PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 20/01531 Zitting 18 september 2020 CONCLUSIE R.H. de Bock In de zaak [Werkneemster] (hierna: Werkneemster) advocaat: mr. S.F. Sagel tegen Stichting "het Rijnlands Lyceum" (hierna: het Rijnlands Lyceum) advocaat: mr. H.J.W. Alt Prejudiciële vragen over samenloop vakantie en zwangerschaps- en bevallingsverlof in het onderwijs. In de cao voor het voortgezet onderwijs is bepaald dat vakantieverlof alleen kan worden genoten tijdens specifieke periodes, namelijk de schoolvakanties en vijf extra aangewezen dagen. Dit leidt ertoe dat de vrouwelijke docent die zwangerschaps- en bevallingsverlof geniet in een periode waarin ook een of meerdere schoolvakanties vallen, dat vakantieverlof niet kan opnemen (met uitzondering van verlof dat in de zomervakantie valt). Is hier sprake van verboden onderscheid op grond van geslacht? 1Feiten 1.1 In deze zaak kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vastgesteld in het tussenvonnis van de kantonrechter te Den Haag van 4 mei
(1998)maakte het Hof van Justitie al duidelijk dat een werkneemster haar jaarlijkse vakantie in een andere periode moet kunnen opnemen, indien sprake is van samenloop tussen het zwangerschaps- en bevallingsverlof eb de bij bedrijfsakkoord tussen de onderneming en de werknemersvertegenwoordigers vooraf vastgestelde vakantieperioden. In die Thibault-uitspraak ging het echter, anders dan in het Gómez-arrest, om vakantieperioden die niet langer duurden dan minimaal is voorgeschreven door de Arbeidstijdenrichtlijn (vier maal de wekelijkse arbeidsduur, net als de Nederlandse wettelijke vakantiedagen). 3.54 In de zaak Gómez overlapte het zwangerschapsverlof van Gómez met een collectief vastgestelde vakantieperiode. Zij wilde de gemiste vakantiedagen na haar verlof opnemen, maar haar werkgever heeft die aanvraag niet ingewilligd. 3.55 Het toepasselijke Spaanse werknemersstatuut bepaalde dat de periode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon (die niet door een financiële vergoeding kan worden vervangen) wordt overeengekomen bij collectieve of individuele arbeidsovereenkomst en dat de duur van de vakantie in geen geval minder dan dertig kalenderdagen mag bedragen. 3.56 De collectieve arbeidsovereenkomst voor de chemische industrie die op Gómez van toepassing was, hield in dat de jaarlijkse vakantie 30 kalenderdagen bedraagt en dat een ononderbroken periode van ten minste 15 vakantiedagen moet worden genomen in de periode van juni tot en met september. In een bedrijfsakkoord tussen de werkgever en werknemersvertegenwoordigers zijn twee, deels overlappende, collectieve vakantieperioden voor het hele personeel opgenomen (16 juli tot 12 augustus 2001 en 6 augustus tot 2 september 2001). 3.57 De verwijzende Spaanse rechter stelde twee prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie: “1. Wanneer de periode van de jaarlijkse vakantie voor het gehele personeel bij bedrijfsakkoord tussen de onderneming en de werknemersvertegenwoordigers is vastgesteld en samenvalt met het zwangerschapsverlof van een werkneemster, waarborgen dan artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/104 [Arbeidstijdenrichtlijn (oud), A-G], artikel 11, lid 2, sub a, van richtlijn 92/85 [Zwangerschapsrichtlijn, A-G] en artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207 [Gelijkebehandelingsrichtlijn mannen en vrouwen (oud), A-G] dat deze werkneemster haar jaarlijkse vakantie mag nemen in een andere dan de overeengekomen periode die niet samenvalt met haar zwangerschapsverlof? 2. Zo ja, bestaat het recht op jaarlijkse vakantie dan uitsluitend voor de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/104 bepaalde vier weken of voor de door de nationale wettelijke regeling in artikel 38, lid 1, van het werknemersstatuut neergelegde 30 kalenderdagen?” 3.58 Bij de beantwoording van de eerste vraag herhaalt het Hof van Justitie onder meer dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van elke werknemer als een bijzonder belangrijk beginsel van het communautair sociaal recht moet worden beschouwd en dat het recht op jaarlijkse vakantie een ander doel heeft dan het recht op zwangerschapsverlof. Ook wijst het Hof erop dat de nationale toepassingsvoorwaarden in ieder geval een jaarlijkse vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken dienen te garanderen, onder verwijzing naar art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn (oud). 