PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 19/04538 Zitting 15 september 2020 CONCLUSIE D.J.C. Aben In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, hierna: de verdachte. 1. Het gerechtshof, Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 12 juni 2019 de verdachte wegens 1 “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van oplichting, meermalen gepleegd”, 2 “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van bedrieglijke bankbreuk, meermalen gepleegd”, 3 “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd” en 4 “medeplegen van: van het plegen van witwassen een gewoonte maken” veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaar. Daarnaast heeft het hof de bijkomende straf tot openbaarmaking van de uitspraak gelast, de verdachte voor de duur van vijf jaar ontzet van het recht tot de uitoefening van het beroep van bestuurder of feitelijke bestuurder van een rechtspersoon, en een aantal in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen verbeurdverklaard. Tot slot heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen vertegenwoordigd door de Stichting [A] , gedeeltelijk toegewezen en de schadevergoedingsmaatregel opgelegd, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 365 dagen hechtenis, een en ander zoals in het arrest (en de daaraan gehechte lijst) is vermeld. 2. Er bestaat samenhang met de zaken 18/03050 en 19/04540. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R. Zilver, advocaat te Utrecht, heeft zes middelen van cassatie voorgesteld. 4. Namens de benadeelde partij Stichting [A] heeft mr. J.W.P.M. van der Velden, advocaat te Nijmegen, een verweerschrift ingediend waarin wordt gereageerd op het zesde cassatiemiddel. Dit verweerschrift is op 25 juni 2020 bij de Hoge Raad binnengekomen. 5. Het eerste middel keert zich met diverse deelklachten tegen de bewezenverklaring van het onder 1 ten laste gelegde. 6. Ten laste van de verdachte heeft het hof ten aanzien van het eerste tenlastegelegde feit bewezen verklaard dat: “Feit 1 primair [B] BV, in de periode van 20 oktober 2011 tot en met 31 juli 2014, in Nederland en/of België, telkens met het oogmerk om zich en/of (een)ander(
(87)bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het arrest als bedoeld in artikel 365a lid 2 Sv. Het verkorte arrest bevat daarnaast onder meer de volgende bewijsoverwegingen: “Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt hiertoe in het bijzonder het volgende. 6.1 feiten en omstandigheden [B] B.V. (hierna te noemen [B] ) is opgericht op 5 september 2000, oorspronkelijk onder de naam [G] B.V. De bedrijfsvoering is in het uittreksel van de Kamer van Koophandel aanvankelijk omschreven als “het voeren van administraties”. Met ingang van 12 december 2008 is de bedrijfsvoering onder de inmiddels gewijzigde handelsnaam omschreven als “het financieren van vastgoedprojecten”. In de periode 12 december 2008 tot 13 februari 2014 is [medeverdachte 1] statutair bestuurder geweest van [B] . Vanaf 13 februari 2014 was [verdachte] statutair bestuurder. [medeverdachte 2] was bestuurder van de Stichting [E] . Op 31 juli 2014 is [B] door de rechtbank Gelderland failliet verklaard. In de periode voorafgaand aan 20 oktober 2011 heeft [B] beleggingsproducten onder de naam “Obligatielening I, II en III” op de markt gebracht. Met de gelden van de inleggers zijn gronden gekocht in Costa Rica onder de projectnaam “ [H] ”. Dit project was geen succes en heeft in 2010/2011 geleid tot een tekort gelegen tussen de 2,5 en 3,4 miljoen euro. In de periode vanaf 20 oktober 2011 lag de focus van [B] op het binnenhalen van nieuw geld. In die periode heeft [B] een 13-tal producten op de markt gebracht onder de namen: Obligatielening IV, V en VI, Gemina, CWC en CWC+, CWW, CWW+, Goldplan , VIP-plan I, II en III en Rendementsplan. Zij heeft dit gedaan door middel van het verkopen van deze producten aan meer dan 600 particulieren. Beleggers hebben voor een bedrag van € 26.093.555,- aan gelden, vorderingen en eigendomsrechten ingelegd. Een bedrag van € 21.471.662,- is door middel van bancaire overboekingen binnengekomen en een bedrag van € 4.621.893,- betreft omzetting van vorderingen in beleggingsproducten en (gedeeltelijke) eigendomsoverdracht van door [B] aangekochte kavels. Het hof ziet, gelet op het bovenstaande, daarom 20 oktober 2011 als begindatum van de bewezen verklaarde feiten. Het in de periode na 20 oktober 2011 van de inleggers per bank ontvangen geldbedrag ad € 21.471.662,- heeft [B] vervolgens als volgt aangewend: - een bedrag van € 5.067.335 is uitbetaald in Costa Rica, waaronder een bedrag van € 103.525,- aan [I] S.A., een bedrag van € 1.528.526,- is betaald aan eerdere inleggers (Obligaties II en III), een bedrag van € 2.368.998,- is betaald aan eerdere kaveleigenaren, een bedrag van € 1.957.009,- is betaald aan de inleggers van de overige producten. Daarnaast is € 1.444.488,- besteed aan het project [Q] en is er in totaal voor een bedrag groot € 6.866.236,- aan operationele kosten gemaakt. Aan de verdachten [medeverdachte 1] , [verdachte] en [medeverdachte 2] is aan salaris, onkosten en andere uitgaven in totaal een bedrag van € 2.543.089,- betaald. 6.2 Overwegingen met betrekking tot feit 1 Potentiële beleggers zijn door middel van advertenties benaderd voor het afnemen van één of meer beleggingsproducten met betrekking tot [B] . Bij getoonde interesse werd door medewerkers van [B] vervolgens de brochure toegestuurd en telefonisch en/of persoonlijk contact opgenomen met beleggers. De brochure had als doel het informeren van beleggers over het project, de financiële vooruitzichten van [B] en de kenmerken van de uit te geven beleggingsproducten en de daaraan verbonden zekerheden. Verdachte is nauw betrokken geweest bij het opstellen van de inhoud van de brochure. Bij een aantal producten (Obligatielening IV, V, en VI en Gemina) is nadrukkelijk gesteld dat controle en toezicht op de besteding van gelden, met name of het aangekochte onroerende goed wel overeenkomt met hetgeen wordt beloofd, (periodiek) zal plaatsvinden door een onafhankelijke Nederlandse registeraccountant. Voorts is aangegeven dat er behoudens de in de investeringsbegroting en in de rendementsprognose genoemde kosten geen overige kosten zouden zijn. Betalingen van inleggelden vinden plaats op een bankrekening van de Stichting [E] , los staand van [B] . De door [B] aan te kopen kavels zouden volledig in eigendom komen van [B] . Tevens werd telkenmale aangegeven dat sprake was van “(een) project waar ( [B] ) reeds meerdere malen succesvol investeerde”. De accountantsrapportages zouden aan de AFM zijn verstrekt. Aan beleggers is medegedeeld dat taxaties zouden geschieden door onafhankelijke experts of beëdigd makelaars/taxateurs. De in de tenlastelegging genoemde beleggers hebben verklaard dat zij op basis van de brochure en de daarin opgenomen/vermelde zekerheden zijn overgegaan tot het inleggen van gelden. Aan de hand van de in het dossier aanwezige bewijsmiddelen constateert het hof dat er door [B] vanaf 11 oktober 2011 is gehandeld in strijd met de in de brochures en overig materiaal beschreven zekerheden. Het hof wijst hiertoe op de volgende feiten en omstandigheden. Tot oktober 2011 heeft [B] drie producten op de markt gebracht (Obligatielening I, II en III). Van de inleg van die producten is het project [H] gestart. Dit project was echter verliesgevend en heeft geleid tot een verlies van enkele miljoenen. Dit verlies is ten laste gebracht van de vanaf 11 oktober 2011 door [B] op de markt gebrachte nieuwe beleggingsproducten. De inleggers zijn van deze verrekening, anders dan door de verdediging is betoogd, niet op een duidelijke wijze op de hoogte gesteld. In de brochures van na oktober 2011 werd per product een (investerings)begroting opgenomen. De verdediging heeft hiertoe onder meer verwezen naar document 057: [B] Winst Certificaten (CWC), waarin op blz. 6 onder de noemer 4.3 Investeringsbegroting een basisbegroting is opgenomen van € 2.400.000. Nergens uit het dossier blijkt echter dat door [B] per beleggingsproduct werd bijgehouden wat er aan kosten werd uitgegeven. Zo blijkt uit de brief van 14 juli 2014 van de accountant [betrokkene 15] aan [B] naar aanleiding van de vragen van de AFM dat door [B] nimmer een vastlegging c.q. registratie van de financiële gegevens per product heeft plaatsgevonden. [betrokkene 15] schrijft onder meer dat de financiële administratie is gevoerd, zonder rekening te houden met de specifieke branche waarin [B] opereert en zonder rekening te houden met mogelijke informatiebehoeften van zowel interne als externe belanghebbenden (o.a. investeerders en de AFM). Ook uit het hiervoor onder 6.1 opgenomen overzicht van de aanwending van de binnengekomen inleggelden blijkt dat er veel meer aan kosten en andere bestedingen is uitgegeven dan in de diverse brochures (in de (investerings)begroting) werd vermeld. Hoewel de inleggers alleen een product kochten van [B] en dus een vordering op deze vennootschap verkregen, kwamen de inleggelden in eerste instantie niet binnen op een bankrekening van [B] . Het bedrag van € 21.471.662,- aan