heeft op betaling van het voor de functie van servicedeskmedewerker geldende loon c.a. als bedoeld in art. 7:617 BW. Verder heeft betrokkene gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld tot betaling van € 31.372,64 bruto aan achterstallig loon en overige arbeidsvoorwaarden, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%, en tot betaling van € 38,52 netto aan reiskostenvergoeding, alles te vermeerderen met de wettelijke rente. Tevens heeft zij gevorderd dat haar een salarisspecificatie zal worden verstrekt, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. 2.2 De gemeente heeft verweer gevoerd. 2.3 Op 3 oktober 2017 heeft een comparitie plaatsgevonden. 2.4 Bij vonnis van 3 november 2017 heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen en betrokkene veroordeeld in de proceskosten. 2.5 Betrokkene heeft hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven heeft zij haar eis gewijzigd door een hoger bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten te vorderen. 2.6 Op 7 augustus 2018 heeft de gemeente verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. 2.7 Betrokkene heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel verweer gevoerd. 2.8 Bij arrest van 16 april 2019 heeft het hof Amsterdam het bestreden vonnis bekrachtigd, met veroordeling van betrokkene in de proceskosten van het principale beroep en nakosten, uitvoerbaar bij voorraad. 2.9 Op 16 juli 2019 heeft betrokkene – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Betrokkene heeft gerepliceerd en de gemeente heeft gedupliceerd. 3Inleiding 3.1 In deze zaak is onder meer aan de orde in hoeverre, in dit specifieke geval van het verrichten van werkzaamheden op een participatieplaats, de partijbedoeling een rol kan spelen bij de kwalificatie als arbeidsovereenkomst. 3.2 Naar aanleiding hiervan zal ik nader ingaan op de afbakening van de arbeidsovereenkomst ten opzichte van andere werkrelaties. Daarbij kan het gaan om bijvoorbeeld een overeenkomst van opdracht, een stageovereenkomst, een plaatsingsovereenkomst in het kader van een sociale uitkering, een vrijwilligersovereenkomst, een overeenkomst van agentuur of een onbenoemde overeenkomst zoals bij sommige vormen van platformwerk. In de praktijk is het vooral de afbakening van de arbeidsovereenkomst ten opzichte van de overeenkomst van opdracht die voor problemen zorgt. 3.3 Het beantwoorden van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst wordt in de praktijk als lastig ervaren. In gevallen waarvan de feiten erg op elkaar lijken, is de ene rechter van oordeel dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, terwijl een andere rechter vindt dat het gaat om een overeenkomst van opdracht. Vanuit de juridische praktijk klinkt dan ook al lange tijd de roep om meer duidelijkheid en sturing van de Hoge Raad op dit punt. Meer specifiek wordt gevraagd om verduidelijking of een herijking van het arrest Groen/Schoevers. Dat arrest zou gezorgd hebben voor verwarring, althans aanleiding hebben gegeven tot rechterlijke uitspraken die, zacht gezegd, als minder gelukkig worden gezien. Bovendien sluit Groen/Schoevers niet goed aan op het Europese recht en valt de in Groen/Schoevers uitgezette lijn niet één-op-één samen met de benadering van het werknemersbegrip in de rechtspraak van de fiscale kamer van de Hoge Raad. 3.4 Dat herijking van Groen/Schoevers een urgente zaak is, komt vooral doordat een steeds groter deel van de werkenden geen (vaste) arbeidsovereenkomst heeft, maar werkt op basis van een overeenkomst van opdracht (soms met maar meestal zonder personeel). In 2019 telde Nederland 1,1 miljoen zzp’ers voor wie een werkkring als zelfstandige de hoofdbaan is. Dat aantal is de afgelopen jaren voortdurend gestegen. De groei van het aantal zzp’ers is, op Slowakije na, het hoogst van alle OESO-landen. Daarbij rijst de vraag of een deel van deze werkenden juridisch eigenlijk niet als werknemer kwalificeren, omdat zij in feite werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst en dus schijnzelfstandige zijn. 3.5 Het werken op zzp-basis is één van de vormen van flexibel werk, die zich op steeds grotere schaal voordoen. Andere vormen van flexibel werk zijn tijdelijke arbeidscontracten, payrolling, uitzending, detachering en andere in ‘driehoeksverhoudingen’ verricht werk, en werk op nulurencontracten, min-max-contracten of andere oproepcontracten. Inmiddels (cijfers 2018) werkt 40% van alle werkenden in Nederland in een flexibele werkrelatie. 3.6 Overigens betekent flexibilisering van werkrelaties niet noodzakelijkerwijs dat sprake is van flexibilisering van de arbeidsmarkt (daargelaten wat een ‘markt voor arbeid’ eigenlijk precies inhoudt). Het is namelijk niet zo dat werkers met een flexibele werkrelatie (al dan niet opvolgend) voor verschillende werkverschaffers werken of verschillende soorten werk verrichten. Integendeel, in de praktijk blijkt dat de meeste flexkrachten lange tijd achter elkaar voor dezelfde werkgever werken en dat werkers maar heel beperkt wisselen van loopbaan. Dat wordt ook geconstateerd in het eindrapport van de Commissie regulering van werk. Nederland kent juist een lage arbeidsmobiliteit. Het belangrijkste kenmerk van flexibele werkrelaties is dan ook niet een flexibele uitoefening van werk, maar kostenbesparing voor werkgevers. Het begrip ‘flexibilisering’ is daarmee een wat verhullend begrip. 3.7 Aan het begrip ‘flexibiliteit’ kleeft ook een zekere (valse) romantiek, zo schrijft Thijs Lijster. ‘Zekerheid kan ook zijn: saaiheid, starheid, verstikking en spruitjeslucht.’ De flexibele werker is ‘nomadisch, heeft geen negen-tot-vijfmentaliteit, denkt ‘out of the box’, is multi-inzetbaar, beweegt van project naar project, kan van weinig leven en heeft de potentie om met geringe middelen iets te creëren.’ Dergelijke connotaties verklaren mede het succes van het flexibiliteitsjargon. 3.8 De belangrijkste oorzaak van de sterke groei van het aantal zzp’ers is dat het werken als zelfstandige financieel aantrekkelijk is voor zowel de werker als voor de werkverschaffer. Sinds enkele decennia stimuleert en faciliteert de overheid het zelfstandig ondernemerschap, zowel aan de zijde van de werker/zelfstandige als aan de kant van de werkverschaffer. Beiden zijn daardoor in het algemeen financieel veel gunstiger uit dan wanneer zij zouden kwalificeren als werknemer c.q. werkgever. Zelfstandigen hoeven alleen inkomstenbelasting over hun winst te betalen, hebben recht op ondernemersfaciliteiten zoals de zelfstandigenaftrek, de startersaftrek en de mkb-winstvrijstelling. Verder betalen zij geen premies werknemersverzekeringen (mits zij niet onder het werknemersbegrip in de sociale verzekeringswetten vallen, zie onder 3.23). 3.9 Dé zzp’er bestaat niet, het is een groep van diverse pluimage. Uit het Interdepartementaal Beleidsonderzoek Zzp

(2015)volgt dat een beperkt deel van de zzp’ers liever werknemer zou willen zijn, maar dat veel zzp’ers bewust kiezen voor de vrijheid en onafhankelijkheid die het ondernemerschap biedt. Zo vinden sommige werkers het werken als zzp’er aantrekkelijk omdat zij meer vrijheid hebben ten aanzien van onder meer werktijden of het takenpakket. Ook platformwerkers blijken vrijheid ten aanzien van werktijden en het aantal uren dat gewerkt wordt als belangrijkste voordeel te zien. De mogelijkheid om weinig uren te werken, of slechts in bepaalde perioden te werken, kan drempelverlagend zijn voor mensen die anders geen betaald werk zouden verrichten. De werkvrijheid is bijvoorbeeld een argument voor werkers in de zorg om zich te laten ontslaan als werknemer en vervolgens weer te laten inhuren als zelfstandige, maar met een ‘afgeslankt’ taken- of dienstenpakket. Het is echter de vraag hoeveel waarde aan dit motief kan toekomen, als het gaat om werkzaamheden die ‘zij aan zij’ met werknemers worden uitgevoerd. Het zorgt immers voor een oneigenlijk verschil in behandeling (of leidt zelfs tot concurrentie) tussen werknemers en zelfstandigen, die feitelijk hetzelfde soort werk verrichten. De zelfstandigen krijgen een hogere beloning dan de werknemers, en de werkdruk voor de werknemers stijgt. Bovendien leidt het tot problemen bij werkverschaffers, waarbij met name zorginstellingen zijn te noemen, omdat hun loonkosten stijgen en werkroosters lastiger rond te krijgen zijn. 3.10 Tegenover deze voordelen staat aan de kant van de werkers echter dat zij veel grotere risico’s lopen bij werkloosheid of arbeidsongeschiktheid, omdat zij niet verzekerd zijn voor de WW en de WIA. Slechts een deel van de zelfstandigen heeft deze risico’s afgedekt; in 2016 was slechts een vijfde deel van de zelfstandigen verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid en die verzekeringsgraad neemt steeds verder af. Hierbij komt dat lang niet alle zelfstandigen ‘onderhandelingsmacht’ hebben bij het bepalen van hun uurtarief, waardoor sommige groepen van zelfstandigen genoegen moeten nemen met zeer lage tarieven. Deze zelfstandigen verdienen regelmatig minder dan het minimumloon en zijn daardoor juist veel slechter af dan werknemers. Ook zijn zelfstandigen op het gebied van scholing en cursussen slechter af, hebben zij geen ondersteuning bij het voorkomen van uitval door ziekte of bij re-integratie na ziekte en hebben zij geen inspraak in de onderneming van de werkverschaffer. 3.11 Het voordeel voor de werkverschaffer van het inschakelen van zelfstandigen is dat hij geen loonbelasting, geen premies werknemersverzekeringen, geen bijdrage Zorgverzekeringswet, geen pensioenpremies en geen vakantiegeld verschuldigd is, er geen loonbetalingsplicht bij ziekte is, en hij geen kosten hoeft te maken voor scholing of bij ontslag. Daarmee zijn er voor de werkverschaffer in feite op financieel vlak alleen maar voordelen verbonden aan het inschakelen van zelfstandigen (in beperkte mate geldt dat ook voor het werken met andere flexkrachten). 3.12 Dat het inschakelen van zelfstandigen zo aantrekkelijk is ten opzichte van het in dienst nemen van werknemers, is niet los te zien van de ‘zware belasting’ van de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst kent een ‘stapel’ van verantwoordelijkheden voor de werkgever (niet alleen financieel maar ook administratief), waardoor het werkgeverschap als een zware last wordt ervaren, met name door kleine ondernemingen. Vooral de lange periode van loonbetaling bij ziekte wordt als een groot risico c.q. zware last gezien. 3.13 Hiermee is het op dit moment een economische realiteit dat het in veel gevallen aantrekkelijker is om werkers als zelfstandige in te huren dan met hen een arbeidsovereenkomst te sluiten, en voor werkers (soms) (en op de korte termijn) financieel aantrekkelijk is om werkzaamheden als zelfstandige te verrichten en niet in loondienst. De fiscale begunstiging van zelfstandigen berust op de gedachte dat zelfstandig ondernemerschap moet worden gestimuleerd. De sterke toename van het aantal zelfstandigen kan dan ook als een ‘beleidsmatig succes’ worden gezien. Dat de werkende mens een ‘ondernemer’ is en zijn arbeidskracht een vorm van ‘menselijk kapitaal’, is een van de pijlers onder de neoliberale rationaliteit die al vele decennia leidend is in de politiek. 3.14 Vanwege de aantrekkingskracht van het werken als zelfstandig ondernemer – vrijwel altijd voor de werkverschaffer en soms ook voor de werker – is in bepaalde gevallen sprake van het ‘strategisch vormgeven van de overeenkomst’. De werkverschaffer stuurt dan via de vormgeving van het contract dat de werker ondernemer is. Daarbij gaat het in de praktijk vooral om bepalingen die op papier tot de conclusie leiden dat geen sprake is van een gezagsverhouding en dus niet van een arbeidsovereenkomst, zoals bijvoorbeeld een ‘vrije vervangingsclausule’. Hierop zal ik nader ingaan in § 9. 3.15 Er zijn veel consequenties verbonden aan het al dan niet kwalificeren als arbeidsovereenkomst. Arbeidsovereenkomsten worden immers beheerst door regels van dwingend en semi-dwingend recht en kunnen worden gezien – uitzonderingen daargelaten – als het entreebiljet tot het arbeidsrecht, het socialezekerheidsrecht en het pensioenrecht. Daarmee heeft de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst niet alleen rechtsgevolgen voor partijen, maar ook voor derden, zoals pensioenfondsen, het UWV of de fiscus. 