3.59 Vervolgens overweegt het Hof: “33. Artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/104 [Arbeidstijdenrichtlijn (oud), A-G] dient derhalve aldus te worden uitgelegd dat wanneer de periode van het zwangerschapsverlof van een werkneemster samenvalt met de periode van de jaarlijkse vakantie voor het gehele personeel, niet aan de eisen van de richtlijn inzake de jaarlijkse vakantie met behoud van loon is voldaan.” 3.60 Daar blijft het echter niet bij, want het Hof vervolgt met een verwijzing naar de Zwangerschapsrichtlijn: “34. Bovendien bepaalt artikel 11, punt 2, sub a, van richtlijn 92/85 dat de andere dan de in punt b van deze bepaling bedoelde rechten die aan de arbeidsovereenkomst van een werkneemster verbonden zijn, in geval van een zwangerschapsverlof moeten worden gewaarborgd. 35. Bijgevolg dient dit ook te gelden voor het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon.” 3.61 Kortom: het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is een met de arbeidsovereenkomst verbonden recht, dat dient te worden gewaarborgd in geval van zwangerschaps- en bevallingsverlof. 3.62 Ter beantwoording van de eerste vraag besteedt het Hof van Justitie ook nog aandacht aan de Gelijkebehandelingsrichtlijn mannen en vrouwen (oud). Overwogen wordt dat de vaststelling van de periode waarin de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan worden genomen, binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt. Ook herhaalt het Hof dat deze richtlijn dient uit te monden in een materiële en niet een formele gelijkheid. Daarbij wordt nog gewezen op art. 2 lid 3 van die richtlijn: ‘Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw, met name voor wat zwangerschap en moederschap betreft.’, waarna het Hof overweegt dat vrouwen bij het uitoefenen van die rechten niet minder gunstig mogen worden behandeld ter zake van hun arbeidsvoorwaarden. 3.63 Het Hof vervolgt: “38. Hieruit volgt dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207 [Gelijkebehandelingsrichtlijn (oud), A-G] aldus dient te worden uitgelegd dat een werkneemster haar jaarlijkse vakantie in een andere periode moet kunnen nemen dan gedurende haar zwangerschapsverlof. 39. Dit moet ook gelden wanneer het zwangerschapsverlof samenvalt met de periode van de jaarlijkse vakantie die algemeen bij bedrijfsakkoord is vastgesteld voor het gehele personeel.” 3.64 Daarmee komt het Hof van Justitie tot de beantwoording van de eerste vraag: “41. Op grond van al deze overwegingen, dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/104, artikel 11, lid 2, sub a, van richtlijn 92/85 en artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207 aldus moeten worden uitgelegd dat een werkneemster haar jaarlijkse vakantie in een andere periode moet kunnen nemen dan gedurende haar zwangerschapsverlof, ook wanneer het zwangerschapsverlof samenvalt met de periode van de jaarlijkse vakantie die algemeen bij bedrijfsakkoord is vastgesteld voor het gehele personeel.” 3.65 De tweede vraag stelt aan de orde of het aantal dagen jaarlijkse vakantie waarop Gómez recht heeft enkel het door het gemeenschapsrecht bepaalde minimum aantal dagen is, of ook het hogere aantal waarin de nationale wettelijke regeling voorziet. 3.66 Het Hof overweegt in rov. 43 dat lidstaten ten gunste van werknemers kunnen afwijken van de Arbeidstijdenrichtlijn (oud). Vervolgens overweegt het Hof ten aanzien van de Zwangerschapsrichtlijn: “44. Wanneer een lidstaat voor een langere jaarlijkse vakantie dan het door de richtlijn voorgeschreven minimum heeft gekozen, valt het recht op deze langere jaarlijkse vakantie van vrouwen die een zwangerschapsverlof genieten dat samenvalt met de periode voor de jaarlijkse vakantie van het gehele personeel, onder de werkingssfeer van artikel 11, punt 2, sub a, van richtlijn 92/85.” en komt het hof tot de volgende beantwoording: “45. Op de tweede vraag dient bijgevolg te worden geantwoord dat artikel 11, punt 2, sub a, van richtlijn 92/85 aldus moet worden uitgelegd dat het eveneens betrekking heeft op het recht van een werkneemster in omstandigheden als in het hoofdgeding, op een in de nationale wettelijke regeling vastgestelde langere jaarlijkse vakantie dan het door richtlijn 93/104 bepaalde minimum.” 3.67 Uit het Gómez-arrest valt in ieder geval af te leiden dat het recht op de wettelijke jaarlijkse vakantie, ook indien dat een hoger aantal dagen is dan het Europese minimum van vier weken per jaar, dient te worden gewaarborgd ten opzichte van werkneemsters die zwangerschapsverlof hebben genoten. Dat geldt ook indien dat verlof samenvalt met een collectieve vakantie. 