bancair ingelegde gelden is nagenoeg geheel binnengekomen op één van de bankrekeningen van de Stichting [E] , waarvan [medeverdachte 2] de bestuurder was. Vanuit deze grote pot werden gelden eerst naar een bankrekening van [B] en van daaruit naar diverse aan [B] gelieerde binnenlandse en buitenlandse vennootschappen overgeboekt. Zoals al vermeld werd er geen administratie per beleggingsproduct, of per inlegger gevoerd. Weliswaar was uit de administratie duidelijk welke inlegger met welk bedrag in welk product had ingelegd, maar niet werd geadministreerd welke kosten op welk product betrekking hadden. Dat vanuit [B] formeel enige (juridische) zeggenschap bestond over De Stichting [E] of deze (buitenlandse) vennootschappen is uit het dossier niet gebleken. Evenmin is gebleken dat [B] , voor zover er met de ingelegde gelden al in vastgoed gerelateerde projecten werd geïnvesteerd, enige formele zeggenschap had over de opbrengsten daarvan dan wel daarmee enig eigendomsrecht verwierf. Met [B] onderhield de Stichting [E] een rekeningcourant verhouding. De Stichting [E] functioneerde feitelijk als een bankrekening van [B] . Anders dan aan de beleggers werd voorgehouden werd de met de ingelegde gelden in Costa Rica aangekochte grond geen eigendom van [B] maar van [F] S.A. ( [F] ), waarvan [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] voor ieder 50% eigenaar van waren. (Dit geldt ook voor het product CWC). Uit de jaarrekening 2013 van [F] blijkt dat er voor 5.5 miljoen is geïnvesteerd in Costa Rica, maar tevens blijkt dat [F] een negatief eigen vermogen heeft van € 2.852.154. Bij een eventueel faillissement van [F] zou [B] slechts een concurrente vordering hebben op [F] .Daarnaast zijn inleggelden gebruikt voor andere projecten dan tijdens de verkoop aan beleggers werd voorgehouden. Hoewel het bij het [Q] project weliswaar om vastgoed lijkt te gaan, heeft deze investering niets te maken met Costa Rica en is dit project evenmin gekoppeld aan een van de genoemde beleggingsproducten. Aldus is ook dit beleggingsgeld op een andere wijze aangewend dan bij de verkoop van de producten is voorgespiegeld. Van belang daarbij acht het hof dat in dit project de naam [B] niet mocht worden genoemd omdat [medeverdachte 1] de koppeling van de naam van [betrokkene 24] aan [B] wilde voorkomen. [I] S.A. is een Costa Ricaans bedrijf van [verdachte] , op naam van zijn toenmalige vriendin [betrokkene 16] . Niet kon worden vastgesteld dat de betalingen aan dit bedrijf vervolgens op enigerlei wijze in Costa Rica ten behoeve van de aankoop of ontwikkeling van vastgoed van [B] is besteed. Voorts is een deel van de inleggelden aangewend voor het opstarten van [J] B.V., zijn er (privé) advocaatkosten van [medeverdachte 1] (onder meer) in verband met een strafzaak van [medeverdachte 1] betaald, is met geld van [B] een vennootschap opgericht ten behoeve van de zwager van [medeverdachte 1] , zijn er tandartskosten van [verdachte] betaald en zijn leaseauto’s gefinancierd. Ten slotte is op grond van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting komen vast te staan dat voornoemde controle en toezicht door een registeraccountant en onafhankelijke taxaties door een beëdigd taxateur niet of niet op een wijze hebben plaatsgevonden als in de brochures werd voorgespiegeld. Van “eerdere succesvolle investeringen” is niets gebleken. Evenmin is gebleken dat [B] inkomsten uit verhuur of verkoop van kavels, villa’s en of appartementen heeft gehad, zodat de conclusie voor de hand ligt dat alle rentebetalingen aan de beleggers eveneens uit de ingelegde gelden is gefinancierd. Ondanks het handelen in strijd met de gestelde zekerheden en alle andere beloften is [B] doorgegaan met het benaderen van potentiële beleggers, zonder de brochure aan te passen of hieromtrent op andere wijze correcte informatie te verschaffen aan potentiële beleggers. Door zo te handelen heeft [B] de beleggers misleid. 6.3 Het hof heeft vervolgens de vraag te beantwoorden of door op deze wijze de beleggers te misleiden verdachte en zijn mededaders slechts een civielrechtelijke wanprestatie hebben geleverd of dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan oplichting. De Hoge Raad heeft in het arrest van 20 december 2016 geconcludeerd dat niet iedere vorm van bedrog en niet iedere toerekenbare tekortkoming in civielrechtelijke zin binnen het bereik van het strafrecht kan worden gebracht als het misdrijf oplichting. Voor een veroordeling ter zake van oplichting is vereist dat de verdachte bij een ander door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling in het leven heeft willen roepen teneinde daarvan misbruik te maken. Daartoe moet de verdachte één of meer van de in artikel 326, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) bedoelde oplichtingsmiddelen, te weten het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, het gebruik van listige kunstgrepen of het gebruik van een samenweefsel van verdichtsels, hebben gebruikt, door welk gebruik die ander is bewogen tot de afgifte van een goed, het verlenen van een dienst, het beschikbaar stellen van gegevens, het aangaan van een schuld of het tenietdoen van een inschuld. Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebruikt, is bewogen tot een van voornoemde handelingen, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer. Bij een samenweefsel van verdichtsels behoren tot die omstandigheden onder meer de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) leugenachtige mededelingen in hun onderlinge samenhang. Het gaat bij het gebruik van een samenweefsel van verdichtsels in de kern om gesproken en/of geschreven uitingen die bij die ander een op meer dan een enkele leugenachtige mededeling gebaseerde onjuiste voorstelling van zaken in het leven kunnen roepen. Het hof is van oordeel dat verdachte en de medeverdachten door de combinatie van de hiervoor 6.1 en 6.2 genoemde handelingen, meer beloften aan de inleggers, met name die beloften die zien op de zekerheden die verbonden waren aan de producten en het doel van de inleg, hebben geschonden door de inleggelden voor andere doelen aan te wenden dan in de brochures werd omschreven. Daarmee hebben [B] B.V. en verdachte en de medeverdachten als feitelijke leidinggevers de grens van het strafrecht overschreden en zich schuldig gemaakt aan oplichting, te weten het door een samenweefsel van verdichtsels beleggers bewegen tot het inleggen van gelden in de producten van [B] . 6.4 Wederrechtelijk bevoordelen Door de verdediging is voorts betoogd dat verdachte niet het oogmerk had om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen. Het hof verwerpt dit verweer. Verdachte en zijn mededaders zijn na het verliesgevend project [H] bewust doorgegaan met het binnenhalen van gelden, zonder dat deze gelden voor het grootste deel werden aangewend voor het doel als opgegeven in de brochures. 6.5 Afwezigheid van alle schuld Door de verdediging is ook een beroep gedaan op afwezigheid van alle schuld, enerzijds omdat de verdachten hebben gedwaald in de ongeoorloofdheid van hun gedragingen en anderzijds omdat zij hebben gedaan wat van hen kon worden gevergd om strafbare feiten te voorkomen. Beide argumenten zijn gebaseerd op de adviezen en begeleiding van door hen ingeschakelde deskundigen. Dat betreffen accountants en juristen, op wie aldus de verdediging men redelijkerwijs kon en mocht vertrouwen. Door de verdediging is een aantal documenten genoemd waarin deze adviezen worden gegeven of waarop op deze adviezen wordt gewezen. Het hof zal hieronder ingaan op dat verweer. Het is juist dat door [B] vele adviseurs zijn ingeschakeld, bijvoorbeeld voor het aanpassen van memoranda, de contacten met de AFM en ten behoeve van de financiële administratie. Maar de kern van het verwijt is dat de aangetrokken gelden niet zijn besteed conform toezeggingen in de prospectussen en andere uitingen jegens beleggers op het moment dat zij inlegden. Op de aanwending van de ingelegde gelden hadden de door [B] ingeschakelde deskundigen geen invloed. Ook op het moment dat men gewaarschuwd was door de AFM of door interne medewerkers dat men handelde in strijd met de hetgeen in de brochures stond omschreven, zijn verdachte en zijn mededaders gewoon op de ingeslagen weg door gegaan. Er is zelfs een e-mail waarin wordt voorgesteld om de eigen beloning per maand fors te verhogen. Door de verdediging is er verder op gewezen dat er in stukken afkomstig van [B] wel degelijk melding wordt gemaakt van kosten. Dat is juist, maar dat helpt verdachte niet. Waar er melding werd gemaakt van een begroting en kosten, mochten de beleggers er vanuit gaan dat de kosten beperkt zouden zijn tot de vermelde kosten. Meer in het algemeen mogen beleggers er vanuit gaan dat kosten verband houden met het project waarin zij investeren. De verdediging stelt dat beleggers zijn gewezen op het verlies van [H] . Allereerst constateert het hof dat een aantal door de verdediging genoemde stukken is opgesteld in 2014, derhalve op een moment dat (nagenoeg alle) beleggers al hadden ingelegd. Die stukken ondersteunen niet de stelling dat de beleggers ten tijde van hun