ECLI:NL:PHR:2020:804

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 19/04538 Zitting 15 september 2020 CONCLUSIE D.J.C. Aben In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, hierna: de verdachte.

6.1 feiten en omstandigheden [B] B.V. (hierna te noemen [B] ) is opgericht op 5 september 2000, oorspronkelijk onder de naam [G] B.V. De bedrijfsvoering is in het uittreksel van de Kamer van Koophandel aanvankelijk omschreven als “het voeren van administraties”. Met ingang van 12 december 2008 is de bedrijfsvoering onder de inmiddels gewijzigde handelsnaam omschreven als “het financieren van vastgoedprojecten”. In de periode 12 december 2008 tot 13 februari 2014 is [medeverdachte 1] statutair bestuurder geweest van [B] . Vanaf 13 februari 2014 was [verdachte] statutair bestuurder. [medeverdachte 2] was bestuurder van de Stichting [E] . Op 31 juli 2014 is [B] door de rechtbank Gelderland failliet verklaard.

In de periode voorafgaand aan 20 oktober 2011 heeft [B] beleggingsproducten onder de naam “Obligatielening I, II en III” op de markt gebracht. Met de gelden van de inleggers zijn gronden gekocht in Costa Rica onder de projectnaam “ [H] ”. Dit project was geen succes en heeft in 2010/2011 geleid tot een tekort gelegen tussen de 2,5 en 3,4 miljoen euro.

In de periode vanaf 20 oktober 2011 lag de focus van [B] op het binnenhalen van nieuw geld. In die periode heeft [B] een 13-tal producten op de markt gebracht onder de namen: Obligatielening IV, V en VI, Gemina, CWC en CWC+, CWW, CWW+, Goldplan , VIP-plan I, II en III en Rendementsplan.

Zij heeft dit gedaan door middel van het verkopen van deze producten aan meer dan 600 particulieren. Beleggers hebben voor een bedrag van € 26.093.555,- aan gelden, vorderingen en eigendomsrechten ingelegd. Een bedrag van € 21.471.662,- is door middel van bancaire overboekingen binnengekomen en een bedrag van € 4.621.893,- betreft omzetting van vorderingen in beleggingsproducten en (gedeeltelijke) eigendomsoverdracht van door [B] aangekochte kavels.

Het hof ziet, gelet op het bovenstaande, daarom 20 oktober 2011 als begindatum van de bewezen verklaarde feiten.

Het in de periode na 20 oktober 2011 van de inleggers per bank ontvangen geldbedrag ad € 21.471.662,- heeft [B] vervolgens als volgt aangewend:

Daarnaast is € 1.444.488,- besteed aan het project [Q] en is er in totaal voor een bedrag groot € 6.866.236,- aan operationele kosten gemaakt.

Aan de verdachten [medeverdachte 1] , [verdachte] en [medeverdachte 2] is aan salaris, onkosten en andere uitgaven in totaal een bedrag van € 2.543.089,- betaald.

6.2 Overwegingen met betrekking tot feit 1 Potentiële beleggers zijn door middel van advertenties benaderd voor het afnemen van één of meer beleggingsproducten met betrekking tot [B] . Bij getoonde interesse werd door medewerkers van [B] vervolgens de brochure toegestuurd en telefonisch en/of persoonlijk contact opgenomen met beleggers. De brochure had als doel het informeren van beleggers over het project, de financiële vooruitzichten van [B] en de kenmerken van de uit te geven beleggingsproducten en de daaraan verbonden zekerheden. Verdachte is nauw betrokken geweest bij het opstellen van de inhoud van de brochure.

Bij een aantal producten (Obligatielening IV, V, en VI en Gemina) is nadrukkelijk gesteld dat controle en toezicht op de besteding van gelden, met name of het aangekochte onroerende goed wel overeenkomt met hetgeen wordt beloofd, (periodiek) zal plaatsvinden door een onafhankelijke Nederlandse registeraccountant. Voorts is aangegeven dat er behoudens de in de investeringsbegroting en in de rendementsprognose genoemde kosten geen overige kosten zouden zijn. Betalingen van inleggelden vinden plaats op een bankrekening van de Stichting [E] , los staand van [B] . De door [B] aan te kopen kavels zouden volledig in eigendom komen van [B] . Tevens werd telkenmale aangegeven dat sprake was van “(een) project waar ( [B] ) reeds meerdere malen succesvol investeerde”. De accountantsrapportages zouden aan de AFM zijn verstrekt.

Aan beleggers is medegedeeld dat taxaties zouden geschieden door onafhankelijke experts of beëdigd makelaars/taxateurs.

De in de tenlastelegging genoemde beleggers hebben verklaard dat zij op basis van de brochure en de daarin opgenomen/vermelde zekerheden zijn overgegaan tot het inleggen van gelden.

Aan de hand van de in het dossier aanwezige bewijsmiddelen constateert het hof dat er door [B] vanaf 11 oktober 2011 is gehandeld in strijd met de in de brochures en overig materiaal beschreven zekerheden. Het hof wijst hiertoe op de volgende feiten en omstandigheden.

Tot oktober 2011 heeft [B] drie producten op de markt gebracht (Obligatielening I, II en III). Van de inleg van die producten is het project [H] gestart. Dit project was echter verliesgevend en heeft geleid tot een verlies van enkele miljoenen. Dit verlies is ten laste gebracht van de vanaf 11 oktober 2011 door [B] op de markt gebrachte nieuwe beleggingsproducten. De inleggers zijn van deze verrekening, anders dan door de verdediging is betoogd, niet op een duidelijke wijze op de hoogte gesteld.

In de brochures van na oktober 2011 werd per product een (investerings)begroting opgenomen. De verdediging heeft hiertoe onder meer verwezen naar document 057: [B] Winst Certificaten (CWC), waarin op blz. 6 onder de noemer 4.3 Investeringsbegroting een basisbegroting is opgenomen van € 2.400.000.

Nergens uit het dossier blijkt echter dat door [B] per beleggingsproduct werd bijgehouden wat er aan kosten werd uitgegeven. Zo blijkt uit de brief van 14 juli 2014 van de accountant [betrokkene 15] aan [B] naar aanleiding van de vragen van de AFM dat door [B] nimmer een vastlegging c.q. registratie van de financiële gegevens per product heeft plaatsgevonden. [betrokkene 15] schrijft onder meer dat de financiële administratie is gevoerd, zonder rekening te houden met de specifieke branche waarin [B] opereert en zonder rekening te houden met mogelijke informatiebehoeften van zowel interne als externe belanghebbenden (o.a. investeerders en de AFM).

Ook uit het hiervoor onder 6.1 opgenomen overzicht van de aanwending van de binnengekomen inleggelden blijkt dat er veel meer aan kosten en andere bestedingen is uitgegeven dan in de diverse brochures (in de (investerings)begroting) werd vermeld.

Hoewel de inleggers alleen een product kochten van [B] en dus een vordering op deze vennootschap verkregen, kwamen de inleggelden in eerste instantie niet binnen op een bankrekening van [B] . Het bedrag van € 21.471.662,- aan bancair ingelegde gelden is nagenoeg geheel binnengekomen op één van de bankrekeningen van de Stichting [E] , waarvan [medeverdachte 2] de bestuurder was. Vanuit deze grote pot werden gelden eerst naar een bankrekening van [B] en van daaruit naar diverse aan [B] gelieerde binnenlandse en buitenlandse vennootschappen overgeboekt. Zoals al vermeld werd er geen administratie per beleggingsproduct, of per inlegger gevoerd. Weliswaar was uit de administratie duidelijk welke inlegger met welk bedrag in welk product had ingelegd, maar niet werd geadministreerd welke kosten op welk product betrekking hadden.