3.16 De sterke groei van het aantal werkenden dat niet werkt op basis van een vaste arbeidsovereenkomst (de erosie van de arbeidsrechtelijke bescherming), is een steeds groter maatschappelijk probleem aan het worden. In de eerste plaats omdat, zoals Verhulp het stelt, onze instituties zijn gebouwd rond de arbeidsovereenkomst. Die instituties worden langzamerhand uitgehold, als steeds minder mensen werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. In de tweede plaats omdat er aan de onderkant van de arbeidsmarkt een grote groep werkenden is die geen sociaal vangnet heeft en niet kan ontkomen aan een concurrentieslag om tarieven (‘race to the bottom’). Dit leidt tot het ontstaan van een groep van ‘precairen’: een groep van werkenden die in een permanente staat van onzekerheid verkeert. In dit verband wordt ook wel gesproken over ‘levenslooponzekerheid’, waardoor mensen bijvoorbeeld een kinderwens uitstellen. Van alle werkenden in de leeftijd van 15 tot 75 jaar lopen zelfstandigen het grootste risico op armoede. In 2017 had 8,6% van de zelfstandigen een huishoudinkomen onder de lage inkomensgrens, tegenover een percentage voor werknemers van slechts 1,6%. Het risico op armoede voor zelfstandigen en flexwerkers is door de coronacrisis pijnlijk zichtbaar geworden. In de derde plaats – neveneffect van de eerder genoemde gevolgen – leidt de erosie van de arbeidsrechtelijke bescherming tot een gedeeltelijke afwenteling van kosten op het collectief. Nu het de gemeenten zijn die (qua uitvoering en ook financieel) verantwoordelijk zijn voor ‘de sociale vangnetten’ (zie ook § 11), zijn het de facto de gemeenten die deze collectieve last dragen. 3.17 Als negatieve gevolgen van de groei van het aantal zelfstandigen zijn verder te noemen de afbraak van de solidariteit tussen werkers, zowel tussen werkers op basis van een arbeidsovereenkomst en werkers zonder arbeidsovereenkomst, als tussen werkers zonder arbeidsovereenkomst onderling, die moeten concurreren op tarieven. Bovendien wordt op de langere termijn het draagvlak voor de sociale zekerheid te smal en is sprake van een negatieve impact op de arbeidsproductiviteit. 3.18 Ten slotte is nog op te merken dat de risico’s die gepaard gaan met het werken als zelfstandige of het werken in de ‘flexibele schil’, niet gelijk verdeeld zijn over alle werkers. Lager- en middelbaar opgeleiden zijn veel vaker dan hoger opgeleiden werkzaam op basis van flexibele contracten. Verder hebben jongeren en mensen met een migratieachtergrond relatief vaak een flexibel contract of werken zij als zelfstandige met een zwakke onderhandelingspositie. De Commissie regulering van werk (zie nader onder 4.20 e.v.) stelt dan ook dat zekerheid over baan, werk en inkomen steeds meer een privilege is geworden, en dat de zwakste schouders in feite de zwaarste lasten dragen. Daaraan is nog toe te voegen dat meer vrouwen dan mannen een flexibel arbeidscontract hebben. En weliswaar werken er minder vrouwen dan mannen als zzp’er, maar de vrouwelijke zzp’er verdient gemiddeld een derde minder dan de mannelijke zzp’er. 3.19 Hiermee is duidelijk dat de impact van het al dan niet werken op basis van een arbeidsovereenkomst, veel verder strekt dan de belangen van partijen. Daar zijn ook publieke belangen bij betrokken. Het zijn juist die publieke belangen die eraan in de weg staan dat partijen naar eigen inzicht het etiket ‘dit is geen arbeidsovereenkomst’ op hun werkrelatie plakken, zelfs al zouden zij daar uit vrije wil toe besluiten en zelfs al zou de werkende een relatief hoog tarief ontvangen, een fatsoenlijke arbeidsongeschiktheidsverzekering afsluiten en pensioen opbouwen. 3.20 De Commissie regulering van werk constateert dat de huidige regels niet houdbaar zijn, omdat zij onvoldoende zijn toegesneden op de huidige en toekomstige behoeften van werkgevenden, werkenden en het collectief. Dit sluit aan bij de breed gedragen opvatting dat het hedendaagse arbeidsrecht niet langer op een adequate wijze de doelen dient die het behoort te dienen, omdat een vaste arbeidsovereenkomst voor steeds meer mensen structureel buiten beeld is geraakt. Hierdoor vertoont de arbeidsmarkt in toenemende mate tekenen van polarisatie: er is een groep van insiders met veel bescherming, en een groep van outsiders met geen of nauwelijks bescherming. 3.21 Inmiddels is de algemene opvatting dan ook dat het grote verschil tussen de positie van een werknemer met een vast arbeidscontract en die van zelfstandigen en flexkrachten, niet houdbaar is. Peters en Roozendaal spreken in dit verband over een arbeidsmarkt met ‘schizofrene trekken’. Enerzijds zal de arbeidsovereenkomst moeten worden ‘ontlast’, en anderzijds zal de positie van zelfstandigen moeten worden versterkt. Bovendien zal het aantal schijnzelfstandigen (opdrachtnemers die in feite juridisch als werknemer kwalificeren) moeten worden teruggebracht. 3.22 Als gezegd heeft het zijn van werknemer niet alleen civielrechtelijke gevolgen, maar ook consequenties op het terrein van de sociale zekerheid en de fiscaliteit. De civiele arbeidsovereenkomst van art. 7:610 BW is de basis is voor zowel het begrip ‘privaatrechtelijke dienstbetrekking’ in de Wet op de Loonbelasting 1964, als voor het werknemersbegrip in de werknemersverzekeringen. Het fiscale begrip ‘dienstbetrekking’ is echter niet helemaal gelijk aan de privaatrechtelijke dienstbetrekking. Zo omvat het tevens publiekrechtelijke dienstbetrekkingen. Daarnaast zijn er specifieke situaties waarin een privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking ontbreekt, maar voor fiscale doeleinden tóch een dienstbetrekking aanwezig wordt geacht: de fictieve dienstbetrekkingen. Deze fictieve dienstbetrekkingen omvatten onder meer (en onder bepaalde voorwaarden) leerlingen en stagiaires, aannemers van werk, topsporters met een A-status, thuiswerkers en sekswerkers. Voor de werknemersverzekeringen geldt iets soortgelijks. 3.23 Of loonbelasting moet worden ingehouden en premies werknemersverzekeringen en volksverzekeringen dienen te worden afgedragen, wordt beoordeeld door de belastinginspecteur en uiteindelijk door de fiscale kamer van de Hoge Raad. De beoordeling van aanspraken op een WW-uitkering of andere werknemersverzekeringen, geschiedt door het UWV en door de Centrale Raad van Beroep (met een beperkte vorm van cassatie bij de fiscale kamer van de Hoge Raad). Om deze reden zal ik in deze conclusie ook aandacht besteden aan rechtspraak van de fiscale kamer van de Hoge Raad en de Centrale Raad van Beroep. 3.24 Overigens is de laatste jaren ook wel bepleit, onder meer door de Commissie-Boot, om de koppeling tussen het civiele beoordelingskader en dat van de fiscaliteit en sociale zekerheid los te laten. 3.25 Als houvast in de grote hoeveelheid rechtspraak, literatuur en parlementaire documenten die hierna worden besproken, lijkt het mij belangrijk om steeds de beginselen van het arbeidsrecht voor ogen te houden. Van der Heijden en Noordam omschreven die als volgt (als ‘basiswaarden van het sociaal recht’): verantwoordelijkheid, bestaanszekerheid, bescherming, solidariteit, non-discriminatie en participatie. De basiswaarde ‘bescherming’ is voor het arbeidsrecht de belangrijkste pijler; het gehele arbeidsrecht is doordrongen van de beschermingsgedachte. Het begrip ongelijkheidscompensatie is hiermee rechtstreeks verbonden. 3.26 Ongelijkheidscompensatie kan daarom worden gezien als het meest elementaire beginsel van het arbeidsrecht: vanwege de structurele kwetsbaarheid van de werknemer (juridisch ondergeschikt én economisch afhankelijk) zijn de wettelijke regels gericht op het creëren van een beter evenwicht tussen de contractspartijen; de feitelijke ongelijkheid wordt juridisch gecompenseerd. Ook de uit 1907 stammende wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst berustte op dit uitgangspunt. In de memorie van toelichting is te lezen dat kenmerkend voor de arbeidsovereenkomst is dat de arbeider zich bij het sluiten van de overeenkomst in de regel in een ongunstiger positie bevindt dan de werkgever, dat voor velen het arbeidscontract niet een vrijwillige overeenkomst is maar een dwangcontract, en dat er daarom een wettelijke regeling nodig is om bescherming te bieden. De wettelijke regeling moet wijziging brengen in de ongelijke verhouding tussen kapitaal en arbeid, ten gunste van arbeid, zo staat er in de memorie van antwoord. 3.27 In deze conclusie worden de volgende drie hoofdvragen besproken: (i) Welke rol speelt de partijbedoeling bij de kwalificatie als arbeidsovereenkomst? (§ 5); (ii) Hoe kan aan de hand van het gezagscriterium de arbeidsovereenkomst worden onderscheiden van de overeenkomst van opdracht? (§ 9); (iii) Kan een participatieplaats kwalificeren als een arbeidsovereenkomst? (§ 11). 4Brede discussie over de arbeidsovereenkomst en andere werkrelaties 4.1 De afgelopen jaren is er enorm veel geschreven en gediscussieerd over de toekomst van de arbeidsovereenkomst. Beter gezegd: is de noodklok geluid over de gestage afname van werkrelaties die zijn vormgegeven door het aangaan van een vaste arbeidsovereenkomst en de sterke toename van andere vormen van arbeidsrelaties, zoals het zelfstandig ondernemerschap, platformarbeid, freelancewerk en andere vormen van flexwerk. Deze trend wordt algemeen als een steeds urgenter maatschappelijk probleem gezien, omdat het niet alleen leidt tot een uitholling van de rechten van werkers, maar voor de betrokken werkers ook grote risico’s op armoede met zich meebrengt. Ook vanuit economisch perspectief is het grote aantal zelfstandigen niet positief te waarderen. 4.2 Over de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst en andere werkrelaties, met name het zelfstandig ondernemerschap zonder personeel, is een groot aantal rapporten en andere documenten opgesteld. Een kleine greep uit de laatste paar jaren: het Interdepartementale Beleidsonderzoek Zelfstandigen zonder personeel
(2015), de door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde Commissie beoordeling modelovereenkomsten Wet DBA (commissie-Boot, 2016), het Onderzoek varianten kwalificatie arbeidsrelatie
(2017), het regeerakkoord ‘Vertrouwen in de toekomst’
(2017), de verkenning ‘Voor de zekerheid’ van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR, 2017), het ‘Wetboek van Werk 2025’ van de VAAN-VvA expertgroep
(2019), het rapport ‘In wat voor land willen wij werken? Naar een nieuw ontwerp voor de regulering van werk’
(2020)van de adviescommissie regulering van werk (commissie-Borstlap) en het rapport ‘Het betere werk’ van de WRR
(2020).In internationaal verband is te noemen het OESO-rapport The Future of Work
(2019)en het rapport van de ILO Work for a brighter future – Global Commission on the Future of Work
(2019). Wet DBA 4.3 De genoemde onderzoeken en documenten hangen deels samen met de afschaffing van de Verklaring arbeidsrelatie (VAR). Met een VAR werd door de Belastingdienst vooraf beoordeeld of een zzp’er, freelancer of andere werker in fiscale zin als zelfstandige werd aangemerkt. Een VAR vrijwaarde de opdrachtgever voor het afdragen van loonbelasting en sociale premies. De VAR is per 1 mei 2016 afgeschaft, als onderdeel van de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA). Vanwege uitvoeringsproblemen is de Wet DBA sinds haar inwerkingtreding niet gehandhaafd, behoudens ten opzichte van ‘kwaadwillenden’. Tot op heden is sprake van een ‘handhavingsmoratorium’. Dat moratorium zal in ieder geval niet eerder eindigen dan 1 januari 2021. Parlementaire stukken 4.4 Het probleem van het grote aantal werkenden dat werkt als zelfstandige (of als flexwerker) wordt ook door het kabinet als een probleem gezien. In het regeerakkoord Vertrouwen in de toekomst