inleg juist waren voorgelicht. Ook waar gewezen wordt op bijvoorbeeld het publicatierapport [B] 2011 dient in het oog te worden gehouden dat die stukken geruime tijd na 2011 zijn opgesteld. Het is niet aannemelijk geworden dat beleggers ten tijde van hun inleg op de hoogte waren van het verlies in [H] . Integendeel, het aanbiedingsmateriaal voor Obligatielening IV (D-041) meldt onder het kopje “Trackrecord” dat [B] eerder drie obligatieleningen heeft uitgegeven waarbij de eerste twee leningen vervroegd zijn afgelost en waarbij de klanten zelfs een hoger rendement dan beloofd hebben ontvangen. Tevens wordt vermeld dat [B] de obligatiehouders van obligatielening III ook volledig heeft terugbetaald, één jaar eerder dan beloofd. Dat het project [H] (waarop de obligatieleningen I en II betrekking hadden) verlieslatend was, wordt nergens vermeld. Evenmin wordt duidelijk gemaakt dat de genoemde aflossing bestond uit hetzij gelden die uit andere obligatieleningen waren verkregen, hetzij obligaties in andere projecten. Het hof constateert dat pas later, kennelijk onder druk van de AFM, informatie over het verlies van [H] is opgenomen in beleggersmemoranda. Weliswaar verwijst [B] in latere brochures naar haar website waarop de memoranda zouden zijn te vinden, maar dat heeft [B] er niet van weerhouden om de misleidende informatie over de eerste drie obligatieleningen in haar brochures op te nemen. (Doc-136 onder “Trackrecord”). De verdediging wijst nog op document D-127, een brochure in Goldplan . De verdediging kan worden toegegeven dat daarin wordt vermeld dat het project [H] onverkoopbaar was. Maar ook hier wordt voorgewend dat de beleggers in de obligatieleningen I, II en III zijn afgelost zonder te vermelden hoe. In de brochure wordt voorgewend dat “ [B] met eigen geld het project “ [L] ” heeft ontwikkeld en met de verkoop van dit project alle kaveleigenaren meer heeft kunnen leveren dan wat zij in eerste aanleg gekocht hadden. Geen enkele investeerder is erop achteruit gegaan bij deze ontwikkeling en alle beleggers zijn terugbetaald”. (Dezelfde tekst is ook te vinden in het directieverslag [B] 2011 d.d. 19 december 2012, D-322). Zoals uit de bewijsmiddelen blijkt, is dat alles onjuist.De verdediging wijst ook nog op het concept directieverslag 2012 (D-344). Daarin wordt melding gemaakt van vergunningsproblemen bij het project [H] . De relevantie van dit stuk, dat is gedateerd 27 januari 2014, ontgaat het hof. Blijkens document D-343 is tussen een medewerker van het accountantskantoor en medeverdachte [medeverdachte 2] in een email-wisseling besproken of de informatie over [H] moet worden opgenomen. [medeverdachte 2] merkt op dat zulks niet moet gebeuren en merkt over de vermelding van de aangelegde infrastructuur in het conceptrapport op: “Tevens is er geen infrastructuur aangelegd wat noemenswaardig is om te vermelden”. Hoe het ook zij, in het uiteindelijk bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde versie van het publicatierapport met directieverslag (D-345) wordt met geen woord over [H] gerept. De verdediging wijst op een taxatierapport dat door een beëdigde makelaar zou zijn opgemaakt (D-324). Dit rapport ziet op het project [H] en is niet relevant voor de obligatieleningen waarop de tenlastelegging betrekking heeft. Door de verdediging is aangegeven dat er ook taxatierapporten zijn opgemaakt voor het project [L] . Dergelijke rapporten zijn niet aangetroffen. Het is ook onaannemelijk dat die rapporten er waren. De taxatierapporten zijn onderwerp geweest van discussie in een zaak bij de bestuursrechter tussen de AFM en [B] . In die procedure kwam het standpunt van [B] er op neer dat zij niet verplicht was om taxaties uit te laten voeren, maar zich slechts had verbonden om indien er taxaties zouden worden opgemaakt, die dan op te laten maken door een onafhankelijk beëdigd taxateur. Dat standpunt is niet te rijmen met de bewering dat er wel taxaties zijn opgemaakt door beëdigd taxateurs. Met het bovenstaande zijn de door de verdediging aangehaalde documenten op hoofdlijnen besproken. Het hof maakt hieronder puntsgewijs nog enkele opmerkingen bij enkele door de verdediging aangehaalde documenten. D-043 Dit document is slechts een bladzijde uit het uit januari 2014 daterende memorandum dat onder D-l 16 geheel is opgenomen. Uit dat document blijkt de omvang van de opdracht aan de accountant. Over het opstellen van de jaarrekening staat daar vermeld dat onder het verlenen van administratieve bijstand “kan worden verstaan” het opstellen van de jaarrekening van [B] . Niet gebleken is dat aan de accountant een controleopdracht is verstrekt voor de jaarrekening. D-l48 Dit document is opgesteld in maart 2014. Daarin wordt het volgende vermeld: “Stap 2: [B] Winst Certificaten (CWC) Tijdens deze fase wordt een deel van het project voorzien van infrastructuur. Tevens wordt een deel van de financiering die hier op rust vanuit obligatie III afgelost.” Het hof merkt op dat de beleggers in CWC deze informatie niet gekregen hebben ten tijde van hun inleg. Weliswaar wordt in het aanbiedingsmateriaal (D-058) onder “Trackrecord” vermeld dat [B] bezig is met het aflossen van obligatielening III, doch niet wordt vermeld dat dat gebeurt met de inleg van beleggers in CWC. De stelling van de verdediging dat de beleggers meer onderzoek hadden moeten verrichten wordt als niet onderbouwd verworpen. Niet is aangevoerd welke concrete van beleggers te verwachten onderzoeksverplichtingen niet door hen zijn nagekomen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [B] zich voordeed als een uitermate professionele organisatie.De verdediging heeft gesteld dat verdachte er vanuit mocht gaan dat in de toekomst voldoende rendement zou worden gegenereerd om aan de verplichtingen jegens de beleggers te voldoen. In dat kader wijst zij op een brochure van de Stichting [A] waarin de gronden in Costa Rica te koop worden aangeboden. Volgens die brochure zou de grond na investering voor ongeveer € 25 miljoen ongeveer € 75 miljoen waard zijn. Nog daargelaten of die brochure een realistisch beeld schetst (ter zitting is gebleken dat de stichting de grond voor een laag bedrag heeft moeten verkopen) miskent de verdediging daarmee dat het aangetrokken geld dan wel in de gronden in Costa Rica geïnvesteerd moet worden. En dat is nu precies waar het aan mankeerde bij [B] . Slechts een gering deel van het aangetrokken geld is aangewend voor de projecten in Costa Rica. De conclusie is dat het verweer niet slaagt. 6.6 partiele vrijspraak Door de verdediging is partiele vrijspraak van feit 1 bepleit omdat van de andere, niet in de tenlastelegging genoemde personen niet met voldoende zekerheid is gebleken dat die door de in de dagvaarding genoemde oplichtingsmiddelen zijn bewogen tot afgifte van de door hen ingelegde gelden. Het hof verwerpt ook dit verweer. Door de FIOD is een aantal inleggers gehoord. Zij hebben allen aangegeven dat zij door de middelen als genoemd in de tenlastelegging zijn bewogen tot inleggen van gelden in [B] . Gesteld noch gebleken is dat de niet in de tenlastelegging met name genoemde beleggers op andere gronden tot deelname hebben besloten. De bij de raadsheer- commissaris gehoorde beleggers hebben in gelijke zin verklaard. Naar het oordeel van het hof is de tenlastelegging in combinatie met de inhoud van het dossier, voldoende duidelijk. Voor de verdediging was het dan ook duidelijk waarop wordt gedoeld met “en/of anderen” en waartegen zij zich concreet dient te verweren. Het hof verwerpt het verweer. 6.7 Tussenconclusie Het hof is op grond van bovenstaande overwegingen van oordeel dat in de periode van 20 oktober 2011 tot en met 31 juli 2014 meer dan 600 personen door een samenweefsel van verdichtsels met betrekking tot de besteding van het inleggeld, kostenposten, het toezicht en de controle door registeraccountants en de taxatie, met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling zijn bewogen tot afgifte van een geldbedrag, eigendomsrechten dan wel winstrechten. 6.8 Toerekening aan [B] In dit verband constateert het hof dat [B] qua structuur en handelwijze puur gericht is op het binnenhalen van inleggelden, waarbij de bedrijfsvoering vooral gericht is op verkoopactiviteiten en terwijl er ten gevolge van een gebrekkige administratie en ondeugdelijke interne bedrijfsstructuren nauwelijks aantoonbare reële inkomsten of winsten zijn uit de investeringsprojecten. De geldstromen liepen via de bankrekeningen van de Stichting [E] , naar [B] BV, van waaruit ze uit een grote pot werden uitgezet naar verschillende al dan niet gelieerde vennootschappen. Als er al gelden binnenkwamen uit projecten dan kwamen deze ook in dezelfde grote pot terecht.Voorts kan worden vastgesteld dat de handelingen, nu de inleggelden via de Stichting [E] op de bankrekeningen van [B] binnenkwamen, dienstig zijn geweest voor [B] . Daarnaast is het handelen onveranderd gebleven gedurende de gehele hiervoor genoemde periode en is het handelen door de leiding van [B] geïnitieerd en ondanks gehoudenheid daartoe op geen enkel moment verhinderd. Naast het daderschap van de rechtspersoon dient ook het in de tenlastelegging vereiste opzet te kunnen worden vastgesteld bij de rechtspersoon. Indien een onderneming is ingericht op het plegen van strafbare feiten of indien het bestuur van de onderneming besluit tot strafbare feiten, kan opzet worden aangenomen. Tevens kan het opzet van een individueel persoon worden toegerekend aan de rechtspersoon, afhankelijk van de interne organisatie van de rechtspersoon en van de taak en verantwoordelijkheden van de betrokken natuurlijke personen. In het algemeen zal opzet van een leidinggevende functionaris steeds kunnen worden toegerekend. Het hof verwijst voor haar overwegingen op dit punt naar de hiernavolgende bespreking van de rol van verdachte als feitelijke leidinggevende, in welk verband de aanwezigheid van opzet bij de verdachte wordt onderzocht; deze overwegingen dienen als hier ingelast te worden beschouwd in de sleutel van toerekening aan de rechtspersoon van het al dan niet aanwezige opzet bij de leidinggevende functionaris. 