Dat vanuit [B] formeel enige (juridische) zeggenschap bestond over De Stichting [E] of deze (buitenlandse) vennootschappen is uit het dossier niet gebleken. Evenmin is gebleken dat [B] , voor zover er met de ingelegde gelden al in vastgoed gerelateerde projecten werd geïnvesteerd, enige formele zeggenschap had over de opbrengsten daarvan dan wel daarmee enig eigendomsrecht verwierf. Met [B] onderhield de Stichting [E] een rekeningcourant verhouding. De Stichting [E] functioneerde feitelijk als een bankrekening van [B] .

Anders dan aan de beleggers werd voorgehouden werd de met de ingelegde gelden in Costa Rica aangekochte grond geen eigendom van [B] maar van [F] S.A. ( [F] ), waarvan [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] voor ieder 50% eigenaar van waren. (Dit geldt ook voor het product CWC). Uit de jaarrekening 2013 van [F] blijkt dat er voor 5.5 miljoen is geïnvesteerd in Costa Rica, maar tevens blijkt dat [F] een negatief eigen vermogen heeft van € 2.852.154. Bij een eventueel faillissement van [F] zou [B] slechts een concurrente vordering hebben op [F] .Daarnaast zijn inleggelden gebruikt voor andere projecten dan tijdens de verkoop aan beleggers werd voorgehouden.

Hoewel het bij het [Q] project weliswaar om vastgoed lijkt te gaan, heeft deze investering niets te maken met Costa Rica en is dit project evenmin gekoppeld aan een van de genoemde beleggingsproducten. Aldus is ook dit beleggingsgeld op een andere wijze aangewend dan bij de verkoop van de producten is voorgespiegeld. Van belang daarbij acht het hof dat in dit project de naam [B] niet mocht worden genoemd omdat [medeverdachte 1] de koppeling van de naam van [betrokkene 24] aan [B] wilde voorkomen. [I] S.A. is een Costa Ricaans bedrijf van [verdachte] , op naam van zijn toenmalige vriendin [betrokkene 16] . Niet kon worden vastgesteld dat de betalingen aan dit bedrijf vervolgens op enigerlei wijze in Costa Rica ten behoeve van de aankoop of ontwikkeling van vastgoed van [B] is besteed.

Voorts is een deel van de inleggelden aangewend voor het opstarten van [J] B.V., zijn er (privé) advocaatkosten van [medeverdachte 1] (onder meer) in verband met een strafzaak van [medeverdachte 1] betaald, is met geld van [B] een vennootschap opgericht ten behoeve van de zwager van [medeverdachte 1] , zijn er tandartskosten van [verdachte] betaald en zijn leaseauto’s gefinancierd.

Ten slotte is op grond van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting komen vast te staan dat voornoemde controle en toezicht door een registeraccountant en onafhankelijke taxaties door een beëdigd taxateur niet of niet op een wijze hebben plaatsgevonden als in de brochures werd voorgespiegeld.

Van “eerdere succesvolle investeringen” is niets gebleken. Evenmin is gebleken dat [B] inkomsten uit verhuur of verkoop van kavels, villa’s en of appartementen heeft gehad, zodat de conclusie voor de hand ligt dat alle rentebetalingen aan de beleggers eveneens uit de ingelegde gelden is gefinancierd.

Ondanks het handelen in strijd met de gestelde zekerheden en alle andere beloften is [B] doorgegaan met het benaderen van potentiële beleggers, zonder de brochure aan te passen of hieromtrent op andere wijze correcte informatie te verschaffen aan potentiële beleggers. Door zo te handelen heeft [B] de beleggers misleid.

6.3 Het hof heeft vervolgens de vraag te beantwoorden of door op deze wijze de beleggers te misleiden verdachte en zijn mededaders slechts een civielrechtelijke wanprestatie hebben geleverd of dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan oplichting.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 20 december 2016 geconcludeerd dat niet iedere vorm van bedrog en niet iedere toerekenbare tekortkoming in civielrechtelijke zin binnen het bereik van het strafrecht kan worden gebracht als het misdrijf oplichting.

Voor een veroordeling ter zake van oplichting is vereist dat de verdachte bij een ander door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling in het leven heeft willen roepen teneinde daarvan misbruik te maken.

Daartoe moet de verdachte één of meer van de in artikel 326, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) bedoelde oplichtingsmiddelen, te weten het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, het gebruik van listige kunstgrepen of het gebruik van een samenweefsel van verdichtsels, hebben gebruikt, door welk gebruik die ander is bewogen tot de afgifte van een goed, het verlenen van een dienst, het beschikbaar stellen van gegevens, het aangaan van een schuld of het tenietdoen van een inschuld.

Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebruikt, is bewogen tot een van voornoemde handelingen, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer.

Bij een samenweefsel van verdichtsels behoren tot die omstandigheden onder meer de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) leugenachtige mededelingen in hun onderlinge samenhang. Het gaat bij het gebruik van een samenweefsel van verdichtsels in de kern om gesproken en/of geschreven uitingen die bij die ander een op meer dan een enkele leugenachtige mededeling gebaseerde onjuiste voorstelling van zaken in het leven kunnen roepen.

Het hof is van oordeel dat verdachte en de medeverdachten door de combinatie van de hiervoor 6.1 en 6.2 genoemde handelingen, meer beloften aan de inleggers, met name die beloften die zien op de zekerheden die verbonden waren aan de producten en het doel van de inleg, hebben geschonden door de inleggelden voor andere doelen aan te wenden dan in de brochures werd omschreven. Daarmee hebben [B] B.V. en verdachte en de medeverdachten als feitelijke leidinggevers de grens van het strafrecht overschreden en zich schuldig gemaakt aan oplichting, te weten het door een samenweefsel van verdichtsels beleggers bewegen tot het inleggen van gelden in de producten van [B] .

6.4 Wederrechtelijk bevoordelen Door de verdediging is voorts betoogd dat verdachte niet het oogmerk had om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen.

Het hof verwerpt dit verweer. Verdachte en zijn mededaders zijn na het verliesgevend project [H] bewust doorgegaan met het binnenhalen van gelden, zonder dat deze gelden voor het grootste deel werden aangewend voor het doel als opgegeven in de brochures.

6.5 Afwezigheid van alle schuld Door de verdediging is ook een beroep gedaan op afwezigheid van alle schuld, enerzijds omdat de verdachten hebben gedwaald in de ongeoorloofdheid van hun gedragingen en anderzijds omdat zij hebben gedaan wat van hen kon worden gevergd om strafbare feiten te voorkomen. Beide argumenten zijn gebaseerd op de adviezen en begeleiding van door hen ingeschakelde deskundigen. Dat betreffen accountants en juristen, op wie aldus de verdediging men redelijkerwijs kon en mocht vertrouwen. Door de verdediging is een aantal documenten genoemd waarin deze adviezen worden gegeven of waarop op deze adviezen wordt gewezen.

Het hof zal hieronder ingaan op dat verweer. Het is juist dat door [B] vele adviseurs zijn ingeschakeld, bijvoorbeeld voor het aanpassen van memoranda, de contacten met de AFM en ten behoeve van de financiële administratie. Maar de kern van het verwijt is dat de aangetrokken gelden niet zijn besteed conform toezeggingen in de prospectussen en andere uitingen jegens beleggers op het moment dat zij inlegden. Op de aanwending van de ingelegde gelden hadden de door [B] ingeschakelde deskundigen geen invloed. Ook op het moment dat men gewaarschuwd was door de AFM of door interne medewerkers dat men handelde in strijd met de hetgeen in de brochures stond omschreven, zijn verdachte en zijn mededaders gewoon op de ingeslagen weg door gegaan. Er is zelfs een e-mail waarin wordt voorgesteld om de eigen beloning per maand fors te verhogen.