(2017)is daarover het volgende te lezen: “Wie fatsoenlijk omgaat met zijn werknemers ondervindt concurrentienadeel van bedrijven die handige constructies bedenken om lonen te drukken en risico’s af te wentelen. Vaste werknemers, flexwerkers en zzp-ers zijn onbedoeld concurrenten van elkaar geworden. Perspectief op een vaste baan is vaak ver weg. (…) Het is tijd om onze arbeidsmarkt te moderniseren. De sleutel naar een eerlijker arbeidsmarkt ligt in de gelijktijdige beweging: vast werk minder vast maken en flexwerk minder flex. Het is de ambitie van dit kabinet dat meer mensen aan het werk kunnen gaan in contracten voor onbepaalde tijd. Zelfstandigen moeten de ruimte krijgen om te ondernemen. Schijnzelfstandigheid wordt aangepakt.” En: “Werken als zelfstandige zzp-ers hebben een belangrijke positie op de arbeidsmarkt. Het is wel belangrijk dat zzp-ers om de juiste redenen kiezen voor het zzp-schap en er niet eigenlijk sprake is van een arbeidsrelatie. De Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA) heeft voor die laatste vraag geen helderheid geschapen, maar juist onrust gebracht waardoor teveel echte zelfstandige ondernemers zijn geraakt. Met name aan de ‘onderkant’ van de arbeidsmarkt is nog steeds sprake van schijnzelfstandigheid en concurrentie op arbeidsvoorwaarden. De Wet DBA wordt daarom vervangen. De nieuwe wet moet enerzijds (de inhuurder van) echte zelfstandigen zekerheid bieden dat er geen sprake is van een dienstbetrekking en anderzijds schijnzelfstandigheid (vooral aan de onderkant) voorkomen.” 4.5 Eén van de aangekondigde maatregelen om schijnzelfstandigheid aan te pakken, is dat voor zzp’ers bij een laag tarief in combinatie met een langere duur van de overeenkomst of een laag tarief in combinatie met het verrichten van reguliere bedrijfsactiviteiten, zou worden bepaald dat altijd sprake is van een arbeidsovereenkomst. In die situatie zou dus niet voldaan hoeven zijn aan de voorwaarden van de definitie van de arbeidsovereenkomst (loon, arbeid en gezag). Verder is in het Regeerakkoord vermeld dat het kabinet gaat verkennen of en hoe zelfstandig ondernemerschap via de invoering van een ondernemersovereenkomst een eigen plek zou kunnen krijgen in het Burgerlijk Wetboek. Aan de bovenkant van de arbeidsmarkt bestaat het voornemen om voor zelfstandig ondernemers onder voorwaarden een opt-out van de loonheffing en premies werknemersverzekeringen te bieden. 4.6 Het concept-wetsvoorstel Minimumbeloning zelfstandigen en zelfstandigenverklaring (waarin voor bepaalde groepen zzp’ers een minimumtarief zou worden geregeld) heeft van 28 oktober 2019 tot 9 december 2019 ter consultatie heeft gelegen, maar het kabinet heeft besloten dat dit voorstel niet verder zal worden uitgewerkt. 4.7 In een eerste voortgangsbrief van 22 juni 2018 zijn de kabinetsplannen uiteengezet die uitvoering moeten geven aan de doelstellingen uit het regeerakkoord. In de brief is vermeld dat er een nieuwe afbakening tussen de arbeidsovereenkomst en de zelfstandige nodig is, omdat de huidige criteria niet goed werken. De VAR heeft geleid tot een toename van schijnzelfstandigheid, waarop handhaving niet mogelijk was. Ook de Wet DBA heeft de gewenste duidelijkheid niet kunnen bieden. Het kabinet wil een webmodule ontwikkelen voor het verkrijgen van een opdrachtgeversverklaring, waarmee vooraf duidelijkheid kan worden verkregen over het zijn van ondernemer. ‘Bij de vormgeving van de webmodule is de door de Hoge Raad voorgestane holistische benadering (waarbij de rechters achteraf toetsen en alle omstandigheden van het specifieke geval meewegen) een belangrijk aandachtspunt’, zo is vermeld, waardoor ‘nog niet voldoende duidelijk is of, en zo ja, in hoeveel gevallen zekerheid kan worden gegeven met een webmodule.’ Eerst zal getracht worden het gezagsbegrip te verduidelijken. Verder wordt een onafhankelijke commissie ingesteld, die onderzoek moet doen naar vraagstukken rond, kort gezegd, ontwikkelingen op de arbeidsmarkt en nieuwe vormen van arbeidsrelaties. 4.8 Het in de brief genoemde voornemen om het gezagscriterium te verduidelijken, heeft geleid tot het verzoek aan een aantal wetenschappers om een position paper te schrijven over van de gezagsverhouding. Deze position papers zijn in augustus 2018 gepubliceerd. Mede op basis van deze position papers is per 1 januari 2019 een verduidelijking van het gezagscriterium opgenomen in het Handboek loonheffingen van de Belastingdienst (zie nader onder 9.45 e.v.). 4.9 De in de brief aangekondigde onafhankelijke commissie is de Commissie regulering van werk (commissie-Borstlap), die in januari 2020 haar rapport ‘In wat voor land willen wij werken? Naar een nieuw ontwerp voor de regulering van werk’ heeft uitgebracht. 4.10 In een tweede voortgangsbrief van 26 november 2018 is onder meer aangekondigd dat met wetenschappers een beslisboom zal worden ontwikkeld die met zo weinig mogelijk vragen tot een uitkomst kan komen over het al dan niet zijn van zelfstandige. Met betrekking tot de verduidelijking van het gezagscriterium is te lezen dat uit de position papers blijkt dat het verduidelijken van gezag geen eenvoudige opgave is en dat algemene regels moeilijk te geven zijn. 4.11 In een derde voortgangsbrief wordt nader ingegaan op de afbakening van de groep zzp’ers die aanspraak kunnen maken op een minimumtarief, maar, als gezegd, wordt dit plan niet doorgezet. 4.12 In de vierde voortgangsbrief van 22 november 2019 is opnieuw gewezen op de complexiteit van de afbakening van werknemer en zzp’er. Verder is vermeld dat een onderzoeksopdracht is gegeven aan Arbeidsmarktresearch UvA voor het maken van een juridische database en het analyseren van jurisprudentie ten behoeve van de ontwikkeling van de webmodule. Uit het onderzoeksrapport van de UvA komt een diffuus beeld naar voren. Verder zijn 200 praktijkcasussen beoordeeld aan de hand van de webmodule. Eén van de uitkomsten is dat in een substantiëler aantal gevallen (namelijk meer dan de omgekeerde situatie) door een opdrachtgever iemand wordt ingehuurd als zzp’er, terwijl de feitelijke omstandigheden overeenkomen met werken in dienstbetrekking. 4.13 In de vijfde voortgangsbrief van 19 juni 2020 wordt gewezen op het grote aantal zelfstandigen dat door de coronacrisis minder uren is gaan werken (23%). Veel zelfstandigen hebben inmiddels een aanvraag gedaan voor ondersteuning in levensonderhoud in het kader van de Tijdelijke overbruggingsregeling zelfstandig ondernemers (TOZO). De crisis maakt dan ook extra duidelijk dat zelfstandigen zich in een kwetsbare positie bevinden. Verder is vermeld dat het minimumtarief voor zelfstandigen en de zelfstandigenverklaring niet verder zal worden uitgewerkt. Voor wat betreft de te ontwikkelen webmodule is gebleken dat er specifieke vragenlijsten nodig zijn voor de situatie waarin mogelijk sprake kan zijn van de fictieve dienstbetrekking ‘aanneming van werk’ of de fictieve dienstbetrekking ‘tussenkomst’. In een nieuwe testfase van de webmodule is gebleken dat het onmogelijk is de vragen zó te formuleren, dat de uitkomst steeds hetzelfde is als het oordeel van geraadpleegde deskundigen. Ook de oordelen van de deskundigen zijn trouwens niet steeds gelijkluidend. In een kwart van de gevallen blijkt de webmodule niet tot een antwoord te kunnen komen. De webmodule is nog steeds niet gereed, maar naar verwachting kan dit najaar met een pilot worden gestart. 4.14 Een opvallende constatering in de brief is dat uit de testresultaten blijkt dat in ongeveer de helft van de onderzochte gevallen waarin een opdrachtgever een zzp’er inhuurt, er een sterke indicatie is dat er eigenlijk sprake is van een dienstbetrekking. Het kabinet noemt dit zorgwekkend. In het najaar zal worden beslist of het handhavingsmoratorium van de Wet DBA zal worden verlengd, maar ‘een dergelijke hoge non-compliance kan niet met handhaving alleen kan worden opgelost’. De ‘hoge non-compliance’ onderstreept het belang om de kostenverschillen tussen het inhuren van een werknemer en het inhuren van een zzp’er te verkleinen en ‘om draagvlak voor en bewustwording van het werken binnen het wettelijke kader bij opdrachtgevers en opdrachtnemers te vergroten’, zij het ‘dat echte zelfstandigen ook ruimte moeten houden om te kunnen ondernemen.’ 4.15 In de voortgangsbrief brief van 15 juni 2020 wordt verder aangekondigd dat het kabinet ‘een breed maatschappelijk gesprek wil voeren over de wijze waarop wordt gewerkt en in hoeverre bepaalde werkwijzen zich al dan niet lenen om buiten dienstbetrekking te werken.’ Hierbij heeft het kabinet een sectorale aanpak voor ogen. Samen met sectoren moeten afspraken worden gemaakt over hoe er in de sector wordt gewerkt, onder welke voorwaarden buiten dienstbetrekking kan worden gewerkt en of de webmodule daarbij behulpzaam kan zijn of dat voor de betreffende sector andere instrumenten nodig zijn. Verder kiest het kabinet nog steeds voor een ‘gedifferentieerde aanpak’ omdat ‘dé zzp’er niet bestaat’, waarbij onder meer wordt ingezet op het geven van meer duidelijkheid in welke gevallen er wel of geen sprake is van een dienstbetrekking. 4.16 Ten slotte is in de brief van 15 juni 2020 nog aandacht besteed aan bemiddeling van zzp-arbeid. Onder verwijzing naar het rapport van de Commissie regulering van werk en twee rapporten waarin het uitzendregime is geëvalueerd, wordt geconstateerd dat bij bemiddeling van zzp-arbeid, al dan niet via platforms, sprake is van een urgent knelpunt. Het kabinet wil de rechtspositie van platformwerkers versterken, bijvoorbeeld door regelgeving die ziet op driehoeksrelaties ook op bepaalde vormen van platformwerk van toepassing te verklaren. ‘Wetboek van Werk 2025’ 4.17 Het door een groep van sociaalrechtelijke experts en arbeidsmarktdeskundigen ontworpen ‘Wetboek van Werk 2025’ gaat uit van een verruiming van het werknemersbegrip naar het begrip ‘werker’. Daarmee zou een einde moeten komen aan de huidige beperking van de bescherming van werkers tot werknemers. Niet de contractsvorm, naar het doel van de beschermingsregeling zou voorop moeten staan. Bepaalde beschermingsregelingen, zoals sociale vangnetten en ‘een leven lang ontwikkelen’, zouden voor alle werkers moeten gelden. 4.18 Voor het beëindigen van alle werkrelaties is een ‘redelijke grond’ vereist, die achteraf door de rechter kan worden getoetst. De preventieve ontslagtoets van het UWV zou moeten vervallen. In het nieuwe systeem moet een algemene volksverzekering voor het risico van inkomensverlies als gevolg van arbeidsongeschiktheid worden ingevoerd. De loonbetalingsplicht van werkverschaffers bij ziekte van de werker wordt beperkt tot zes weken. 4.19 Het ‘Wetboek van Werk 2015’ is bedoeld als discussiestuk. De expertgroep is te gast geweest bij de Commissie regulering van werk. ‘In wat voor land willen wij werken?’ 4.20 De Commissie regulering van werk is stellig in haar eindrapport: de huidige wet- en regelgeving van werk is niet voldoende toegesneden op toekomstige behoeften en omstandigheden. Met de huidige regels kan op de langere termijn geen economische en sociale vooruitgang worden gewaarborgd. Daarom zijn fundamentele aanpassingen nodig. De commissie noemt in dit kader onder meer de volgende situaties: • een werkgever die geen werknemers in dienst durft te nemen vanwege de verplichtingen die hij heeft op grond van het arbeids- en socialezekerheidsrecht; • een werkgever die te maken heeft met snel wijzigende marktomstandigheden en een fluctuerend werkaanbod, hierop niet kan anticiperen als hij al zijn werknemers vast in dienst neemt en daarom zijn toevlucht zoekt tot een flexibele schil; • een docent of verpleegkundige die vrijdagmiddag ontslag neemt en zich maandagmorgen voor hetzelfde werk als zelfstandige laat inhuren; • de werknemer die rolt van het ene in het andere flexibele contract, geen tijd en ruimte krijgt zich te ontwikkelen, bij een recessie als eerste werkloos wordt en veel vaker én eerder dan anderen terugvalt in inkomen; en • een werknemer met een uitzendcontract die regelmatig zij-aan-zij werkt met werknemers die werken op basis van arbeidsvoorwaarden die veel beter zijn dan de zijne. 4.21 En op macroniveau benoemt de commissie de volgende problemen: • Nederland kent een internationaal gezien zeer groot aandeel zelfstandigen in de beroepsbevolking, hetgeen leidt tot fragmentatie van productie en een hogere volatiliteit van de economie; • er staan ruim één miljoen mensen met een uitkering langs de kant die potentieel zouden kunnen deelnemen aan het arbeidsproces; • investeringen in duurzame inzetbaarheid van (potentiële) werkenden zijn te laag waardoor kansen om gezond en duurzaam aan het werk te blijven worden gemist; • het draagvlak voor de financiering van collectieve lasten wordt kleiner doordat zelfstandigen en werknemers niet in gelijke mate bijdragen aan het collectief; • de toegang tot voorzieningen is voor kwetsbare mensen moeilijk, terwijl werkenden met goede risico’s juist uit het systeem willen; en • lang niet altijd bepaalt de inhoud van het werk de contract- en werkvorm maar de geldende (fiscale) regels. 4.22 De commissie constateert dat een hanteerbare afbakening tussen werknemers en zelfstandigen ontbreekt, waarvoor zij vier ‘oorzaken en gevolgen’ ziet: a. Grote verschillen in behandeling tussen werknemers en zelfstandigen (in het arbeidsrecht, de sociale zekerheid en de fiscaliteit); b. Dwingendrechtelijke bescherming staat onder druk (het dwingendrechtelijke karakter van de arbeidsovereenkomst staat of valt bij handhaving en naleving); c. Het bestaan van een gezagsrelatie is minder duidelijk geworden (waarbij de commissie constateert dat de veranderde arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer, de rekbare uitleg van het gezagscriterium, de rol van de partijbedoeling en de holistische weging uit het Groen/Schoevers-arrest ertoe hebben geleid dat in de praktijk de gedachte is ontstaan dat het kwalificeren van de arbeidsrelatie in vergaande mate te manipuleren is); d. De beoordeling van arbeidsrelaties is niet uniform in de domeinen burgerlijk recht, sociale zekerheid en fiscaal recht (waarbij de commissie erop wijst dat de ingewikkeldheid van het komen tot een gelijke toetsing voor civiel, fiscaal en socialezekerheidsrecht is dat de feitelijke uitvoering van de overeenkomst pas achteraf kan worden vastgesteld). 4.23 De commissie reikt vijf bouwstenen aan, die in onderlinge samenhang de door haar geadviseerde richting voor nieuwe regels rondom werk aangeven. Het doel van bouwsteen 1 (Bevorder interne wendbaarheid, rem externe flexibiliteit
