ECLI:NL:PHR:2020:810

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 19/04756 Zitting 18 september 2020 CONCLUSIE B.F. Assink In de zaak InsingerGilissen Bankiers N.V. (hierna: IGB) tegen [verweerster] (hierna: ) Deze zaak betreft een tripartiete overeenkomst tussen een particuliere belegger ( [verweerster] ), een vermogensbeheerder (Attica Vermogensbeheer B.V., hierna: Attica) en een bank (IGB), waarbij de bank de rol had van uitvoerder van transacties en bewaarder van gelden en fondsen. Het door [verweerster] aan Attica in beheer gegeven vermogen is in het begin gedeeltelijk en in de loop van de vermogensbeheerrelatie vrijwel geheel belegd in risicovolle hedge funds die, kort gezegd, in het buitenland waren gevestigd, niet beschikten over een vergunning van de Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: de AFM) en zich niet richtten op particuliere beleggers in Nederland. [verweerster] heeft Attica met succes aansprakelijk gesteld wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit de vermogensbeheerovereenkomst, maar vanwege het faillissement van Attica geen verhaal gevonden. Vervolgens heeft [verweerster] (ook) IGB aansprakelijk gesteld, onder meer wegens schending van haar bijzondere zorgplicht uit hoofde van de tripartiete overeenkomst. Daarop ziet de onderhavige zaak. Anders dan de rechtbank oordeelt het hof, zakelijk weergegeven, dat IGB onder die tripartiete overeenkomst haar bijzondere zorgplicht jegens [verweerster] heeft geschonden en vanwege die wanprestatie gehouden is tot vergoeding van de daardoor door [verweerster] geleden schade op te maken bij staat, omdat IGB met de gevolgde werkwijze omtrent de orders van Attica actief heeft meegewerkt aan een gang van zaken waarbij: (

1. a)zij het wettelijk aanbiedingsverbod overtrad; (
2. b)zij door haar medewerking bewerkstelligde dat beleggers in Nederland, onder wie [verweerster] , (indirect) in risicovolle hedge funds belegden, en zij niet is nagegaan of deze beleggers niet‑professionele beleggers waren, hoewel zij ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat zij dat waren; (
3. c)zij geen open kaart speelde bij de fondsen; en (
4. d)zij niet is nagegaan of verkrijging van de deelnemingsrechten mogelijk zou zijn geweest indien zij open kaart zou hebben gespeeld bij de fondsen, hoewel zij rekening moest houden met de mogelijkheid dat die verkrijging dan niet mogelijk zou zijn geweest. Het beroep van IGB op art. 6:89 BW en op contractuele vervalbedingen wordt door het hof verworpen. In het principale cassatieberoep komt IGB onder meer op tegen dat zorgplicht(schending)oordeel van het hof en de verwerping door het hof van IGB’s beroep op contractuele vervalbedingen. In het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep klaagt [verweerster] over het oordeel van het hof met betrekking tot de ‘passendheidstoets’ en het oordeel dat IGB daarnaast geen waarschuwingsplicht jegens [verweerster] had. De slotsom luidt dat m.i. geen van de klachten tot cassatie kan leiden. 1Feiten 1.1 In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1-2.12 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 juli 2019 (hierna: het arrest respectievelijk het hof). 1.2 IGB is een kredietinstelling. Zij is rechtsopvolgster van Theodoor Gilissen Bankiers N.V. (hierna: TGB). TGB is rechtsopvolgster van Effectenbank Stroeve N.V. Hierna worden zij alle ook IGB genoemd. 1.3 [verweerster] is een particulier. In oktober 2002 heeft zij een overeenkomst gesloten met Attica. Daarbij verbond Attica zich jegens [verweerster] om (een deel van) het vermogen van [verweerster] te beheren (hierna: de vermogensbeheerovereenkomst). 1.4 Op 25 oktober 2002 is tussen [verweerster] , Attica en IGB een overeenkomst tot stand gekomen, aangeduid als tripartiete overeenkomst (hierna: de tripartiete overeenkomst). Hierin zijn de contractspartijen respectievelijk aangeduid als "Cliënt", "Attica" en "Stroeve" en is onder meer het volgende bepaald: "In aanmerking nemende dat: Cliënt zich ter zake van zijn beleggingen laat adviseren door Attica en aan deze volmacht heeft gegeven om effectentransacties te (doen) uitvoeren. Attica bij de Stichting Toezicht Effectenverkeer staat geregistreerd als houder van een vergunning voor onder andere effectenbemiddeling en/of vermogensbeheer, en in de uitvoering van diens activiteiten de medewerking van Stroeve verkiest. Attica geen kredietinstelling is als bedoeld in de Wet toezicht kredietwezen, en het haar derhalve niet is toegestaan om gelden en/of fondsen ten behoeve van Cliënt aan te houden. Stroeve wel staat ingeschreven in één der registers als bedoeld in de Wet toezicht kredietwezen, en Attica en Cliënt voor de administratieve verwerking van effectentransacties en het bewaren van effecten en gelden gebruik willen maken van de diensten van Stroeve ter zake. Komen overeen als volgt: 1. Onderwerp van de overeenkomst 1.1. Stroeve opent ten name van de Cliënt een geld- en fondsenrekening, nader te noemen respectievelijk: de geldrekening en de fondsenrekening. 1.2. De afwikkeling van de voor rekening en risico van Cliënt verrichte effectentransacties benevens het verder verloop van de posities zal over de geld- en fondsenrekening van Cliënt plaatsvinden. (...) 4. Functieverdeling 4.1. Stroeve respectievelijk het effectenbewaarbedrijf van Stroeve treedt op als bewaarder van de gelden en fondsen van Cliënt. Stroeve onthoudt zich van het geven van beleggingsadviezen aan Cliënt. 4.2. Het voor rekening en risico van Cliënt aan- en verkopen van effecten, het inschrijven op emissies en andere beleggingsdaden geschieden door Attica in naam en onder verantwoordelijkheid van Stroeve dan wel een door Stroeve ingeschakelde derde, nadat Stroeve daartoe een order heeft ontvangen van Attica. (…) 4.3. Stroeve is niet aansprakelijk voor het door Attica gevoerde beleggingsbeleid. (…) 5. Uitvoeren van opdrachten 5.1. Stroeve kan opdrachten uitvoeren van zowel Client als Attica ter zake van de financiële en administratieve afwikkeling van transacties. Indien zowel Client als Attica een opdracht aan Stroeve geven, neemt Stroeve slechts de opdracht van Cliënt in aanmerking voor zover Stroeve nog geen begin van uitvoering aan de opdracht van Attica heeft gegeven." 1.5 IGB heeft ten tijde van de totstandkoming van deze overeenkomst geen informatie over [verweerster] bij Attica opgevraagd. Op 1 november 2002 heeft [verweerster] een geschrift ondertekend, waarin onder meer staat dat indien IGB effectentransacties voor [verweerster] doet en zij effecten voor [verweerster] doet bewaren door Stichting Stroeve Global Custody, op de relatie tussen [verweerster] , IGB en die stichting de voorwaarden voor bewaring van effecten Stichting Stroeve Global Custody en Effectenbank Stroeve N.V. van toepassing zijn. IGB heeft algemene voorwaarden aan [verweerster] verstrekt, met daarbij een tekst getiteld "Kenmerken van effecten en daaraan verbonden specifieke risico's". 1.6 Het door [verweerster] aan Attica in beheer gegeven vermogen is in het begin gedeeltelijk en in de loop van de vermogensbeheerrelatie vrijwel geheel belegd in hedge funds of in funds of hedge funds (beide soorten fondsen gezamenlijk hierna ook: hedge funds). Deze beleggingsinstellingen waren in het buitenland gevestigd, beschikten niet over een vergunning van de AFM, waren niet bij de AFM aangemeld en richtten zich niet op particuliere beleggers in Nederland. 1.7 De gang van zaken was in voorkomende gevallen als volgt. Attica leverde bij IGB een order aan voor een aantal cliënten (zoals [verweerster] ) tegelijk. IGB gebruikte dan (het inschrijvingsformulier bij) het prospectus voor de desbetreffende belegging en voerde daarmee de order uit (al dan niet via een transfer agent). Als het deelnemingsrecht was toegewezen, stelde IGB het op naam van haar effectenbewaarbedrijf in een door haar aangehouden register. Zij boekte gedeelten van het bedrag van het toegewezen deelnemingsrecht tevens op naam van de cliënten conform hun inleg zoals aangegeven door Attica, door bijschrijving van die gedeelten op de fondsenrekeningen van de cliënten. De bijschrijving bij een individuele cliënt was in voorkomende gevallen lager dan het in het prospectus van het desbetreffende fonds vermelde minimale investeringsbedrag (de desbetreffende 'deelnemingsdrempel'). IGB deelde aan de beleggingsinstelling niet mee dat zij gedeelten van het bedrag van het toegewezen deelnemingsrecht op fondsenrekeningen van individuele cliënten boekte. 1.8 In oktober 2007 heeft IGB algemene voorwaarden ingevoerd, waarin aandacht wordt besteed aan hedge funds. 1.9 IGB was ermee bekend dat [verweerster] maandelijkse onttrekkingen van haar fondsenrekening deed. Met ingang van 1 april 2008 heeft [verweerster] de onttrekkingen van € 6.500,- per maand verhoogd naar € 10.000,- per maand. 1.10 [verweerster] heeft nooit rechtstreeks een order aan IGB verstrekt om te investeren in enig fonds. De tripartiete overeenkomst voorziet wel in die mogelijkheid (in art. 5.1). 1.11 [verweerster] heeft Attica in rechte betrokken. Bij vonnis van 24 oktober 2012 heeft de rechtbank Amsterdam voor recht verklaard dat Attica jegens [verweerster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de vermogensbeheerovereenkomst en heeft zij Attica veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Dit vonnis vermeldt onder meer: "2.1 [verweerster] is vanaf 1994 weduwe met de zorg voor drie, destijds minderjarige, kinderen. De erfenis van haar voormalige echtgenoot is in 1998 verdeeld. [verweerster] kreeg als gevolg van de verdeling de beschikking over een vermogen bestaande uit liquide middelen en (verhuurd) onroerend goed. 2.2. [verweerster] is sinds 1994 arbeidsongeschikt zodat zij haar oorspronkelijke beroep van tandarts niet meer kon uitoefenen. Zij geniet een arbeidsongeschiktheidsuitkering. (…) 2.6. Tussen [verweerster] en [betrokkene 1] [toevoeging hof: directeur van Attica, A-G] hebben in de loop van 2002 diverse gesprekken plaatsgehad over het mogelijke beheer door Attica van het vermogen van [verweerster] (...). [verweerster] en Attica hebben besproken dat [verweerster] jaarlijks rond € 90.000,00 aan de portefeuille wilde onttrekken als inkomen. (...) 2.9. Ter gelegenheid van het aangaan van de overeenkomst [toevoeging hof: dit is de vermogensbeheerovereenkomst met [verweerster] , A-G] heeft Attica een 'intakeformulier' ingevuld, (...). Als beleggingsdoel staat genoemd: "voor aanvulling op jaarlijks inkomen uit huur en overig inkomen". Voorts is ingevuld dat [verweerster] geen ervaring met beleggen heeft, dat het gewenste risicoprofiel "tussen neutraal en defensief profiel" ligt en dat er een lange termijn beleggingshorizon is." 1.12 Attica is in 2012 in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten. 1.13 Bij brief van 26 januari 2012 heeft de advocaat van [verweerster] aan IGB bericht dat IGB in strijd met haar zorgplicht jegens [verweerster] heeft gehandeld en dat IGB aansprakelijk is voor de daardoor door [verweerster] geleden schade. 2Procesverloop In eerste aanleg 2.1 Bij inleidende dagvaarding van 5 september 2016 heeft [verweerster] , zakelijk weergegeven, een verklaring voor recht gevorderd dat IGB jegens [verweerster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [verweerster] en veroordeling van IGB tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade, op te maken bij staat. 2.2 IGB heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 2.3 Bij tussenvonnis van 28 december 2016 heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) een comparitie van partijen gelast. De comparatie heeft plaatsgevonden op 18 mei 2017, waarbij door de advocaten van partijen spreekaantekeningen zijn overgelegd. Voorafgaand aan de comparitie heeft [verweerster] nog een stuk in het geding gebracht (productie 34). Van de comparitie van partijen is proces‑verbaal opgemaakt. Bij brief van 30 mei 2017 heeft mr. Kroes, de advocaat van [verweerster] , de rechtbank bericht dat het proces-verbaal op een aantal punten onvolledig is en verzocht zijn brief, met aanvullingen, aan het proces‑verbaal te hechten. 2.4 Bij eindvonnis van 16 augustus 2017 heeft de rechtbank de vordering van [verweerster] afgewezen en [verweerster] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten en nakosten. In hoger beroep 2.5 [verweerster] is bij dagvaarding van 15 november 2017 in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van de rechtbank. Op 27 februari 2018 heeft zij een memorie van grieven ingediend. [verweerster] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog voor recht zal verklaren dat IGB toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [verweerster] en, uitvoerbaar bij voorraad, IGB zal veroordelen tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade, met wettelijke rente, op te maken bij staat, met veroordeling van IGB in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten. 2.6 IGB heeft een memorie van antwoord ingediend. 2.7 Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 maart 2019 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van overgelegde pleitnotities. 2.8 Bij arrest van 16 juli 2019 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende voor recht verklaard dat IGB toerekenbaar jegens [verweerster] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de tripartiete overeenkomst door te handelen zoals in rov. 3.9 van het arrest is omschreven, en IGB, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot vergoeding van de door die toerekenbare tekortkoming geleden schade van [verweerster] , op te maken bij staat, met inachtneming van hetgeen in rov. 3.17 van het arrest is overwogen, met veroordeling van IGB in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten. Het hof heeft het meer of anders door [verweerster] gevorderde afgewezen. 2.9 Het hof heef daartoe in rov. 3.1-3.18 van het arrest als volgt overwogen: “3.1 In dit geding heeft [verweerster] , verkort weergegeven, een verklaring voor recht gevorderd dat IGB jegens [verweerster] toerekenbaar is tekortgeschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld, en schadevergoeding, op te maken bij staat. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Hiertegen komt [verweerster] in hoger beroep op. 3.2 [verweerster] heeft onder meer betoogd dat IGB wettelijk gehouden was bij het aangaan van de tripartiete relatie met [verweerster] een 'passendheidstoets' uit te voeren en dat IGB deze toets niet of onvoldoende zorgvuldig heeft uitgevoerd. 