Door de verdediging is er verder op gewezen dat er in stukken afkomstig van [B] wel degelijk melding wordt gemaakt van kosten. Dat is juist, maar dat helpt verdachte niet.

Waar er melding werd gemaakt van een begroting en kosten, mochten de beleggers er vanuit gaan dat de kosten beperkt zouden zijn tot de vermelde kosten. Meer in het algemeen mogen beleggers er vanuit gaan dat kosten verband houden met het project waarin zij investeren.

De verdediging stelt dat beleggers zijn gewezen op het verlies van [H] . Allereerst constateert het hof dat een aantal door de verdediging genoemde stukken is opgesteld in 2014, derhalve op een moment dat (nagenoeg alle) beleggers al hadden ingelegd. Die stukken ondersteunen niet de stelling dat de beleggers ten tijde van hun inleg juist waren voorgelicht. Ook waar gewezen wordt op bijvoorbeeld het publicatierapport [B] 2011 dient in het oog te worden gehouden dat die stukken geruime tijd na 2011 zijn opgesteld.

Het is niet aannemelijk geworden dat beleggers ten tijde van hun inleg op de hoogte waren van het verlies in [H] . Integendeel, het aanbiedingsmateriaal voor Obligatielening IV (D-041) meldt onder het kopje “Trackrecord” dat [B] eerder drie obligatieleningen heeft uitgegeven waarbij de eerste twee leningen vervroegd zijn afgelost en waarbij de klanten zelfs een hoger rendement dan beloofd hebben ontvangen. Tevens wordt vermeld dat [B] de obligatiehouders van obligatielening III ook volledig heeft terugbetaald, één jaar eerder dan beloofd. Dat het project [H] (waarop de obligatieleningen I en II betrekking hadden) verlieslatend was, wordt nergens vermeld. Evenmin wordt duidelijk gemaakt dat de genoemde aflossing bestond uit hetzij gelden die uit andere obligatieleningen waren verkregen, hetzij obligaties in andere projecten. Het hof constateert dat pas later, kennelijk onder druk van de AFM, informatie over het verlies van [H] is opgenomen in beleggersmemoranda. Weliswaar verwijst [B] in latere brochures naar haar website waarop de memoranda zouden zijn te vinden, maar dat heeft [B] er niet van weerhouden om de misleidende informatie over de eerste drie obligatieleningen in haar brochures op te nemen. (Doc-136 onder “Trackrecord”).

De verdediging wijst nog op document D-127, een brochure in Goldplan . De verdediging kan worden toegegeven dat daarin wordt vermeld dat het project [H] onverkoopbaar was. Maar ook hier wordt voorgewend dat de beleggers in de obligatieleningen I, II en III zijn afgelost zonder te vermelden hoe. In de brochure wordt voorgewend dat “ [B] met eigen geld het project “ [L] ” heeft ontwikkeld en met de verkoop van dit project alle kaveleigenaren meer heeft kunnen leveren dan wat zij in eerste aanleg gekocht hadden. Geen enkele investeerder is erop achteruit gegaan bij deze ontwikkeling en alle beleggers zijn terugbetaald”. (Dezelfde tekst is ook te vinden in het directieverslag [B] 2011 d.d. 19 december 2012, D-322). Zoals uit de bewijsmiddelen blijkt, is dat alles onjuist.De verdediging wijst ook nog op het concept directieverslag 2012 (D-344). Daarin wordt melding gemaakt van vergunningsproblemen bij het project [H] . De relevantie van dit stuk, dat is gedateerd 27 januari 2014, ontgaat het hof.

Blijkens document D-343 is tussen een medewerker van het accountantskantoor en medeverdachte [medeverdachte 2] in een email-wisseling besproken of de informatie over [H] moet worden opgenomen. [medeverdachte 2] merkt op dat zulks niet moet gebeuren en merkt over de vermelding van de aangelegde infrastructuur in het conceptrapport op: “Tevens is er geen infrastructuur aangelegd wat noemenswaardig is om te vermelden”. Hoe het ook zij, in het uiteindelijk bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde versie van het publicatierapport met directieverslag (D-345) wordt met geen woord over [H] gerept.

De verdediging wijst op een taxatierapport dat door een beëdigde makelaar zou zijn opgemaakt (D-324). Dit rapport ziet op het project [H] en is niet relevant voor de obligatieleningen waarop de tenlastelegging betrekking heeft. Door de verdediging is aangegeven dat er ook taxatierapporten zijn opgemaakt voor het project [L] . Dergelijke rapporten zijn niet aangetroffen. Het is ook onaannemelijk dat die rapporten er waren. De taxatierapporten zijn onderwerp geweest van discussie in een zaak bij de bestuursrechter tussen de AFM en [B] . In die procedure kwam het standpunt van [B] er op neer dat zij niet verplicht was om taxaties uit te laten voeren, maar zich slechts had verbonden om indien er taxaties zouden worden opgemaakt, die dan op te laten maken door een onafhankelijk beëdigd taxateur. Dat standpunt is niet te rijmen met de bewering dat er wel taxaties zijn opgemaakt door beëdigd taxateurs.

Met het bovenstaande zijn de door de verdediging aangehaalde documenten op hoofdlijnen besproken. Het hof maakt hieronder puntsgewijs nog enkele opmerkingen bij enkele door de verdediging aangehaalde documenten.

D-043 Dit document is slechts een bladzijde uit het uit januari 2014 daterende memorandum dat onder D-l 16 geheel is opgenomen. Uit dat document blijkt de omvang van de opdracht aan de accountant. Over het opstellen van de jaarrekening staat daar vermeld dat onder het verlenen van administratieve bijstand “kan worden verstaan” het opstellen van de jaarrekening van [B] . Niet gebleken is dat aan de accountant een controleopdracht is verstrekt voor de jaarrekening.

D-l48 Dit document is opgesteld in maart 2014. Daarin wordt het volgende vermeld: “Stap 2: [B] Winst Certificaten (CWC) Tijdens deze fase wordt een deel van het project voorzien van infrastructuur. Tevens wordt een deel van de financiering die hier op rust vanuit obligatie III afgelost.”

Het hof merkt op dat de beleggers in CWC deze informatie niet gekregen hebben ten tijde van hun inleg. Weliswaar wordt in het aanbiedingsmateriaal (D-058) onder “Trackrecord” vermeld dat [B] bezig is met het aflossen van obligatielening III, doch niet wordt vermeld dat dat gebeurt met de inleg van beleggers in CWC.

De stelling van de verdediging dat de beleggers meer onderzoek hadden moeten verrichten wordt als niet onderbouwd verworpen. Niet is aangevoerd welke concrete van beleggers te verwachten onderzoeksverplichtingen niet door hen zijn nagekomen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [B] zich voordeed als een uitermate professionele organisatie.De verdediging heeft gesteld dat verdachte er vanuit mocht gaan dat in de toekomst voldoende rendement zou worden gegenereerd om aan de verplichtingen jegens de beleggers te voldoen. In dat kader wijst zij op een brochure van de Stichting [A] waarin de gronden in Costa Rica te koop worden aangeboden. Volgens die brochure zou de grond na investering voor ongeveer € 25 miljoen ongeveer € 75 miljoen waard zijn. Nog daargelaten of die brochure een realistisch beeld schetst (ter zitting is gebleken dat de stichting de grond voor een laag bedrag heeft moeten verkopen) miskent de verdediging daarmee dat het aangetrokken geld dan wel in de gronden in Costa Rica geïnvesteerd moet worden. En dat is nu precies waar het aan mankeerde bij [B] . Slechts een gering deel van het aangetrokken geld is aangewend voor de projecten in Costa Rica.