  1. af)en bouwsteen 2 (Creëer een overzichtelijker stelsel van contractvormen) is dat de inhoud van het werk de keuze voor de contractvorm bepaalt, in plaats van financiële prikkels. Het overzichtelijke stelsel van contractvormen dat de commissie voorstelt, houdt in dat de grote verscheidenheid aan contractvormen wordt teruggebracht tot drie ‘rijbanen’. Bouwsteen 3 (Stel alle werkenden in staat zich te ontwikkelen en te (blijven) leren), bouwsteen 4 (Zorg voor een fiscaal gelijke behandeling van en basisinkomenszekerheid voor alle werkenden) en bouwsteen 5 (Kom tot een activerend en inclusief arbeidsmarktbeleid) hebben betrekking op alle werkenden, zonder onderscheid naar contractvorm. 4.24 In het kader van bouwsteen 2 (Creëer een overzichtelijker stelsel van contractvormen) stelt de commissie voor om de huidige afbakening te vereenvoudigen door één set afbakeningscriteria en één toetsingskader te hanteren voor het arbeidsrecht, de sociale zekerheid en de fiscaliteit. Daarbij zal (nadrukkelijker dan nu gebeurt) moeten worden aangesloten bij de wijze waarop het HvJ invulling geeft aan het Europees werknemersbegrip (wat Nederland ook nu in feite al verplicht is). De commissie schrijft vervolgens: “Een eenduidig Europees werknemersbegrip bestaat niet. Het begrip vloeit voort uit het vrije verkeer van werknemers en verschillende arbeidsrechtelijke richtlijnen. De wijze waarop het Hof van Justitie aan het begrip invulling geeft biedt echter wel een aantal belangrijke aanknopingspunten waarbij de Commissie aansluiting zoekt. De aansluiting komt er allereerst op neer dat het type contract, met andere woorden: de partijbedoeling, niet langer relevant is bij de beoordeling van de arbeidsrelatie aan de hand van de criteria uit artikel 7:610 van het BW (persoonlijke arbeid, zekere duur, loon en gezag). De Commissie meent dat bij een dwingendrechtelijk gedefinieerde en gereguleerde overeenkomst zoals de arbeidsovereenkomst, niet past dat partijen daarop via de vormgeving van het contract invloed kunnen uitoefenen. Bepalend dient te zijn hoe de arbeid feitelijk wordt uitgevoerd. Naar de opvatting van de Commissie zou dit expliciet tot uitdrukking gebracht moeten worden in de definitie van de arbeidsovereenkomst. Door de feitelijke uitvoering van de overeenkomst centraal te stellen, wordt de partijbedoeling in feite irrelevant bij de kwalificatie van een arbeidsrelatie. Naar de verwachting van de Commissie verbreedt een dergelijke benadering het bereik van de arbeidsovereenkomst, met als gevolg dat diegenen die in een (economisch) afhankelijke positie verkeren sneller vallen onder het bereik van het arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht.” 4.25 De commissie bepleit dus dat de partijbedoeling irrelevant wordt bij de kwalificatie, in die zin dat niet van belang is of partijen hebben beoogd om al dan niet een arbeidsovereenkomst aan te gaan. De feitelijke uitvoering moet centraal staan. 4.26 Ook gaat de commissie nader in op het gezagscriterium. Ik kom daarop terug in § 9. 4.27 Diverse auteurs wijzen op enkele risico’s indien de wetgever de door de Commissie regulering van werk aangedragen bouwstenen in wetgeving zal omzetten: (
  2. i)cherrypicking (het gaat om een integraal pakket aan maatregelen), (
  3. ii)Rücksichtslosigkeit (ervaringen met de Wwz en Wab hebben laten zien dat onvoldoende doordachte wetgeving nieuwe onzekerheden in het leven roept) en (iii) de kans dat het maatschappelijk debat zich beperkt tot de technische aspecten van het te ontwikkelen beleid en dat daarbij de fundamentele kernwaarden die de commissie aan haar aanbeveling ten grondslag heeft gelegd, uit het oog worden verloren. 4.28 Overigens kan niet iedereen zich vinden in de door de Commissie regulering van werk gehanteerde aanpak. Volgens Peters had de commissie de beschermingsbehoefte van arbeidsinkomensafhankelijke werkenden meer en duidelijker centraal moeten stellen. De commissie is in de ogen van Peters in wezen aan het sleutelen en verspijkeren van het huidige, vastgelopen systeem. Dat is een gemiste kans, nu het uitdenken van een ideaalstelsel vermoedelijk tot veel duidelijkere en principiëlere uitgangspunten zou hebben geleid. Zij had liever gezien dat de commissie zich primair had gericht op het formuleren van duidelijke en vooral principiële uitgangspunten voor de stelsel-herbouw. Pennings onderschrijft de door de commissie gehanteerde geleidelijke strategie, waarin ‘stapsgewijs wordt toegewerkt naar een arbeidsmarkt waarin de waarden van werk beter tot hun recht kunnen komen’. Ook hij mist echter de scherpe uitgangspunten. De door de commissie vermelde vereisten voor het te herontwerpen stelsel (wendbaarheid, duidelijkheid, weerbaarheid en wederkerigheid, zie onder 4.23) zijn wat hem betreft geen principes voor het ontwerp van een nieuw stelsel. Hij meent dat de commissie eigenlijk nog niet klaar is met haar opdracht. ‘Het betere werk’ 4.29 In het rapport ‘Het betere werk’ schetst de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid drie ontwikkelingen: (
  4. i)de technologisering van werk, (
  5. ii)de flexibilisering van werk, en (iii) de intensivering van werk (hiermee wordt bedoeld, in mijn woorden, dat het werk steeds meer vraagt van mensen). Deze drie ontwikkeling hebben invloed op de kwaliteit van werk. Daarvoor bestaat volgens de WRR te weinig aandacht. 4.30 Eén van de aanbevelingen die in het rapport worden gedaan is dat oneerlijke concurrentie tussen werkenden met verschillende contractvormen, moet worden voorkomen. In dat verband wordt erop gewezen dat van alle werkenden 64% een vast contract heeft, en 36% een flexibel contract en dat het aantal zzp’ers blijft stijgen. Geconstateerd wordt dat onzeker werk, en daarmee de kwaliteit van werk, in Nederland ongelijk verdeeld is, en dat de toename van vaste contracten zich vooral voordoet bij hoger opgeleiden. Weliswaar zijn de meeste zzp’ers blij om eigen baas te zijn. De prijs die betaald wordt voor zelfstandigheid en vrijheid, is echter onzekerheid. Dat leidt tot financiële stress, wat slecht is voor de mentale gezondheid van mensen. Financiële stress heeft ook een breder effect op de economie, bijvoorbeeld door het uitstellen van consumptie. Ook leidt het tot ‘levenslooponzekerheid’, zoals het uitstellen van een kinderwens. Tot slot kan onzekerheid ook een synoniem zijn voor een gebrek aan erkenning en waardering. 4.31 De individuele onzekerheid over inkomen wordt steeds minder gedekt door het stelsel van sociale zekerheid. Zzp’ers vallen buiten de collectieve arbeidsongeschiktheidsverzekering en de arbeidsgerelateerde pensioenopbouw. Zzp’ers krijgen een ruime belastingvrijstelling, maar sluiten weinig private arbeidsongeschiktheidsverzekeringen af (40% heeft geen enkele risicodekking: zij zijn niet verzekerd, leggen geen geld in bij een broodfonds en hebben geen beleggingen of spaargelden). De zzp’ers die zich niet verzekeren en niet sparen voor hun pensioen (dat laatste doet ook slechts een klein deel) zijn afhankelijk van de algemene middelen. De fiscale regelingen en uitsluiting van sociale premies leiden tot aanzienlijke financiële verschillen in de inkomens tussen zzp’ers en werknemers. Bovendien hebben opdrachtgevers een kostenvoordeel als zij zzp’ers inhuren. Zeer waarschijnlijk is het effect van de groei van het aantal zzp’ers op de overheidsfinanciën per saldo negatief. Het maatschappelijk draagvlak voor de sociale zekerheid kan hiermee onder druk komen te staat en daarom is een verschil in behandeling niet gerechtvaardigd. Kortom, dat zelfstandigen buiten het stelsel van de sociale zekerheid vallen, heeft niet alleen gevolgen voor individuen maar kan ook nadelig uitpakken voor de solidariteit en de financiële houdbaarheid van ons socialezekerheidsstelsel op de lange termijn. In vergelijking tot andere landen, is de werkzekerheid in Nederland hoog (er is veel werk), maar de baanzekerheid laag (gelet op het aantal zzp’ers, de toename van tijdelijk werk en de opkomst van de kluseconomie). 4.32 De WRR ziet twee opties: het stelsel van sociale zekerheid repareren, of het stelsel fundamenteel herzien. Gekozen wordt voor de tweede optie: een herziening naar een universeel, contractneutraal stelsel voor sociale zekerheid, gebaseerd op alle werkenden of burgers, waaraan zzp’ers als vanzelfsprekend meedoen. Het voordeel van zo’n ‘reset’ van het socialezekerheidsstelsel is dat ook andere dringende vraagstukken van de arbeidsmarkt kunnen meewegen, zoals de intergenerationele solidariteit, de migratie en de premiedruk. 4.33 Door het coronavirus is tot op heden nog geen kabinetsreactie verschenen op de rapporten van de commissie-Borstlap en het WRR-rapport.Wel is er in de juridische literatuur gereageerd op de bevindingen in de beide rapporten. De constatering dat het arbeidsrecht niet langer op een adequate wijze de doelen dient die het behoort te dienen, wordt, zoals gezegd, breed gedragen. Ook de voorstellen om de fiscale behandeling van werknemers en zelfstandigen minder uiteen te laten lopen, worden zo ongeveer unaniem onderschreven. Pensioenakkoord en verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen 4.34 Op 5 juni 2019 hebben het kabinet en werknemers- en werkgeversorganisaties op hoofdlijnen overeenstemming bereikt over een pensioenakkoord. Vervolgens zijn die afspraken nader uitgewerkt. In een brief van 6 juli 2020 heeft minister Koolmees de stand van zaken uiteengezet. De afspraak uit het hoofdlijnenakkoord dat zelfstandigen zich vrijwillig kunnen aansluiten bij een pensioenregeling, ook als zij voordien niet als werknemer hebben deelgenomen in die pensioenregeling, moet nader worden onderzocht. Onderdeel van het principeakkoord is ook een verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen. Dit voorstel is nader uitgewerkt door de Stichting van de Arbeid, die hierover op 3 maart 2020 het rapport ‘Keuze voor zekerheid’ heeft gepubliceerd. In het rapport wordt de zelfstandige de vrijheid gelaten om op een alternatieve manier te voldoen aan de verzekeringsplicht of te kiezen voor een kortere of langere eigenrisicoperiode. Het kabinet is voornemens deze voorstellen, die de komende tijd moeten worden uitgewerkt, over te nemen. 5Art. 7:610 BW en de rol van de partijbedoeling bij de kwalificatie Definitie arbeidsovereenkomst 5.1 Art. 7:610 BW luidt als volgt: 1. De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. 2. Indien een overeenkomst zowel aan de omschrijving van lid 1 voldoet als aan die van een andere door de wet geregelde bijzondere soort van overeenkomst, zijn de bepalingen van deze titel en de voor de andere soort van overeenkomst gegeven bepalingen naast elkaar van toepassing. In geval van strijd zijn de bepalingen van deze titel van toepassing. 5.2 De wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst is al meer dan 100 jaar ongewijzigd. Sinds de inwerkingtreding van de Wet op de Arbeidsovereenkomst per 1 februari 1909 is alleen de term ‘arbeider’ vervangen door ‘werknemer’ (naast de aanpassing van het oud-Nederlands). 5.3 Het Nederlandse stelsel gaat uit van een uniforme regeling voor de arbeidsovereenkomst. Er is bewust niet gekozen voor een stelsel met afzonderlijke regelingen voor verschillende categorieën werkenden. Dat zou slechts leiden tot allerlei afbakeningsproblemen, aldus Drucker – de grondlegger van het Nederlandse arbeidsovereenkomstenrecht – in 1894. 5.4 De definitie van de arbeidsovereenkomst kan worden onderscheiden in vier elementen: (
  6. i)de verplichting tot het verrichten van (persoonlijke) arbeid; (
  7. ii)de verplichting loon te betalen; (iii) gedurende een zekere tijd; en (