3.3 Ook in een tripartiete relatie als de onderhavige moet de bank zich houden aan de wettelijke regeling met betrekking tot het inwinnen van informatie over de cliënt. Tot 1 januari 2007 golden art. 35 sub b Besluit toezicht effectenverkeer (hierna: Bte 1995) en art. 28 Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (hierna: Nrge 2002). Met ingang van 1 januari 2007 is de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) ingevoerd, waardoor art. 4:24 Wft ging gelden. Met ingang van 1 november 2007 is art. 4:24 Wft gewijzigd en art. 4:25a Wft ingevoerd. Die bepaling is per 1 januari 2013 vernummerd tot art. 4:25c Wft. Deze regeling, waarop beide partijen een beroep hebben gedaan, komt er (in de gehele relevante periode) op neer dat de bank bij het aangaan van een tripartiete overeenkomst moet beoordelen of de in die overeenkomst voorziene tripartiete relatie passend is voor de cliënt. IGB heeft uit de tekst van de tripartiete overeenkomst kunnen afleiden dat [verweerster] zich liet adviseren door Attica en dat Attica over een vergunning voor effectenbemiddeling of vermogensbeheer beschikte. De tripartiete overeenkomst kon ook gebruikt worden om minder risicovolle gelden en fondsen voor [verweerster] te verwerven en te bewaren. In het licht van dit een en ander heeft [verweerster] onvoldoende gesteld om aan te nemen dat IGB bij het aangaan van de relatie de hier bedoelde passendheidstoets niet of onvoldoende zorgvuldig heeft uitgevoerd. 3.4 [verweerster] heeft verder betoogd dat IGB haar (bijzondere) zorgplicht (als bank) heeft geschonden door met overtreding van een wettelijk aanbiedingsverbod actief mee te werken aan een constructie waardoor particuliere beleggers, zoals [verweerster] , in de hedge funds konden beleggen. IGB wist dat [verweerster] een particuliere niet-professionele belegger was met een inkomensdoelstelling. Verder had Attica IGB geïnformeerd over de uitgangspunten voor het vermogensbeheer en de doelstelling en risicobereidheid van [verweerster] . Het was voor particuliere beleggers, zoals [verweerster] , in beginsel niet mogelijk om in deze fondsen deel te nemen. De fondsen waren uitsluitend geschikt voor professionele beleggers. Zij kenden een hoge risicograad en hoge deelnemingsdrempels. IGB heeft onjuiste mededelingen aan de fondsen gedaan. IGB deelde aan de fondsen mee dat zij de deelnemingsrechten voor eigen rekening en risico ten behoeve van Attica verwierf en dat zij die niet zou verdelen. In twee gevallen moest IGB blijkens de prospectus aan de fondsen verklaren dat zij de deelneming niet zou verdelen of doorverkopen en anderen niet zou toestaan om direct of indirect in de deelneming te participeren, aldus [verweerster] . 3.5 Bij de beoordeling van dit betoog stelt het hof het volgende voorop. De zorgplicht van een bank in een tripartiete relatie als hier aan de orde is beperkt. Zo behoeft de bank in een dergelijke relatie geen cliëntprofiel op te maken en behoeft zij de belegger in beginsel niet voor te lichten over risico's die de belegger gaat nemen. Voorts is het niet aan de bank om zich te bemoeien met advisering of beheer. In dit geval is uitdrukkelijk overeengekomen dat IGB niet aansprakelijk is voor het door Attica gevoerde beleggingsbeleid (art. 4.3 van de tripartiete overeenkomst). Niettemin kan onder omstandigheden in een tripartiete relatie sprake zijn van een zorgplicht van de bank jegens de cliënt, zoals wanneer er sprake is van voor de bank kenbare evidente misstanden in het beheer of wanneer voor de bank kenbaar is dat de beheerder transacties uitvoert die zonder meer wegens het daarmee verbonden risico als onverantwoord moeten worden bestempeld. 3.6 Over het wettelijk aanbiedingsverbod oordeelt het hof als volgt. Art. 4 (oud) Wet toezicht beleggingsinstellingen en art. 2:65 Wft verbieden, voor zover van belang, om in of vanuit Nederland deelnemingsrechten aan te bieden in een beleggingsinstelling die niet wordt beheerd door een beheerder waaraan een vergunning is verleend. In art. 1:1 Wft is het begrip aanbieden gedefinieerd. Onder d (vroeger: onder
5. c)staat een definitie die betrekking heeft op deelneming in een beleggingsinstelling. Daaruit blijkt dat ook het "rechtstreeks of middellijk verkrijgen van gelden van een cliënt ter deelneming in een beleggingsinstelling" onder de definitie valt. Dit staat sinds 2008 in de wet (Reparatiewet Wft, Stb. 2008, 582). Aangenomen moet worden dat het voordien ook al gold. De definitie van aanbieden is dus ruimer dan IGB heeft verdedigd met haar stelling dat aanbieden betekent: het feitelijk benaderen van beleggers. De hiervoor in rov. 2.6 omschreven gang van zaken valt onder het aanbiedingsverbod. IGB heeft dit verbod dus overtreden. In het midden kan blijven of de door IGB aan [verweerster] aangeboden deelnemingsrechten gezien moeten worden als (delen van) door de buitenlandse fondsen uitgegeven deelnemingsrechten of als door IGB zelf gecreëerde nieuwe deelnemingsrechten. 3.7 Over hetgeen IGB van [verweerster] wist of kon weten, oordeelt het hof als volgt. Uit haar eigen administratie kon IGB afleiden welke gelden en beleggingen er op de door IGB bijgehouden geld- en fondsenrekening van [verweerster] stonden. Daardoor wist zij ook dat [verweerster] maandelijks onttrekkingen deed. Verder staat op de tripartiete overeenkomst de naam van [verweerster] vermeld, met een woonadres in Nederland, zonder verdere aanduiding. Hieruit kon IGB in elk geval afleiden dat [verweerster] geen rechtspersoon is, maar een natuurlijke persoon. Zij moest op grond van deze informatie minst genomen ernstig rekening houden met de mogelijkheid dat [verweerster] niet beroeps- of bedrijfsmatig handelde of belegde in effecten (in de zin van art. 26 en 37 Bte 1995), respectievelijk een niet-professionele belegger was (in de zin van art. 1:1 Wft). 3.8 Over hetgeen IGB wel of niet aan de fondsen heeft medegedeeld, oordeelt het hof als volgt. In productie 14 vermeldt IGB: "Please execute, on behalf of our client Attica Vermogensbeheer, the following order (...)", in productie 25: "Please find attached our (...) subscription (...) on behalf of our client Attica Vermogensbeheer" en in productie 27: "The underlying client is Attica Invest." IGB liet hier de rol van Attica dus niet onvermeld. Wel staat vast, zoals hiervoor in rov. 2.6 vermeld, dat IGB niet aan de fondsen meedeelde dat zij gedeelten van het bedrag van het aangevraagde deelnemingsrecht op rekeningen van individuele cliënten zou boeken. IGB heeft dus ook niet geverifieerd of de fondsen de deelnemingsrechten zouden hebben toegewezen indien zij daarvan op de hoogte zouden zijn geweest. IGB moest daarom rekening houden met de mogelijkheid dat de fondsen in dat geval de deelnemingsrechten niet zouden hebben toegewezen. De fondsen waren immers bedoeld voor professionele beleggers en zij werkten met deelnemingsdrempels. 3.9 Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat IGB met de hiervoor in rov. 2.6 beschreven werkwijze actief heeft meegewerkt aan een gang van zaken, waarbij: a. zij het wettelijk aanbiedingsverbod overtrad; b. zij door haar medewerking bewerkstelligde dat beleggers in Nederland, onder wie [verweerster] , (indirect) in risicovolle hedge funds belegden, en zij niet is nagegaan of deze beleggers niet-professionele beleggers waren, hoewel zij ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat zij dat waren; c. zij geen open kaart speelde bij de fondsen; en d. zij niet is nagegaan of verkrijging van de deelnemingsrechten mogelijk zou zijn geweest indien zij open kaart zou hebben gespeeld bij de fondsen, hoewel zij rekening moest houden met de mogelijkheid dat die verkrijging dan niet mogelijk zou zijn geweest. Door onder die omstandigheden zo te handelen heeft IGB haar bijzondere zorgplicht als bank jegens [verweerster] geschonden. Hieraan doet niet af dat de zorgplicht van een bank jegens een cliënt in een tripartiete relatie beperkt is en dat [verweerster] , naar IGB wist, zich liet adviseren door Attica die over een vergunning beschikte. 3.10 [verweerster] heeft aangevoerd dat IGB nog meer over haar wist, of had behoren te onderzoeken, dan hiervoor in rov. 3.7 is aangenomen. Volgens [verweerster] had Attica IGB geïnformeerd over de uitgangspunten voor het vermogensbeheer en de doelstelling en risicobereidheid van [verweerster] . IGB betwist dat. Nu de hiervoor in rov. 3.7 genoemde wetenschap over [verweerster] voldoende is om de hiervoor in rov. 3.9 omschreven zorgplichtschending aan te nemen, kan dit geschilpunt onbeslist blijven. 3.11 IGB heeft haar bijzondere zorgplicht geschonden door te handelen als hiervoor in rov. 3.9 omschreven. Niet kan worden aangenomen dat zij daarnaast een waarschuwingsplicht jegens [verweerster] had. IGB mocht erop vertrouwen dat Attica waar nodig [verweerster] zou waarschuwen. De aard van de tripartiete relatie brengt dat mee. 3.12 De "SNS-constructie", waarop [verweerster] zich heeft beroepen, is aan de orde geweest bij de bestuursrechter in de rechtbank Rotterdam (uitspraak van 3 januari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BY9415), de burgerlijke rechter in de rechtbank Midden- Nederland (uitspraak van 30 januari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BY9836) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (uitspraak van 17 juli 2014, ECLI:NL:CBB:2014:249). Bij de "SNS-constructie" was geen sprake van een tripartiete overeenkomst. Het hof ziet geen aanleiding om verder in te gaan op de verschillen en overeenkomsten tussen de zaken over de "SNS-constructie" en de onderhavige zaak. 3.13 IGB heeft aangevoerd dat [verweerster] ingevolge art. 6:89 BW geen beroep kan doen op de zorgplichtschending, omdat zij niet binnen bekwame tijd nadat zij deze schending heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij IGB daarover heeft geklaagd. 3.14 Ook bij tripartiete relaties heeft de bank te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de hiervoor bedoelde zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten. Uit de gestelde omstandigheid dat [verweerster] in juli 2009 bij Attica heeft geklaagd kan niet worden afgeleid dat [verweerster] , toen zij dat deed, ook op de hoogte was van de zorgplichtschending van IGB als bank, nu die een andere zorgplicht betreft dan die van Attica als vermogensbeheerder, en dus evenmin dat zij toen ook al gerede aanleiding had te veronderstellen dat IGB kon zijn tekortgeschoten in die zorgplicht. In het licht van dit een en ander heeft IGB onvoldoende gesteld om haar beroep op art. 6:89 BW te kunnen doen slagen. 3.15 IGB heeft een beroep gedaan op contractuele vervalbedingen. [verweerster] heeft terecht aangevoerd dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gelet op de aard en de ernst van de verweten gedragingen zoals hiervoor overwogen, en gelet op hetgeen hiervoor in rov. 3.14 is overwogen in verband met art. 6:89 BW. Dat is van overeenkomstige toepassing op de door IGB ingeroepen contractuele vervalbedingen. 3.16 De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum te vermelden. De mogelijkheid dat [verweerster] schade heeft geleden door de zorgplichtschending van IGB is aannemelijk. De schade kan thans niet worden begroot. Het hof zal, zoals [verweerster] heeft gevorderd, de zaak naar de schadestaatprocedure verwijzen. 3.17 IGB heeft een beroep gedaan op eigen schuld op de voet van art. 6:101 BW. Dit beroep zal in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen. 3.18 Het hoger beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. IGB zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.” In cassatie 2.10 Bij procesinleiding van 16 oktober 2019 heeft IGB (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. IGB heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven, waarna nog een re- en dupliek zijn ingediend. 3Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal cassatieberoep 3.1 Het principale cassatiemiddel bestaat uit acht onderdelen en richt zich tegen de feitenvaststellingen van het hof in rov. 2.6 (onderdeel 1) en de oordelen in rov. 3.3, 3.5-3.9 en 3.15 (onderdelen 2 t/m 8) van het bestreden arrest. 3.2 Uit de procesinleiding (onder 9 (“Voorbehoud nadere klachten in verband met proces-verbaal”), op p. 10) blijkt dat IGB zich het recht heeft voorbehouden om aanvullende klachten te formuleren voor zover het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof, dat op het moment van indiening van de procesinleiding nog niet door haar ontvangen was, daartoe aanleiding mocht geven. Ik merk op dat ik in de gedingstukken geen aanvulling of wijziging van de klachten heb aangetroffen, met dien verstande dat blijkens nr. 1.7 van de schriftelijke toelichting van IGB “[o]nderdeel 9 van het principale cassatieberoep komt te vervallen, nu IGB van het hof geen proces-verbaal heeft mogen ontvangen.” 3.3 Alvorens de verschillende onderdelen te bespreken, maak ik een aantal inleidende opmerkingen over de bijzondere zorgplicht van banken en de bijzondere zorgplicht van banken in tripartiete relaties als in deze zaak aan de orde. Inleidende opmerkingen (
6. a)Bijzondere zorgplicht van banken 3.4 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht. Die zorgplicht kan onder meer een onderzoeks- en/of waarschuwingsplicht behelzen. De bijzondere zorgplicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid van de cliënt. De omvang van deze zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn onder meer relevant de aard van de dienstverlening, de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de cliënt, zijn inkomens- en vermogenspositie, en de ingewikkeldheid van het financieel product of de financiële dienst en de daaraan verbonden risico’s. Uit rechtspraak van de Hoge Raad blijkt voorts dat de privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht - niet alleen mede wordt ingevuld door, maar ook - verder kan reiken dan de gedragsregels die in publiekrechtelijke wet- en regelgeving zijn neergelegd. 3.5 De door de Hoge Raad geformuleerde bijzondere zorgplicht geldt niet alleen jegens cliënten van de bank uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, maar doet zich (blijkens de effectenlease-arresten) eveneens gevoelen in de precontractuele verhouding. Daarnaast geldt de bijzondere zorgplicht ten opzichte van derden met wier belangen de bank rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 3.6 De bijzondere zorgplicht is evenmin beperkt tot een bepaald type beleggingsdienstverlening. Zo heeft de Hoge Raad een bijzondere zorgplicht aangenomen in het geval van execution only-dienstverlening (bijvoorbeeld het uitvoeren van optietransacties), beleggingsadvies, en vermogensbeheer. Vanzelfsprekend geldt ook hier dat de inhoud en omvang van de bijzondere zorgplicht afhangen van de omstandigheden van het concrete geval. De bank is jegens haar cliënten dus niet steeds tot dezelfde mate van zorg verplicht (denk bijvoorbeeld aan tripartiete verhoudingen). (