6.9 Feitelijke leiding geven Als minimale voorwaarden voor de strafbaarheid van feitelijke leiding geven gelden dat de verdachte maatregelen ter voorkoming van die gedraging achterwege laat, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden was en hij daarbij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verboden gedraging zich zal voordoen, zodat hij die gedraging opzettelijk heeft bevorderd (HR 16 december 1986, NJ 1987/321 en HR 21 januari 1992, NJ 1992/414). Uit de verklaring van [medeverdachte 1] komt naar voren dat er feitelijk drie directeuren waren, [verdachte] , [medeverdachte 2] en hijzelf. Er waren wekelijks vergaderingen op directieniveau met deze “drie-eenheid”. Er waren geen andere leidinggevenden. Deze verklaring wordt door vele bewijsmiddelen ondersteund. De financieel administratief medewerkster Heijnen verklaart dat [medeverdachte 1] , [verdachte] en [medeverdachte 2] in de praktijk met zijn drieën “de hele tent runden”. Ook de accountant Van Mullem verklaart dat ze weliswaar statutair niet evenveel zeggenschap hadden, maar binnenskamers wel. Het beleid werd gezamenlijk bepaald en bij afwezigheid van de één namen de andere twee het over. Voorts blijkt dat ze alle drie salarissen op directieniveau hadden, dat zij samen verantwoordelijk waren en zich bezighielden met het aannemen van personeel en dat zij samen de hoogte van de salarissen (inclusief hun eigen salaris) bepaalden. [verdachte] is vanaf 13 februari 2014 formeel directeur van [B] . Daarvoor was hij naar eigen zeggen commercieel directeur, nadat hij oorspronkelijk als telefonisch verkoper bij [B] was begonnen en zich later bezig hield met verkooptrainingen.Naast vorenbedoelde verklaring van [medeverdachte 1] dat [verdachte] deel uitmaakte van het driemanschap dat de feitelijke leiding had binnen [B] komt uit het dossier naar voren dat [verdachte] ook daadwerkelijk bemoeienis had met tal van handelingen binnen [B] die hiervoor zijn benoemd en waarbij derdengelden van de inleggers voor een ander doel werden aangewend dan het doel waarvoor [B] deze in beheer had. Zo blijkt uit de eigen verklaring van verdachte [verdachte] dat hij samen met [medeverdachte 2] het [Q] project heeft overgenomen nadat door [medeverdachte 1] al toezeggingen waren gedaan en dat hij ervan op de hoogte is dat er vanuit [B] voor bijna 1,5 miljoen euro naar dat project is gegaan. Ook is [verdachte] blijkens zijn eigen verklaring op de hoogte van het project [M] , waarbij het verkoopmodel van [B] werd overgenomen en waarbij er gelden vanuit [B] aan [M] werden voorgeschoten. Uit de feitelijke handeling zoals die uit het dossier naar voren komen volgt dat de [B] zijn verkoopkantoor met medewerkers heeft overgebracht naar een pand van [M] , kort nadat de Autoriteit Financiële Markten (AFM) de verkoopafdeling van [B] tijdelijk had stilgelegd. In dit verband valt op dat [verdachte] 15.000 euro bruto per maand (salaris op directieniveau) van [M] ontvangt, terwijl hij weet dat alle kosten bij wijze van rekening-courant door [B] worden voorgeschoten. [verdachte] heeft voorts toegegeven dat [I] S.A., waar met regelmaat gedurende een lange periode betrekkelijk grote bedragen uit de pot van [B] naartoe gingen, een vennootschap van hem is. Over de hoog oplopende rekening-courant verhoudingen tussen [B] en de directieleden verklaart medewerker Heijnen dat ook [verdachte] op de hoogte was dat er buitensporige niet-zakelijke uitgaven waren en dat hij desondanks opdracht gaf deze te betalen. Het vorenstaande in ogenschouw nemend is het hof van oordeel dat ook [verdachte] , die als verkoper en verkooptrainer op de hoogte was van de doelstellingen die [B] beleggers voorspiegelde, bij de gedragingen die hij zelf heeft geïnitieerd met vol opzet bedrieglijk dan wel in strijd met de waarheid heeft gehandeld. Voorts heeft hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat [B] , door concrete gedragingen van medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , met voornoemd opzet en met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling beleggers heeft bewogen tot afgifte van (kort gezegd) vermogensrechten in de wetenschap dat deze (deels) niet werden aangewend zoals bij de verkoop van producten werd voorgespiegeld. Het hof acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan.” 8. In deze zaak heeft het hof de verdachte en zijn medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] onder meer veroordeeld voor – samengevat – het feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van oplichting van een groot aantal personen. De hier als eerste te behandelen deelklacht houdt in dat uit de bewijsmiddelen niet (voldoende nauwkeurig) blijkt waaraan het hof heeft ontleend dat [B] zijn beleggingsproducten heeft verkocht aan meer dan zeshonderd particulieren. 9. Het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachten “een groot aantal personen” hebben opgelicht. Daarvoor heeft het hof vastgesteld dat uit de administratie van [B] blijkt “welke inlegger met welk bedrag in welk product had ingelegd”. Deze vaststelling kon kennelijk worden afgeleid uit de aan bewijsmiddel 49 ten grondslag liggende overzichten. Daarin is opgenomen dat ‘de beleggers’ in de periode 20 oktober 2011 tot en met mei 2014, in totaal een bedrag hebben ingelegd van € 26.093.555,- verspreid over dertien beleggingsproducten. Hoewel in de zakelijke weergave van het bewijsmiddel het aantal beleggers niet nader is gespecificeerd, staat daarmee wel vast dat het totaalbedrag de som is van bedragen die de verschillende beleggers hebben ingelegd. Dat het gaat om een ‘groot aantal’, zoals in de bewezenverklaring is uitgedrukt, lijkt mij gezien het aanzienlijke bedrag aannemelijk. Dat het om een groot aantal beleggers gaat – zelfs om meer dan zeshonderd – blijkt ook uit de aan het arrest gehechte lijst van benadeelde partijen van wie de vorderingen tot schadevergoeding zijn toegewezen, al past daarbij de kanttekening dat die lijst niet als bewijsmiddel is opgenomen. Deze lijst (Bijlage 1: Benadeelde partijen en schadevergoedingsmaatregel) bevat van alle benadeelde partijen (in totaal 669) afzonderlijk het ingelegde totaalbedrag. Dat in de aanvulling op het arrest niet is gespecificeerd dat de producten van [B] zijn verkocht aan meer dan zeshonderd particulieren, is daarmee niet van dusdanig belang dat het tot cassatie moet leiden. 10. Een tweede in het middel opgeworpen punt betreft de klacht dat van een aantal in de bewezenverklaring genoemde personen niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat zij op basis van een brochure zijn bewogen tot afgifte van de geldbedragen. In de toelichting op het middel volgt daarop aansluitend dat evenmin ten aanzien van de niet in de tenlastelegging genoemde personen uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat zij door een brochure tot afgifte zijn bewogen. 11. Het hof heeft in de bewijsoverweging (onder 6.2 van het bestreden arrest) overwogen dat de in de tenlastelegging genoemde beleggers hebben verklaard dat zij op basis van de brochure en de daarin opgenomen en vermelde zekerheden zijn overgegaan tot het inleggen van gelden. Aan de steller van het middel moet worden toegegeven dat uit de bewijsmiddelen die in de aanvulling op het arrest zijn opgenomen inderdaad niet expliciet volgt dat [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 9] en [betrokkene 5] op basis van een brochure zijn bewogen tot afgifte. De term ‘brochure’ komt in de bewezenverklaring evenwel niet voor. De bewezenverklaring houdt in dat de (potentiële) beleggers – kort gezegd, bedrieglijk – werden benaderd en/of geïnteresseerd “via aanbiedingsmateriaal, en/of websites, en/of telefonisch, en/of anderszins”. De steller van het middel heeft dus wel een punt, maar problematisch (in die zin dat het tot cassatie moet leiden) hoeft dat niet te zijn als uit de verklaringen wel volgt dat deze beleggers zijn benaderd op één van de wijzen als in de bewezenverklaring genoemd. Dat laatste geldt voor de verklaringen van [betrokkene 3] (bewijsmiddel 21) en [betrokkene 4] (bewijsmiddel 22). Uit die verklaringen heeft het hof kunnen afleiden dat deze getuigen op een (met een brochure) vergelijkbare wijze en langs een met de bewezenverklaring compatibele weg met de beleggingsproducten in aanraking zijn gekomen (namelijk via de website, informatiepakket of per mail). 