De conclusie is dat het verweer niet slaagt.

6.6 partiele vrijspraak Door de verdediging is partiele vrijspraak van feit 1 bepleit omdat van de andere, niet in de tenlastelegging genoemde personen niet met voldoende zekerheid is gebleken dat die door de in de dagvaarding genoemde oplichtingsmiddelen zijn bewogen tot afgifte van de door hen ingelegde gelden.

Het hof verwerpt ook dit verweer. Door de FIOD is een aantal inleggers gehoord. Zij hebben allen aangegeven dat zij door de middelen als genoemd in de tenlastelegging zijn bewogen tot inleggen van gelden in [B] . Gesteld noch gebleken is dat de niet in de tenlastelegging met name genoemde beleggers op andere gronden tot deelname hebben besloten. De bij de raadsheer- commissaris gehoorde beleggers hebben in gelijke zin verklaard. Naar het oordeel van het hof is de tenlastelegging in combinatie met de inhoud van het dossier, voldoende duidelijk. Voor de verdediging was het dan ook duidelijk waarop wordt gedoeld met “en/of anderen” en waartegen zij zich concreet dient te verweren. Het hof verwerpt het verweer.

6.7 Tussenconclusie Het hof is op grond van bovenstaande overwegingen van oordeel dat in de periode van 20 oktober 2011 tot en met 31 juli 2014 meer dan 600 personen door een samenweefsel van verdichtsels met betrekking tot de besteding van het inleggeld, kostenposten, het toezicht en de controle door registeraccountants en de taxatie, met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling zijn bewogen tot afgifte van een geldbedrag, eigendomsrechten dan wel winstrechten.

6.8 Toerekening aan [B] In dit verband constateert het hof dat [B] qua structuur en handelwijze puur gericht is op het binnenhalen van inleggelden, waarbij de bedrijfsvoering vooral gericht is op verkoopactiviteiten en terwijl er ten gevolge van een gebrekkige administratie en ondeugdelijke interne bedrijfsstructuren nauwelijks aantoonbare reële inkomsten of winsten zijn uit de investeringsprojecten. De geldstromen liepen via de bankrekeningen van de Stichting [E] , naar [B] BV, van waaruit ze uit een grote pot werden uitgezet naar verschillende al dan niet gelieerde vennootschappen. Als er al gelden binnenkwamen uit projecten dan kwamen deze ook in dezelfde grote pot terecht.Voorts kan worden vastgesteld dat de handelingen, nu de inleggelden via de Stichting [E] op de bankrekeningen van [B] binnenkwamen, dienstig zijn geweest voor [B] . Daarnaast is het handelen onveranderd gebleven gedurende de gehele hiervoor genoemde periode en is het handelen door de leiding van [B] geïnitieerd en ondanks gehoudenheid daartoe op geen enkel moment verhinderd.

Naast het daderschap van de rechtspersoon dient ook het in de tenlastelegging vereiste opzet te kunnen worden vastgesteld bij de rechtspersoon. Indien een onderneming is ingericht op het plegen van strafbare feiten of indien het bestuur van de onderneming besluit tot strafbare feiten, kan opzet worden aangenomen. Tevens kan het opzet van een individueel persoon worden toegerekend aan de rechtspersoon, afhankelijk van de interne organisatie van de rechtspersoon en van de taak en verantwoordelijkheden van de betrokken natuurlijke personen. In het algemeen zal opzet van een leidinggevende functionaris steeds kunnen worden toegerekend.

Het hof verwijst voor haar overwegingen op dit punt naar de hiernavolgende bespreking van de rol van verdachte als feitelijke leidinggevende, in welk verband de aanwezigheid van opzet bij de verdachte wordt onderzocht; deze overwegingen dienen als hier ingelast te worden beschouwd in de sleutel van toerekening aan de rechtspersoon van het al dan niet aanwezige opzet bij de leidinggevende functionaris.

6.9 Feitelijke leiding geven Als minimale voorwaarden voor de strafbaarheid van feitelijke leiding geven gelden dat de verdachte maatregelen ter voorkoming van die gedraging achterwege laat, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden was en hij daarbij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verboden gedraging zich zal voordoen, zodat hij die gedraging opzettelijk heeft bevorderd (HR 16 december 1986, NJ 1987/321 en HR 21 januari 1992, NJ 1992/414).

Uit de verklaring van [medeverdachte 1] komt naar voren dat er feitelijk drie directeuren waren, [verdachte] , [medeverdachte 2] en hijzelf. Er waren wekelijks vergaderingen op directieniveau met deze “drie-eenheid”. Er waren geen andere leidinggevenden.

Deze verklaring wordt door vele bewijsmiddelen ondersteund. De financieel administratief medewerkster Heijnen verklaart dat [medeverdachte 1] , [verdachte] en [medeverdachte 2] in de praktijk met zijn drieën “de hele tent runden”. Ook de accountant Van Mullem verklaart dat ze weliswaar statutair niet evenveel zeggenschap hadden, maar binnenskamers wel. Het beleid werd gezamenlijk bepaald en bij afwezigheid van de één namen de andere twee het over. Voorts blijkt dat ze alle drie salarissen op directieniveau hadden, dat zij samen verantwoordelijk waren en zich bezighielden met het aannemen van personeel en dat zij samen de hoogte van de salarissen (inclusief hun eigen salaris) bepaalden. [verdachte] is vanaf 13 februari 2014 formeel directeur van [B] . Daarvoor was hij naar eigen zeggen commercieel directeur, nadat hij oorspronkelijk als telefonisch verkoper bij [B] was begonnen en zich later bezig hield met verkooptrainingen.Naast vorenbedoelde verklaring van [medeverdachte 1] dat [verdachte] deel uitmaakte van het driemanschap dat de feitelijke leiding had binnen [B] komt uit het dossier naar voren dat [verdachte] ook daadwerkelijk bemoeienis had met tal van handelingen binnen [B] die hiervoor zijn benoemd en waarbij derdengelden van de inleggers voor een ander doel werden aangewend dan het doel waarvoor [B] deze in beheer had.

Zo blijkt uit de eigen verklaring van verdachte [verdachte] dat hij samen met [medeverdachte 2] het [Q] project heeft overgenomen nadat door [medeverdachte 1] al toezeggingen waren gedaan en dat hij ervan op de hoogte is dat er vanuit [B] voor bijna 1,5 miljoen euro naar dat project is gegaan.

Ook is [verdachte] blijkens zijn eigen verklaring op de hoogte van het project [M] , waarbij het verkoopmodel van [B] werd overgenomen en waarbij er gelden vanuit [B] aan [M] werden voorgeschoten. Uit de feitelijke handeling zoals die uit het dossier naar voren komen volgt dat de [B] zijn verkoopkantoor met medewerkers heeft overgebracht naar een pand van [M] , kort nadat de Autoriteit Financiële Markten (AFM) de verkoopafdeling van [B] tijdelijk had stilgelegd. In dit verband valt op dat [verdachte] 15.000 euro bruto per maand (salaris op directieniveau) van [M] ontvangt, terwijl hij weet dat alle kosten bij wijze van rekening-courant door [B] worden voorgeschoten. [verdachte] heeft voorts toegegeven dat [I] S.A., waar met regelmaat gedurende een lange periode betrekkelijk grote bedragen uit de pot van [B] naartoe gingen, een vennootschap van hem is.