7. b)Bijzondere zorgplicht van banken in tripartiete relaties als in deze zaak aan de orde 3.7 Deze zaak heeft betrekking op een tripartiete relatie tussen een particuliere belegger ( [verweerster] ), een vermogensbeheerder (Attica) en een bank (IGB). Dergelijke driehoeksrelaties komen vaker voor en ontstaan wanneer het de vermogensbeheerder, bij wie de (particuliere) belegger cliënt is, vanwege zijn verplichting tot vermogensscheiding als neergelegd in de financiële toezichtwetgeving niet is toegestaan om ten behoeve van de cliënt een geld- of effectenrekening aan te houden. Daartoe zal de vermogensbeheerder dan een bank moeten inschakelen. In deze zaak draait het om de inhoud en omvang van de bijzondere zorgplicht van de bank (IGB) jegens een particuliere cliënt ( [verweerster] ) in een tripartiete relatie als hiervoor bedoeld. 3.8 Reeds in 2004 schreven Van Luyn en Du Perron dat de zorgplicht van een bank in een dergelijke tripartiete relatie bij wege van uitgangspunt beperkt is. Zo behoeft de bank in beginsel geen cliëntprofiel op te maken en de belegger niet voor te lichten over de risico’s die hij of zij gaat nemen. Het is in een dergelijke tripartiete relatie in beginsel ook niet aan de bank om zich te bemoeien met de advisering of het beheer. Die bemoeienis en de daarbij behorende zorgplichten rusten immers primair op de vermogensbeheerder. De Serière verwoordt het als volgt: “Meer in het algemeen is het uitgangspunt juist dat in dit soort tripartiete verhoudingen een scheiding van verantwoordelijkheden aangenomen moet worden: enerzijds die van de beleggingsonderneming die de beleggingsstrategie met de belegger afspreekt en voor deze uitvoert, en anderzijds die van de bank die de opdrachten van de beleggingsonderneming uitvoert.” 3.9 Dat de bijzondere zorgplicht van een bank in een tripartiete verhouding bij wege van uitgangspunt beperkt is, wordt geïllustreerd door een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 24 april 2008. In die zaak was sprake van een tripartiete relatie, waarbij een commissionair, die was toegelaten tot de handel in opties op de beurs, in opdracht en voor rekening van cliënten optietransacties tot stand bracht en de bank zorgde voor de feitelijke afwikkeling van die transacties via de daartoe door de cliënten bij de bank aangehouden rekeningen. Het hof overwoog dat uit deze beperkte rol van de bank volgt dat de bijzondere zorgplicht niet een verplichting voor de bank meebracht om haar cliënten te weerhouden van (risicovolle) optietransacties of om deze aan hen te ontraden. Volgens het hof bracht de bijzondere zorgplicht evenmin een verplichting voor de bank mee om haar cliënten te waarschuwen voor de risico’s van de transacties of om zich, voorafgaand aan het verrichten van die transacties, te vergewissen van hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten, en hun beleggingsdoelstellingen. Naar het oordeel van het hof vielen: “[a]lle hier bedoelde verplichtingen buiten hetgeen van een bank die uitsluitend de feitelijke afwikkeling van optietransacties heeft verzorgd en waaraan geen verderstrekkende opdracht was gegeven, mag worden verwacht.” Daarbij achtte het hof van belang dat de bank in verband met de optietransacties niet was opgetreden als adviseur of vermogensbeheerder, maar uitsluitend de financiële en administratieve afhandeling van die transacties heeft verzorgd. De op de bank rustende bijzondere zorgplicht (in samenhang met enkele bepalingen uit de desbetreffende tripartiete overeenkomst) bracht volgens het hof hier wel een verplichting mee om erop toe te zien dat de cliënten zekerheid stelden ter dekking van de risico’s die voor hen voortvloeiden uit de putopties die zij hadden geschreven. 3.10 Dat de zorgplicht van een bank in een tripartiete relatie bij wege van uitgangspunt beperkt is, kwam in 2001 ook al tot uitdrukking in een zaak bij de Klachtencommissie van het Dutch Securities Institute (hierna: de Klachtencommissie DSI) waarin de bank, als bewaarder van de gelden en effecten onder beheer, het verwijt werd gemaakt dat bepaalde problemen waren ontstaan bij het beheer. De Klachtencommissie DSI oordeelde hierover als volgt, bij uitspraak van 17 januari 2001: “Nu er tussen Klager en X (de vermogensbeheerder) een vermogensbeheerovereenkomst is gesloten, dient Klager zich met een vordering wegens ondeugdelijk beheer tot X of A (de gevolmachtigde van de beheerder) te wenden en niet tot Verweerder. Verweerders rol was in beginsel beperkt tot het administreren van de transactie zoals in de overeenkomst omschreven. Niet gebleken is dat er sprake was van voor Verweerder kenbare evidente misstanden in het beheer, zoals [zodat, A-G] ook niet van Verweerder behoefte te worden verwacht dat hij Klager daarvan op de hoogte stelde” [onderstreping, A-G]. Deze overweging laat ook zien dat in een tripartiete relatie onder omstandigheden sprake kan zijn van een verdergaande zorgplicht van de bank jegens de cliënt, zoals wanneer er sprake is van voor de bank “kenbare evidente misstanden in het beheer”. In een uitspraak van 8 augustus 2002 oordeelde de Klachtencommissie DSI dat het in die zaak door “Klaagsters” gestelde wanbeheer niet kon worden aangetoond, waarbij zij over de zorgplicht van de bank in de desbetreffende tripartiete relatie het volgende overwoog: “Indien X (de beheerder), transacties zou hebben uitgevoerd die in strijd met de volmacht, respectievelijk de beheerovereenkomst waren, dan wel indien X transacties uitvoerde die zonder meer wegens het daarmee verbonden risico als onverantwoord moesten worden bestempeld, had Verweerder [de kredietinstelling, A-G] de plicht die transacties te weigeren respectievelijk Klaagsters - eigener beweging buiten X om - te waarschuwen voor diens handelswijze” [onderstreping, A-G]. 3.11 Hetgeen het hof in de onderhavige zaak vooropstelt in rov. 3.5 van het bestreden arrest, omtrent de zorgplicht van een bank in een tripartiete relatie als hier aan de orde, ligt in lijn met het voorgaande: “Bij de beoordeling van dit betoog stelt het hof het volgende voorop. De zorgplicht van een bank in een tripartiete relatie als hier aan de orde is beperkt. Zo behoeft de bank in een dergelijke relatie geen cliëntprofiel op te maken en behoeft zij de belegger in beginsel niet voor te lichten over risico's die de belegger gaat nemen. Voorts is het niet aan de bank om zich te bemoeien met advisering of beheer. In dit geval is uitdrukkelijk overeengekomen dat IGB niet aansprakelijk is voor het door Attica gevoerde beleggingsbeleid (art. 4.3 van de tripartiete overeenkomst). Niettemin kan onder omstandigheden in een tripartiete relatie sprake zijn van een zorgplicht van de bank jegens de cliënt, zoals wanneer er sprake is van voor de bank kenbare evidente misstanden in het beheer of wanneer voor de bank kenbaar is dat de beheerder transacties uitvoert die zonder meer wegens het daarmee verbonden risico als onverantwoord moeten worden bestempeld.” 3.12 Van der Leeuw en Verspyck Mijnssen menen dat de vraag of er in een ‘tripartiete constellatie’ sprake is van een (bijzondere) zorgplicht van de bank, eigenlijk geen andere is dan de vraag naar de reikwijdte van de zorgplicht van de bank jegens de cliënt. Daarbij merken zij op dat het antwoord op die vraag, zoals te doen gebruikelijk, is gelegen in de omstandigheden van het concrete geval, waaronder “de mate van actieve betrokkenheid van de bank bij het feitencomplex.” Als deze gering is, is de zorgplicht navenant gering, zo stellen zij. De Serière redeneert langs vergelijkbare lijnen: “De conclusie dringt zich op dat de verantwoordelijkheid van bank en beleggingsonderneming wel heel erg afhangt van de specifieke omstandigheden van het geval. Banken en beleggingsondernemingen doen er in het algemeen verstandig aan de scheiding van verantwoordelijkheden zorgvuldig in stand te houden. Gedetailleerde wetenschap bij de bank van de relatie en de afspraken tussen belegger en beleggingsonderneming brengt de bank in de gevarenzone. Aan de andere kant van het spectrum kan een belegger door de bank meer te betrekken in de relatie tussen belegger en beleggingsonderneming wellicht een hem ten goede komende zorgplicht van de bank in het leven roepen. De grenzen tussen de verantwoordelijkheden van de verschillende actoren zijn niet altijd gemakkelijk te trekken. Rechtszekerheid ten aanzien van het vorengaande kan slechts in beperkte mate aan de betrokken actoren worden gegeven.” 3.13 Evenals Van der Leeuw en Verspyck Mijnssen, wijst De Serière in dit verband op (de conclusie van A-G Verkade voor) het arrest van de Hoge Raad van 24 november 2006. In die zaak ging het om de vraag of de bank in een tripartiete relatie, waarbij sprake was van vrijehandsvermogensbeheer en de rol van de bank beperkt was tot het uitvoeren van opdrachten tot effectentransacties, een zorgplicht jegens een particuliere belegger had geschonden door die belegger, toen hij haar vroeg of zij intensief met de desbetreffende vermogensbeheerder samenwerkte, niet erop te wijzen dat die vermogensbeheerder (toen nog) niet over de vereiste vergunning beschikte (als bedoeld in art. 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995) om als vermogensbeheerder te mogen optreden. A-G Verkade beantwoordde die vraag, evenals het hof in die zaak, ontkennend: “Die vraag moet m.i. ontkennend beantwoord worden. Dat de Bank - vóórdat [de vermogensbeheerder, A-G] en [eiser, A-G] de betreffende vermogensbeheerovereenkomst sloten - kennelijk reeds intensief met [de vermogensbeheerder, A-G] samenwerkte, doet hieraan m.i. niet af. Niet gebleken is immers dat de Bank - zoals wél het geval was in het arrest van uw Raad van 23 december 2005 - zich, na het openen van de rekening door de vermogensbeheerder, had gerealiseerd dat de beleggingsactiviteiten mogelijk in strijd waren met de Wte 1995 en dat zij niettegenstaande die wetenschap de beleggingsactiviteiten van [de vermogensbeheerder, A-G] voorafgaand aan de vergunningverlening op zijn beloop heeft gelaten. Evenmin is in de onderhavige zaak komen vast te staan dat de Bank reden(
8. en)had om te vermoeden dat er ten tijde van het ontbreken van de vergunning sprake was of kon zijn van “misstanden in het beheer”. De Hoge Raad verwierp de op de schending van de zorgplicht geënte cassatieklacht van de particuliere belegger met toepassing van art. 81 RO. 3.14 Het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2005 waaraan A-G Verkade in zijn conclusie (onder 5.5.2) refereert, is het zogenoemde Safe Haven-arrest. In die zaak ging het, samengevat, om het volgende. De bank heeft in 1996 op verzoek van de directeur van Safe Haven een betaalrekening geopend op naam van Safe Haven. Vervolgens heeft (de directeur van) Safe Haven met een aantal beleggers een adviseringsovereenkomst gesloten, waarna in totaal 42 beleggers geld hebben overgemaakt op de rekening. De ontvangen gelden werden vervolgens doorgestort naar andere banken en financiële instellingen. Een gedeelte van de door de beleggers op de rekening gestorte gelden is belegd in zogeheten futures en (uiteindelijk) verloren gegaan. De gedupeerde beleggers hebben vervolgens een stichting als bedoeld in art. 3:305a BW opgericht (hierna: de Stichting). De Stichting heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de bank onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, alsmede een veroordeling tot betaling van schadevergoeding. De Stichting heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de bank wist of behoorde te weten dat de directeur van Safe Haven niet beschikte over de vereiste wettelijke vergunningen (als bedoeld in de destijds geldende Wet toezicht effectenverkeer 1995 en Wet toezicht beleggingsinstellingen) om als vermogensbeheerder werkzaam te zijn, terwijl hij feitelijk wel als zodanig actief was. Volgens de Stichting had de bank bij het openen van de rekening moeten nagaan of de rekeninghouder in strijd met de wet handelde of zou gaan handelen. In elk geval was de bank vanaf juni of juli 1996 op de hoogte, althans had dat moeten zijn, van het gegeven dat de directeur in strijd met de wet handelde. Door op dat moment niet over te gaan tot sluiting van de rekening heeft de bank volgens de Stichting ook onrechtmatig gehandeld. De bank heeft bovendien op grond van onder meer art. 2 van de Algemene Bankvoorwaarden en haar publieke functie een waarschuwingsplicht jegens de beleggers, inhoudende dat de directeur de vereiste vergunningen niet bezat, aan welke plicht zij niet heeft voldaan, zo betoogde de Stichting. De rechtbank heeft de vorderingen van de Stichting afgewezen. In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij de door de Stichting gevorderde verklaring voor recht is afgewezen en voorts, kort gezegd, voor recht verklaard dat de bank onrechtmatig jegens de beleggers heeft gehandeld. Daartoe overwoog het hof onder meer dat de grieven die zich richten tegen de verwerping van het betoog van de Stichting dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld terecht zijn voorgedragen, voor zover zij erover klagen dat de rechtbank heeft miskend dat de bank van medio 1996 tot augustus 1998 wist, althans behoorde te weten, dat Safe Haven beleggingsactiviteiten ontplooide zonder over de daartoe vereiste vergunning te beschikken en dat de Bank die situatie ongemoeid heeft gelaten. (rov. 4.26-4.27) Het hof heeft vervolgens een aantal getuigenverklaringen besproken waaruit de bedoelde wetenschap van de Bank kan worden afgeleid. (rov. 4.28.1-4.28.7) Daarna overwoog het hof: “4.29. Uit vorenstaande verklaringen kan worden opgemaakt dat de Bank na het openen van de Rekening bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven en dat zij zich heeft gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte. Naar het oordeel van het hof had de Bank in de gegeven omstandigheden aanleiding behoren te vinden om zelfstandig onderzoek te doen naar de vraag of daarbij al dan niet in overeenstemming met de Wte werd gehandeld. Met name de omvang van de op de Rekening gestorte bedragen en de mate waarin aan leidinggevende personen binnen de Bank (Van der Meer) bekend was of moet zijn geweest wat met die stortingen werd beoogd, brachten mee dat de Bank zich niet afzijdig kon houden ten aanzien van de vraag of de beleggingsactiviteiten vergunningplichtig waren, met name nu zij die activiteiten door middel van de Rekening op een essentieel onderdeel faciliteerde. Er is evenwel onvoldoende grond voor het oordeel dat de Bank reeds bij het openen van de Rekening aanleiding had om te veronderstellen dat deze zou worden gebruikt voor met de Wte strijdige activiteiten. 4.30. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens hun cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Hierbij weegt mee dat de bepalingen van de Wte, naar hiervoor in 4.22 reeds is aangetekend, onmiskenbaar mede strekken ter bescherming van de belangen van de beleggers waarvoor de Stichting in deze zaak opkomt en tevens dat uit de afgelegde getuigenverklaringen blijkt dat de Bank zich als professionele dienstverlener had moeten realiseren dat van die beleggers in ieder geval een aantal op het terrein van beleggen niet deskundig was. 4.31. Aan het voorgaande doet niet af dat het hof, met de rechtbank, van oordeel is dat de Stichting niet kan klagen dat de Bank jegens de beleggers een waarschuwingsplicht heeft geschonden, omdat het bestaan van een dergelijke verplichting afhangt van de - per belegger mogelijk verschillende - omstandigheden van het geval, mede in het licht van de op de Bank rustende geheimhoudingsplicht. Cruciaal is dat - gelet op het hiervoor in 4.29 en 4.30 overwogene - onafhankelijk van die omstandigheden kan worden gezegd dat de Bank de activiteiten van Safe Haven niet op zijn beloop had mogen laten zonder zich ervan te overtuigen dat overeenkomstig de Wte werd gehandeld. Door wel zo nu en dan bij M. en H. de vraag ter sprake te brengen of een vergunning in de zin van de Wte was vereist, maar verder op korte termijn geen concreet antwoord op die vraag te verlangen, heeft de Bank te lang het onzekere voor het zekere genomen en daarmee de belangen van de beleggers blootgesteld aan risico's die de Wte nu juist beoogt uit te sluiten. Daarmee staat vast dat de Bank in beginsel jegens de beleggers onrechtmatig heeft gehandeld. Waar het hiervoor overwogene onvoldoende gemotiveerd door de Bank wordt betwist, bestaat geen aanleiding haar tot tegenbewijs toe te laten.” Het hof-arrest is door de bank in cassatie bestreden. De Hoge Raad heeft de tegen deze oordelen van het hof gerichte cassatieklachten van de bank verworpen en daartoe, voor zover thans van belang, het volgende overwogen: “6.3.2. (…) Het hof heeft terecht geoordeeld (rov. 4.30) dat de maatschappelijke functie van de Bank een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 9 januari 1998, nr. 16 399, NJ 1999, 285). Tot die omstandigheden behoort, naar het hof evenzeer terecht heeft geoordeeld, dat de bepalingen van de Wte, blijkens de wetsgeschiedenis, mede strekken ter bescherming van de belangen van de beleggers (rov. 4.22 en 4.30). Het hof heeft - in cassatie niet of tevergeefs bestreden - vastgesteld dat de Bank op een gegeven moment na opening van de rekening bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven, die zij door middel van de rekening op een essentieel onderdeel faciliteerde, en dat zij zich heeft gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte (rov. 4.29). De Bank had zich als professionele dienstverlener voorts moeten realiseren dat van de beleggers in ieder geval een aantal op het terrein van beleggen niet deskundig was (rov. 4.30). 6.3.3 Het hof heeft hetgeen hiervoor in 6.3.2 is weergegeven tot uitgangspunt genomen en voorts als volgt geoordeeld. De Bank had in de gegeven omstandigheden, met name gelet op de omvang van de gestorte bedragen en de mate van bekendheid met het doel van die stortingen, aanleiding moeten vinden om zelfstandig onderzoek te doen naar de vraag of bij die beleggingsactiviteiten al dan niet in overeenstemming met de Wte werd gehandeld (rov. 4.29). De Bank had de activiteiten van Safe Haven niet op zijn beloop mogen laten zonder zich ervan te overtuigen dat overeenkomstig de Wte werd gehandeld. Zij heeft op korte termijn van Safe Haven geen concreet antwoord verlangd op de vraag of een vergunning in de zin van de Wte was vereist. Daarmee heeft de Bank de beleggers blootgesteld aan risico's die de Wte nu juist beoogt uit te sluiten en daardoor in beginsel onrechtmatig gehandeld jegens de beleggers (rov. 4.31). Daaraan doet niet af dat de Stichting niet kan klagen dat de Bank jegens de beleggers een waarschuwingsplicht heeft geschonden, omdat het bestaan van een dergelijke verplichting afhangt van de - per belegger mogelijk verschillende - omstandigheden van het geval (rov. 4.31). 6.3.4 Het oordeel van het hof moet als volgt worden begrepen. Het onzorgvuldig handelen van de Bank jegens de beleggers is daarin gelegen, dat zij vanaf het moment waarop zij zich realiseerde dat mogelijk in strijd met de Wte werd gehandeld niets heeft gedaan om zich daaromtrent zekerheid te verschaffen, welke zekerheid zij zich door onderzoek had kunnen verschaffen. Daardoor heeft de Bank tot het moment waarop de rekening werd gesloten niet al datgene gedaan wat rechtens was vereist om te voorkomen dat de beleggers in die periode werden blootgesteld aan het gevaar dat Safe Haven beleggingsactiviteiten verrichte waarvoor een vergunning, hoewel vereist krachtens de Wte, ontbrak, welk gevaar zich - blijkens rov. 4.17 en 4.22 - ook heeft verwezenlijkt. In de gedachtegang van het hof behoefde het zich niet erover uit te laten welke concrete maatregelen de Bank op welk tijdstip had moeten nemen, indien haar uit onderzoek zou zijn gebleken dat Safe Haven een vergunning krachtens de Wte behoefde, maar niet had. Die gedachtegang is, anders dan het onderdeel betoogt, niet onbegrijpelijk of ontoelaatbaar onduidelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de Bank nu eenmaal geen onderzoek heeft gedaan, hoewel zij daartoe in de gegeven omstandigheden krachtens haar bijzondere zorgplicht was gehouden, en daardoor het bedoelde gevaar heeft laten voortbestaan en dat de Bank niet heeft aangevoerd dat zij redelijkerwijs geen reële mogelijkheid had om, ook als zij zich door onderzoek ervan zou hebben vergewist dat het gevaar zich had gerealiseerd, aan dat gevaar adequaat een einde te maken.” 3.15 Hoewel het Safe Haven-arrest een andere casus en rechtsverhouding betreft dan in de onderhavige zaak aan de orde is (kort gezegd: geen tripartiete overeenkomst, aansprakelijkheid van een bank jegens derden), illustreert dit arrest m.i. wel de betekenis van (de mate van) wetenschap van de bank als specifieke omstandigheid voor de inhoud en omvang van haar bijzondere zorgplicht in het concrete geval, ook in tripartiete relaties. Met A-G Verkade meen ik dat hierin mede een verklaring is gelegen voor de verschillende uitkomsten in het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 24 november 2006 (geen zorgplichtschending) en zijn Safe Haven-arrest van een jaar daarvoor (wel een zorgplichtschending). 3.16 Die betekenis van (de mate van) wetenschap van de bank als specifieke omstandigheid voor de inhoud en omvang van haar bijzondere zorgplicht in het concrete geval, komt eveneens tot uitdrukking in een arrest van de Hoge Raad van 27 november 2015 over de bijzondere zorgplicht van de bank ten opzichte van derden (door de zogenoemde ‘Ponzi-zwendel’ benadeelden). In die zaak ging het om het gebruik van een ‘Ponzi scheme’ door een particuliere rekeninghouder die niet over de daartoe vereiste vergunning beschikte. Onder een Ponzi scheme wordt verstaan een beleggingsstrategie, waarbij aan beleggers hoge rendementen worden voorgespiegeld en beleggingen van latere toetreders tot het fonds worden gebruikt om de beloofde hoge rendementen aan eerdere deelnemers uit te betalen. Het hof oordeelde, kort gezegd, dat de bank gelet op haar maatschappelijke functie bij wetenschap van ongebruikelijk betalingsverkeer een verplichting had om nader onderzoek te doen ten behoeve van de achterliggende beleggers (derden). De Hoge Raad liet dit oordeel in stand en overwoog daartoe als volgt: “Het hof heeft in dit verband geoordeeld dat (…) in het onderhavige geval sprake is van een op de Bank rustende bijzondere zorgplicht jegens derden. Tegen die achtergrond dienen de door het onderdeel aangevallen overwegingen (…) als volgt te worden verstaan. Van de Bank kon worden gevergd dat zij tot onderzoek zou overgaan indien zij wist van het ongebruikelijke betalingsverkeer en de bijbehorende omschrijvingen op de rekeningen van v.d. B., hetgeen wees op beleggingsactiviteiten. Daarbij heeft het hof kennelijk mede acht geslagen op de bijzondere omstandigheden van dit geval, waaronder de hoedanigheid van v.d. B. als particuliere rekeninghouder en de ongebruikelijke omvang van de activiteiten op zijn rekeningen (vermeld in rov. 45). Aan het oordeel van het hof ligt voorts kennelijk mede ten grondslag dat van een bank, gelet op haar functie in het maatschappelijk verkeer en haar specifieke deskundigheid op het gebied van financiële dienstverlening, mag worden verondersteld dat zij ervan op de hoogte is dat voor beleggingsactiviteiten een vergunning kan zijn vereist (rov. 43, vierde en vijfde volzin). Aldus is voor het oordeel van het hof alleen datgene bepalend geweest waarvan de Bank zich bewust was, te weten de ongebruikelijke (beleggings)activiteiten op de rekeningen van v.d. B. Bewustheid van het daaraan verbonden ‘gevaar’ bij de Bank is, gelet op haar specifieke positie en deskundigheid, door het hof verondersteld. Door aldus te oordelen heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk. (….).” Die betekenis van (de mate van) wetenschap van de bank als specifieke omstandigheid voor de inhoud en omvang van haar bijzondere zorgplicht in het concrete geval, komt ook in de lagere rechtspraak duidelijk naar voren. 3.17 Zoals in de onderhavige zaak in het bijzonder blijkt uit rov. 3.6-3.9 van het bestreden arrest, heeft het hof bij zijn beoordeling van de naleving door IGB van haar zorgplicht jegens [verweerster] onder de tripartiete overeenkomst in dit concrete geval onder meer betrokken de actieve medewerking van IGB (met de in rov. 2.6 beschreven werkwijze) aan de gewraakte gang van zaken en hetgeen zij ter zake op relevante punten (feitelijk of normatief) aan wetenschap had mede omtrent [verweerster] en de onderhavige beleggingen in buitenlandse, risicovolle hedge funds die niet over een AFM vergunning beschikten en die bedoeld waren voor professionele beleggers. 3.18 Daarmee kom ik toe aan de bespreking van de onderdelen. Bespreking van de onderdelen Onderdeel 1: “ [verweerster] verkreeg originele deelnemingsrechten” 3.19 Onderdeel 1 is gericht tegen de vaststellingen van het hof in rov. 2.6 van het arrest dat IGB na toewijzing van een deelnemingsrecht gedeelten van het bedrag van het toegewezen deelnemingsrecht op naam van cliënten boekte door bijschrijving van die gedeelten op de fondsenrekeningen (beleggingsrekeningen) van de cliënten, conform hun inleg zoals aangegeven door Attica, waarbij de bijschrijving bij een individuele cliënt in voorkomende gevallen lager was dan het in het prospectus van het desbetreffende fonds vermelde minimale investeringsbedrag (de ‘deelnemingsdrempel’). 3.20 Subonderdeel 1.1 klaagt dat deze vaststellingen in zoverre onbegrijpelijk zijn, dat geen sprake is van bijschrijving op de fondsenrekening van cliënten van ‘gedeelten van een bedrag’, maar van (fracties van) toegewezen deelnemingsrechten (waarvan de geldelijke tegenwaarde continu fluctueert), ongeacht de wijze van inschrijving op het fonds (individueel of voor meerdere cliënten ineens). 3.21 Subonderdeel 1.2 klaagt dat de vaststellingen van het hof onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd, omdat het hof niet (kenbaar) ingaat op het betoog van IGB dat sprake is van één-op-één boekingen op de fondsenrekeningen van de cliënten van (fracties van) originele individuele deelnemingsrechten met de nominale waarde waarin deze door de betreffende fondsen zijn uitgegeven. 3.22 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat in cassatie in beginsel geen nieuw onderzoek naar de feiten plaatsvindt. Wel kan in cassatie worden geklaagd over de begrijpelijkheid van de feitenvaststellingen door het hof. Het onderdeel bevat klachten over de begrijpelijkheid van (een deel van) de feitenvaststellingen in rov. 2.6. 3.23 Anders dan subonderdeel 1.1 betoogt, miskent het hof met de bedoelde feitenvaststellingen in rov. 2.6 (dus: dat IGB “gedeelten van het bedrag van het toegewezen deelnemingsrecht tevens op naam [boekte] van de cliënten conform hun inleg zoals aangegeven door Attica, door bijschrijving van die gedeelten op de fondsenrekeningen van de cliënten”) m.i. niet dat die cliënten, onder wie [verweerster] , aldus via IGB zelf gerechtigd werden tot deelnemingsrechten in de betreffende hedge funds, waarvan de geldelijke tegenwaarde, naar de aard, continu fluctueerde. Dit vindt bevestiging in de inhoudelijke beoordeling van de vordering van [verweerster] in rov. 3.2-3.11, waarin het hof mede voortbouwt op rov. 2.6. - Zo overweegt het hof in rov. 3.6, negende zin dat “[d]e hiervoor in rov. 2.6 omschreven gang van zaken” valt onder het verbod in art. 4 Wet toezicht beleggingsinstellingen (oud) (hierna: de Wtb (oud)) en art. 2:65 Wet op het financieel toezicht (hierna: de Wft) om “in of vanuit Nederland deelnemingsrechten aan te bieden in een beleggingsinstelling die niet wordt beheerd door een beheerder waaraan een vergunning is verleend.” In rov. 3.6, tiende zin oordeelt het hof dat IGB dit verbod “dus” heeft overtreden. Daarbij laat het hof in het midden, blijkens rov. 3.6, slotzin, of “de door IGB aan [verweerster] aangeboden deelnemingsrechten” gezien moeten worden als “(delen van) door de buitenlandse fondsen uitgegeven deelnemingsrechten” of als “door IGB zelf gecreëerde nieuwe deelnemingsrechten”, waarbij het in beide gevallen dus gaat om door IGB aan [verweerster] aangeboden “deelnemingsrechten” in die fondsen waartoe [verweerster] gerechtigd is geworden (zie ook nr. 3.85 hierna). - Ter vergelijking zij verder gewezen op het oordeel van het hof in rov. 3.9, aanhef en onder a “dat IGB met de hiervoor in rov. 2.6 beschreven werkwijze actief heeft meegewerkt aan een gang van zaken, waarbij: a. zij het wettelijk aanbiedingsverbod overtrad”. Ook uit het oordeel in rov. 3.9, aanhef en onder b “dat IGB met de hiervoor in rov. 2.6 beschreven werkwijze actief heeft meegewerkt aan een gang van zaken, waarbij: (…) b. zij door haar medewerking bewerkstelligde dat beleggers in Nederland, onder wie [verweerster] , (indirect) in risicovolle hedge funds belegden”, blijkt m.i. dat het hof ervan is uitgegaan dat de betrokken cliënten, onder wie [verweerster] , daadwerkelijk langs voornoemde weg zelf gerechtigd werden tot zulke deelnemingsrechten in die fondsen. Anders valt m.i. ook niet in te zien dat en op welke wijze sprake zou zijn van zulke ‘beleggingen’. Het voorgaande strookt ook met de stellingen van partijen in de gedingstukken. Ingevolge art. 149, tweede zin, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) moet de rechter feiten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist in beginsel als vaststaand beschouwen. Hoewel partijen van mening verschilden over de vraag of, kort gezegd, sprake was van gerechtigdheid van die individuele cliënten, onder wie [verweerster] , tot deelnemingsrechten betreffende (