  8. iv)in dienst van de andere partij. 5.5 Het element ‘gedurende een zekere tijd’ speelt in de praktijk geen rol van betekenis en vormt naar de heersende opvatting geen zelfstandig element van de definitie van de arbeidsovereenkomst. Ook in de rechtspraak van de Hoge Raad wordt uitgegaan van de drie criteria arbeid, loon en gezag. Daarop zal hierna nog nader worden ingegaan. Overigens lijkt bij bepaalde vormen van platformarbeid het element ‘gedurende een zekere tijd’ weer een rol te kunnen spelen bij de kwalificatievraag. Ook Bennaars stelt voor om bij bepaalde vormen van (platform)werk, waarbij het gezagscriterium ‘te weinig reliëf’ heeft, meer te doen met het criterium ‘gedurende een zekere tijd’ (zie onder 9.41). 5.6 Art. 7:610 lid 2 BW geeft een samenloopbepaling en bevat tevens een conflictregel bij samenloop. Indien een overeenkomst voldoet aan de omschrijvingen van zowel de arbeidsovereenkomst als een andere bijzondere overeenkomst, zijn de betreffende bepalingen naast elkaar van toepassing. Bij strijd hebben de bepalingen van titel 7.10 BW voorrang. Met andere woorden: als is voldaan aan de omschrijving uit art. 7:610 lid 1 BW, dan is de overeenkomst in elk geval een arbeidsovereenkomst, ongeacht of die ook kan worden aangemerkt als een andere overeenkomst. De voorrang van de arbeidsrechtelijke bepalingen is de reden dat de wetgever art. 7:610 lid 2 BW (uiteindelijk) heeft gehandhaafd bij de invoering van art. 6:215 BW. 5.7 Samenloop tussen een arbeidsovereenkomst en een opdracht van opdracht of tot aanneming van werk is onmogelijk: bij opdracht gaat het om het verrichten van werkzaamheden ‘anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst’ (art. 7:400 lid 1 BW), en bij aanneming van werk is ‘buiten dienstbetrekking’ (art. 7:750 BW) één van de kenmerken. De definities van deze overeenkomsten sluiten elkaar dus uit. Het bewijsvermoeden van art. 7:610a BW 5.8 Art. 7:610a BW geeft een weerlegbaar rechtsvermoeden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. In dit artikel is bepaald dat wordt vermoed dat wie gedurende drie maanden wekelijks óf gedurende 20 uur per maand voor een ander tegen beloning arbeid heeft verricht, dat heeft gedaan krachtens arbeidsovereenkomst. Hiermee is beoogd om onduidelijkheid in arbeidsrelaties tegen te gaan, ter versterking van de processuele positie van met name oproepkrachten. De bepaling wijzigt dus niet de definitie van de arbeidsovereenkomst. De gevolgen die de versterking van de bewijsrechtelijke positie heeft voor de uitkomst van de kwalificatievraag, zijn daarmee beperkt. Uiteindelijk blijven de criteria van Groen/Schoevers en de daaropvolgende jurisprudentie beslissend. De bepaling heeft dan ook niet voldaan aan zijn doelstelling. 5.9 Er is weinig rechtspraak over het bewijsvermoeden. Een voorbeeld van een geslaagd beroep op art. 7:610a BW is te vinden in het Beurspromovendi-arrest (zie nader onder 5.22). De UvA wist het vermoeden dat de overeenkomst met promovendi als een arbeidsovereenkomst dient te worden aangemerkt, niet te weerleggen. Maar het is aannemelijk dat deze uitkomst ook was bereikt zónder het rechtsvermoeden. Groen/Schoevers 5.10 Het Groen/Schoevers-arrest van de Hoge Raad uit 1997 valt te beschouwen als het standaardarrest voor de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst. Dit wordt onderstreept door het feit dat de Hoge Raad in latere uitspraken regelmatig verwijst naar Groen/Schoevers. 5.11 Overigens schrijft Heerma van Voss dat Groen/Schoevers een van de meest overschatte arbeidsrechtelijke uitspraken is: “de Hoge Raad in Groen/Schoevers in wezen niets meer heeft gedaan dan een uitweg zoeken om te voorkomen dat Groen van zijn vrijwillig en vanuit een sterke onderhandelingspositie aangegane overeenkomst van opdracht een arbeidsovereenkomst kon maken op het moment dat dit hem beter uitkwam, teneinde aldus van twee walletjes te eten.” 5.12 De feiten waren als volgt. Belastingadviseur Groen was verbonden aan de commanditaire vennootschap Groen Belastingadviseurs CV en verrichte in deeltijd onderwijswerkzaamheden bij Schoevers. De vennootschap zond facturen aan Schoevers (waarop ook btw in rekening werd gebracht) en Schoevers deed geen inhoudingen. Ook werd de bij Schoevers toepasselijke arbeidsvoorwaardenregeling niet toegepast voor Groen en ontving hij geen vakantiebijslag of betaling bij ziekte. De overeenkomst was in deze vorm gesloten op voorstel van Groen. Nadat Schoevers de overeenkomst had beëindigd, stelde Groen zich op het standpunt dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. De op basis daarvan ingestelde vorderingen werden zowel door kantonrechter als rechtbank afgewezen. Het daartegen ingestelde cassatieberoep van Groen werd door de Hoge Raad verworpen: “3.4 (…) De Rechtbank heeft, nu — anders dan bij Schoevers bij het sluiten van arbeidsovereenkomsten gebruikelijk — geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is opgemaakt, deze vraag beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval, waarbij zij doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de vraag of partijen totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd. Hiermee heeft de Rechtbank kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. De Rechtbank heeft in het onderhavige geval onderzocht op welke wijze partijen hun overeenkomst hebben ingericht, welk onderzoek haar tot de slotsom heeft geleid dat niet van een arbeidsovereenkomst sprake was. Daarbij is de Rechtbank met juistheid ervan uitgegaan dat niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien. (…) Door op grond van deze overwegingen — waarbij de Rechtbank kennelijk mede rekening heeft gehouden met de maatschappelijke positie van Groen en met name in aanmerking heeft genomen dat de wijze van betaling van de tegenprestatie op zijn initiatief is tot stand gekomen — in onderling verband bezien tot de slotsom te komen dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan, heeft de Rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.” 5.13 In de destijds naar aanleiding van Groen/Schoevers verschenen commentaren is te lezen dat uit het arrest volgt dat bij de kwalificatievraag veel belang toekomt aan de partijbedoeling: hebben partijen een arbeidsovereenkomst beoogd? Waar de Hoge Raad in eerdere arresten vooral betekenis toekende aan de wijze waarop partijen in de praktijk aan de overeenkomst uitvoering gaven, wordt in Groen/Schoevers het accent gelegd op de (initiële) partijbedoeling. De algemene opvatting is dat met Groen/Schoevers de partijbedoeling meer centraal is komen te staan. Daardoor wordt Groen/Schoevers ook wel gezien als een belangrijke oorzaak van de uitholling van de arbeidsovereenkomst: kennelijk kunnen partijen overeenkomen (lees: kan de werkverschaffer bepalen) dat niet gewerkt wordt op basis van een arbeidsovereenkomst. In dat geval kwalificeert de overeenkomst niet als arbeidsovereenkomst, omdat partijen dat kennelijk niet bedoeld hebben. 5.14 Het is echter de vraag of deze uitleg recht doet aan het arrest. In Groen/Schoevers is immers óók overwogen dat bij de vaststelling van ‘wat tussen partijen te gelden heeft’, mede in aanmerking moet worden genomen ‘de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven’. Het gaat in het arrest dus niet alleen om de (initiële) partijbedoeling, maar ook om de manier waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. Groen/Schoevers en de maatschappelijk positie 5.15 Bovendien wordt in Groen/Schoevers ook verwezen naar het belang van ‘de maatschappelijke positie van Groen’. Dat zou een belangrijk aanknopingspunt hebben kunnen zijn voor het verder relativeren van de partijbedoeling in gevallen waarin er vanuit moet worden gegaan dat de werker géén onderhandelingspositie had en het, anders dan Groen, niet de werker maar juist de verschaffer is die bepaalt op welke voorwaarden en tegen welke beloning het werk wordt uitgevoerd. 5.16 Dat zou hebben aangesloten bij de conclusie die Boot in zijn dissertatie uit 2004 trekt uit de rechtspraak van de Hoge Raad, namelijk dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst “voor de Hoge Raad het meest bepalend is de maatschappelijke positie die de werker inneemt: indien sprake is van een zwakke maatschappelijke positie, dan wordt in de praktijk – zonder dat de Hoge Raad dit overigens met zoveel woorden aangeeft – gekeken naar de feitelijke situatie (…); is sprake van een sterke maatschappelijke positie dan is de vastgelegde partijbedoeling (…) doorslaggevend.” Jansen en Loonstra zien overigens weinig heil in het door Boot verdedigde onderscheid tussen maatschappelijk zwak en sterk, als criterium voor de vaststelling van de gezagsverhouding. Wel zijn zij van mening dat de maatschappelijke positie een rol kan spelen bij de vaststelling van de aard van de werkverhouding. 5.17 In de feitenrechtspraak van de afgelopen jaren blijkt de maatschappelijke positie van de werker maar beperkt te worden meegewogen, zo constateert Said in 2019 aan de hand van een uitgebreid jurisprudentieonderzoek. Áls het gezichtspunt maatschappelijke werking zichtbaar wordt meegewogen, gaat daar volgens Said wel een zekere corrigerende werking vanuit: “Die ‘correctie’ werkt twee kanten uit: de ‘Groenen’ die feitelijk zelfstandige zijn maar (toch) menen een arbeidsovereenkomst te hebben zullen eerder achter het net vissen, nu zij vanwege hun sterkere maatschappelijke positie eerder aan hun (op ondernemerschap gerichte) partijbedoeling kunnen worden gehouden. Andersom komen werkers die weliswaar op papier zelfstandige zijn maar feitelijk weinig kenmerken van échte zelfstandigheid vertonen, juist eerder voor arbeidsrechtelijke bescherming in aanmerking. Meer aandacht voor de maatschappelijke positie van partijen bewerkstelligt op die wijze dat arbeidsrechtelijke bescherming toekomt aan diegene voor wie die bescherming bedoeld is: de zwakke(
  9. re)contractspartij.” Verhouding partijbedoeling en feitelijke uitvoering 5.18 Geconstateerd moet worden dat in Groen/Schoevers niet duidelijk naar voren komt hoe het gezichtspunt van de feitelijke uitvoering van de overeenkomst zich verhoudt tot de partijbedoeling. Is de feitelijke uitvoering een van de factoren die van belang is bij het vaststellen van de partijbedoeling, of is de feitelijke uitvoering een omstandigheid die (in bijzondere gevallen) de partijbedoeling moet bijsturen? Of is het juist de partijbedoeling die tot een correctie op de feitelijke uitvoering moet leiden? In de woorden van Loonstra: vereist de Hoge Raad een vaste volgorde (stappenplan), of is het voldoende dat uit de uitspraak blijkt dat de rechter zich rekenschap heeft gegeven van alle relevante omstandigheden van het geval, inclusief de partijbedoeling? Of – de opvatting van Verhulp – moet de partijbedoeling worden afgeleid uit hoe partijen de overeenkomst denken te gaan uitvoeren en dat vervolgens ook feitelijk doen? Overige civiele arresten 5.19 In het arrest [.../...] uit 2003 is de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst, meegewogen bij de uitlegvraag en bij het vaststellen van de – in mijn woorden – ‘werkelijke bedoeling’ van partijen. In deze zaak sloot de vrouw na echtscheiding een overeenkomst met een vennootschap waarvan de man aandeelhouder en bestuurder was, als alternatief voor betaling van alimentatie door de man aan de vrouw. Partijen hadden de overeenkomst ‘arbeidsovereenkomst’ getiteld en de vrouw was vanaf het begin vrijgesteld van haar werkzaamheden. Nadat de vrouw met haar nieuwe partner een economische eenheid zou vormen werd de salarisbetaling gestopt, met een vermeende loonvordering van de vrouw tot gevolg. Hef hof wees die vordering toe en de Hoge Raad overwoog: “3.4 De onderdelen (…) klagen terecht dat het hof ten onrechte de tekst van de schriftelijke ‘arbeidsovereenkomst’ doorslaggevend heeft geacht voor de conclusie dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Bij het vaststellen van de overeengekomen verplichtingen moet immers op alle omstandigheden van het geval gelet worden en niet alleen op de schriftelijke tekst van de overeenkomst. In dit geval moet ervan worden uitgegaan, zoals het Hof ook heeft vastgesteld, dat partijen nooit de bedoeling hebben gehad aan de schriftelijke overeenkomst uitvoering te geven in dier voege dat H. werkzaamheden zou gaan verrichten voor M. BV en staat eveneens vast dat H. nimmer werkzaamheden heeft verricht. De overeenkomst had klaarblijkelijk geen andere strekking dan aan H. een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud te verschaffen. Derhalve bevat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet de verplichting tot het verrichten van arbeid en behelst zij evenmin het element van de gezagsverhouding, zodat de overeenkomst niet als een arbeidsovereenkomst kan worden getypeerd.” 5.20 Gelet op het feitencomplex moet [.../...] als een zeer uitzonderlijke zaak worden beschouwd, aangezien er geen enkel reëel doel werd gediend met het sluiten van een arbeidsovereenkomst. Dat de rechter daarin niet meegaat, lijkt mij nogal voor de hand te liggen. 5.21 In het arrest Diosynth/ [...]