12. Wat betreft [betrokkene 1] , [betrokkene 9] en [betrokkene 5] volgt uit de bewijsmiddelen niet dat zij zijn bewogen tot afgifte van inleggelden op basis van een brochure, noch blijkt uit hun bij het bewijs gevoegde verklaringen dat zij zijn benaderd via de andere in de bewezenverklaring genoemde wegen. Toch hoeft ook dit niet tot cassatie te leiden. Van de veertien in de bewezenverklaring opgenomen beleggers kan slechts van de bovengenoemde drie niet worden vastgesteld op welke wijze zij tot afgifte zijn bewogen omdat hun verklaringen daarin geen inzicht bieden. Dat betekent dat dat van de overige elf wél is vastgesteld. Ook indien dit onderdeel uit de bewezenverklaring wordt geschrapt, kan niet worden gezegd dat daarmee aan de aard en ernst van het bewezen verklaarde in het geheel beschouwd wezenlijk afbreuk wordt gedaan, zodat de verdachte onvoldoende belang heeft bij deze klacht. Daarbij neem ik ook het volgende punt in aanmerking dat in de schriftuur is opgeworpen. 13. Dat punt is vergelijkbaar met een aan de Hoge Raad voorgelegde klacht die heeft geleid tot HR 3 december 2019, E:1878. De klacht houdt in dat van een groot aantal niet in de tenlastelegging opgenomen beleggers niet is vast te stellen dat ook zij zijn opgelicht met gebruik van dezelfde middelen als de wel in de bewezenverklaring genoemde personen. Ik kom op dit arrest dadelijk terug. 14. Zoals uit de door mij besproken en verworpen eerste deelklacht blijkt, kan uit de bewijsmiddelen (c.q. aan de daaraan ten grondslag liggende documenten) worden afgeleid van wie de bedragen van in totaal € 26.093.555,- afkomstig zijn die ter belegging zijn binnengekomen op de daartoe opengestelde rekeningen. Dit betreft, buiten de in de bewezenverklaring genoemde personen, 655 beleggers. 15. Onder 6.6 van het bestreden arrest heeft het hof het verweer verworpen dat van de andere, niet in de tenlastelegging genoemde personen niet met voldoende zekerheid is gebleken dat zij door de in de dagvaarding genoemde oplichtingsmiddelen zijn bewogen tot afgifte van de door hen ingelegde gelden. Het hof overweegt daartoe onder meer dat de door de FIOD en door de raadsheer-commissaris gehoorde beleggers in gelijke zin hebben verklaard over de gronden waarop zij tot deelname hebben besloten. De benaderingswijze die werd gehanteerd indien door de beleggers interesse werd getoond (in het bestreden arrest uiteengezet onder 6.2), komt erop neer dat een brochure werd toegestuurd en/of telefonisch of persoonlijk contact werd opgenomen. Volgens werden de potentiële beleggers onder meer geïnformeerd over de financiële vooruitzichten, de kenmerken van de uit te geven beleggingsproducten en de daaraan verbonden zekerheden. 16. Bij de beoordeling van de vraag of het hof terecht ervan mocht uitgaan dat de benadering van alle beleggers volgens een vergelijkbaar patroon heeft plaatsgevonden, betrok de Hoge Raad in E:1878 (samengevat) dat noch in hetgeen namens de verdachte in hoger beroep is aangevoerd, noch in de schriftuur, noch anderszins met betrekking tot de in de bewijsmiddelen genoemde beleggers naar voren is gekomen dat hun beslissing tot afgifte van geldbedragen ter belegging, gebaseerd was op andere informatie over die belegging dan de informatie die afkomstig was van de verdachte en zijn medeverdachte, zoals vermeld in onder meer het prospectus. Een tweede omstandigheid die de Hoge Raad in aanmerking nam, was de vaststelling van de door de verdachte toegebrachte schade en de toewijzing van de civiele vordering van de (ook buiten de tenlastelegging gehouden) benadeelde partijen. Tegen deze achtergrond gaf het oordeel van het hof dat niet uitsluitend de in de bewezenverklaring met name genoemde personen maar ook andere personen mede door de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte en zijn medeverdachte werden bewogen tot de afgifte van geldbedragen, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel was ook niet onbegrijpelijk. 17. Hetzelfde kan worden betoogd in de voorliggende zaak. Zoals ik bij de bespreking van de eerste deelklacht heb aangegeven, kan indirect uit de bewijsmiddelen worden afgeleid welke andere personen dan genoemd in de bewezenverklaring gelden hebben afgegeven ter belegging. Ook hier is niet gebleken dat de beslissing om te beleggen was gebaseerd op andere informatie dan de informatie die de verdachte en zijn medeverdachten daarvoor beschikbaar hadden. De enkele omstandigheid dat bij pleidooi en in de schriftuur is aangegeven dat de verdediging niet naar deze alternatieven kon verwijzen omdat de personen in het geheel niet zijn gehoord, doet daaraan niet af. In de vaststellingen van het hof ligt besloten dat het werven en interesseren van potentiële beleggers verliep via een vast patroon en dat er geen reden is om aan te nemen dat de beleggers op andere gronden tot deelname hebben besloten. 18. De derde deelklacht houdt in dat het hof verschillende keren de bewijslast heeft opgedrongen aan de verdachte, zodat artikel 6 EVRM is geschonden. Het betreft de volgende overwegingen uit het bestreden arrest (onderstreping mijnerzijds): (
- i)“Dat vanuit [B] formeel enige (juridische) zeggenschap bestond over De Stichting [E] of deze (buitenlandse) vennootschappen is uit het dossier niet gebleken. Evenmin is gebleken dat [B] , voor zover er met de ingelegde gelden al in vastgoed gerelateerde projecten werd geïnvesteerd, enige formele zeggenschap had over de opbrengsten daarvan dan wel daarmee enig eigendomsrecht verwierf.” (p. 7); (
- ii)“Niet kon worden vastgesteld dat de betalingen aan dit bedrijf vervolgens op enigerlei wijze in Costa Rica ten behoeve van de aankoop of ontwikkeling van vastgoed van [B] is besteed.” (p. 8); (iii) “Van ‘eerdere succesvolle investeringen’ is niets gebleken. Evenmin is gebleken dat [B] inkomsten uit verhuur of verkoop van kavels, villa’s en of appartementen heeft gehad, zodat de conclusie voor de hand ligt dat alle rentebetalingen aan de beleggers eveneens uit de ingelegde gelden is gefinancierd.” (p. 8); en (
- iv)“Gesteld noch gebleken is dat de niet in de tenlastelegging met name genoemde beleggers op andere gronden tot deelname hebben besloten.” (p.12). 19. Op basis van het dossier is het hof tot een groot aantal vaststellingen gekomen die uiteindelijk hebben geleid tot het oordeel dat de verdachte de ten laste gelegde oplichting heeft begaan. Ik vat de overwegingen van het hof zo op dat bij de totstandkoming van die vaststellingen ook alternatieven zijn betrokken die al dan niet door de verdediging zijn aangevoerd. Kennelijk zijn die alternatieven niet of niet in voldoende mate aannemelijk geworden. Gelet op de vrije selectie en waardering van het bewijs die aan de feitenrechter toekomt, faalt ook deze deelklacht. 20. Tot slot bevat het middel de klacht dat het hof zich heeft laten leiden door onder meer conclusies en vermoedens van anderen dan van het hof zelf. De steller van het middel richt daarbij zijn pijlen specifiek op verklaringen van [betrokkene 17] (de curator) en [betrokkene 18] en [betrokkene 19] (namens de AFM). 21. In de aanvulling op het arrest heeft het hof het volgende opgenomen: “In de hierna te melden bewijsmiddelen wordt, tenzij anders vermeld, telkens verwezen naar bijlagen, als opgenomen in het door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] beiden opsporingsambtenaar, rechercheur, werkzaam bij de Belastingdienst/FIOD, op 19 augustus 2015 op respectievelijk ambtseed en ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van de FIOD/Belastingdienst met Gefisnummer [0001] , alsmede de daarbij behorende bijlagen in de vorm van processen-verbaal en overige bescheiden. De in het proces-verbaal gerelateerde feiten zijn gecontroleerd en juist bevonden aan de hand van de onderliggende stukken en de bereikte conclusies zijn getoetst aan datzelfde materiaal. Voor het leesgemak en de opbouw van de bewijsmiddelen zijn hierna de bijlagen uit voornoemd proces-verbaal en de verhoren van getuigen door de rechter-commissaris door elkaar opgenomen. In een deel van de aangehaalde en weergegeven processen-verbaal staan de vragen en de opmerkingen van de rechter-commissaris en de verbalisanten tussen haakjes. 2. Een proces-verbaal van aangifte (bijlage AG-01) van 15 oktober 2014, voor zover inhoudende de verklaring van [betrokkene 17] (curator) zakelijk weergegeven: Ik ben bij vonnis van de Rechtbank Gelderland te Zutphen d.d. 31 juli 2014 benoemd tot curator in het faillissement van [B] B.V. Hierbij doe ik aangifte ter zake van vermoedelijke overtreding van: eenvoudige bankbreuk door een gefailleerde natuurlijke persoon of (de feitelijk leidinggevende) van een gefailleerde rechtspersoon in de zin van artikel 51 Wetboek van Strafrecht. Voorlopig ben ik tot in ieder geval de volgende conclusies gekomen: 1. Van beleggers ontvangen gelden zijn deels aangewend voor zaken die niets te maken hadden met het aan die beleggers voorgehouden doel.