9. i)(delen van) originele door de buitenlandse beleggingsfondsen uitgegeven deelnemingsrechten of (
10. ii)door IGB nieuw gecreëerde deelnemingsrechten (door ‘opknipping’ van die door de buitenlandse fondsen toegewezen deelnemingsrechten), stond tussen hen als zodanig niet ter discussie dat [verweerster] zelf, via bijschrijving door IGB op haar fondsenrekening, gerechtigd werd tot de corresponderende deelnemingsrechten in de betreffende fondsen. De klacht in subonderdeel 1.1 stuit dan ook (reeds) af op het voorgaande, waarin besloten ligt dat het subonderdeel uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest en dus feitelijke grondslag mist. 3.24 Ook de motiveringsklacht in subonderdeel 1.2 faalt. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat [verweerster] het betoog van IGB dat sprake is van één-op-één boekingen op de fondsenrekeningen van de cliënten van (delen van) originele individuele deelnemingsrechten met de nominale waarde waarin deze door de desbetreffende fondsen zijn uitgegeven, gemotiveerd heeft weersproken. In zoverre is het dus niet onbegrijpelijk dat het hof dit in rov. 2.6 (of elders) niet als vaststaand feit heeft vermeld. Dat het hof het bedoelde betoog van IGB wel degelijk onder ogen heeft gezien, blijkt, zoals gezegd (zie nr. 3.23 hiervoor), in het bijzonder uit rov. 3.6, slotzin, waar het hof overweegt dat bij het oordeel dat het wettelijk aanbiedingsverbod door IGB is overtreden in het midden kan blijven of de door IGB aan [verweerster] aangeboden deelnemingsrechten gezien moeten worden als (delen van) door de buitenlandse fondsen uitgegeven deelnemingsrechten (lees: zulke originele deelnemingsrechten, etc.) of als door IGB zelf gecreëerde nieuwe deelnemingsrechten. Mede uit deze overweging blijkt dat het hof voor de beoordeling van (de grondslag van) de vordering van [verweerster] , zoals weergegeven in rov. 3.1 en 3.4, niet van belang heeft geacht of sprake was (
11. i)van één-op-één boekingen op de fondsenrekeningen van cliënten van (delen van) zulke originele deelnemingsrechten, etc. of (
12. ii)van door IGB zelf gecreëerde nieuwe deelnemingsrechten. Waarover nader nr. 3.85 hierna. Ook in zoverre is het niet onbegrijpelijk dat het hof hieromtrent niets feitelijk heeft vastgesteld, althans zijn de vaststellingen van het hof in rov. 2.6 niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. En ook hier geldt dat het subonderdeel uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest en dus feitelijke grondslag mist. 3.25 Overigens is mij niet duidelijk geworden dat en waarom in het hypothetische geval van het slagen van de klacht in subonderdeel 1.1 en/of 1.2 met betrekking tot de feitenvaststellingen in rov. 2.6, daardoor de beoordeling door het hof (in het bijzonder in rov. 3.4-3.9 en 3.13-3.15) evenmin in stand had kunnen blijven en vernietiging van het arrest aangewezen zou zijn geweest. Bij het ontbreken van dat verband heeft IGB ook geen (voldoende) belang bij deze klachten. Onderdeel 2: “Onjuist oordeel passendheidstoets” 3.26 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel over de ‘passendheidstoets’ in rov. 3.3 van het arrest: “3.3 Ook in een tripartiete relatie als de onderhavige moet de bank zich houden aan de wettelijke regeling met betrekking tot het inwinnen van informatie over de cliënt. Tot 1 januari 2007 golden art. 35 sub b Besluit toezicht effectenverkeer (hierna: Bte 1995) en art. 28 Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (hierna: Nrge 2002). Met ingang van 1 januari 2007 is de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) ingevoerd, waardoor art. 4:24 Wft ging gelden. Met ingang van 1 november 2007 is art. 4:24 Wft gewijzigd en art. 4:25a Wft ingevoerd. Die bepaling is per 1 januari 2013 vernummerd tot art. 4:25c Wft. Deze regeling, waarop beide partijen een beroep hebben gedaan, komt er (in de gehele relevante periode) op neer dat de bank bij het aangaan van een tripartiete overeenkomst moet beoordelen of de in die overeenkomst voorziene tripartiete relatie passend is voor de cliënt. IGB heeft uit de tekst van de tripartiete overeenkomst kunnen afleiden dat [verweerster] zich liet adviseren door Attica en dat Attica over een vergunning voor effectenbemiddeling of vermogensbeheer beschikte. De tripartiete overeenkomst kon ook gebruikt worden om minder risicovolle gelden en fondsen voor [verweerster] te verwerven en te bewaren. In het licht van dit een en ander heeft [verweerster] onvoldoende gesteld om aan te nemen dat IGB bij het aangaan van de relatie de hier bedoelde passendheidstoets niet of onvoldoende zorgvuldig heeft uitgevoerd.” 3.27 Het onderdeel stelt voorop dat het uitgangspunt van het hof, dat een bank zich ook in een tripartiete relatie als de onderhavige moet houden aan de wettelijke regeling met betrekking tot het inwinnen van informatie over de cliënt, juist is “voor zover het de beoordeling van de passendheid van de door de bank te verlenen diensten betreft.” Volgens het onderdeel oordeelt het hof evenwel “dat (de wettelijke regeling erop neerkomt dat) de bank bij het aangaan van een tripartiete overeenkomst moet beoordelen of de daarin voorziene tripartiete relatie passend is voor de cliënt.” Het onderdeel klaagt dat het hof met dit laatste oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door de plicht van de bank tot het uitvoeren van een passendheidstoets niet te beperken tot de door haar te verlenen diensten, maar te betrekken op “de tripartiete overeenkomst in zijn geheel”. 3.28 De beoordeling door het hof in rov. 3.3 valt per saldo gunstig uit voor IGB. Zo oordeelt het hof in rov. 3.3, slotzin het volgende, responderend op het door het hof in rov. 3.2 weergegeven betoog van [verweerster] dat IGB wettelijk gehouden was bij het aangaan van de tripartiete relatie met [verweerster] een ‘passendheidstoets’ uit te voeren en dat IGB deze toets niet of onvoldoende zorgvuldig heeft uitgevoerd: “In het licht van dit een en ander heeft [verweerster] onvoldoende gesteld om aan te nemen dat IGB bij het aangaan van de relatie de hier bedoelde passendheidstoets niet of onvoldoende zorgvuldig heeft uitgevoerd.” Dit betekent dat IGB pas (voldoende) belang heeft bij de onderhavige klacht, indien: - de voorwaarde waaronder het door [verweerster] ingestelde incidentele cassatieberoep is ingesteld, wordt vervuld (dat is m.i. niet het geval; zie nr. 4.1 hierna); en - een of meer van de door [verweerster] tegen het oordeel van het hof in rov. 3.3 gerichte klachten in onderdeel 1 van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep slagen (ook dit is m.i. niet het geval, zie nrs. 4.2-4.6 hierna). Gelet op de hiervoor bedoelde samenhang met onderdeel 1 van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, verwijs ik voor de - ten overvloede - bespreking van onderdeel 2 van het principale cassatieberoep naar de nrs. 4.7-4.10 hierna. Zoals daaruit blijkt, faalt het onderdeel hoe dan ook. Onderdelen 3 en 5: “Onjuiste invulling zorgplicht” en “Onjuist oordeel relevante kennis IGB” 3.29 De onderdelen 3 en 5 vertonen een zekere samenhang en lenen zich daarom voor een gezamenlijke bespreking. 3.30 Onderdeel 3 valt uiteen in drie subonderdelen. Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof in rov. 3.5 en de daaropvolgende overwegingen een te verstrekkende invulling geeft aan de zorgplicht van een bank in een tripartiete relatie als hier aan de orde, voor zover het hof miskent dat deze zorgplicht alleen bestaat (althans tot actie noopt) op het moment dat de bank zich van de betreffende misstanden in het beheer daadwerkelijk bewust was, althans op het moment dat zij de misstanden kende omdat hetzij deze misstanden zonder nader onderzoek evident zijn, hetzij er zodanige aanwijzingen zijn voor mogelijke misstanden dat ernstig rekening moet worden gehouden met daadwerkelijke misstanden. Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat in een geval als dit de zorgplicht van de bank ook bestaat (althans tot actie noopt) indien de bank de bedoelde misstanden slechts zou (kunnen) kennen indien zij uit eigen beweging (zonder dat sprake is van voornoemde aanwijzingen) onderzoek zou doen naar (de merites van) het beheer en naar (de verantwoordheid van) de transacties, geeft dit blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Subonderdeel 3.2 stelt dat uit het feit dat het hof in rov. 3.7 niet alleen onderzoekt wat IGB van [verweerster] wist, maar ook wat IGB van [verweerster] kon weten, blijkt dat het hof uitgaat van de in subonderdeel 3.1 als onjuist bestreden rechtsopvatting ter zake van de zorgplicht van de bank in een tripartiete relatie als hier aan de orde. Subonderdeel 3.3 betoogt dat de op het door subonderdeel 3.1 bestreden oordeel in rov. 3.5 voortbouwende overwegingen van het hof, waaronder de overwegingen in rov. 3.7, evenmin in stand kunnen blijven. 3.31 Onderdeel 5 bestaat uit vier subonderdelen en richt zich met meer specifieke rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 3.7 over hetgeen IGB van [verweerster] wist of kon weten. Subonderdeel 5.1 klaagt dat het hof door relevant te achten wat IGB wist of kon weten, uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting op de in onderdeel 3 aangevoerde gronden. Vervolgens is in de subonderdelen 5.2 t/m 5.4 uitgewerkt waarom het oordeel over de relevante wetenschap van IGB in rov. 3.7 ook voor het overige onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. 3.32 Alvorens de beide onderdelen nader te bespreken, geef ik mijn analyse van het oordeel van het hof, voor zover hier van belang. Analyse van het oordeel van het hof, voor zover hier van belang 3.33 In rov. 3.5 stelt het hof - terecht - voorop, bij wege van uitgangspunt, dat de zorgplicht van een bank in een tripartiete relatie als hier aan de orde beperkt is. Zo behoeft de bank in een dergelijke relatie in beginsel geen cliëntenprofiel op te maken, de belegger niet voor te lichten over risico’s die de belegger gaat nemen, en zich niet te bemoeien met advisering of beheer. Daarbij merkt het hof op dat in dit geval uitdrukkelijk is overeengekomen dat IGB niet aansprakelijk is voor het door Attica gevoerde beleggingsbeleid (zie art. 4.3 van de tripartiete overeenkomst, door het hof geciteerd in rov. 2.3). Volgens het hof kan niettemin onder omstandigheden in een tripartiete relatie sprake zijn van een (verdergaande) zorgplicht van de bank jegens de cliënt, waarmee het hof duidt op een afwijking van voornoemd uitgangspunt van een ‘beperkte’ zorgplicht. Als voorbeelden van dergelijke situaties (“zoals wanneer”) noemt het hof vervolgens, in rov. 3.5, tweede alinea, dat er sprake is van voor de bank kenbare evidente misstanden in het beheer of dat voor de bank kenbaar is dat de beheerder transacties uitvoert die zonder meer wegens het daarmee verbonden risico als onverantwoord moeten worden bestempeld. 3.34 Na deze vooropstelling in rov. 3.5 over de (in beginsel beperkte) zorgplicht van de bank in een tripartiete relatie als hier aan de orde, beoordeelt het hof in rov. 3.7, aansluitend op het in rov. 3.4 weergegeven betoog van [verweerster] (zie met name de tweede zin), wat IGB van [verweerster] wist of kon weten. In rov. 3.7, slotzin oordeelt het hof dat IGB in dit geval minst genomen ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat [verweerster] niet beroeps- of bedrijfsmatig handelde of belegde in effecten (in de zin van art. 26 en 37 Besluit toezicht effectenverkeer 1995), respectievelijk een niet-professionele belegger was (in de zin van art. 1:1 Wft). Het hof baseert dit oordeel op in rov. 3.7 nader benoemde “informatie” die bij IGB voorhanden was. Ten eerste dat IGB uit haar eigen administratie kon afleiden welke gelden en beleggingen er op de door haar bijgehouden geld- en fondsrekening van [verweerster] stonden. Daardoor wist IGB ook dat [verweerster] maandelijks onttrekkingen deed. Zie rov. 3.7, tweede en derde zin; vgl. ook de feitenvaststellingen in rov. 2.3 over de inhoud van de tripartiete overeenkomst (waaronder art. 1.1 en 4.1 over de door IGB bijgehouden geld- en fondsenrekening van [verweerster] ), en rov. 2.8, waarin het hof overweegt dat IGB ermee bekend was dat [verweerster] maandelijks die onttrekkingen deed en dat [verweerster] die onttrekkingen met ingang van 1 april 2008 verhoogde van € 6.500,- per maand naar € 10.000,- per maand. Verder staat op de tripartiete overeenkomst de naam van [verweerster] vermeld, met een woonadres in Nederland, zonder verdere aanduiding. Hieruit kon IGB in elk geval afleiden dat [verweerster] geen rechtspersoon is, maar een natuurlijke persoon. Zie rov. 3.7, vierde en vijfde zin; vgl. ook de feitenvaststellingen in rov. 2.2, waarin het hof vooropstelt dat [verweerster] een particulier is, en rov. 2.3, waarin het hof mede overweegt dat [verweerster] , Attica en IGB de contractspartijen zijn bij de tripartiete overeenkomst, die op 25 oktober 2002 tussen hen tot stand is gekomen. De tripartiete overeenkomst is door [verweerster] overgelegd als productie 1 bij de inleidende dagvaarding. Voor alle duidelijkheid, op de eerste pagina van de tripartiete overeenkomst, onder “De ondergetekenden:”, staat onder 3 vermeld: “ [verweerster] , wonende te [plaats] aan de [a-straat 1] , nader te noemen : “Client”.” 