(2004)is het accent meer op de partijbedoeling gelegd, met de feitelijke uitvoering als mogelijke correctiefactor ten aanzien van die partijbedoeling. [...] had als acquisitrice gedurende 18 jaar werkzaamheden verricht voor Diosynth, die onder meer bestonden uit het bezoeken aan huisartsen. Zij stelde zich op het standpunt dat sprake was van een arbeidsovereenkomst, terwijl Diosynth meende dat het ging om een overeenkomst van opdracht. Na het herhalen van de overwegingen uit Groen/Schoevers overwoog de Hoge Raad: “3.5 (…) Wanneer immers beide partijen, zoals Diosynth in hoger beroep gemotiveerd heeft gesteld, bij het aangaan van de tussen hen gesloten acquisitie-overeenkomst hebben beoogd dat deze als een overeenkomst van opdracht en niet als een arbeidsovereenkomst diende te worden aangemerkt, is dat van belang — zij het niet zonder meer beslissend — voor de tussen partijen betwiste kwalificatievraag. (…)” Overigens ging het in deze zaak in cassatie slechts om de vraag of de rechtbank het bewijsaanbod van Diosynth, dat partijen bedoeld hadden een overeenkomst van opdracht en geen arbeidsovereenkomst te sluiten, had mogen passeren. In het arrest wordt geen oordeel gegeven over de vraag of sprake was van een arbeidsovereenkomst. 5.22 In latere arresten is er bij de kwalificatievraag juist meer aandacht besteed aan de feitelijke uitvoering van de overeenkomst, waarmee de partijbedoeling lijkt te worden gerelativeerd. Zo overweegt de Hoge Raad in het Beurspromovendi-arrest
(2006): “4.3.3 Het bestreden vonnis bevat niets dat erop wijst dat de rechtbank (…) uit het oog zou hebben verloren dat bij de beantwoording van meergenoemde vraag betekenis toekomt aan hetgeen partijen bij het sluiten van hun overeenkomst voor ogen stond en aan de benaming die zij aan die overeenkomst hebben gegeven. (…) De motiveringsklacht (…) faalt omdat de rechtbank met haar uiteenzettingen in (…) aangaande achtereenvolgens de elementen arbeid, loon en gezagsverhouding voldoende duidelijk heeft gemaakt waarom de, volgens de UvA, andersluidende bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst niet eraan in de weg staat die overeenkomst als een arbeidsovereenkomst aan te merken. (…)” 5.23 Ook in het arrest [...] /BBO
(2006)stond de feitelijke uitvoering centraal. In deze zaak had betrokkene, werkzaam als buschauffeur, aanvankelijk laten weten geen werknemer te zijn en zich ook geen werknemer te voelen (omdat sprake zou zijn van een vennootschap onder firma), maar stelde hij zich op een later moment op het standpunt dat feitelijk sprake was van een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad oordeelde dat het bewijsaanbod van [...] ten aanzien van de feitelijke gang van zaken binnen de vof en dat geen sprake was van gelijkwaardigheid tussen de vennoten, niet door het hof had mogen worden gepasseerd. Ook hieruit volgt dat de vraag of partijen al dan niet beoogd hebben om een arbeidsovereenkomst te sluiten, niet steeds doorslaggevend is. 5.24 Uit het arrest Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM
(2007)volgt, een stap verder, dat de omstandigheid dat partijen oorspronkelijk juist níet een arbeidsovereenkomst hebben willen sluiten, niet in de weg staat aan de kwalificatie van een werkrelatie als arbeidsovereenkomst. In deze procedure beriep een derde (pensioenfonds PGGM) zich erop dat Stichting Thuiszorg Rotterdam een arbeidsovereenkomst had met haar directeur Knipscheer, terwijl sprake was van een schriftelijke overeenkomst van opdracht tussen de stichting en de management-bv van Knipscheer (Knipham B.V.). De Hoge Raad overwoog: “3.4 (…) Overigens behoefde het hof zich niet van zijn oordeel dat tussen Knipscheer en Thuiszorg Rotterdam een arbeidsovereenkomst bestond, te laten weerhouden door de enkele omstandigheid dat vaststaat dat Knipscheer en Thuiszorg Rotterdam geen arbeidsovereenkomst met elkaar wilden sluiten, omdat zij de hiervoor in 3.1 onder (i) bedoelde verplichte deelneming van Knipscheer in het PGGM-pensioenfonds niet wensten. Bij de beantwoording van de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst gold, is immers niet alleen van belang hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.” In de literatuur is gesignaleerd dat Groen/Schoevers hier in zoverre wordt genuanceerd, dat in Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM staat dat ‘ook’ de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven van belang is, terwijl in Groen/Schoevers was overwogen dat de feitelijke uitvoering in het licht van de partijbedoeling ‘mede’ van belang werd geacht. Dit onderscheid lijkt mij zo subtiel, dat het geen verbazing wekt dat het arrest niet echt voor een omslag heeft gezorgd. 5.25 In het arrest Logidex
(2015)ging het om het onderscheid tussen de arbeidsovereenkomst en een stageovereenkomst. Ook hier stelde de Hoge Raad de Groen/Schoevers-formule voorop (met de gewijzigde formulering van Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM). Verder werd overwogen dat niet één enkel kenmerk beslissend is, maar de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband moeten worden bezien. Fiscale kamer 5.26 De rechtspraak van de fiscale kamer van de Hoge Raad is niet één-op-één hetzelfde als die van de civiele kamer. Meer dan in de rechtspraak van de civiele kamer is daarin namelijk benadrukt dat het gaat om de feitelijke uitvoering van de overeenkomst, en dat de partijbedoeling – ten aanzien van de aard van de overeenkomst die partijen hebben willen sluiten – minder van belang is. De Gouden Kooi 5.27 In het arrest De Gouden Kooi
(2011), waarin partijen hadden gepretendeerd een overeenkomst van opdracht aan te gaan, maar de Centrale Raad van Beroep aan de hand van een beoordeling van de feitelijke uitvoering tot het bestaan van een dienstbetrekking had geconcludeerd (en niets werd overwogen over de bedoeling van partijen), werd het volgende overwogen: “3.3.2 Voor de vraag of belanghebbende tot Talpa in een zodanige privaatrechtelijke dienstbetrekking stond is maatgevend of tussen beiden sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen als zodanig dient te worden aangemerkt, moet worden getoetst of de inhoud van die rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomstacht. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. onder meer HR 13 juli 2007, (…) NJ 2007/449 [Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM, A-G]). 3.3.3 De Centrale Raad heeft als vereisten voor het aannemen van een dienstbetrekking gesteld een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon. Aldus is de Centrale Raad terecht uitgegaan van de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Bij de beoordeling of de inhoud van de tussen partijen gemaakte afspraken aan die criteria voldoet, geeft de uitspraak van de Centrale Raad bovendien geen blijk van een onjuiste uitleg van die kenmerken of van miskenning dan wel verkeerde toepassing van hetgeen onder 3.3.2 is overwogen. (…)” Notarissen-I 5.28 Duidelijker is nog het fiscale arrest Notarissen-I. Daarin ging het om de vraag of bepaalde notarissen verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen op grond van een dienstbetrekking met de naamloze vennootschap waarvan zij middellijk aandeelhouder zijn. Na een herhaling van de overwegingen uit De Gouden Kooi en een verwijzing naar Groen/Schoevers en Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM, overwoog de Hoge Raad: “3.4.3. (…) Uit het hiervoor in 3.3.3 overwogene volgt dat geen doorslaggevende betekenis toekomt aan de wil van partijen ten aanzien van de juridische kwalificatie van hun overeenkomst, maar dat de werkelijk bestaande wederzijdse rechten en verplichtingen beslissend zijn, zo nodig ook die welke eerst blijken bij de uitvoering van de overeenkomst.” Hier wordt dus expliciet overwogen dat het niet gaat om de partijbedoeling ten aanzien van de vraag of partijen een arbeidsovereenkomst hebben willen sluiten, maar om de ‘werkelijk bestaande wederzijdse rechten en verplichtingen’. Overige fiscale arresten 5.29 Een vergelijkbare benadering, waarin de feitelijke rechten en verplichtingen centraal werden gesteld, is te vinden in de fiscale arresten Vakkenvuller, Prostituees en Kriterion. 5.30 Opvallend is dat de civiele kamer in het Logidex-arrest, dat is gewezen ná De Gouden Kooi en Notarissen-I, niet naar deze fiscale uitspraken heeft verwezen, maar weer is teruggevallen op de Groen/Schoevers-formule. De relativering van de partijbedoeling ten aanzien van de juridische kwalificatie van de overeenkomst, ten gunste van de feitelijke rechtsverhouding of de ‘werkelijk bestaande wederzijdse rechten en verplichtingen’, is daardoor niet goed uit de verf gekomen. Dat is ongelukkig. Uitspraken feitenrechters 5.31 In verschillende uitspraken van feitenrechters is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst, centraal gesteld of partijen beoogd hebben om een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Een ontkennende beantwoording van die vraag, leidt dan tot het oordeel dat géén sprake is van een arbeidsovereenkomst. 5.32 Zo overwoog het hof Amsterdam in een procedure tussen acht dagbladbezorgers en de Persgroep dat er geen arbeidsovereenkomsten waren. Onder verwijzing naar het Logidex-arrest overweegt het hof onder het kopje ‘Wat heeft partijen voor ogen gestaan bij het aangaan van de rechtsverhouding?’ als volgt: “3.9 In de overeenkomsten is expliciet vermeld dat het gaat om overeenkomsten van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW. In de overeenkomsten, behoudens de door appellant 1 met (de rechtsvoorganger van) Persgroep gesloten overeenkomst, is bovendien opgenomen dat partijen met het aangaan van deze overeenkomst uitdrukkelijk niet de bedoeling hebben om ter zake een arbeidsovereenkomst te sluiten en in artikel 16 van de overeenkomst van appellant 1 is expliciet bepaald dat hij geen recht heeft op vakantiedagen gezien de aard van de overeenkomst. De diverse teksten van de overeenkomsten maken aldus voldoende duidelijk dat het niet om arbeidsovereenkomsten gaat. Het hof acht aannemelijk dat voor appellanten bij het aangaan van de rechtsverhouding voorop heeft gestaan dat zij betaald werk zochten en dat zij op dat moment weinig belang hebben gehecht aan de aard van de rechtsverhouding die zij op het punt stonden aan te gaan. Ook acht het hof aannemelijk dat appellanten achteraf gezien – hetgeen in dit verband niet van betekenis is – de voorkeur zouden hebben gegeven aan het sluiten van een arbeidsovereenkomst. Appellanten hebben echter niets aangevoerd waaruit blijkt dat hun destijds, ondanks dat zij de duidelijk andersluidende overeenkomsten hebben ondertekend, voor ogen heeft gestaan dat zij een arbeidsovereenkomst aangingen voor hun bezorgwerkzaamheden. Of partijen bij het aangaan van de overeenkomsten al dan niet uitgebreid hebben gesproken over de aard van de overeenkomsten en de gevolgen ervan voor appellanten dan wel dat zij dat al dan niet begrepen uit de tekst van de overeenkomsten, in het bijzonder dat zij niet als werknemer maar als opdrachtnemer hun werkzaamheden zouden gaan verrichten, is niet van doorslaggevend belang bij het vaststellen van de partijbedoeling. Geconcludeerd kan worden dat de bedoeling van Persgroep was om geen arbeidsovereenkomst aan te gaan en dat appellanten in elk geval niet hebben duidelijk gemaakt dat zij dit destijds wel beoogden.” 5.33 Eenzelfde benadering is te vinden in een beschikking van de kantonrechter Rotterdam in een procedure waarin het erom ging of een verslaggever van RTV Rijnmond zijn werkzaamheden verrichtte op basis van een arbeidsovereenkomst: “4.4 Op basis van de door beide partijen ingenomen standpunten is in dit geval duidelijk dat RTV Rijnmond ten tijde van het aangaan van de samenwerking met [verzoeker] geenszins de bedoeling had om met hem een arbeidsovereenkomst te sluiten. Zij heeft dit ook aan hem medegedeeld en in het verlengde daarvan aan hem de keuze voorgelegd tussen het werken op freelancebasis of op basis van een payrollconstructie. (…) Ook in de tekst van de overeenkomst, hiervoor in 2.5 weergegeven, die zowel door RTV Rijnmond als [verzoeker], achteraf, is ondertekend, ziet de kantonrechter geen aanknopingspunten waaruit afgeleid zou kunnen worden dat het de bedoeling is geweest van partijen om een arbeidsovereenkomst te sluiten. (…) RTV Rijnmond is voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst duidelijk geweest over wat voor soort overeenkomst zij met [verzoeker] wilde sluiten en [verzoeker] heeft ervoor gekozen om als freelancer voor RTV Rijnmond te werken en heeft op dat moment niet getracht het sluiten van een arbeidsovereenkomst af te dwingen, maar heeft de overeenkomst van opdracht ondertekend.” 5.34 Ook is te noemen een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden in een procedure tussen een koordirigent en een vereniging. Het hof overweegt: “5.4 Met betrekking tot de bedoeling van partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding overweegt het hof het volgende. Ter zitting heeft [verzoeker] op de vraag van het hof wat hem indertijd bij het sluiten van de dirigentenovereenkomst voor ogen stond, geantwoord dat hij een vaste arbeidsovereenkomst wilde en dat hij die na verloop van tijd ook wel verwacht had te krijgen, maar dat dit niet is gebeurd aangezien de dirigentenovereenkomst het enige contract is dat partijen zijn aangegaan. Er is een aantal concepten geweest waar op zijn instigatie zaken zijn uitgehaald, zoals de verplichting om te declareren. Bij zijn andere werkzaamheden in die tijd, bijvoorbeeld als dirigent in [plaatsnaam] en [plaatsnaam] , had hij steeds aangedrongen op een arbeidsovereenkomst. Hij heeft elders een overeenkomst van opdracht gehad, waarbij aan hem een bedrag in één keer voor de hele maand is betaald, aldus [verzoeker]. (…) Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat [verzoeker] bewust met de hem voorgelegde dirigentenovereenkomst bezig is geweest, dat hij op de hoogte was van het onderscheid tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht en dat hij er weliswaar op had gehoopt dat hij in de toekomst een arbeidsovereenkomst met [verweerster] zou krijgen, maar dat het nooit zo ver is gekomen. Een en ander wijst er derhalve op dat partijen bij het sluiten van de dirigentenovereenkomst niet voor ogen hebben gehad dat zij daarmee met elkaar een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan.” Het hof lijkt ten aanzien van de partijbedoeling aldus enkel belang toe te kennen aan de kwalificatie van de overeenkomst die partijen voor ogen stond, en niet aan de door hen bedoelde inhoud van de overeenkomst. Kritiek op het centraal stellen van de partijbedoeling 5.35 Bij de geciteerde overwegingen uit de feitenrechtspraak zijn vraagtekens te plaatsen, omdat de beoordeling zeer sterk leunt op de vraag of partijen bedoeld hebben een arbeidsovereenkomst te sluiten. Daarmee wordt bepalend welk ‘etiket’ partijen op hun rechtsverhouding hebben geplakt. Het hoeft weinig toelichting dat zo’n benadering de rechtsbescherming die het arbeidsrecht aan de werknemer biedt, uitholt. Partijen kunnen immers een papieren werkelijkheid creëren, om daarmee de dwingendrechtelijke bescherming van het materiële recht te ontlopen. Juist bij dwingendrechtelijke wettelijke omschrijvingen van bijzondere overeenkomsten, zoals de arbeidsovereenkomst, is het van belang om aan te sluiten bij de materiële werkelijkheid en niet bij een door partijen gecreëerde schijnwerkelijkheid. Dat is ook de enige manier om recht te doen aan het fundamentele beginsel van ongelijkheidscompensatie, dat ten grondslag ligt aan het arbeidsrecht (zie onder 3.27). Op het centraal stellen van de partijbedoeling is dan ook veel kritiek geleverd. 