Over de hoog oplopende rekening-courant verhoudingen tussen [B] en de directieleden verklaart medewerker Heijnen dat ook [verdachte] op de hoogte was dat er buitensporige niet-zakelijke uitgaven waren en dat hij desondanks opdracht gaf deze te betalen.

Het vorenstaande in ogenschouw nemend is het hof van oordeel dat ook [verdachte] , die als verkoper en verkooptrainer op de hoogte was van de doelstellingen die [B] beleggers voorspiegelde, bij de gedragingen die hij zelf heeft geïnitieerd met vol opzet bedrieglijk dan wel in strijd met de waarheid heeft gehandeld. Voorts heeft hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat [B] , door concrete gedragingen van medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , met voornoemd opzet en met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling beleggers heeft bewogen tot afgifte van (kort gezegd) vermogensrechten in de wetenschap dat deze (deels) niet werden aangewend zoals bij de verkoop van producten werd voorgespiegeld.

Het hof acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan.”

Dat het gaat om een ‘groot aantal’, zoals in de bewezenverklaring is uitgedrukt, lijkt mij gezien het aanzienlijke bedrag aannemelijk. Dat het om een groot aantal beleggers gaat – zelfs om meer dan zeshonderd – blijkt ook uit de aan het arrest gehechte lijst van benadeelde partijen van wie de vorderingen tot schadevergoeding zijn toegewezen, al past daarbij de kanttekening dat die lijst niet als bewijsmiddel is opgenomen. Deze lijst (Bijlage 1: Benadeelde partijen en schadevergoedingsmaatregel) bevat van alle benadeelde partijen (in totaal 669) afzonderlijk het ingelegde totaalbedrag. Dat in de aanvulling op het arrest niet is gespecificeerd dat de producten van [B] zijn verkocht aan meer dan zeshonderd particulieren, is daarmee niet van dusdanig belang dat het tot cassatie moet leiden.

De steller van het middel heeft dus wel een punt, maar problematisch (in die zin dat het tot cassatie moet leiden) hoeft dat niet te zijn als uit de verklaringen wel volgt dat deze beleggers zijn benaderd op één van de wijzen als in de bewezenverklaring genoemd. Dat laatste geldt voor de verklaringen van [betrokkene 3] (bewijsmiddel 21) en [betrokkene 4] (bewijsmiddel 22). Uit die verklaringen heeft het hof kunnen afleiden dat deze getuigen op een (met een brochure) vergelijkbare wijze en langs een met de bewezenverklaring compatibele weg met de beleggingsproducten in aanraking zijn gekomen (namelijk via de website, informatiepakket of per mail).

De in het proces-verbaal gerelateerde feiten zijn gecontroleerd en juist bevonden aan de hand van de onderliggende stukken en de bereikte conclusies zijn getoetst aan datzelfde materiaal.

Voor het leesgemak en de opbouw van de bewijsmiddelen zijn hierna de bijlagen uit voornoemd proces-verbaal en de verhoren van getuigen door de rechter-commissaris door elkaar opgenomen.

In een deel van de aangehaalde en weergegeven processen-verbaal staan de vragen en de opmerkingen van de rechter-commissaris en de verbalisanten tussen haakjes.

Ik ben bij vonnis van de Rechtbank Gelderland te Zutphen d.d. 31 juli 2014 benoemd tot curator in het faillissement van [B] B.V.

Hierbij doe ik aangifte ter zake van vermoedelijke overtreding van: eenvoudige bankbreuk door een gefailleerde natuurlijke persoon of (de feitelijk leidinggevende) van een gefailleerde rechtspersoon in de zin van artikel 51 Wetboek van Strafrecht.

Voorlopig ben ik tot in ieder geval de volgende conclusies gekomen:

Niemand heeft mij tot nu toe kunnen uitleggen uit welke inkomsten [B] B.V. in de afgelopen jaren de betalingen - rente en aflossingen - aan de beleggers voldaan heeft; de enige reële inkomsten die bij mijn weten ontvangen zijn, zijn nieuw ingelegde gelden. Het duidt wat mij betreft op een rentecarrousel.

Uit de rekening-courant met Stichting [E] blijkt dat de laatste inleggen nog dateren van april/begin mei 2014.

Vanaf welk moment was er volgens u zicht op een faillissement van [B] ?

Antwoord: in mijn antwoord zit een oordeel. Vanaf dag 1 denk ik. Er zat naar mijn idee geen verdienmodel in deze onderneming. Er werd alleen geld uitgegeven.

Bewijsoverweging: voor zover de verklaringen van de curator conclusies bevat, neemt het hof die over. Dat die conclusies gerechtvaardigd zijn blijkt uit de door de curator gemaakte constateringen en uit de overige bewijsmiddelen.

De AFM heeft het vermoeden dat [B] zichzelf wederrechtelijk heeft bevoordeeld door via listige kunstgrepen en/of samenweefsel van verdichtsels investeerders te bewegen tot afgifte van geld aan [B] .

De AFM stelt vast dat [B] de houders van obligaties en/of certificaten niet juist heeft geïnformeerd over de vorderingen op [F] S.A. ( [F] ). [B] heeft aangegeven dat de aangetrokken gelden door [B] dan wel Stichting [E] grotendeels zijn doorgeleend aan [F] ten behoeve van de aankoop, ontwikkeling en bebouwing van gronden in Costa Rica. [B] geeft in het verzamelmemorandum van 30 september 2013 aan dat sprake is van een vordering op [F] . Tussen [B] en [F] zou hiervoor een leenoverkomst zijn gesloten. De investeerders zijn op basis van onder meer deze informatie een overeenkomst aangegaan met [B] .

In de productinformatie van juni 2014 vermeldt [B] echter dat er geen rekening-courant- verhouding is tussen Stichting [E] en [F] . De stand van de rc-verhouding tussen [B] en [F] kan [B] niet aangeven.

De AFM stelt vast dat [B] de houders van obligaties en/of certificaten niet juist heeft geïnformeerd over de wijze van taxeren. [B] heeft in het aanbiedingsmateriaal aangegeven dat [B] taxaties laat uitvoeren door onafhankelijke experts of beëdigd makelaars/taxateurs. De investeerders zijn op basis van onder meer deze informatie een overeenkomst aangegaan met [B] .

De AFM stelt vast dat [B] de houders van obligaties en/of certificaten niet juist heeft geïnformeerd over de rol van de accountant en de vermeende betrokkenheid van de AFM. [B] heeft in het aanbiedingsmateriaal aangegeven dat [B] bij iedere belegging een accountant laat controleren of de investeringsbeloftes worden nagekomen. De investeerders zijn op basis van onder meer deze informatie een overeenkomst aangegaan met [B] .

De AFM heeft niet kunnen vaststellen dat door de accountant controle is uitgevoerd bij Obligatielening IV, V, VI, Gemina en CWC en CWC+.

De AFM stelt vast dat [B] de houders van obligaties en/of certificaten niet juist heeft geïnformeerd over de rentebetalingen. [B] heeft in het aanbiedingsmateriaal de besteding ‘van het geld dat [B] van de investeerder leent' vermeld, zoals aankoop van grond, bouw van appartementencomplexen. De investeerders zijn op basis van onder meer deze informatie een overeenkomst aangegaan met [B] .