3.35 Het oordeel van het hof in rov. 3.7 over hetgeen IGB van [verweerster] wist of kon weten, vormt mede de opmaat naar het oordeel in rov. 3.9, aanhef en onder b dat IGB met de in rov. 2.6 beschreven werkwijze actief heeft meegewerkt aan een gang van zaken, waarbij zij door haar medewerking bewerkstelligde dat beleggers in Nederland, onder wie [verweerster] , (indirect) in risicovolle hedge funds belegden, en zij niet is nagegaan of deze beleggers niet‑professionele beleggers waren, hoewel zij ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat zij dat waren. In onder meer dit oordeel van het hof in rov. 3.9, aanhef en onder b ligt m.i. besloten dat IGB tevens ermee bekend was dat deze in het buitenland gevestigde fondsen, aan wie zij in het kader van de uitvoering van de door Attica gegeven orders ook (in het Engels gestelde) mededelingen deed en die blijkens de door IGB gebruikte prospectussen voor de desbetreffende beleggingen werkten met minimale investeringsdrempels (de desbetreffende ‘deelnemingsdrempel’), welke drempels in voorkomende gevallen de individuele cliënten met hun eigen inleg niet haalden, als risicovolle hedge funds bedoeld waren voor professionele beleggers (vgl. ook de feitenvaststellingen in rov. 2.5-2.7, alsmede rov. 3.8). Opmerking verdient verder dat het hof, gelet ook op rov. 3.14, eerste zin, in zijn beoordeling - en dus ook in rov. 3.7-3.9 - heeft betrokken dat IGB als bank ook bij tripartiete relaties als hier aan de orde (vgl. ook rov. 3.5) te gelden heeft als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener. 3.36 Aldus bestaat, wat betreft de wetenschap van IGB, het vertrekpunt (de basis) in het oordeel van het hof hier uit datgene wat IGB wist, dat wil zeggen: datgene waarvan, naar valt aan te nemen, zij zich bewust was. Dit komt m.i. erop neer, in elk geval en naast die overigens door het hof in rov. 2.6 beschreven werkwijze (van IGB) omtrent de beleggingen in de desbetreffende fondsen, waarop onder meer rov. 3.8 aansluit: - dat [verweerster] maandelijks die, gaandeweg oplopende, onttrekkingen deed van de door IGB bijgehouden geld- en fondsenrekening van [verweerster] ; - dat op de tripartiete overeenkomst, waarbij IGB partij was, de naam van [verweerster] stond vermeld met een woonadres in Nederland en zonder verdere aanduiding, hetgeen wees op (niet een rechtspersoon, maar) een natuurlijke persoon; - dat de genoemde buitenlandse fondsen, waarop de door IGB uitgevoerde beleggingsorders van Attica zagen en waarbij in voorkomende gevallen de individuele cliënten onder wie [verweerster] met hun eigen inleg de vigerende deelnemingsdrempels niet haalden, als risicovolle hedge funds bedoeld waren voor professionele beleggers. Gegeven die concrete wetenschap van IGB gevoegd bij haar genoemde hoedanigheid van professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener als bank, moest IGB, zo versta ik rov. 3.7 in verbinding met rov. 3.9, aanhef en onder b van het hof, ernstig rekening houden met (de mogelijkheid dat de genoemde beleggers in Nederland onder wie [verweerster] niet-professionele beleggers waren en, in het logisch verlengde daarvan, dus ook met) de mogelijkheid van een gang van zaken waarbij zij bewerkstelligde dat niet-professionele beleggers in Nederland onder wie [verweerster] (indirect) belegden in buitenlandse, risicovolle hedge funds die bedoeld waren voor professionele beleggers, wat in beginsel zou neerkomen op een kennelijke misstand in het mede voor [verweerster] door Attica gevoerde vermogensbeheer waaraan IGB uitvoering gaf, met alle risico’s van dien. Het is in het licht van deze deels feitelijke (subjectieve) en normatieve (objectieve) wetenschap van IGB dat het hof mede erop wijst, in rov. 3.9, aanhef en onder b, dat IGB, niettemin, niet is nagegaan of het hier inderdaad om niet-professionele beleggers ging (en het voornoemde ‘gevaar’ zich dus inderdaad manifesteerde). De door het hof in rov. 3.9 aangenomen schending door IGB van haar bijzondere zorgplicht jegens [verweerster] is, blijkens rov. 3.9, aanhef en onder b, mede gestoeld - zeker niet alleen - op de omstandigheid dat IGB dat niet heeft gedaan. 3.37 Ik keer nu terug naar de bespreking van onderdelen 3 en 5. Bespreking van onderdelen 3 en 5 3.38 Onderdeel 3 berust op de lezing (zie subonderdeel 3.1 waarop de andere twee subonderdelen voortbouwen, waarover nr. 3.30 hiervoor) dat het hof in rov. 3.5, tweede alinea en de daaropvolgende rechtsoverwegingen (waaronder rov. 3.7) ervan uitgaat dat in een geval als het onderhavige de zorgplicht van de bank ook bestaat althans tot actie noopt, indien de bank de bedoelde misstanden in het beheer slechts zou (kunnen) kennen indien zij uit eigen beweging, zonder dat sprake is van zodanige aanwijzingen voor mogelijke misstanden dat ernstig rekening moet worden gehouden met daadwerkelijke misstanden, onderzoek zou doen naar (de merites van) het beheer en (de verantwoordheid van) de transacties. 3.39 Het onderdeel faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ik verwijs naar de analyse van het oordeel van het hof in nrs. 3.33-3.36 hiervoor, waaruit blijkt dat het hof in rov. 3.5, tweede alinea verwijst naar wat voor een bank in een tripartiete relatie “kenbaar” is en vervolgens, in lijn daarmee maar toegespitst op dit geval en uitmondend in rov. 3.9 (aanhef en onder b), van oordeel is dat zulke ‘aanwijzingen’ als bedoeld in het onderdeel zich hier voordeden. Dat het hof zou zijn uitgegaan van een zelfstandige onderzoeksplicht - en daarmee van een te verstrekkende invulling van de zorgplicht - van IGB als bedoeld in het onderdeel, blijkt nergens uit; ook niet uit rov. 3.7, anders dat het onderdeel suggereert (zie subonderdeel 3.2). Daarbij ziet het onderdeel ook eraan voorbij dat het hof in rov. 3.7 weliswaar onderzoekt hetgeen IGB van [verweerster] wist of kon weten, maar dat wat IGB van [verweerster] “kon weten” (kort gezegd: rov. 3.7, slotzin) baseert op hetgeen IGB van [verweerster] “wist” (kort gezegd: rov. 3.7, tweede t/m vijfde zin) gevoegd bij haar genoemde positie en deskundigheid als bank (zie nrs. 3.34-3.36 hiervoor), en dus niet op een zelfstandige onderzoeksplicht van IGB als bedoeld in het onderdeel. Daarmee faalt ook de voortbouwklacht aan het slot van het onderdeel (zie subonderdeel 3.3). Het voorgaande brengt ook mee dat geen sprake is van een onjuiste rechtsopvatting van het hof als bedoeld in het onderdeel. 3.40 Ik breng overigens nog eens in herinnering dat het hof in rov. 3.9 de daar aangenomen schending door IGB van haar bijzondere zorgplicht jegens [verweerster] , blijkens rov. 3.9, aanhef en onder b, ‘slechts’ mede heeft gestoeld - zeker niet alleen - op de omstandigheid dat IGB niet is nagegaan of het hier inderdaad om niet-professionele beleggers ging (zie nr. 3.36 hiervoor). Het hof wijst daar nadrukkelijk ook op de in rov. 3.9, aanhef en onder a, c en d genoemde omstandigheden, waaronder de vooropstelling dat op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat IGB met de in rov. 2.6 beschreven werkwijze “actief heeft meegewerkt” (ik begrijp: (ook) handelend) aan een gang van zaken waarbij de onder a t/m d genoemde omstandigheden zich voordoen. Door onder “die omstandigheden zo te handelen” heeft IGB haar bijzondere zorgplicht als bank jegens [verweerster] geschonden, aldus rov. 3.9, slot. 3.41 Onderdeel 5 richt zich, zoals gezegd (zie nr. 3.31 hiervoor), met specifieke rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 3.7 over hetgeen IGB van [verweerster] wist of kon weten. 3.42 Subonderdeel 5.1 bevat (slechts) een op onderdeel 3 voortbouwende klacht en behoeft om die reden geen afzonderlijke bespreking, nu onderdeel 3 faalt en het subonderdeel in het lot daarvan deelt. Zie nrs. 3.38-3.40 hiervoor. 3.43 Subonderdeel 5.2 klaagt dat, voor zover het hof zijn oordeel dat IGB wist dat [verweerster] maandelijkse onttrekkingen deed ten grondslag heeft gelegd aan zijn conclusie dat IGB haar bijzondere zorgplicht jegens [verweerster] heeft geschonden, het hof in rov. 3.7 ten onrechte niet (kenbaar) is ingegaan op IGB’s stellingen dat zij niet op de hoogte was van de achtergrond van die onttrekkingen, dat zij niet wist of de onttrekkingen strookten met de afspraken tussen Attica en [verweerster] , die IGB immers niet kende, en dat onttrekkingen niet ongebruikelijk zijn en (dus) geen rode vlag. Voor zover het hof deze stellingen niet van belang mocht hebben geacht voor zijn zorgplichtoordeel, wordt geklaagd dat dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat zowel de inhoud van de zorgplicht als het antwoord op de vraag of deze is geschonden, afhangt van de omstandigheden van het geval. 3.44 In het oordeel van het hof in rov. 3.7, gelezen in samenhang met rov. 3.9 en 3.10, slotzin, ligt besloten dat het hof deze op IGB’s wetenschap omtrent [verweerster] toegespitste stellingen van IGB omtrent onttrekkingen, zowel op zichzelf beschouwd als in onderlinge samenhang bezien, niet toereikend heeft geacht om te kunnen afdoen aan zijn overwegingen in rov. 3.7 (en aan zijn mede op rov. 3.7 gebaseerde oordeel in rov. 3.9 (waaronder aanhef en onder
13. b)over de schending door IGB van haar bijzondere zorgplicht als bank jegens [verweerster] ). Zie ook nrs. 3.33-3.36 hiervoor. Dit oordeel, dat sterk verweven is met waarderingen van feitelijke aard die in beginsel zijn voorbehouden aan het hof als feitenrechter, is niet onbegrijpelijk. Niet valt in te zien, en het subonderdeel licht ook niet toe, dat en waarom het hof op basis van die stellingen van IGB zonder nadere motivering niet kon komen tot het in rov. 3.7 overwogene, uitmondend in de vaststelling dat IGB op grond van de genoemde informatie waaronder [verweerster] maandelijkse onttrekkingen, kort gezegd, minst genomen ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat [verweerster] een niet-professionele belegger was. Die stellingen van IGB - in wezen: wat zij “niet wist” omtrent die onttrekkingen, en dat onttrekkingen niet ongebruikelijk zijn en geen ‘rode vlag’ - doen naar de aard niet af aan wat IGB, blijkens rov. 3.7, wél wist en mede gelet daarop kon weten over [verweerster] . Het hof had dit expliciet kunnen maken in rov. 3.7, maar was niet gehouden dat te doen. Voor het in rov. 3.9 overwogene, dat mede voortbouwt op rov. 3.7 (en rov. 3.8), geldt overigens niet iets anders. Evenmin is sprake van een onjuiste rechtsopvatting van het hof als bedoeld in het subonderdeel, nu - zoals rov. 3.5 en 3.9 ook onderstrepen - nergens uit blijkt dat het hof heeft miskend dat in een geval als het onderhavige zowel de inhoud van de zorgplicht van de bank als het antwoord op de vraag of deze is geschonden, afhangt van de omstandigheden van het geval. Dat het hof aldus die stellingen van IGB (en dus de daarmee verband houdende omstandigheden waarnaar zij verwees) niet buiten beschouwing heeft gelaten, maar alles afwegende ontoereikend heeft geacht om te kunnen afdoen aan de genoemde overwegingen, maakt niet dat het hof heeft voorbijgezien aan het intrinsiek contextuele karakter van die inhoud en dat antwoord. Voor zover het subonderdeel uitgaat van een andere lezing van het arrest, is deze verkeerd en faalt het dus (ook) bij gebrek aan feitelijke grondslag. 3.45 Subonderdeel 5.3 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat IGB minst genomen ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat [verweerster] niet beroeps- of bedrijfsmatig handelde of belegde in effecten, dan wel een niet-professionele belegger was, onjuist is dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat dit oordeel is gebaseerd op gegevens zoals die werden vermeld in de tripartiete overeenkomst. Gesteld wordt dat de enkele (wijze van) vermelding van die gegevens onvoldoende is voor het aannemen van zodanige bewustheid/wetenschap bij IGB van (de mogelijkheid van) een bepaalde status van [verweerster] dat IGB met die mogelijkheid ernstig rekening moest houden. Het subonderdeel vervolgt ermee dat het hof heeft miskend dat voor het aannemen van (in de context van de zorgplicht) relevante wetenschap van een bank over bepaalde feiten vereist is dat een persoon, wiens kennis kan gelden als kennis van de bank, zich van die feiten bewust is of geacht kan worden zich van die feiten bewust te zijn. In ieder geval is onvoldoende voor het aannemen van relevante wetenschap dat bepaalde feiten zijn af te leiden uit informatie die de bank ter beschikking heeft. 3.46 Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het hof enkel op grond van (de wijze van) de vermelding van de gegevens van [verweerster] op de tripartiete overeenkomst heeft geoordeeld dat IGB minst genomen ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat [verweerster] - kort gezegd - een niet‑professionele belegger was, gaat het uit van een verkeerde lezing van het arrest en mist het dus feitelijke grondslag. Het subonderdeel ziet er dan aan voorbij dat het hof dat oordeel blijkens rov. 3.7, slotzin heeft gebaseerd op “deze informatie” die IGB had (“Zij moest op grond van deze informatie”, etc.), wat terugslaat op rov. 3.7, tweede t/m vijfde zin, waarin het hof tevens heeft overwogen dat IGB uit haar eigen administratie kon afleiden welke gelden en beleggingen er op de door IGB bijgehouden geld- en fondsenrekening van [verweerster] stonden en dat IGB daardoor ook wist dat [verweerster] maandelijks onttrekkingen deed (zie rov. 3.7, tweede en derde zin en de feitenvaststellingen in rov. 2.8, waarover ook nr. 3.34 hiervoor). Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het hof in rov. 3.7 het in de slotzin vervatte oordeel (mede) heeft gebaseerd op “bepaalde feiten” die “zijn af te leiden” uit de door het hof bedoelde informatie, mist het eveneens feitelijke grondslag. Het subonderdeel ziet dan eraan voorbij dat het hof dat oordeel als gezegd heeft gebaseerd op die (in rov. 3.7, tweede t/m vijfde zin weergegeven) “informatie” als zodanig oftewel op dat wat IGB gelet daarop van [verweerster] wist (niet nog weer op wat daaruit aan bepaalde feiten af te leiden viel), waarvan deel uitmaakt dat IGB zich ervan bewust was dat [verweerster] maandelijks die gaandeweg oplopende onttrekkingen deed van de door IGB bijgehouden geld- en fondsenrekening van [verweerster] en dat op de tripartiete overeenkomst, waarbij IGB partij was, de naam van [verweerster] stond vermeld met een woonadres in Nederland en zonder verdere aanduiding, hetgeen wees op (niet een rechtspersoon, maar) een natuurlijke persoon. Voor zover het subonderdeel uitgaat van de - overigens voor het eerst zo in cassatie opgeworpen - gedachte dat, wil (‘in de context van de zorgplicht’) relevante wetenschap van een bank als rechtspersoon over bepaalde feiten aangenomen kunnen worden, deze wetenschap steeds tot bewuste kennis van een bepaalde persoon te herleiden moet zijn (in het bijzonder een persoon wiens kennis kan gelden als kennis van de bank en die zich van die feiten bewust is of geacht kan worden zich van die feiten bewust te zijn), loopt het erop vast dat deze sterk reductionistische opvatting omtrent relevante wetenschap van een bank als rechtspersoon geen steun vindt in het recht. Ik verwijs naar hetgeen A‑G Wissink opmerkt in zijn conclusie voor het eerder genoemde Ponzi-zwendel-arrest van de Hoge Raad (zie nr. 3.16 hiervoor), in het bijzonder in nr. 6.99: “6.98 De klachten hebben echter een bredere strekking. De Bank betoogt dat het bij gebreke van de door onderdeel 1 bedoelde kennis - dus gevaarsbewustzijn dan wel waarneming van een indringend signaal dat niet genegeerd had mogen worden - op het niveau van een functionaris ontoelaatbaar is om gedeelten van informatie die her en der verspreid voorkwamen op het niveau van de Bank als rechtspersoon bij elkaar op te tellen, omdat achteraf bij elkaar gebrachte informatie fundamenteel verschilt van destijds aanwezige kennis (…). Dat zou feitenrechters een vrijbrief geven om kennis in een organisatie te gaan ‘sprokkelen’ of ‘mozaïeken’ waarbij het ontbreken van gevaarsbewustzijn bij de baliemedewerkers door elders aanwezige kennis van de financiële toezichtswetgeving zou kunnen worden gecorrigeerd (…). De benadering dat de bestanddelen van een fout vatbaar zijn voor cumulatie op het niveau van de rechtspersoon.