- a)Meest extreme voorbeeld daarvan zijn wat mij betreft de zeer aanzienlijke schulden in rekening-courant van de bovengenoemde heren van het management; de schulden zijn ontstaan als gevolg van privéuitgaven ten laste van [B] .
- b)Een aanzienlijk bedrag is besteed aan het opstarten van een aan een derde toebehorende onderneming genaamd [J] B.V. ... waarvan slechts een deel (200 ton) van de werkelijk gemaakte kosten (bijna 400 ton, in rekening-courant) door [M] schuldig erkend wordt. [M] onderneemt feitelijk dezelfde activiteit als [B] . Volgens een telefoonlijst die ik aantrof in de administratie van [B] B.V. is de samenstelling van de directie van [M] gelijk aan die van de directie van [B] B.V.
- c)Een bedrag van € 900.000 is in 2013 geïnvesteerd in de verkrijging van 25.000 aandelen (33,3%) in [S] Ltd. te [Q] ; daarnaast is een bedrag van € 487.952,78 in rekening-courant te vorderen blijkens de cijfers per eind juni 2014. De keuze voor deze investering zou gedaan zijn door [medeverdachte 1] ; op welke gronden en met welke vooruitzichten, is onduidelijk en kan kennelijk alleen door [medeverdachte 1] onderbouwd/toegelicht worden. [medeverdachte 2] heeft ten opzichte van mij erkend, dat hij kan begrijpen dat volgens mij sprake is van een geheel andere bestedingsdoel dan voorgehouden aan de beleggers; [medeverdachte 2] was zeer actief in de directe verkoop aan potentiële beleggers en heeft hen nooit geïnformeerd over deze belegging want "hij was niet bekend met de achtergrond van deze investering".
- d)... lijkt een bedrag tussen de € 15 mio en € 20 mio in rook opgegaan. Deels zal dit bedrag nog wel te verklaren zijn als projectontwikkelingskosten, maar het is in ieder geval ook opgegaan aan coke, drank, (bij)vrouwen en voor mij (nog) niet verklaarde vergoedingen aan lieden van divers pluimage in Nederland en Costa Rica. 2. [B] heeft gedurende haar bestaan geen reële inkomsten gehad. Niemand heeft mij tot nu toe kunnen uitleggen uit welke inkomsten [B] B.V. in de afgelopen jaren de betalingen - rente en aflossingen - aan de beleggers voldaan heeft; de enige reële inkomsten die bij mijn weten ontvangen zijn, zijn nieuw ingelegde gelden. Het duidt wat mij betreft op een rentecarrousel. 3. Er zijn aanwijzingen dat het binnenhalen van nieuwe beleggers is doorgegaan zelfs op een moment dat niemand serieus nog gedacht kan hebben dat aan de verplichtingen jegens de beleggers nog voldaan zou kunnen worden. Uit de rekening-courant met Stichting [E] blijkt dat de laatste inleggen nog dateren van april/begin mei 2014. 3. Een proces-verbaal van verhoor van 19 januari 2016 inhoudende de verklaring van [betrokkene 17] afgelegd tegenover de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken, zakelijk weergegeven: Vanaf welk moment was er volgens u zicht op een faillissement van [B] ? Antwoord: in mijn antwoord zit een oordeel. Vanaf dag 1 denk ik. Er zat naar mijn idee geen verdienmodel in deze onderneming. Er werd alleen geld uitgegeven. Bewijsoverweging: voor zover de verklaringen van de curator conclusies bevat, neemt het hof die over. Dat die conclusies gerechtvaardigd zijn blijkt uit de door de curator gemaakte constateringen en uit de overige bewijsmiddelen. 4. Een proces-verbaal van aangifte (bijlage AG-02) van 11 november 2014, voor zover inhoudende de verklaring van [betrokkene 18] en [betrokkene 19] namens de Autoriteit Financiële Markten (AFM) zakelijk weergegeven: De AFM heeft het vermoeden dat [B] zichzelf wederrechtelijk heeft bevoordeeld door via listige kunstgrepen en/of samenweefsel van verdichtsels investeerders te bewegen tot afgifte van geld aan [B] . De AFM stelt vast dat [B] de houders van obligaties en/of certificaten niet juist heeft geïnformeerd over de vorderingen op [F] S.A. ( [F] ). [B] heeft aangegeven dat de aangetrokken gelden door [B] dan wel Stichting [E] grotendeels zijn doorgeleend aan [F] ten behoeve van de aankoop, ontwikkeling en bebouwing van gronden in Costa Rica. [B] geeft in het verzamelmemorandum van 30 september 2013 aan dat sprake is van een vordering op [F] . Tussen [B] en [F] zou hiervoor een leenoverkomst zijn gesloten. De investeerders zijn op basis van onder meer deze informatie een overeenkomst aangegaan met [B] . In de productinformatie van juni 2014 vermeldt [B] echter dat er geen rekening-courant- verhouding is tussen Stichting [E] en [F] . De stand van de rc-verhouding tussen [B] en [F] kan [B] niet aangeven. De AFM stelt vast dat [B] de houders van obligaties en/of certificaten niet juist heeft geïnformeerd over de wijze van taxeren. [B] heeft in het aanbiedingsmateriaal aangegeven dat [B] taxaties laat uitvoeren door onafhankelijke experts of beëdigd makelaars/taxateurs. De investeerders zijn op basis van onder meer deze informatie een overeenkomst aangegaan met [B] . De AFM stelt vast dat [B] de houders van obligaties en/of certificaten niet juist heeft geïnformeerd over de rol van de accountant en de vermeende betrokkenheid van de AFM. [B] heeft in het aanbiedingsmateriaal aangegeven dat [B] bij iedere belegging een accountant laat controleren of de investeringsbeloftes worden nagekomen. De investeerders zijn op basis van onder meer deze informatie een overeenkomst aangegaan met [B] . De AFM heeft niet kunnen vaststellen dat door de accountant controle is uitgevoerd bij Obligatielening IV, V, VI, Gemina en CWC en CWC+. De AFM stelt vast dat [B] de houders van obligaties en/of certificaten niet juist heeft geïnformeerd over de rentebetalingen. [B] heeft in het aanbiedingsmateriaal de besteding ‘van het geld dat [B] van de investeerder leent' vermeld, zoals aankoop van grond, bouw van appartementencomplexen. De investeerders zijn op basis van onder meer deze informatie een overeenkomst aangegaan met [B] . Uit het onderzoek van de AFM blijkt dat [B] nog geen inkomsten uit verhuur of verkoop van villa's en/of appartementen heeft ontvangen. In de productinformatie van juni 2014 bevestigt [B] dat er geen inkomsten uit bedrijfsactiviteiten van [B] zijn. De AFM vermoedt dat de rentebetalingen aan investeerders hebben plaatsgevonden uit de door investeerders aan [B] uitgeleende gelden. De AFM stelt vast dat [B] de houders van obligaties en/of certificaten niet juist heeft geïnformeerd over de het beleggingsbeleid van de diverse producten van [B] . Bij het aangaan van de overeenkomst zijn investeerders per aanbieding door [B] geïnformeerd over de beoogde besteding van de ingelegde gelden. De investeerders zijn op basis van onder meer het beleggingsbeleid een overeenkomst aangegaan met [B] . Uit onderzoek van de AFM blijkt dat [B] de ingelegde gelden niet conform de beloften ten tijde van de aanbieding heeft besteed.” 22. Volgens artikel 342 lid 1 Sv wordt onder de verklaring van een getuige verstaan een bij het onderzoek op de terechtzitting gedane mededeling van feiten of omstandigheden die hij zelf heeft waargenomen of ondervonden. Een getuigenverklaring kan ook als testimonium de auditu worden neergelegd in het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar (artikel 344 lid 1 onder 2⁰ Sv). Ook dan blijft gelden dat de verklaring – wil zij voor het bewijs in aanmerking kunnen worden genomen – niet méér behelst dan de weergave van eigen (zintuigelijke) waarnemingen of ondervindingen van de getuige. Een mening, gissing, speculatie, vermoeden, conclusie of vergelijkbare gevolgtrekking geldt niet als het product van louter de eigen waarneming of ondervinding en is in zoverre voor het bewijs niet toelaatbaar, aldus volgt uit de regel van artikel 342 lid 1 Sv. 23. Deze eeuwenoude regel van bewijsrecht veronderstelt een heldere afbakening tussen enerzijds waarnemen en anderzijds concluderen. Naar meer actuele inzichten van de cognitieve psychologie valt dat onderscheid echter niet strikt te handhaven. Waarnemen behelst niet uitsluitend de sensorische verwerking van externe prikkels, maar vormt een cognitief proces waarin betekenis wordt gegeven aan hetgeen het individu via zijn zintuigen gewaarwordt. Dit proces leunt voor een niet onbelangrijk deel op referentiekaders, die per individu in zekere mate kunnen verschillen. Hierbij zijn de achtergrond, kennis en ervaring van het individu cruciaal. Daarmee is niet gezegd dat het onderscheid tussen waarnemen en concluderen verloren is gegaan, wel dat dit onderscheid in enige mate moet worden gerelativeerd. De overgang is vloeiend. 