Uit het onderzoek van de AFM blijkt dat [B] nog geen inkomsten uit verhuur of verkoop van villa's en/of appartementen heeft ontvangen. In de productinformatie van juni 2014 bevestigt [B] dat er geen inkomsten uit bedrijfsactiviteiten van [B] zijn. De AFM vermoedt dat de rentebetalingen aan investeerders hebben plaatsgevonden uit de door investeerders aan [B] uitgeleende gelden.

De AFM stelt vast dat [B] de houders van obligaties en/of certificaten niet juist heeft geïnformeerd over de het beleggingsbeleid van de diverse producten van [B] . Bij het aangaan van de overeenkomst zijn investeerders per aanbieding door [B] geïnformeerd over de beoogde besteding van de ingelegde gelden. De investeerders zijn op basis van onder meer het beleggingsbeleid een overeenkomst aangegaan met [B] . Uit onderzoek van de AFM blijkt dat [B] de ingelegde gelden niet conform de beloften ten tijde van de aanbieding heeft besteed.”

In HR 28 maart 2006, E:8270, had het hof de verklaring van een getuige [B.] “kennelijk in die zin verstaan — hetgeen niet onbegrijpelijk is — dat deze getuige daarmee te kennen heeft gegeven dat voor haar, zowel door hetgeen [S.] haar had verteld als door [S.]’s gedrag, duidelijk was geworden dat [S.] omtrent het seksueel misbruik de waarheid had gesproken.” De Hoge Raad oordeelde dat “aldus verstaan bedoelde verklaring niets bevat wat niet kan worden aangemerkt als een mededeling van hetgeen [B] zelf heeft waargenomen of ondervonden.”

Ik wijs in dit verband op de zaak van Frans van A., die werd veroordeeld voor medeplichtigheid aan oorlogsmisdrijven, en waarin van een reeks van tot het bewijs gebezigde mededelingen van een tweetal getuigen naar het oordeel van de Hoge Raad had te gelden dat die passages niets behelsden wat de getuigen niet zelf konden hebben waargenomen of ondervonden. Uiteraard moeten die passages in dit verband in hun context worden bezien, maar ik ontleen aan deze uitspraak als enkele voorbeelden: “Uit de onderhandelingen bleek duidelijk dat de chemicaliën als grondstof zouden worden gebruikt voor chemische wapens.” En: “Omdat ik dacht dat de chemicaliën gebruikt zouden worden voor de productie van chemische wapens, vroeg ik aan [Van A.] wat het eindgebruik was. Hij legde mij uit dat de chemicaliën zouden worden gebruikt voor consumptiegoederen zoals textiel en leer. Ik dacht dat zijn uitleg een leugen was. Als het wordt gebruikt voor consumptiegoederen als textiel zoals [Van A.] zei hoeft niet geheim gehouden te worden dat Irak de eindbestemming is.” En “Ik had het gevoel dat deze FCA Contractors een bedrijf was dat [Van A.] had opgericht voor handel in chemicaliën. Ik dacht dat dit bedrijf een nep-bedrijf was.”

Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij:a. die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:

1°. hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;2°. enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;

3°. ter gelegenheid van zijn faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van zijn schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt;

4°. niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld;

1°. voor of tijdens het faillissement enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt;

2°. voor of tijdens het faillissement een van zijn schuldeisers op enige wijze wederrechtelijk heeft bevoordeeld of bevoordeelt.

Voor wat betreft de overige geldstromen is het hof van oordeel dat, hoewel niet van alle geldstromen vast staat dat ieder van de verdachten steeds op de hoogte was van iedere concrete overboeking, facturering dan wel groei van een rekening-courantschuld, elk van de directieleden wel een aandeel heeft gehad voor een zodanige sfeer binnen [B] dat daarin dergelijke onzakelijke geldstromen mogelijk werden, hetzij door eigen initiatief, hetzij door accordering of door niet-ingrijpen ondanks gehoudenheid daartoe, waardoor bij elk van de directieleden afzonderlijk op z'n minst sprake is geweest van voorwaardelijk opzet op mogelijke benadeling van schuldeisers, welk opzet bij de directieleden tevens kan worden toegerekend aan [B] .”

De reden van het faillissement (ad 3) doet hier in het geheel niet ter zake: waar het om gaat is dat de verdachte het goed (de geldbedragen) met zijn gedragingen opzettelijk buiten het bereik van de curator heeft gebracht in het licht van een naderend faillissement. Dat [H] een verhaalsmogelijkheid zou hebben op [betrokkene 23] (ad 2) staat aan het opzet evenmin in de weg, nu in dat geval hooguit een deel van het verlies van [H] kon worden beperkt en het verhaal kennelijk slechts ten bate kon komen van degenen die hadden ingelegd in de Obligatieleningen I, II en III (behorend bij dat project).

1°. tegen die rechtspersoon, dan wel 2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel 3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden tezamen.

De in deze bepaling opgesloten liggende keuze zal in ieder concreet geval moeten worden gedaan door de Officier van Justitie. In dit verband moge eraan worden herinnerd, dat het openbaar ministerie de handelende persoon ook kan vervolgen, indien deze uit eigen hoofde strafbaar is, dat wil zeggen indien te zijnen aanzien alle elementen van het strafbare feit of van enige vorm van strafbare deelneming daaraan zijn vervuld (memorie van toelichting op artikel 15 WED).”

Vaak wordt gedacht dat het bij genoemde misdrijven handelt om relatief «slachtofferloze criminaliteit». In werkelijkheid is het tegendeel echter het geval. Wat na het plegen van de genoemde misdrijven overblijft zijn groot financieel nadeel voor schuldeisers, belastingschulden aan de Staat en in voorkomende gevallen grote kosten verbonden aan andersoortige schade, bijvoorbeeld milieuverontreiniging, die uiteindelijk ten laste komen van de gemeenschap. Ook andere vormen van financiële criminaliteit worden gepleegd binnen het verband van een naamloze of besloten vennootschap, of andere rechtspersonen. Gedacht kan worden aan recente «boekhoudschandalen», waarin bestuurders van grote ondernemingen zich willens en wetens onttrokken aan het toezicht dat de overheid op de financiële sector houdt, het publiek misleidden ter zake van de financiële huishouding van de onderneming, en daartoe openbare stukken valselijk op lieten maken.

In al deze gevallen is het belangrijk voor ogen te houden dat de strafbare feiten waar het om gaat niet zozeer worden gepleegd door de rechtspersoon, als wel door de natuurlijke personen die de rechtspersoon besturen. Zij maken daarbij vaak op zuiver instrumentele wijze gebruik van het juridische karakter van de rechtspersoon. Het biedt hun ook gelegenheid om te pogen het eigen handelen te verdoezelen en de aansprakelijkheid voor ontstane schade te ontlopen. Daarmee wordt echter nog niet voorkomen dat daders, na executie van hun straf, wederom dezelfde strafbare praktijken ontplooien, met als gevolg wederom benadeling van schuldeisers en schade voor de maatschappij. De vraag dringt zich op, of in geval van veroordeling, niet meer zou moeten worden gedaan om te voorkomen dat personen zich wederom in de positie bevinden om dergelijke misdrijven te plegen.