[.] is onjuist in een zaak als deze waarbij centraal behoort te staan of er daadwerkelijk bewustzijn was van gevaren waaraan derden werden blootgesteld (…). 6.99 De gedachte dat kennis van een rechtspersoon steeds tot bewuste kennis van bepaalde personen te herleiden moet zijn, vindt geen steun in het recht. Denkbaar is dat kennis in het ene deel van de organisatie van de rechtspersoon ook in een ander deel aanwezig moet worden geacht,[.] dat van de rechtspersoon kan worden verwacht om kennis die is verdeeld over verschillende personen of onderdelen binnen haar organisatie te combineren en te duiden[.] of dat zij beschikt over bepaalde algemene kennis die aansluit bij de aard van haar activiteiten.[.] Ook met het oog op door de rechtspersoon in acht te nemen belangen van derden, kan het nodig zijn dat de rechtspersoon haar organisatie zo inricht dat kennis op de juiste plaats en tijd aanwezig is en wordt gebruikt om te voorkomen dat de rechtspersoon onrechtmatig handelt jegens deze derden.” Ik kan mij hierbij alleen maar aansluiten, waarbij ik nog opmerk: dat de Hoge Raad in het Ponzi zwendel-arrest alle op het leerstuk van wetenschap (kennis) van de bank als rechtspersoon geënte cassatieklachten heeft verworpen met toepassing van art. 81 RO; en dat, zoals ook uit dit arrest blijkt, het voorgaande tevens opgeld doet in een geval als het onderhavige waarin de rechtspersoon in kwestie een bank is en zij aansprakelijk is gesteld wegens schending van haar bijzondere zorgplicht als bank. Tegen deze achtergrond, en gelet ook op het feit dat het hof die in rov. 3.7, tweede t/m vijfde zin bedoelde “informatie” in essentie grondt in de inhoud van IGB’s “eigen administratie”, op IGB’s eigen stellingen in feitelijke instanties die uitgaan van haar contemporaine wetenschap ter zake (dat het hof dit ook zo heeft verstaan, is geenszins onbegrijpelijk), en op het ontbreken in het subonderdeel van iedere verwijzing naar stellingen van IGB die een nadere motivering van het hof hadden gerechtvaardigd, valt niet in te zien dat en waarom rov. 3.7 van het hof blijk geeft van een onjuist rechtsopvatting of een onvoldoende (begrijpelijke) motivering zoals aangevoerd in het subonderdeel. Het subonderdeel faalt. 3.47 Subonderdeel 5.4 klaagt, tot slot, dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de zorgplicht van de bank in een tripartiete relatie als hier aan de orde, met het toekennen van relevantie voor zijn zorgplichtoordeel aan hetgeen IGB op basis van haar ter beschikking staande gegevens wist of zou kunnen weten over [verweerster] . Het subonderdeel stelt dat bij die zorgplicht informatie die de bank ter beschikking heeft pas een rol speelt, indien sprake is van het in subonderdeel 3.1 als rechtens relevant aangeduide niveau van bewustheid/wetenschap ter zake van die gegevens. Het subonderdeel vervolgt ermee dat het hof eveneens blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, en/althans zijn zorgplichtoordeel onvoldoende motiveert, door niet (kenbaar) in te gaan op het betoog van IGB dat en waarom IGB, mede gelet op haar specifieke en beperkte rol in de tripartiete relatie, feitelijk geen aanleiding en rechtens geen plicht had tot onderzoek of tot het vormen van een oordeel over het vermogensbeheer en de daarmee verband houdende gegevens, terwijl IGB er als uitgangspunt op mocht vertrouwen dat het beheer zoals dat werd gevoerd overeenkomt met hetgeen bij of krachtens de Wft daarover is bepaald en dat Attica zich aan de (voor IGB onbekende) afspraken met [verweerster] hield. 3.48 Ook dit subonderdeel faalt. Het oordeel van het in rov. 3.7 jo. rov. 3.5 en 3.9, zoals samengevat in nrs. 3.33-3.36 hiervoor, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting of een ontoereikende motivering als bedoeld in het subonderdeel. Met dit oordeel heeft het hof, zakelijk weergegeven: - niet miskend dat IGB als uitgangspunt erop mocht vertrouwen dat het vermogensbeheer, zoals dat door Attica werd gevoerd, overeenstemde met de financiële toezichtwetgeving en de daarover gemaakte afspraken tussen Attica en [verweerster] als vervat in de vermogensbeheerovereenkomst (die IGB niet kende), - maar onderkend dat IGB in de gegeven omstandigheden, gelet op wat zij wist (zoals mede bedoeld in rov. 3.7) gevoegd bij haar genoemde hoedanigheid van professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener als bank, ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid van een gang van zaken waarbij zij bewerkstelligde dat niet-professionele beleggers in Nederland onder wie [verweerster] (indirect) belegden in buitenlandse, risicovolle hedge funds die bedoeld waren voor professionele beleggers, wat in beginsel zou neerkomen op een kennelijke misstand in het mede voor [verweerster] door Attica gevoerde vermogensbeheer waaraan IGB uitvoering gaf, met alle risico’s van dien; - en in dit licht mede vastgesteld dat IGB, niettemin, niet is nagegaan of het hier inderdaad om niet-professionele beleggers ging (en het voornoemde ‘gevaar’ zich dus inderdaad manifesteerde); de door het hof in rov. 3.9 aangenomen schending door IGB van haar bijzondere zorgplicht jegens [verweerster] is, blijkens rov. 3.9, aanhef en onder b, mede - zeker niet alleen - gestoeld op de omstandigheid dat IGB dat niet heeft gedaan. Wat betreft zowel ‘feitelijke aanleiding’ als ‘rechtsplicht’, brengt hetgeen IGB daarover heeft aangevoerd in cassatie niet mee dat dit oordeel van het hof de toets der kritiek niet kan doorstaan. Voor zover het subonderdeel voortbouwt op onderdeel 3 en/of de voorgaande onderdelen in onderdeel 5, deelt het in het lot daarvan. Meer in het bijzonder geeft de door het hof aangelegde en hiervoor verkort weergegeven (feitelijke en normatieve) wetenschapsdrempel, gecombineerd met de mede op basis daarvan beoordeelde handelwijze van IGB ter zake (uitgaande van een in beginsel beperkte zorgplicht van IGB jegens [verweerster] ), geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan ook ’s hofs motivering, waarmee het tevens afdoende kenbaar respondeert op IGB’s verweer ter zake, zijn oordeel hier dragen. Voor zover het subonderdeel uitgaat van een andere lezing van het arrest, is deze verkeerd en faalt het dus (ook) bij gebrek aan feitelijke grondslag. 3.49 Daarmee kom ik toe aan onderdeel 4. Onderdeel 4: “Onjuiste rechtsopvatting aanbiedingsverbod” 3.50 Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6 dat IGB met de in rov. 2.6 beschreven gang van zaken het wettelijk aanbiedingsverbod van art. 4 Wtb (oud) en art. 2:65 Wft heeft overtreden. Rov. 3.6 luidt als volgt: “Over het wettelijk aanbiedingsverbod oordeelt het hof als volgt. Art. 4 (oud) Wet toezicht beleggingsinstellingen en art. 2:65 Wft verbieden, voor zover van belang, om in of vanuit Nederland deelnemingsrechten aan te bieden in een beleggingsinstelling die niet wordt beheerd door een beheerder waaraan een vergunning is verleend. In art. 1:1 Wft is het begrip aanbieden gedefinieerd. Onder d (vroeger: onder
14. c)staat een definitie die betrekking heeft op deelneming in een beleggingsinstelling. Daaruit blijkt dat ook het “rechtsreeks of middellijk verkrijgen van gelden van een cliënt ter deelneming in een beleggingsinstelling” onder de definitie valt. Dit staat sinds 2008 in de wet (Reparatiewet Wft, Stb. 2008, 582). Aangenomen moet worden dat het voordien ook al gold. De definitie van aanbieden is dus ruimer dan IGB heeft verdedigd met haar stelling dat aanbieden betekent: het feitelijk benaderen van beleggers. De hiervoor in rov. 2.6 omschreven gang van zaken valt onder het aanbiedingsverbod. IGB heeft dit verbod dus overtreden. In het midden kan blijven of de door IGB aan [verweerster] aangeboden deelnemingsrechten gezien moeten worden als (delen van) door de buitenlandse fondsen uitgegeven deelnemingsrechten of als door IGB zelf gecreëerde nieuwe deelnemingsrechten.” 3.51 Subonderdeel 4.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.6 onder verwijzing naar rov. 2.6, dat IGB het aanbiedingsverbod van art. 4 Wtb (oud) en art. 2:65 Wft heeft overtreden “door op grond van de tripartiete overeenkomst door Attica aangeleverde orders ter zake van beleggingen in fondsen uit te voeren en op aanwijzing van Attica de verkregen deelnemingsrechten op de beleggingsrekening van [verweerster] bij te schrijven”, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof miskent dat alleen de beheerder, de uitgevende instelling zelf of degene die deelnemingsrechten in de secundaire markt aanbiedt als ‘aanbieder’ kan worden gekwalificeerd, en dat het aanbiedingsverbod alleen ziet op de aanbieder en/althans niet op een bij een transactie dienstverlenende bank (zoals IGB). Volgens het subonderdeel geldt dat te meer, nu het hof in het midden heeft gelaten of sprake is van “door IGB zelf gecreëerde nieuwe deelnemingsrechten.” 3.52 De subonderdelen 4.2 en 4.3 nemen tot uitgangspunt dat het hof (kennelijk) van oordeel is dat de in rov. 2.6 omschreven gang van zaken inhoudt dat IGB ‘rechtstreeks of middellijk gelden van een cliënt heeft verkregen ter deelneming in een beleggingsinstelling’. Volgens die subonderdelen miskent het hof aldus dat de dienstverlening door IGB niet als het door IGB rechtstreeks of middellijk verkrijgen van gelden van een cliënt ter deelneming in een beleggingsinstelling kan worden gekwalificeerd. Voor zover het hof het oog heeft op ‘rechtstreeks verkrijgen’, klaagt subonderdeel 4.2 dat niet valt in te zien dat IGB zelf rechtstreeks gelden heeft verkregen ter deelneming in een beleggingsinstelling, althans niet in het licht van het betoog van IGB dat zij namens Attica inschrijft bij en betaalt aan de beheerder van de te verkrijgen deelnemingsrechten, waarna de deelnemingsrechten door de beheerder worden uitgereikt aan de belegger. Nu het hof niet kenbaar op dit essentiële betoog van IGB is ingegaan, is zijn hier bestreden oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Voor zover het hof het oog heeft op ‘middellijk verkrijgen’, klaagt subonderdeel 4.3 dat dit oordeel evenzeer onjuist is of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd op de in subonderdeel 4.2 aangevoerde gronden, en dat het hof voorts miskent dat het element ‘middellijk’ inhoudt dat ook het aanbieden van deelnemingsrechten via een dienstverlenende partij onder de definitie van ‘aanbieden’ valt, maar dat die dienstverlenende partij daarmee nog geen ‘aanbieder’ wordt. 3.53 Subonderdeel 4.4 gaat ervan uit dat de conclusie van het hof dat sprake is van schending van het aanbiedingsverbod mede rust op het oordeel dat aanbieden meer is dan het feitelijk benaderen van beleggers. Volgens het subonderdeel is dit oordeel van het hof onbegrijpelijk, omdat niet valt in te zien “hoe het een uit het ander volgt”. Bovendien/althans zou het hof hiermee hebben miskend dat het op grond van art. 25 Rv ambtshalve gehouden is de gronden en verweren van partijen, los van de door hen verdedigde rechtsopvattingen, op basis van de toepasselijke rechtsregels te beoordelen. 3.54 Alvorens de verschillende subonderdelen te bespreken, ga ik nader in op het juridisch kader van het wettelijk aanbiedingsverbod. Juridisch kader van het wettelijk aanbiedingsverbod 3.55 De Wft onderscheidt, onder meer, publiekrechtelijke regels voor markttoetreding (Deel 2, “Markttoegang Financiële Ondernemingen”) en publiekrechtelijke gedragsregels waaraan moet worden voldaan wanneer een financiële onderneming eenmaal actief is op de financiële markten (Deel 4, “Gedragstoezicht financiële ondernemingen). 3.56 Dit betekent dat in de eerste plaats aan de hand van de publiekrechtelijke regels voor markttoetreding dient te worden vastgesteld of een bepaald financieel instrument in het geheel wel in Nederland mag worden aangeboden. Voor toegang tot de financiële markt voor het aanbieden van deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen waren, in de voor deze zaak relevante periode, (de voorlopers van) de verbodsbepalingen in art. 5:2 Wft en art. 2:65 Wft van belang. 3.57 Art. 5:2 Wft bevat een verbod om in Nederland effecten aan te bieden aan het publiek of effecten te doen toelaten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt, tenzij ter zake van de aanbieding of de toelating een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door de AFM of door een toezichthoudende autoriteit van een andere lidstaat. 3.58 Daarnaast bevat art. 2:65 Wft, dat is opgenomen in Deel 2 (“Markttoegang Financiële Onderneming”) van de Wft, voor zover thans van belang, een verbod om deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling aan te bieden in Nederland zonder dat de beheerder van de beleggingsinstelling een door de AFM verleende vergunning heeft voor het beheren van beleggingsinstellingen. Deze vergunningsplicht en eisen (als bedoeld in art. 2:67 Wft) strekken ertoe om het verlenen van financiële diensten op de Nederlandse markten te reguleren. 3.59 [verweerster] heeft aan haar vorderingen onder meer de stelling ten grondslag gelegd dat IGB het aanbiedingsverbod van (de voorloper van) art. 2:65 Wft heeft overtreden. Zij heeft aan haar vorderingen niet ten grondslag gelegd dat ook sprake is van overtreding van het verbod van (de voorloper van) art. 5:2 Wft of dat is verzuimd om met betrekking tot een of meer fondsen een prospectus algemeen beschikbaar te stellen. Het aanbiedingsverbod en de prospectusplicht van (de voorloper van) art. 5:2 Wft kunnen derhalve verder onbesproken blijven. (