5.36 Een effectieve rechtsbescherming van de werknemer eist dat door de papieren werkelijkheid wordt heen gekeken en de feitelijke rechtsverhouding tussen partijen centraal wordt gesteld. Uit die feitelijke rechtsverhouding moet de partijbedoeling worden gedestilleerd, oftewel de ‘wezen gaat voor schijn’-doctrine. 5.37 De ‘wezen gaat voor schijn’-doctrine houdt in dat rechters in verband met de beschermende werking van het arbeidsrecht soms door constructies heen moeten kijken, om zo de werkelijke rechtsverhouding vast te kunnen stellen. Deze doctrine beoogt, in de woorden van Sagel: “niet alleen om arbeidsrechtelijke bescherming te realiseren waar deze, gelet op de realiteit van de wijze waarop partijen aan hun relatie uitvoering geven, materieel op zijn plaats is, maar ook om te voorkomen dat die bescherming kan worden ingeroepen in gevallen waarvoor deze evident niet bedoeld is.” 5.38 Het lijdt geen twijfel dat in de oorspronkelijke regeling van de arbeidsovereenkomst in de Wet van 1907 beoogd is om de partijbedoeling opzij te zetten. Te lezen is dat de ‘vrijheid van overeenkomst’ door sommigen ‘met heiligen eerbied wordt vereerd’, maar dat er ook situaties zijn waarin ‘de maatschappelijke toestanden’ vorderen dat tot inbreuk op deze regel wordt overgegaan. En met instemming wordt de Franse schrijver Alfred de Coursy geciteerd: “gij kunt zooveel regels van aanvullend recht ten behoeve der arbeiders verzinnen als gij wilt; het zal u niets baten; de werkgever legt hun een contract voor, waarbij zij van hunne rechten afstand doen; wanneer zij hebben geteekend - en zij zullen altijd teekenen behalve in tijden van werkstaking - dan blijft er van al hunne rechten niets over.” 5.39 In de hedendaagse bewoordingen van Roozendaal: “Het is in strijd met art. 7:610 BW en art. 3 WW en ZW om de wijze waarop partijen zelf hun overeenkomst kwalificeren (het etiket) van betekenis te achten voor de vraag of het al dan niet een arbeidsovereenkomst is. Dit taalspel moet worden doorgeprikt juist om te voorkomen dat een onderklasse ontstaat, die in het slechtste geval in volstrekte afhankelijkheid van de opdrachtgever werkt, onverzekerd tegen ziekte of werkloosheid en tegen tarieven op of onder het minimumloon, omdat zij niet de onderhandelingspositie heeft om te bereiken dat de overeenkomst niet een overeenkomst van opdracht maar een arbeidsovereenkomst wordt genoemd.” 5.40 Ook in het rapport ‘In wat voor land willen wij werken?’ van de Commissie regulering van werk is geconstateerd dat de partijbedoeling irrelevant zou moeten zijn bij de kwalificatie van een arbeidsrelatie, en dat het erom moet gaan hoe de arbeid feitelijk wordt uitgevoerd (zie onder 4.24-4.25). Volgens de Commissie zou dit expliciet tot uitdrukking gebracht moeten worden in de definitie van de arbeidsovereenkomst, maar ik denk dat ook onder de geldende wettelijke definitie al duidelijk is dat het daarom gaat. 5.41 Door te abstraheren van de partijbedoeling bij de kwalificatievraag kan de manipulatie van de toepasselijkheid van het arbeidsrecht (‘strategische vormgeving van werkcontracten’) worden teruggedrongen. Dat is in lijn met het grondbeginsel van het arbeidsrecht, ongelijkheidscompensatie. Tussenconclusie 5.42 De stand van zaken ten aanzien van de kwalificatievraag laat zich als volgt samenvatten. Door het arrest Groen/Schoevers is er zowel in de literatuur als in uitspraken van feitenrechters veel nadruk gelegd op de partijbedoeling: hebben partijen beoogd om een arbeidsovereenkomst aan te gaan? In het licht van de beschermende functie van het arbeidsrecht, is dit een ongewenste benadering. Er is dan ook een breed levende gedachte dat Groen/Schoevers een herijking nodig heeft. Verduidelijken rechtspraak aan de hand van het Inscharing-arrest 5.43 De Hoge Raad kan de maatstaf uit Groen/Schoevers verduidelijken aan de hand van het Inscharing-arrest. 5.44 In het Inscharing-arrest ging het onder meer om de vraag of de tussen partijen gesloten overeenkomst wel of niet als pachtovereenkomst moest worden gekwalificeerd. De Hoge Raad overwoog het volgende: “3.2.2 Art. 7:311 BW omschrijft pacht als de overeenkomst waarbij de ene partij, de verpachter, zich verbindt aan de andere partij, de pachter, een onroerende zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken ter uitoefening van de landbouw en de pachter zich verbindt tot een tegenprestatie. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een pachtovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de regeling van pacht te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de pachtovereenkomst. 3.2.3 De hiervoor in 3.2.2 besproken vraag naar de kwalificatie van een overeenkomst moet worden onderscheiden van de — daaraan voorafgaande — vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de inhoud van de overeenkomst — dat wil zeggen de wederzijdse rechten en verplichtingen — heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een pachtovereenkomst (kwalificatie). 3.2.4 Het hof heeft het hiervoor in 3.2.2 en 3.2.3 overwogene miskend door in de rov. 3.11.1 en verder voor de kwalificatie van de overeenkomst beslissend te achten of partijen de bedoeling hebben gehad een pachtovereenkomst aan te gaan. (…) De klacht dat het hof ten onrechte voor het ontstaan of bestaan van een pachtovereenkomst van belang heeft geacht of de intentie van partijen was gericht op het sluiten van een pachtovereenkomst, is derhalve gegrond.” 5.45 De Hoge Raad maakt in rov. 3.2.3 dus een onderscheid tussen twee fasen: (
  1. i)de inhoud van de overeenkomst (fase 1 – de overeengekomen wederzijdse rechten en verplichtingen, vast te stellen door middel van uitleg); en (
  2. ii)de kwalificatie van die overeenkomst (fase 2). 5.46 Aan deze twee fasen-toetsing wordt overigens pas toegekomen als is komen vast te staan dat sprake is van een overeenkomst tussen partijen. Die voorvraag valt uiteen in twee deelvragen: (
  3. i)wie zijn de partijen?, en (
  4. ii)hebben zij zich tot elkaar verbonden? In een arbeidsrechtelijke context valt hier onder meer te noemen het arrest ABN Amro/ [...], waar het hof die voorvraag ten onrechte niet had beantwoord. Ook kan worden gewezen op Taxi Doorenbos. In die zaak had het hof geoordeeld dat geen sprake was van een reële uitzendovereenkomst tussen de werknemer en het payrollbedrijf T4T, ondanks dat zo’n overeenkomst op papier bestond. Dat betekende dat in wezen sprake was van een vierde arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en Taxi Dorenbos, waarmee een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand was gekomen. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand. 5.47 De kwalificatie van een overeenkomst kan gevolgen hebben voor de uit de overeenkomst voortvloeiende rechtsgevolgen. Daarmee volgt er een derde fase: het vaststellen van de gewijzigde inhoud van de overeenkomst. De kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst kan ertoe leiden dat bepalingen uit de oorspronkelijke overeenkomst buiten toepassing moeten blijven, zoals een bepaling dat in bepaalde situaties geen loon verschuldigd is of de contractuele bevoegdheid om een gedeelte van het loon in te houden. Ook kan sprake zijn van bepalingen die in strijd zijn met bijvoorbeeld de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag of met een algemeen verbindend verklaarde cao. 5.48 Uit rov. 3.2.2 en 3.2.4 van het Inscharing-arrest volgt dat niet van belang is of de intentie van partijen gericht is op het sluiten van een overeenkomst die onder de regeling van pacht valt. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de pachtovereenkomst. 5.49 In rov. 3.2.3 van het Inscharing-arrest verwijst de Hoge Raad naar de Haviltex-maatstaf. Volgens deze maatstaf kan de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Dat sluit aan bij het meewegen van de maatschappelijke positie van partijen in Groen/Schoevers (zie onder 5.15-5.17) 5.50 Van belang is om voor ogen te houden wat het voorwerp van uitleg is. Dat is niet de schriftelijke tekst van de overeenkomst, maar de overeenkomst zélf, oftewel de contractuele rechtsbetrekking tussen partijen, dus de wederzijdse rechten en verplichtingen die partijen overeengekomen zijn. Voor de uitleg van die overeenkomst is relevant het geheel van de verklaringen en gedragingen van partijen. 5.51 Het peilmoment voor de uitleg van de contractuele gedragingen van partijen is niet beperkt tot het moment van het aangaan van de overeenkomst. In het algemeen geldt immers dat bij de uitleg van een rechtshandeling ook omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat die rechtshandeling is verricht, medebepalend zijn. Daarbij gaat het niet enkel om latere omstandigheden die een licht kunnen werpen op de partijbedoelingen ten tijde van de totstandkoming van de rechtshandeling, maar ook om situaties waarin de uitvoering van de overeenkomst – al dan niet gaandeweg – afwijkt van de initiële bedoeling van partijen. Zo is uit het Dierenartsmaatschap-arrest af te leiden dat de inhoud van overeenkomsten stilzwijgend kan wijzigen. In dit arrest overwoog de Hoge Raad dat de omstandigheid dat tussen enkele van de betrokken partijen aanvankelijk afzonderlijke overeenkomsten van opdracht bestonden, ‘op zichzelf niet eraan in de weg [staat] dat de rechtsverhouding tussen partijen verandert zonder dat tussen hen een specifiek daarop gerichte overeenkomst is gesloten.’ 5.52 Valk heeft dit aangeduid als ‘dynamische uitleg’: ’het verschijnsel dat een rechtsverhouding van inhoud kan veranderen, omdat uitleg op een later moment tot een andere uitkomst kan leiden dan op een eerder moment het geval was’. Hij noemt verschillende cassatie-uitspraken waarin uitlegvraagstukken speelden, waarbij het aankwam op de betekenis van hetgeen zich gedurende langere tijd had afgespeeld. 5.53 Pas nadat de wederzijds rechten en verplichtingen waartoe partijen zich hebben verbonden in kaart zijn gebracht, moet de vraag worden beantwoord of deze voldoen aan de kwalificatie als arbeidsovereenkomst (fase 2). Daarbij gaat het om de vraag of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de bijzondere overeenkomst(
  5. en)die mogelijk van toepassing is of zijn, zo volgt uit rov. 3.2.2 van het Inscharing-arrest. 5.54 Ook de kwalificatie-fase noopt tot uitleg, namelijk van de wettelijke omschrijving van de bijzondere overeenkomst (zoals de arbeidsovereenkomst). Omdat beantwoording van de kwalificatievraag het toepassingsbereik van de wettelijke regeling bepaalt, moet daarbij worden gelet op de ratio van de wettelijke regeling. Voor de regeling van de arbeidsovereenkomst gaat het dan om de beschermende werking die het arbeidsrecht biedt. Tussenconclusie 5.55 In lijn met het Inscharing-arrest lijkt het mij wenselijk dat de Hoge Raad verduidelijkt dat bij de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst, niet van belang is of partijen de bedoeling hadden een arbeidsovereenkomst te sluiten. Waar het om gaat is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Daarbij moet de rechter (
  6. i)aan de hand van de Haviltex-maatstaf de wederzijdse rechten en verplichtingen van partijen vaststellen (de inhoud van de overeenkomst). Vervolgens moet worden beoordeeld (
  7. ii)of die overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (de kwalificatie van de overeenkomst). Aansluiting bij de fiscale en socialezekerheidsrechtspraak 5.56 Een dergelijke benadering is grotendeels in lijn met de rechtspraak van de fiscale kamer van de Hoge Raad. Zoals besproken, is in de betreffende arresten van de fiscale kamer benadrukt dat beperkte betekenis toekomt aan de wil van partijen ten aanzien van de juridische kwalificatie van hun overeenkomst, maar dat de werkelijk bestaande wederzijdse rechten en verplichtingen beslissend zijn (zie onder 5.27-5.28). Mijn inziens dient de betekenis van de bedoelingen van partijen ten aanzien van de juridische kwalificatie van de overeenkomst, nog wel op te schuiven van ‘niet doorslaggevend’ naar ‘niet van belang’. 5.57 Ook in de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep wordt bij de beoordeling of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking de feitelijke uitvoering van de arbeidsrelatie tot uitgangspunt genomen. De partijbedoeling lijkt daarin geen rol van betekenis te spelen. Said stelt dat zich dat mede laat verklaren door het feit dat in het sociale zekerheidsrecht ook publieke belangen een rol spelen. Het lijkt mij echter dat ook in het civiele recht – misschien minder direct en minder zichtbaar – publieke belangen een rol spelen (zie ook onder 3.19). Het zijn ook die publieke belangen die maken dat het ongewenst is dat partijen – zelfs al zouden beide partijen dat volledig uit vrije wil wensen – hun werkrelatie buiten het bereik van de arbeidsovereenkomst kunnen houden. Aansluiting bij de rechtspraak van het Hof van Justitie EU 5.58 Dat de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst moet worden beantwoord aan de hand van de feitelijke situatie en niet op basis van de overeenkomst die partijen zijn aangegaan, sluit ook beter aan bij de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (zoals ook de Commissie regulering van werk heeft geconstaeerd, zie onder 4.24). Ook in de Europese rechtspraak staat niet de partijbedoeling centraal, maar gaat het om de ‘objectieve kenmerken’ van de arbeidsverhouding in kwestie. Zie reeds het arrest Lawrie Blum (door het Hof zelf als vaste rechtspraak getypeerd), waarin het Hof als volgt overwoog: “16. Daar het vrije verkeer van werknemers een van de grondbeginselen van de Gemeenschap is, mag het begrip werknemer in de zin van artikel 48 niet naar gelang van het nationale recht verschillend worden uitgelegd, maar heeft het een communautaire inhoud. Omdat het de werkingssfeer van deze fundamentele vrijheid bepaalt, moet het communautaire begrip werknemer ruim worden uitgelegd (…). 17. Bij de omschrijving van dit begrip moet worden uitgegaan van objectieve criteria die, wat de rechten en plichten van de betrokkenen betreft, kenmerkend zijn voor de arbeidsverhouding. Het hoofdkenmerk van de arbeidsverhouding is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.” 5.59 Het gaat er dus om of materieel voldaan wordt aan de kenmerken van een arbeidsovereenkomst, namelijk dat een persoon (