Ik ben dan ook van mening dat vaker gebruik zou dienen te worden gemaakt van de mogelijkheden om personen in geval van veroordeling voor bepaalde duur het recht te ontzeggen een bepaald beroep uit te oefenen, daaronder begrepen het optreden als bestuurder van een rechtspersoon. Voorts dient het aantal gevallen waarin een dergelijke ontzetting kan worden opgelegd, te worden uitgebreid.(…)Verruiming mogelijkheden tot ontzetting uit het beroep met betrekking tot bestuurders De wet voorziet ten aanzien van een aantal misdrijven van financieel-economische aard in de mogelijkheid voor de rechter om de schuldige te ontzetten van de uitoefening van het beroep waarin hij het misdrijf heeft begaan. Ik wijs op Titel XXV van het Wetboek van Strafrecht waarin onder andere de misdrijven oplichting (artikel 326 Sr), flessentrekkerij (artikel 326a Sr) en bedrog in jaarstukken (artikel 336 Sr) strafbaar zijn gesteld. Eerder genoemd artikel 339, eerste lid, Sr biedt ten aanzien van de in deze Titel genoemde bedrogsdelicten de mogelijkheid tot ontzetting uit het beroep.

Artikel 7, onder a, van de Wet op de economische delicten (WED) verwijst naar de in artikel 28, eerste lid, onder 1°, 2°, 4° en 5° Sr genoemde rechten. De WED biedt derhalve de mogelijkheid om bij een veroordeling terzake een van de in de WED genoemde economische delicten als bijkomende straf de schuldige te ontzetten uit het recht een bepaald beroep uit te oefenen. Hierboven heb ik reeds opgemerkt dat het kabinet een geïntensiveerde en integrale aanpak van financieel-economische criminaliteit voorstaat. In dit verband wordt vanuit de praktijk de wens geuit om de mogelijkheden tot het opleggen van een ontzetting als genoemd in artikel 28, eerste lid, onder 5°, Sr te verruimen met een aantal specifieke delicten.

Het is van groot belang dat bestuurders ingescherpt krijgen dat zij op rechtmatige wijze met hun verantwoordelijkheden om moeten gaan. Financieel-economische criminaliteit zorgt voor forse maatschappelijke schade en ondermijnt het noodzakelijk vertrouwen in het handelsverkeer. De verruiming van de mogelijkheid om als sanctie bij delicten in de financieel-economische sfeer een ontzetting uit het beroep op te kunnen leggen, is om die reden gewenst en zal de toepassing stimuleren. De ontzetting uit het beroep is een zware sanctie, maar kan in bepaalde gevallen passend en geboden zijn. De persoon die zijn beroep misbruikt door in de uitoefening van dat beroep te frauderen, moet onder omstandigheden door de rechter voor bepaalde duur uit dat beroep kunnen worden ontzet.

Gelet op het ingrijpende karakter van de sanctie zal een ruimere toepassingsmogelijkheid ook de nodige afschrikwekkende werking bewerkstelligen. Voorgesteld wordt om de sanctie van artikel 28, eerste lid, onder 5°, Sr te stellen op feiten, strafbaar gesteld in artikel 194, eerste lid, Sr (Niet geven van inlichtingen bij faillissement), de in Titel XII (Valsheid in geschriften) en Titel XXVI (Benadeling van schuldeisers of rechthebbenden) genoemde strafbepalingen, artikel 69 Algemene wet inzake rijksbelastingen en artikel 65 Invorderingswet 1990.”

Het bestanddeel “indien zij daarvoor in aanmerking komen” belet dat niet. Deze passage moet mijns inziens zo worden begrepen dat bij die sanctieoplegging wel rekening moet wordt gehouden met het onderscheid tussen rechtspersonen en natuurlijke personen, in die zin dat een vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel jegens een rechtspersoon niet kan worden geëffectueerd. Andersom zal de mogelijkheid die de Wet vermogenssancties biedt om een geldboete tot ten hoogste het bedrag van de naast hogere categorie op te leggen aan een rechtspersoon indien de voor dat feit bepaalde boetecategorie niet passend is, niet kunnen worden opgelegd aan natuurlijke personen.

In de tweede plaats is onzeker welke opbrengst gegenereerd kan worden met de verkoop van activa in het faillissement van [B] , in het bijzonder de onroerende zaken in Costa Rica.

De rechtbank is vervolgens nagegaan of zij, op basis van de beschikbare stukken en hetgeen door partijen is gesteld, tot een verantwoorde schatting van de omvang van de schade zou kunnen komen. De rechtbank is van oordeel dat een zodanige schatting in dit stadium op basis van de gegevens in het strafdossier niet goed mogelijk is. Aanknopingspunten om de omvang van het bedrag aan dubbeltellingen te benaderen zijn niet aanwezig en over de waardering van de activa in het faillissement van [B] kan op dit moment niets met enige mate van zekerheid vastgesteld worden. De door de officier van justitie genoemde schatting is kennelijk gebaseerd op een inschatting van de curator. Waarop de curator zijn inschatting baseert, is echter onbekend.

In het bijzonder ontbreekt een min of meer volledige inventarisatie van de activa en daarop betrekking hebbende taxatierapporten. De rechtbank verwacht dat daarvoor de inschakeling van taxateurs en/of andere deskundigen nodig zal zijn. Beginselen van een goede procesorde, in het bijzonder hoor en wederhoor, brengen bovendien met zich mee dat partijen zich over rapporten van in te schakelen deskundigen kunnen uitlaten. Bij gebreke hieraan is op dit moment een verantwoorde schatting niet mogelijk. De schattingsbevoegdheid van de rechter gaat naar het oordeel van de rechtbank niet zover dat zij “er maar een slag naar kan slaan”. De hiervoor genoemde onderzoekshandelingen naar de omvang van de schade en de daarbij behorende proceshandelingen, gericht op hoor en wederhoor, zijn van dien aard dat het tot een onevenredige belasting van deze strafprocedure zou leiden.

Om die reden zal de rechtbank het primaire verzoek tot schadevergoeding niet-ontvankelijk verklaren.

Ook voor de gevorderde verklaring voor recht, acht de rechtbank in deze zaak geen ruimte aanwezig. De stichting heeft de subsidiaire vordering pas op zitting naar voren gebracht. De verdachte heeft hierop niet adequaat kunnen reageren. Gelet op de aard van de vordering en de implicaties ervan bij toewijzing, zouden beginselen van een goede procesorde de rechtbank nopen de zaak aan te houden voor conclusies van antwoord, repliek en dupliek.

Dat zou, mede gelet op het met het oog op de vertaalslag van strafrechtelijke naar civielrechtelijke begrippen te voeren debat, leiden tot een onaanvaardbare belasting van het strafproces.

De Stichting zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar (schade)vorderingen jegens de verdachte. De benadeelde partij kan haar vordering in zoverre slechts aanbrengen bij de burgerlijke rechter. De rechtbank merkt daarbij op dat het bij een dergelijke procedure bij de burgerlijke rechter niet ongebruikelijk is dat het strafvonnis in de procedure wordt ingebracht en dat er bij de beoordeling van het geschil acht wordt geslagen op hetgeen daarin is vermeld.”

De benadeelde partijen [benadeelde 1] / [benadeelde 2] , [benadeelde 3] , [benadeelde 4] en [benadeelde 5] hebben zich ter verkrijging van vergoeding van hun schade zowel aangesloten bij de Stichting [A] als afzonderlijk en individueel gevoegd in het strafproces. Op de benadeelde partij [benadeelde 4] na, hebben voornoemde benadeelde partijen zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van hun oorspronkelijke vorderingen.

Het hof zal zich in het navolgende beperken tot een behandeling van het door de Stichting gevorderde, nu ter zitting in eerste aanleg en in hoger beroep duidelijk is geworden dat voornoemde individuele benadeelde partijen niet hebben bedoeld andere schade vergoed te krijgen dan die waartoe zij de Stichting hebben gemachtigd hun belangen ter zake te behartigen.