15. a)De situatie onder de Wtb (oud) 3.60 In de onderhavige zaak gaat het (mede) om feiten die zich hebben afgespeeld voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wft per 1 januari 2007, onder het regime van toen nog de Wtb (oud). Het is daarom van belang om hier te vermelden dat art. 4 lid 1 Wtb (oud), voorloper van art. 2:65 Wft, bepaalde dat: “[h]et verboden [is] rechtstreeks of middellijk in of vanuit Nederland gelden of andere goederen ter deelneming in een beleggingsinstelling te vragen of te verkrijgen dan wel rechten van deelneming in een dergelijke beleggingsinstelling aan te bieden, indien die beleggingsinstelling niet wordt beheerd door een beheerder waaraan een vergunning is verleend.” 3.61 Zoals naar ik begrijp ook het hof voor ogen heeft gestaan (zie rov. 3.6, tweede zin), hebben de open geformuleerde verbodsbepalingen in art. 4 Wtb (oud) en art. 2:65 Wft, voor zover thans van belang, een gelijke, brede beschermingsstrekking. De memorie van toelichting bij art. 4 Wtb (oud) vermeldt hierover al het volgende: “(…) De verbodsbepaling is zo geredigeerd dat geen deelnemingsrechten aangeboden kunnen worden zonder dat de uitgevende beleggingsinstelling een vergunning bezit. Derhalve is het verbod van toepassing op beleggingsinstellingen, alsmede op ieder ander die deelnemingsrechten aanbiedt. Dit zal er in beginsel toe leiden dat op de Nederlandse markt slechts de participaties van vergunninghoudende instellingen uitgegeven en verhandeld kunnen worden. (…).” 3.62 Uit de memorie van toelichting bij de genoemde tussentijdse wijziging van de Wtb (oud) (zie noot 82 hiervoor) blijkt dat met de opname van de zinsnede ‘rechtstreeks of middellijk’ in het bijzonder is beoogd duidelijk te maken dat het aanbiedingsverbod in art. 4 Wtb (oud) van toepassing is op beleggingsinstellingen die worden beheerd door een beheerder, alsook op ieder ander die deelnemingsrechten aanbiedt. Zo valt de beleggingsinstelling die via een derde aanbiedt, hierdoor toch onder de reikwijdte van het verbod. 3.63 Hoewel de reden voor dit opnemen van de zinsnede ‘rechtstreeks of middellijk’ in art. 4 lid 1 Wtb (oud) het verduidelijken van (de reikwijdte van) die verbodsbepaling was, bleek hierover in de praktijk toch de nodige onduidelijkheid te (blijven) bestaan. Zo bestond twijfel over de vraag in hoeverre ook een tussenpersoon, zoals een vermogensbeheerder, kan worden aangemerkt als aanbieder in de zin van art. 4 Wtb (oud). 3.64 Naar aanleiding van vragen van marktpartijen over hoe het opnemen van deelnemingsrechten van niet in Nederland vergunninghoudende of genotificeerde beleggingsinstellingen door een vermogensbeheerder, op basis van een vermogensbeheerovereenkomst, in een effectenportefeuille van een belegger zich verhoudt tot het aanbiedingsverbod in art. 4 Wtb (oud), heeft de AFM eind 2005 een nieuwe interpretatie gegeven aan het begrip aanbieden in de zin van art. 4 Wtb (oud). Deze interpretatie werd opgenomen in de ‘Beleidsregel Aanbieden ex artikel 4 Wtb’ en luidde als volgt: “De AFM definieert het begrip aanbieden in de zin van artikel 4 Wtb als een handeling die bestaat uit het doen van een civielrechtelijk aanbod in de zin van artikel 6:217 Burgerlijk Wetboek, alsmede uit het doen van een uitnodiging tot het doen van een dergelijk aanbod. Deze interpretatie is in lijn met de AFM-Beleidsregel Aanbieden ex artikel 3 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (‘Wte 1995’) betreffende de effectenrechtelijke definitie van het begrip ‘aanbieden’ in de zin van artikel 3 Wte 1995 (zie Staatscourant van 31 oktober 2005, nr. 211). Hierdoor wordt als aanbieder van deelnemingsrechten in de zin van artikel 4 Wtb slechts aangemerkt de beleggingsinstelling die de betreffende deelnemingsrechten uitgeeft. Het bovenstaande betekent voor een vermogensbeheerder ex artikel 1 onder c Wte 1995, die in hoedanigheid van vermogensbeheerder ten behoeve van een cliënt voor rekening en risico van de betreffende cliënt deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen verwerft - ongeacht of deze beleggingsinstellingen in Nederland een vergunning hebben dan wel genotificeerd zijn - niet wordt aangemerkt als een aanbieder van deelnemingsrechten in de zin van artikel 4 Wtb. Voor een effectenbemiddelaar betekent het bovenstaande, dat wanneer een effectenbemiddelaar voor een cliënt bemiddelt bij verkrijging van bepaalde deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen, deze effectenbemiddelaar door de AFM niet wordt aangemerkt als een aanbieder van deelnemingsrechten in de zin van artikel 4 Wtb. Het voorgaande ongeacht of het deelnemingsrechten betreffen van in Nederland vergunninghoudende of genotificeerde beleggingsinstellingen, en ongeacht of de betreffende effectenbemiddelaar de cliënt in kwestie hierover heeft geadviseerd.” 3.65 Met betrekking tot de specifieke vervolgvraag in hoeverre een beleggingsinstelling, waarvan via een derde deelnemingsrechten worden verkocht aan beleggers in Nederland, als aanbieder in de zin van art. 4 Wtb (oud) wordt aangemerkt, vermeldde de beleidsregel:, “In het verlengde hiervan wordt het volgende opgemerkt. Een niet in Nederland vergunninghoudende of genotificeerde beleggingsinstelling, waarvan via een derde deelnemingsrechten worden verkocht aan beleggers in Nederland, wordt door de AFM als aanbieder in de zin van artikel 4 Wtb aangemerkt wanneer tussen de betreffende beleggingsinstelling en de betreffende derde een contractuele of financiële band bestaat.” 3.66 Als gevolg van het ‘Besluit tot vaststelling beleidsregels in het kader van de Wet op het financieel toezicht’ is deze beleidsregel per 1 januari 2007 ingetrokken. In de toelichting op dit besluit heeft de AFM aangegeven dat deze beleidsregel met de inwerkingtreding van de Wft overbodig is geworden, omdat het beleid inmiddels is verwerkt in de Wft. Daarmee kom ik bij de situatie onder de Wft. (
16. b)De situatie onder de Wft 3.67 In de Wft is de zinsnede ‘rechtstreeks of middellijk’ van art. 4 lid 1 Wtb (oud) niet overgenomen in de verbodsbepaling van art. 2:65 Wft, maar in de omschrijving van het begrip ‘aanbieden’ in art. 1:1 onder (thans) d Wft, dat luidt als volgt: “het rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst inzake een recht van deelneming in een beleggingsinstelling of een icbe of het rechtstreeks of middellijk vragen of verkrijgen van gelden of andere goederen van een cliënt ter deelneming in een beleggingsinstelling of een icbe;” [onderstrepingen, A‑G]. 3.68 Art. 1:1 Wft bevat daarnaast een omschrijving van het begrip ‘aanbieder’, te weten: ‘degene die aanbiedt’. Hier wordt dus een verband gelegd met de in nr. 3.67 hiervoor weergegeven definitie van ‘aanbieden’. De Wft voorziet niet in een definitie van ‘(recht van) deelneming’. Mede gelet op de open formulering en de strekking van het aanbiedingsverbod zoals thans vervat in art. 2:65 Wft, waarover ook nr. 3.61 hiervoor, komt het mij voor dat dit begrip (en daarmee de reikwijdte van dat verbod) niet overmatig restrictief moet worden opgevat. Voor zover hier relevant, omvat dit laatste dat onder dat begrip (ook) valt de gerechtigdheid van een individuele cliënt (zoals [verweerster] ) tot een deelnemingsrecht in een fonds bij een beleggingsstructuur waarin dat fonds niet een deelnemingsrecht rechtstreeks aan die individuele cliënt heeft toegewezen maar aan IGB (welk deelnemingsrecht zij op naam stelde van haar effectenbewaarbedrijf in een door haar aangehouden register), en IGB een daarmee verband houdende bijschrijving heeft gedaan op de (door haar bijgehouden) fondsenrekening van die individuele cliënt. Onder het regime van art. 4 Wtb (oud) was dit niet anders. Ook het hof gaat daarvan uit, zoals rov. 3.6, slotzin en 3.9, aanhef en onder a en b illustreren. 3.69 Uit de Vierde Nota van Wijziging van het wetsvoorstel Wft blijkt dat het begrip ‘aanbieden’ van een recht van deelneming in een beleggingsinstelling in art. 1:1 Wft is ontleend aan art. 4 lid 1 Wtb (oud). Verder blijkt hieruit dat dit begrip enerzijds aanknoopt bij hetgeen in het Burgerlijk Wetboek onder aanbod wordt verstaan en anderzijds duidelijk maakt dat óók het ‘vragen of verkrijgen’ van gelden of andere goederen ter deelneming in een beleggingsinstelling onder het aanbieden van een deelnemingsrecht valt.Een verdere verduidelijking van deze laatste (verruimende) toevoeging, die, naar moet worden aangenomen, zelfstandige betekenis heeft, geeft de parlementaire geschiedenis niet. Over de toegevoegde waarde van de termen ‘vragen’ en ‘verkrijgen’ in art. 4 Wtb (oud) schreef Ponsen het volgende: “Mijns inziens heeft de term ‘vragen’ niet alleen dezelfde betekenis als ‘aanbieden’ maar als additionele betekenis dat het mogelijk is om gelden te vragen voor deelneming in een beleggingsinstelling, terwijl er op dat moment nog geen aanbieden van deelnemingsrechten is. Het woord ‘verkrijgen’ heeft ook een zelfstandige betekenis. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de volgende casus. Stel dat een buitenlandse beleggingsinstelling op geen enkele wijze inwoners van Nederland heeft benaderd. Stel voorts dat een tussenpersoon met succes deelnemingsrechten in die beleggingsinstelling aan inwoners van Nederland verkoopt. In dit geval is het aanbod in Nederland slechts door de tussenpersoon gedaan. Echter, er zijn wel gelden door de beleggingsinstelling verkregen. Een vergelijkbare situatie bestaat wanneer deelnemingsrechten in een uitsluitend voor professionele beleggers opengestelde beleggingsinstelling zonder medewerking van die beleggingsinstelling in het bezit komen van niet-professionele beleggers.” 3.70 Die Vierde Nota van Wijziging vermeldt voorts dat het element ‘middellijk’ aangeeft dat ook het aanbieden van deelnemingsrechten via een door de aanbieder (hier: de beheerder of de beleggingsinstelling zelf) ingeschakelde beleggingsonderneming, als tussenpersoon, onder de definitie valt. “In deze situatie” (oftewel: “[a]ls deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling op die manier worden aangeboden”) is alleen die beheerder dan wel beleggingsinstelling aanbieder van deelnemingsrechten, niet (ook) die beleggingsonderneming: “Het element «middellijk» geeft aan dat ook het aanbieden van deelnemingsrechten via een door de aanbieder (de beheerder of beleggingsinstelling zelf) ingeschakelde beleggingsonderneming onder de definitie valt. Als deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling op die manier worden aangeboden dan wordt de beleggingsonderneming niet aangemerkt als aanbieder. In deze situatie is alleen de beheerder dan wel beleggingsinstelling aanbieder van deelnemingsrechten. Of de aanbieder in deze casus onder de vergunningplicht van hoofdstuk 1a.2 of onder de regels met betrekking tot «aanbieden» of de «aanbieder» in het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen valt, hangt onder meer af van de vraag of sprake is van aanbieden in Nederland.” 3.71 Grundmann-van de Krol verwoordt het als volgt, uitgaande dus van zo’n situatie van middellijk aanbieden, althans van de situatie waarin degene die rechthebbende is op de deelnemingsrechten (niet die beheerder of beleggingsinstelling) niet zelf aanbiedt, maar daarvoor een tussenpersoon inschakelt: “Met andere woorden, indien een beheerder van een beleggingsinstelling, de beleggingsinstelling zelf of degene die rechthebbende is op de deelnemingsrechten niet zelf het aanbod doet, maar daarvoor een tussenpersoon inschakelt, is er sprake van middellijk aanbieden en derhalve van aanbieden in de zin van artikel 1:1 Wft door de beheerder, de beleggingsinstelling respectievelijk degene die rechthebbende is op de deelnemingsrechten. De ingeschakelde tussenpersoon is niet de aanbieder (…).” 3.72 In de Wft is in die zin dus aansluiting gezocht bij de in nrs. 3.64-3.65 hiervoor genoemde uitleg van de AFM van het begrip aanbieden in de zin van art. 4 Wtb (oud). Dit betekent onder meer dat bij het door een beleggingsonderneming verlenen van beleggingsdiensten (als gedefinieerd in art. 1:1 Wft, waaronder begrepen zogenoemde execution only-dienstverlening), in beginsel geen sprake is van het aanbieden van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling door die beleggingsonderneming. 3.73 Grundmann-van de Krol schrijft verder dat in de omschrijving van het begrip ‘aanbieden’ in art. 1:1 Wft ontbreekt dat het moet gaan om een aanbieding op initiatief van of namens de beheerder, maar dat dit, gelet op de uitleg van het begrip aanbieden in art. 1:1 Wft en gelet op de definitie van ‘verhandeling’ in Richtlijn 2011/61/EU inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen (hierna aangeduid met de Engelse afkorting: AIFMD), wel het geval is. Art. 4 lid 1 onder
17. x)AIFMD definieert ‘verhandeling’ als: “een rechtstreekse of middellijke aanbieding of plaatsing, op initiatief van of namens de abi-beheerder, van rechten van deelneming of aandelen in een door hem beheerde abi, aan of bij beleggers die in de Unie woonachtig zijn of een statutaire zetel hebben.” [onderstreping, A-G] 3.74 De definitie van ‘verhandeling’ in de AIFMD kent dus niet de toevoeging ‘vragen of verkrijgen van gelden of andere goederen van een cliënt ter deelneming’ (zoals thans art. 1:1 onder d Wft), maar vereist wel een aanbieding of plaatsing op initiatief van of namens de beheerder van de alternatieve beleggingsinstelling van de genoemde rechten van deelneming, wat in het bijzonder doet denken aan de verwijzing in art. 1:1 onder d Wft naar het doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst inzake een recht van deelneming in een beleggingsinstelling als daar bedoeld. Naar aanleiding van de implementatie van de AIFMD is het begrip ‘aanbieden’ (met betrekking tot deelnemingsrechten) in art. 1:1 Wft technisch aangepast, in die zin dat daarin het onderscheid tussen ‘beleggingsinstelling’ en ‘icbe’ is verwerkt. In de memorie van toelichting is over deze technische aanpassing (onder meer) het volgende opgemerkt: “Van belang is hierbij op te merken dat geen praktisch onderscheid is beoogd in de huidige uitleg van «aanbieden». Dit houdt in dat - in overeenstemming met de richtlijn - het op eigen initiatief van professionele beleggers beleggen in een beleggingsinstelling niet onder de definitie van «aanbieden» valt. Zie hiervoor tevens overweging 70 bij de richtlijn.” 3.75 Dat in het citaat enkel wordt gesproken van ‘professionele beleggers’ kan worden gerelateerd aan het feit dat de AIFMD het verhandelen in beginsel beperkt tot ‘professionele beleggers’. Ik stel vast dat, hoe dan ook, die parlementaire geschiedenis bij art. 1:1 Wft hier alleen “het op eigen initiatief van professionele beleggers beleggen in een beleggingsinstelling” duidt als dat wat buiten “de definitie van «aanbieden» valt”. Volgens Grundmann-van de Krol is het citaat evenwel ook relevant, omdat dit zou bevestigen dat van ‘aanbieden’ pas sprake is wanneer het initiatief uitgaat van (de beheerder van) de beleggingsinstelling. Ik wijs ook op Van Gelder: “Zonder (…) vergunning geldt het aanbiedingsverbod en zullen in beginsel geen deelnemingsrechten in Nederland mogen worden aangeboden, tenzij het initiatief voor de transactie wordt genomen door de cliënt zelf. Deze ‘initiative’-test of ‘original solicitation’ werd reeds onder de ingetrokken Wet toezicht effectenverkeer 1995 toegepast door de AFM, en vormt een uitzondering op de reikwijdte die ‘in Nederland’ inhoudt in de verbodsbepalingen. Hiermee wordt voorkomen dat buitenlandse aanbieders onbedoeld onder de reikwijdte (en vergunningsplicht) van de Wft vallen, wanneer in Nederland gevestigde beleggers op eigen initiatief transacties verrichten in deelnemingsrechten waarvoor in Nederland een aanbiedingsverbod geldt.” 3.76 Ik teken bij het voorgaande nog het volgende aan, wat betreft dat uitgaan (in de literatuur) van de eis van initiatief van (de beheerder van) de beleggingsinstelling bij de duiding van ‘aanbieden’ in art. 1:1 onder d Wft. Daarbij past een relativering, in ieder geval aldus dat toepassing van zo’n eis nog wel te plaatsen valt in gevallen waarin de vra