  8. i)gedurende een bepaalde tijd (
  9. ii)voor een ander en onder diens leiding (iii) prestaties levert en (
  10. iv)in ruil daarvoor een beloning ontvangt. 5.60 Deze omschrijving van het unierechtelijke begrip ‘werknemer’ berust op vaste rechtspraak van het Hof. Zij is ook te vinden in de uitspraak FNV Kiem, met de overweging dat aan de hand van objectieve criteria moet worden bepaald of voldaan is aan het begrip ‘werknemer’ in de zin van het recht van de Unie: 34. Voorts moet het begrip „werknemer” in de zin van het recht van de Unie zelf worden gedefinieerd aan de hand van objectieve criteria die kenmerkend zijn voor de arbeidsverhouding, rekening houdend met de rechten en verplichtingen van de betrokken personen. Op dit punt is het vaste rechtspraak dat het hoofdkenmerk van deze verhouding is gelegen in de omstandigheid dat een persoon gedurende bepaalde tijd voor een ander onder diens gezag prestaties verricht tegen beloning (…). 35. In dit verband heeft het Hof reeds gepreciseerd dat de kwalificatie als „zelfstandige” naar nationaal recht niet uitsluit dat een persoon moet worden aangemerkt als „werknemer” in de zin van het recht van de Unie, indien zijn zelfstandigheid slechts fictief is en dus een echte arbeidsverhouding verhult (zie in die zin arrest Allonby, C-256/01, EU:C:2004:18, punt 71). 36. Bijgevolg wordt aan de status van „werknemer” in de zin van het recht van de Unie niet afgedaan door het feit dat een persoon naar nationaal recht op fiscale, administratieve of bureaucratische gronden als zelfstandige is aangeworven, voor zover die persoon onder leiding van zijn werkgever handelt wat betreft onder meer de vrijheid om zijn tijdschema en de plaats en de inhoud van zijn werk te kiezen (zie arrest Allonby, EU:C:2004:18, punt 72), hij niet deelt in de commerciële risico’s van die werkgever (arrest Agegate, C-3/87, EU:C:1989:650, punt 36) en hij tijdens de duur van de arbeidsverhouding is opgenomen in de onderneming van die werkgever, waarmee hij een economische eenheid vormt (zie arrest Becu e.a., C-22/98, EU:C:1999:419, punt 26).” Het Hof abstraheert dus van de partijbedoeling en kijkt naar de feitelijke vormgeving van de arbeidsverhouding. 5.61 Uit het Ruhrlandklinik-arrest blijkt dat het Hof van Justitie van de Europese Unie voorbijgaat aan verwijzingen naar het nationale werknemersbegrip in een richtlijn, als daardoor de verwezenlijking van de doelstellingen van de richtlijn in gevaar worden gebracht. In deze zaak ging het over de Uitzendrichtlijn, waarin wordt verwezen naar het nationale werknemersbegrip. Het Hof overwoog dat die verwijzing niet inhield dat de Europese wetgever ervan zou hebben afgezien de personele reikwijdte van deze richtlijn uniform vast te leggen. Vervolgens gebruikt het Hof de criteria uit Lawrie Blum en overweegt het dat bij die beoordeling de juridische kwalificatie van de arbeidsverhouding naar nationaal recht en de aard en vorm van de rechtsbetrekking er niet toe doen. Het Hof schuift zo steeds meer op naar een algemeen Europees werknemersbegrip. 5.62 Ook in de Europese regelgeving ontwikkelt zich een Europees werknemersbegrip. Zo valt te wijzen op de nieuwe Richtlijn 2019/1152 betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in de EU (die Richtlijn 1991/533 vervangt). Waar de werkingssfeer van die eerdere richtlijn was beperkt tot de werknemers naar nationaal recht, bevat de nieuwe richtlijn verwijzingen naar het Europese werknemersbegrip in het kader van het vrij verkeer. Daarbij is het volgende te lezen: “Of er sprake is van een arbeidsrelatie moet worden bepaald aan de hand van de feiten die verband houden met de daadwerkelijke uitvoering van het werk en niet aan de hand van de beschrijving van de arbeidsrelatie door de betrokken partijen.” Ook is de werkingssfeer van de richtlijn gewijzigd naar (mijn onderstreping): “(…) elke werknemer in de Unie met een arbeidsovereenkomst of arbeidsrelatie zoals omschreven in het recht, de praktijk of de collectieve overeenkomsten die van kracht zijn in elke lidstaat, met inachtneming van de rechtspraak van het Hof van Justitie.” 5.63 Overigens moet de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie met enige behoedzaamheid worden geïnterpreteerd, omdat de meeste uitspraken niet zijn bedoeld om onderscheid te maken tussen werknemers en zelfstandigen met het oog op arbeidsrechtelijke en socialezekerheidsrechtelijke bescherming. 5.64 Verschillende auteurs, waaronder Laagland, Huisman, Alt, Boot, Waterman en Verhulp hebben erop gewezen dat de benadering van het Hof van Justitie afwijkt van de Nederlandse (feiten)rechtspraak, waar het accent sterk wordt gelegd bij wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben beoogd. Daarmee loopt de Nederlandse feitenrechtspraak steeds verder uit de pas met de Europese rechtspraak, schrijft Verhulp. Dit betekent dat Nederland sommige Europese regels niet juist heeft geïmplementeerd omdat de daarin vervatte rechten dienen toe te komen aan de werknemer naar Europees recht. Aansluiting bij de aanbevelingen van de Internationale Arbeidsorganisatie 5.65 Loonstra stelt voor om aan te sluiten bij een aanbeveling van de Internationale Arbeidsorganisatie (ILO), waarin de lidstaten worden aangespoord om bij de beoordeling van de arbeidsrelatie prioriteit te geven aan de feitelijke uitvoering en niet aan de partijbedoeling. Art. 9 van de ILO Recommendation 198 luidt: “For the purposes of the national policy of protection for workers in an employment relationship, the determination of the existence of such a relationship should be guided primarily by the facts relating to the performance of work and the remuneration of the worker, notwithstanding how the relationship is characterized in any contrary arrangement, contractual or otherwise, that may have been agreed between the parties.” 5.66 Ook hier wordt dus aanbevolen om door het contract heen te kijken en leidend te achten hoe partijen feitelijk uitvoering geven aan hun overeenkomst. Slotsom 5.67 De slotsom is dat het abstraheren van de partijbedoeling bij de kwalificatievraag beter aansluit bij de rechtspraak over het werknemersbegrip van de fiscale kamer van de Hoge Raad, de Centrale Raad van Beroep en het Hof van Justitie van de Europese Unie en eveneens bij de aanbevelingen van de Internationale Arbeidsorganisatie. 6De elementen van de arbeidsovereenkomst 6.1 De criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst zijn (
  11. i)de verplichting tot het verrichten van arbeid, (
  12. ii)de verplichting tot het betalen van loon en (iii) aanwezigheid van een gezagsverhouding (zie onder 5.4-5.5). Afscheid holistische benadering 6.2 In de literatuur is vaak te lezen dat de toetsing aan deze criteria volgens een ‘holistische benadering’ dient plaats te vinden. Die ‘holistische benadering’ is geïnspireerd door de overweging in het arrest Groen/Schoevers, dat de rechtbank met juistheid ervan is uitgegaan ‘dat niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien.’ De ‘holistische benadering’ houdt dus in dat de kenmerken arbeid, loon en gezag in onderling verband moeten worden beschouwd, waarbij, zoals Duk schrijft, ‘een beetje minder van het een kan worden gecompenseerd door een beetje meer van het ander’. Verkade noemde het de ‘totaalindruk’ die de arbeidsverhouding maakt. 6.3 Loonstra stelt dat het ‘holistische model’ betekent dat er geen systeem is dat de rechter dwingend moet volgen, maar een ‘stelsel van elementen dat de rechter, al naar gelang de omstandigheden van het geval, in meer of mindere mate moet meewegen bij het geven van zijn oordeel.’ 6.4 Ik betwijfel of het begrip ‘holistische weging’ verhelderend is bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Holisme is volgens Van Dale de ‘biologisch-filosofische theorie die de levensverschijnselen bepaald acht door de totaliteit van het levende, die meer is dan de som van de onderdelen’. Kenmerkend voor een holistische weging zou dan zijn, lijkt mij, dat een overeenkomst niet per se hoeft te voldoen aan de drie criteria arbeid, loon en gezag, om als arbeidsovereenkomst te worden aangemerkt (het totaal kan immers meer zijn dan de som der delen). En wellicht ook andersom, dat een overeenkomst wél voldoet aan de drie criteria, maar toch niet kwalificeert als arbeidsovereenkomst. 6.5 Steun voor die laatste gedachte – wel voldaan aan de drie criteria, maar toch geen arbeidsovereenkomst – zou kunnen worden ontleend aan het fiscale arrest Notarissen-I, waarin het volgende werd overwogen: “3.5.2 (…) Het Hof heeft weliswaar in onderdeel 4.4 van zijn uitspraak als vaststaand aangenomen dat is voldaan aan “twee van de drie voorwaarden voor het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking”, maar een dergelijke gescheiden beoordeling van verschillende elementen van een begripsomschrijving verdraagt zich niet met de hiervoor in 3.3.3 gegeven maatstaf voor de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst (vgl. HR 11 februari 2011, nr. 09/01062, LJN BO9673, RvdW 2011/249).” In de bedoelde rov. 4.4 overwoog het hof dat niet in geschil is dat voldaan is aan de vereisten arbeid en loon, en dat slechts ter discussie staat of sprake is van een gezagsverhouding. De Hoge Raad staat dus kennelijk voor dat de criteria loon en arbeid ook worden ‘opengegooid’ (hoewel partijen het erover eens waren dat daaraan was voldaan), in het kader van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding. 6.6 Dit lijkt mij een zeer verwarrende en ingewikkelde gedachtegang. Het arrest waarnaar in de geciteerde rechtsoverweging wordt verwezen is het Timeshare-arrest. Uit dat Timeshare-arrest volgt dat het mogelijk is dat weliswaar aan alle elementen van een huurovereenkomst is voldaan, maar dat die overeenkomst tóch niet kwalificeert als huurovereenkomst omdat de overeenkomst in zijn geheel bezien te weinig gelijkenis met huur vertoont om toepasselijkheid van het wettelijke regiem te rechtvaardigen. Valk duidt dit aan als de ‘alsgeheeltoets’. Het gaat om een duiding van ‘de essentie’ van de overeenkomst. 6.7 Onduidelijk is wanneer er ruimte is voor zo’n – bij wijze van uitzondering aan te leggen – ‘alsgeheeltoets’. Rossel & Heisterkamp stellen (in verband met het huurrecht, waar het Timeshare-arrest betrekking op had) dat de uitzondering terughoudend moet worden toegepast, gelet op het beschermende karakter van de huurbepalingen. Ook trekken zij een vergelijking met de arbeidsrechtelijke arresten Groen/Schoevers en Diosynth/Groot, met de opmerking dat ‘ook bij deze rechtspraak dient te worden bedacht dat het uiteindelijk gaat om de werkelijke (materiële) verhouding die partijen voor ogen heeft gestaan, en dat deze mede kan blijken uit de wijze waarop partijen aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven.’ Daarmee zijn we weer terug bij Groen/Schoevers, waardoor ik niet zie wat de meerwaarde van een ‘alsgeheeltoets’ in het arbeidsrecht zou zijn. Zo nodig kan worden teruggevallen op de ‘wezen voor schijn’-doctrine, zoals bijvoorbeeld in de zaak [.../...]. Misschien is de ‘algeheeltoets’ slechts een verschijningsvorm van de ‘wezen voor schijn’-doctrine. 6.8 Als ik het goed zie, was de kernvraag die in de zaak Notarissen-I aan de fiscale kamer werd voorgelegd, de invulling die aan het gezagscriterium moet worden gegeven. Ten aanzien van het gezagscriterium kan wél worden gesteld dat niet één aspect doorslaggevend bij voor de beantwoording van de vraag of sprake is van gezagsuitoefening. Rov. 3.5.2 kan dan zo worden begrepen, in samenhang met de voorafgaande overwegingen, dat óók de manier waarop een werker wordt beloond en de wijze waarop de arbeid is ingericht mee kunnen spelen bij de vraag of sprake is van een gezagsverhouding. Dat lijkt mij juist (zie nader § 9). 6.9 Naar mijn mening zou als uitgangspunt bij de kwalificatievraag moeten worden genomen dat een overeenkomst die voldoet aan de criteria arbeid, loon en gezag, een arbeidsovereenkomst is. En een overeenkomst die niet voldoet aan deze criteria, is in beginsel géén arbeidsovereenkomst. Daarmee zou ik afscheid willen nemen van het begrip ‘holistische weging’ bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst. 7Arbeid Ruim begrip 7.1 De verplichting tot het verrichten van arbeid is betrekkelijk snel aanwezig, aangezien vrijwel alle bezigheden als ‘arbeid’ in de zin van art. 7:610 BW kunnen worden beschouwd indien ze enig nut voor de werkverschaffer hebben. Vrijwel elke bezigheid, van geestelijke en/of lichamelijke aard, kan arbeid zijn. Ook in geval van slaapdiensten kan sprake zijn van arbeid in de zin van art. 7:610 BW, net als ook het deelnemen aan het televisieprogramma De Gouden Kooi arbeid is (zie onder 5.27). 7.2 In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat bij ‘arbeid’ sprake moet zijn van voor de werkgever waardevolle arbeid. Dit valt ook af te leiden uit het Beurspromovendi-arrest (zie onder 5.22). Stage-overeenkomsten 7.3 Met een productieve arbeidsbijdrage is echter niet steeds voldaan aan het vereiste van ‘arbeid’, zo blijkt met name in stage-situaties. In de rechtspraak wordt veelal onderzocht waarop het zwaartepunt van de arbeid is gericht: op de verbreding van kennis en ervaring (geen arbeid, geen arbeidsovereenkomst) óf op het bedrijfsdoel (wel arbeid, wel arbeidsovereenkomst). 7.4 Te wijzen valt op het al kort gen

🔗 Naar officiële bron

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.