24. Deze notie is niet nieuw en geen onbekende in een juridische context. Ik wijs bijvoorbeeld op de opmerking van Dubelaar in Tekst & Commentaar Strafvordering (onderstreping mijnerzijds): “Ook bij de getuigenverklaring zien wij het eminente belang van de zintuiglijke waarneming als aanknopingspunt aangegeven (…). De tweeslag ‘waarneming of ondervinding (waargenomen of ondervonden)’ maakt het mogelijk dat de getuige waarnemingsindrukken met elkaar in verband brengt en daarbij eerdere ervaringen en andere waarnemingen verwerkt.” 25. In dit licht begrijp ik ook de kanttekening die de Hoge Raad heeft geplaatst bij de regel van artikel 342 lid 1 Sv, te weten dat de mate waarin iemand feiten omstandigheden zelf kan waarnemen en ondervinden afhankelijk is van de omvang van zijn ervaring en van zijn op aanleg en ervaring berustend onderscheidings- en combinatievermogen. In deze kanttekening ligt bovendien besloten dat naarmate voor het doen van specifieke waarnemingen méér deskundigheid is vereist en de getuige over die deskundigheid daadwerkelijk beschikt, het minder bezwaarlijk is dat de rechter voor het bewijs gebruikmaakt van een door die getuige getrokken conclusie. 26. Het voorgaande heeft implicaties voor de wijze waarop invulling moet worden gegeven aan de regel van artikel 342 lid 1 Sv. Het enkele feit dat in de verklaring van een getuige conclusies zijn verweven, brengt op zichzelf niet mee dat die verklaring in zoverre bewijsrechtelijk van geen betekenis is. Of dat zo is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Ik geef enkele voorbeelden. In HR 2 juni 1987, E:AB8016, had het hof de verklaring van een getuige voor zover inhoudende: “Ik denk dat [W.] de eigenaar is” volgens de Hoge Raad “kennelijk opgevat — en haar ook zo kunnen opvatten — als tot uitdrukking brengende dat [W.] zich tegenover haar had gedragen als iemand die eigenaar is van een bedrijf als dat waar zij werkte.” De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat “aldus opgevat die verklaring niets inhoudt dat niet kan worden aangemerkt als een mededeling van feiten of omstandigheden welke de getuige zelf heeft waargenomen of ondervonden.” In HR 28 maart 2006, E:8270, had het hof de verklaring van een getuige [B.] “kennelijk in die zin verstaan — hetgeen niet onbegrijpelijk is — dat deze getuige daarmee te kennen heeft gegeven dat voor haar, zowel door hetgeen [S.] haar had verteld als door [S.]’s gedrag, duidelijk was geworden dat [S.] omtrent het seksueel misbruik de waarheid had gesproken.” De Hoge Raad oordeelde dat “aldus verstaan bedoelde verklaring niets bevat wat niet kan worden aangemerkt als een mededeling van hetgeen [B] zelf heeft waargenomen of ondervonden.” Ik wijs in dit verband op de zaak van Frans van A., die werd veroordeeld voor medeplichtigheid aan oorlogsmisdrijven, en waarin van een reeks van tot het bewijs gebezigde mededelingen van een tweetal getuigen naar het oordeel van de Hoge Raad had te gelden dat die passages niets behelsden wat de getuigen niet zelf konden hebben waargenomen of ondervonden. Uiteraard moeten die passages in dit verband in hun context worden bezien, maar ik ontleen aan deze uitspraak als enkele voorbeelden: “Uit de onderhandelingen bleek duidelijk dat de chemicaliën als grondstof zouden worden gebruikt voor chemische wapens.” En: “Omdat ik dacht dat de chemicaliën gebruikt zouden worden voor de productie van chemische wapens, vroeg ik aan [Van A.] wat het eindgebruik was. Hij legde mij uit dat de chemicaliën zouden worden gebruikt voor consumptiegoederen zoals textiel en leer. Ik dacht dat zijn uitleg een leugen was. Als het wordt gebruikt voor consumptiegoederen als textiel zoals [Van A.] zei hoeft niet geheim gehouden te worden dat Irak de eindbestemming is.” En “Ik had het gevoel dat deze FCA Contractors een bedrijf was dat [Van A.] had opgericht voor handel in chemicaliën. Ik dacht dat dit bedrijf een nep-bedrijf was.” 27. Bovendien merk ik op dat daar waar een getuigenverklaring melding maakt van conclusies die in beginsel zijn voorbehouden aan de rechter, dat niet bezwaarlijk hoeft te zijn zolang blijkt dat de rechter die conclusies heeft overgenomen en tot de zijne heeft gemaakt door die conclusies afdoende te staven met bewijsmateriaal. Dat kan bijvoorbeeld doordat de getuige in zijn verklaring gewag maakt van door de getuige waargenomen feiten en omstandigheden die de door hem getrokken conclusie schragen, dan wel doordat de rechter in de bewijsmotivering verwijst naar (ander) bewijsmateriaal dat de door de getuige getrokken conclusie onderbouwt. 28. De les blijft evenwel dat de rechter ervoor moeten waken dat hij, de rechter, meester is van zijn eigen domein. Zo mag de vraag of de bestanddelen van de delictsomschrijving zijn vervuld uiteindelijk alleen worden beantwoord door de rechter. Hij blijft zodoende verantwoordelijk voor het doen van gevolgtrekkingen op basis van bewijsgronden die hem zo objectief en feitelijk mogelijk worden aangereikt door bewijsmiddelen. 29. Terug naar de zaak. Uit hoofde van hun beroep hebben [betrokkene 17] als curator en [betrokkene 18] en [betrokkene 19] als medewerkers van de AFM, het handelen van (personen binnen het verband van) [B] onderzocht. In dat onderzoek zijn zij tot bepaalde gevolgtrekkingen gekomen die ertoe hebben geleid dat er aangifte werd gedaan van eenvoudige bankbreuk respectievelijk oplichting. Onder verwijzing naar de hierboven onder randnummer 25 opgenomen kanttekening van de Hoge Raad, merk ik daarbij op dat deze getuigen vanwege hun functie beschikken over een zekere financiële deskundigheid die hen in staat stelt dergelijke gevolgtrekkingen te doen. 30. Het lijkt mij daarbij niet problematisch dat [betrokkene 17] zich bij de aangifte enigszins voorzichtig heeft uitgedrukt, namelijk door aan te geven dat het volgens hem gaat om ‘vermoedelijke’ eenvoudige bankbreuk. Ik begrijp die voorzichtigheid zo dat de getuige zich bewust is geweest van de feilbaarheid van de menselijke waarneming en zijn geheugen – of in dit geval eerder de feilbaarheid van het eigen strafrechtelijk oordeelsvermogen, waarmee hij te kennen geeft zich ervan bewust te zijn dat hij een rechterlijk domein betreedt – zodat het voorbehoud aan de toelaatbaarheid van de verklaring geen afbreuk doet. 31. De steller van het middel richt zijn pijlen ook op de conclusie van de curator dat [B] gedurende haar bestaan geen reële inkomsten heeft gehad. Het hof neemt die conclusie op pagina 8 van het arrest nog eens in bijna gelijke bewoordingen over. De bewijsvoering biedt daarvoor een voldoende stevige grondslag, nu het hof heeft vastgesteld dat tot 2011 Obligatielening I, II, en III op de markt zijn gebracht waarna het – naar later bleek verlieslijdende – project [H] is gestart. Dat er daarna geen nieuwe inkomsten zijn geweest lijkt mij een logische gevolgtrekking van de omstandigheid dat er geen bewijsmiddelen zijn waaruit het tegendeel blijkt. In het verlengde daarvan acht ik het evenmin onbegrijpelijk dat de curator heeft geconstateerd dat er aanwijzingen waren “dat het binnenhalen van nieuwe beleggers is doorgegaan zelfs op een moment dat niemand serieus nog gedacht kan hebben dat aan de verplichtingen jegens de beleggers nog voldaan zou kunnen worden”. Hetzelfde geldt voor de conclusie dat de rente van de beleggers kennelijk werd betaald uit de gelden die door de investeerders zelf aan [B] waren uitgeleend (een conclusie die het hof ook in eigen bewoordingen heeft herhaald). 32. Het hof heeft een aantal van de conclusies in zijn bewijsoverwegingen in eigen bewoordingen opgenomen en herhaald. Zodoende is het een en ander voldoende af te leiden uit de inhoud van de door het hof opgenomen bewijsmiddelen. 33. Ik kom tot de slotsom dat de bewezenverklaring voldoende door de bewijsmiddelen wordt ondersteund, zodat het arrest toereikend met redenen is omkleed. Het komt er in essentie op neer dat het hof de door de (deskundige) getuigen getrokken conclusie dat – in mijn woorden – [B] BV de façade is van een ponzischema, op afdoende gronden heeft overgenomen. 34. Het eerste middel faalt. 35. Het tweede middel bevat in samenhang met de toelichting daarop eveneens een bewijsklacht ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde. De klacht houdt in dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat de uitlatingen in het aanbiedingsmateriaal bedrieglijk zijn gedaan, zodat niet kan worden gezegd dat de beleggers door een samenweefsel van verdichtsels zijn bewogen tot afgifte van een geldbedrag. 