De Stichting heeft ter onderbouwing van haar vordering overgelegd de inschrijfformulieren van de beleggers en de overzichten met bedragen per belegger.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partijen als gevolg van het bewezen verklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade hebben geleden. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vorderingen gedeeltelijk zullen worden toegewezen tot de bedragen, zoals vermeld op de als bijlage aangehechte lijst, bestaande uit materiële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

De behandeling van de vorderingen van de benadeelde partijen mag geen onevenredige belasting van het strafgeding opleveren. In het kader daarvan heeft het hof, ondanks het feit dat van een aantal beleggers/benadeelde partijen bekend is welke rente zij specifiek hebben ontvangen, ervoor gekozen om ten aanzien van alle beleggers/benadeelde partijen – schattenderwijs – een percentage van 25% in mindering te brengen op hun vorderingen.

Het hof zal de aanvangsdatum van de wettelijke rente eenvoudigweg bepalen op 31 juli 2014 (faillissementsdatum [B] B.V.) tot aan de dag der algehele voldoening.

Voor het overige is het hof van oordeel dat behandeling van de vorderingen een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. In zoverre kunnen de benadeelde partijen daarom thans in hun vorderingen niet worden ontvangen en kunnen zij hun vorderingen slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.

Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen, zoals vermeld op de als bijlage aangehechte lijst.

Op grond van artikel 36f, achtste lid, juncto artikel 24c van het Wetboek van Strafrecht, dient de rechter ten aanzien van de opgelegde schadevergoedingsmaatregel in zijn beslissing reeds de duur van de vervangende hechtenis te bepalen. In artikel 24c, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is bepaald dat de duur van de vervangende hechtenis minimaal één dag en maximaal één jaar (365 dagen) bedraagt.

Het hof stelt vast dat er meer dan 365 benadeelde partijen zijn van wie de vordering gedeeltelijk wordt toegewezen. Gelet op het bepaalde in artikel 24c, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht, kan het hof voor het totaal van deze vorderingen niet meer dan 365 dagen vervangende hechtenis opleggen. Het hof zal derhalve ten aanzien van de 365 hoogste vorderingen, zoals vermeld op de als bijlage aangehechte lijst, één dag vervangende hechtenis per vordering opleggen.”

De aldus voorziene eenvoudige procedure biedt aan de benadeelde partij en de verdachte niet dezelfde processuele waarborgen als een gewone civielrechtelijke procedure, onder meer omdat in de context van de strafrechtelijke procedure ingevolge art. 334 Sv slechts in beperkte mate plaats is voor bewijslevering. Dit bezwaar wordt echter in afdoende mate ondervangen door voornoemd art. 361, derde lid, Sv, welke bepaling mede in het licht van art. 6, eerste lid, EVRM aldus moet worden uitgelegd dat zij de strafrechter tot niet-ontvankelijkverklaring verplicht indien hij niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest om naar voren te brengen hetgeen zij ter staving van de vordering, onderscheidenlijk tot verweer tegen de vordering kunnen aanvoeren en, voor zover nodig en mogelijk, daarvan bewijs te leveren. ”

Bij beschadiging of verlies van een zaak kan in veel gevallen worden gekozen voor berekening van de schade uitsluitend aan de hand van de (vervangings)waarde van die zaak in het economisch verkeer (abstracte schadeberekening). Indien het een beschadigde zaak betreft waarvan herstel mogelijk en economisch verantwoord is, zal het geldbedrag waarin de waardevermindering van de zaak kan worden uitgedrukt in het algemeen gelijk zijn aan de – naar objectieve maatstaven berekende – herstelkosten. Indien herstel van de zaak niet meer mogelijk of niet verantwoord is en in geval van zaakverlies, wordt de waarde van de zaak vergoed. Ook in andere, bijzondere gevallen kan – zowel op praktische gronden als om redenen van billijkheid – een uitzondering op voornoemd uitgangspunt van concrete schadeberekening worden aanvaard.

Indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat (art. 6:97 BW). (…) 2.8.1. Voor de toewijsbaarheid van de vordering van de benadeelde partij gelden niet de bewijs(minimum)regels van het Wetboek van Strafvordering maar de regels van stelplicht en bewijslastverdeling in civiele zaken.

Overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv rust op de benadeelde partij die een vordering instelt in beginsel de last de feiten en omstandigheden te stellen – en in geval van betwisting daarvan bewijs bij te brengen – die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden.

In de context van het strafproces heeft die stelplicht in het bijzonder betrekking op de feiten en omstandigheden die niet kunnen worden vastgesteld aan de hand van uit het strafdossier af te leiden gegevens met betrekking tot het aan de verdachte tenlastegelegde strafbare feit, hetgeen in het bijzonder geldt voor feiten en omstandigheden die bepalend zijn voor de aard en omvang van de gevorderde schade.

2.8.2.

In het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij betwist zal de rechter aan de hand van de onderbouwing van de stellingen over en weer moeten beoordelen of de feiten en omstandigheden die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden in voldoende mate zijn komen vast te staan.

2.8.3.

In het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij niet (gemotiveerd) betwist, zal de rechter uitgaan van de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten (vgl. art. 149 Rv) en zal de vordering in de regel worden toegewezen, tenzij de vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt of zich het hiervoor onder 2.1 bedoelde geval voordoet waarin de rechter door de beperkingen van het strafproces niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest hun stellingen en onderbouwingen met betrekking tot de toewijsbaarheid genoegzaam naar voren te brengen. In laatstgenoemd geval ligt het in de rede dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk is en zij haar vordering bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen. Slechts in gevallen waarin de niet-toewijsbaarheid niet volgt uit de beperkingen van het strafproces, de benadeelde partij genoegzaam in de gelegenheid is geweest haar vordering te onderbouwen en de ongegrondheid van die vordering in voldoende mate is komen vast te staan, kan de rechter ervoor kiezen de vordering af te wijzen.

2.8.4. Het staat de rechter vrij in zijn oordeel over een vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk een inhoudelijke beslissing te nemen in de vorm van een toe- of afwijzing, en de vordering voor het resterende deel niet-ontvankelijk te verklaren. Een dergelijke splitsing van de vordering maakt het voor de strafrechter mogelijk te beslissen over dat deel van de vordering waarvan de behandeling niet een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, terwijl de benadeelde partij het resterende deel van haar vordering aan de burgerlijke rechter kan voorleggen. Het voorgaande betekent echter niet dat de strafrechter op grond van zijn voorlopig oordeel een gevorderd (schade)bedrag geheel of gedeeltelijk kan toewijzen bij wege van voorschot, in afwachting van een definitief oordeel van de civiele rechter. (…) 2.8.7. Met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 2.4 reeds is overwogen, begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Indien de omvang van de schade zonder nader onderzoek dat een onevenredige vertraging van het strafgeding zou opleveren, niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, kan die omvang in veel gevallen worden geschat (art. 6:97 BW). De rechter dient in zijn motivering van die schatting zoveel mogelijk aan te sluiten bij de vaststaande feiten.

Indien de gehele schade of een bepaalde schadepost wordt geschat op een bepaald bedrag impliceert de beslissing met betrekking tot die schade(post) de afwijzing van hetgeen meer werd gevorderd, tenzij uit die beslissing blijkt dat sprake is van een gedeeltelijke toewijzing zoals hiervoor onder 2.8.4 bedoeld. (…)”