36. De opvatting van de steller van het middel komt erop neer dat de verdachte en zijn medeverdachten steeds optimistisch zijn geweest over het succes van de projecten. De in de bewezenverklaring onder a tot en met g samengevatte uitingen zouden daarom geen leugens zijn maar in de ogen van de verdachte en zijn medeverdachten haalbare beloften. Dat optimisme bleek als gevolg van slecht bestuur en tegenslagen pas na het faillissement onterecht, aldus de steller van het middel. 37. Dat in strijd met de uitingen is gehandeld, staat hier niet ter discussie. Uit de bewijsvoering van het hof vloeit evenwel niet alleen voort dat de verdachte en zijn medeverdachten de toezeggingen niet zijn nagekomen zoals die werden omschreven in het aanbiedingsmateriaal of zijn geuit tijdens (telefoon)gesprekken, maar óók dat het niet anders kan dan dat zij bij voorbaat wisten dat zij die beloften niet zouden nakomen. In het oordeel van het hof ligt besloten dat van meet af aan duidelijk was dat onder meer de verliezen van het project [H] moesten worden opgevangen door de inleggelden van nieuwe beleggers of opnieuw ingelegde gelden, dat de inleggelden anders zouden worden aangewend dan voorgespiegeld, dat het contact met toezichthouders niet meer inhield dan een schijnvertoning en dat het vrijwel volledig aan administratie ontbrak. Ondanks dat duidelijk was dat de toezeggingen niet nagekomen konden worden, hebben de verdachte en zijn medeverdachten deze uitingen telkens weer herhaald en werd steeds doorgegaan met het binnenhalen van gelden die zoals gezegd grotendeels anders werden aangewend dan werd opgegeven en met name ten gunste van de verdachte(
- n)kwamen. Het oordeel van het hof geeft aldus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd. 38. Het tweede middel faalt. 39. Het derde middel is gericht tegen de bewezenverklaring van feit 2 (bedrieglijke bankbreuk) en bevat de klacht dat het hof met de bewezenverklaring strijdige bewijsmiddelen heeft gebezigd, nu uit die bewijsmiddelen volgt dat de verdachte en zijn medeverdachten juist geen opzet op het feit hadden. Het vierde middel klaagt dat het hof ten onrechte de bewezenverklaring van dat feit heeft gebaseerd op handelingen die zijn verricht vóór het faillissement. Deze middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 40. De bewezenverklaring onder 2 luidt als volgt: “Feit 2 primair[B] BV in de periode van 20 oktober 2011 tot en met 31 juli 2014 in Nederland, terwijl [B] BV bij vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen van 31 juli 2014 in staat van faillissement is verklaard, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers, enig goed aan de boedel onttrokken heeft, hierin bestaande, a. dat een/of meer geldbedragen (van ongeveer EUR 1.444.488,22) zijn aangewend ten behoeve van de joint venture [Q] ; en b. geldbedragen (van ongeveer EUR 399.605,04 zijn aangewend ten behoeve van [J] BV; en c. dat goodwill is overgedragen aan [J] BV; en d. geldbedragen (tot een totaal bedrag van ongeveer EUR 20.384,71) zijn aangewend ten behoeve van [N] BV; ene. dat geldbedragen zijn aangewend ten behoeve van het verrichten van betalingen aan [I] S.A. en [O] ; enf. dat geldbedragen zijn overgeboekt naar- een bankrekening ten name van [betrokkene 20] ; en- een bankrekening ten name van [betrokkene 21] ; en- een bankrekening ten name van [betrokkene 22] ; en- een bankrekening ten name van [I] S.A.; en- een bankrekening ten name van [P] AG; eng. dat geldbedragen in rekening-courant zijn geboekt onder niet zakelijke omstandigheden terwijl men wist dat niet kon worden terugbetaald;zulks, terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen.” 41. De oude en nieuwe bepalingen van artikel 341 Sr zijn voor de bespreking van deze middelen relevant: - Art. 341 aanhef en onder a (oud) Sr (tot 1 juli 2016): Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij:a. die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers: 1°. hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;2°. enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd; 3°. ter gelegenheid van zijn faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van zijn schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt; 4°. niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld; - Artikel 341 lid 1 (nieuw) Sr (vanaf 1 juli 2016): 1. Hij die in staat van faillissement is verklaard wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij, wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld: 1°. voor of tijdens het faillissement enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt; 2°. voor of tijdens het faillissement een van zijn schuldeisers op enige wijze wederrechtelijk heeft bevoordeeld of bevoordeelt. 42. Uit de bovenstaande bepalingen volgt dat bedrieglijke bankbreuk kan worden gepleegd voorafgaand aan alsmede na het moment waarop de verdachte of de rechtspersoon waarvan de verdachte bestuurder was in faillissement is gesteld. Dat werd in de tot 1 juli 2016 geldende bepaling tot uitdrukking gebracht in de gedragingen die zijn omschreven in (taalkundig) zowel de voltooid als de onvoltooid tegenwoordige tijd. In dat eerste geval geldt de faillietverklaring als (nadien ingetreden) bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid. Het intreden van die voorwaarde verleent het strafwaardige karakter aan de gedraging. 43. Met de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude is artikel 341 (oud) Sr aangepast. In de nieuwe bepaling is meer uitdrukkelijk onder woorden gebracht op welke momenten de strafbare gedragingen kunnen worden gepleegd, namelijk door expliciet op te nemen dat het gaat om gedragingen die “voor of tijdens het faillissement” schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden benadelen. Tot een inhoudelijke verandering heeft dat ten opzichte van de oude regeling dus niet geleid. 44. Wat betreft het opzet op het plegen van bedrieglijke bankbreuk zijn met name de volgende overwegingen van het hof van belang: “Het hof is van oordeel dat het verdienmodel van [B] zoals dat uit het dossier en ter terechtzitting is gebleken niet reëel dan wel levensvatbaar mocht heten en slechts in stand kon worden gehouden door het toevloeien van steeds nieuwe inleggelden. Het hof verwijst naar hetgeen het over het eerste feit heeft overwogen, in het bijzonder het aantrekken van gelden waarmee omvangrijke verliezen moesten worden gedekt, het maken van bovenmatige kosten en het niet behoorlijk administreren. Gelet hierop moet het al vanaf oktober 2011 voor verdachten duidelijk zijn geweest dat gelet op de uitgaven en afwezige dan wel zeer geringe rendement van de investeringen in Costa Rica een faillissement onafwendbaar was.(…) In de door de rechtbank geschetste omstandigheden ziet het hof slechts een bevestiging dat [B] en verdachte in het geheel niet het voornemen hadden om voldoende te investeren in goed renderende projecten waardoor aan de verplichtingen van [B] kon worden voldaan.(…)Naar de uiterlijke verschijningsvorm getuigen voornoemde gedragingen, in samenhang bezien met het "lege" verdienmodel, overduidelijk van opzet bij de feitelijke leidinggevers op benadeling van schuldeisers van [B] , welk opzet door toerekening tevens bij [B] BV aanwezig wordt geoordeeld. Voor wat betreft de overige geldstromen is het hof van oordeel dat, hoewel niet van alle geldstromen vast staat dat ieder van de verdachten steeds op de hoogte was van iedere concrete overboeking, facturering dan wel groei van een rekening-courantschuld, elk van de directieleden wel een aandeel heeft gehad voor een zodanige sfeer binnen [B] dat daarin dergelijke onzakelijke geldstromen mogelijk werden, hetzij door eigen initiatief, hetzij door accordering of door niet-ingrijpen ondanks gehoudenheid daartoe, waardoor bij elk van de directieleden afzonderlijk op z'n minst sprake is geweest van voorwaardelijk opzet op mogelijke benadeling van schuldeisers, welk opzet bij de directieleden tevens kan worden toegerekend aan [B] .” 45. In tegenstelling tot hetgeen het hof heeft overwogen en heeft bewezen geacht, wordt in het (derde) middel betoogd dat uit de bewijsmiddelen voortvloeit dat de verdachte en zijn medeverdachten juist géén opzet op het bewezenverklaarde feit hebben gehad. Het oordeel dat de verdachte opzet heeft gehad, is volgens de steller van het middel in het bijzonder strijdig met een viertal vaststellingen uit de bewijsmiddelen. De voor het bewijs gebezigde verklaringen houden in