3.68 Volgens de advocaat van het Rijnlands Lyceum kan men zich afvragen of de regels uit het Gómez-arrest ook van toepassing zijn op bovenwettelijke vakantiedagen. In de Spaanse situatie was de duur van dertig kalenderdagen immers opgenomen in het als wet kwalificerende werknemersstatuut en op die feiten had de uitspraak van het Hof van Justitie betrekking. 3.69 Naar mijn mening is hier echter geen twijfel mogelijk. Gelet op rov. 34 en 35 uit het Gómez-arrest is niet in te zien dat wettelijke vakantiedagen wél en andere (bovenwettelijke) vakantiedagen niét als arbeidsvoorwaarde in de zin van art. 11 onder 2 sub a van de Zwangerschapsrichtlijn zouden moeten worden gezien. Het gaat in die bepaling immers om de vraag of sprake is van rechten die aan de arbeidsovereenkomst van een werkneemster zijn verbonden. Daarbij wordt er geen onderscheid gemaakt tussen rechten die gebaseerd zijn op een wettelijke grondslag of op een contractuele grondslag (collectieve of individuele arbeidsovereenkomst). Zowel wettelijke als andere (bovenwettelijke) vakantiedagen zijn onmiskenbaar rechten die aan de arbeidsovereenkomst zijn verbonden. Dat bovenwettelijke vakantiedagen niet onder het bereik van de Arbeidstijdenrichtlijn vallen, maakt dat niet anders. 3.70 Ook in de literatuur zijn geen aanknopingspunten te vinden om in het kader van rechten die aan de arbeidsovereenkomst van zwangere werkneemsters zijn verbonden (als bedoeld in de zin van art. 11 onder 2 sub a Zwangerschapsrichtlijn) een onderscheid te maken tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. Zo maakt Vas Nunes een dergelijk onderscheid niet, waar hij in zijn handboek ‘Gelijke behandeling bij de arbeid’ schrijft: “Sommige bedrijven gaan tijdens de zomer één of enkele weken dicht. De betreffende periode wordt dan aangemerkt als vakantie. Bij sommige andere werkgevers worden enkele dagen per jaar, vooral tussen kerst en nieuwjaar, aangewezen als collectieve vakantiedagen. Dit is legitiem, mits een uitzondering wordt gemaakt voor moederschap. Het als vakantie aanmerken van dagen tijdens de jaarlijkse bedrijfssluiting waarop de werkneemster moederschapsverlof geniet, is in strijd met de Europese regels. De werkneemster heeft in dit geval recht op evenzoveel vervangende vakantie als zij vanwege haar verlof heeft ‘gemist’. Anders geformuleerd: een dag tijdens moederschapsverlof kan geen vakantiedag zijn. Een dergelijke dag mag dus niet worden afgeboekt van het vakantietegoed. Het logische gevolg hiervan is dat de werkneemster die tijdens een bedrijfssluiting met verlof is, haar vakantietegoed buiten de sluitingsperiode mag opnemen.” Vergelijkbaar valt te wijzen op Vegter, die in dit verband eveneens geen onderscheid maakt tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen: “Verder brengt Richtlijn nr. 92/85/EEG mee, zoals het HvJ EG opmerkt, dat tijdens zwangerschapsverlof de rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst moeten worden gewaarborgd, met uitzondering van het recht op bezoldiging. Daaronder valt dus ook een recht op vakantie.” 3.71 In zijn nadere schriftelijke opmerkingen merkt de advocaat van het Rijnlands Lyceum nog op dat Werkneemster ervan lijkt uit te gaan dat elke regeling die tot gevolg heeft dat iemand vanwege zwangerschap niet alle rechten onverkort geldend kan maken, ongeoorloofd onderscheid zou opleveren en in strijd zou zijn met de Zwangerschapsrichtlijn. Dat zou volgens de advocaat echter niet juist zijn. Hij verwijst in dit verband naar twee uitspraken van het Hof van Justitie van 1 juli 2010: één met betrekking tot het verlies van een vliegtoelage voor een stewardess die vanwege haar zwangerschap grondwerkzaamheden moet verrichten (Parviainen) en één met betrekking tot de niet-doorbetaling van een beschikbaarheidsvergoeding gedurende zwangerschap (Gassmayr). 3.72 Het Parviainen-arrest heeft echter geen betrekking op de periode waarin de zwangere werkneemster (een stewardess) met zwangerschapsverlof was, maar op de periode daarvoor, waarin zij nog werkte, en vanwege haar zwangerschap tijdelijk werkzaamheden op de grond kreeg toegewezen. Die situatie wordt bestreken door art. 11 onder 1 Zwangerschapsrichtlijn, en niet in art. 11 onder 2 (dat enkel ziet op de arbeidsvoorwaarden tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof). Het Hof stelt voorop dat de situatie van de in art. 5 van de richtlijn bedoelde zwangere werkneemsters (die nog werken) en de in art. 8 ervan bedoelde vrouwelijke werknemers tijdens hun zwangerschapsverlof, niet in elk opzicht kunnen worden gelijkgesteld (rov. 38 e.v.). Verder overweegt het Hof dat art. 11 onder 1 van de Zwangerschapsrichtlijn uitdrukkelijk verwijst naar de nationale wetten en/of praktijken en daarmee de lidstaten en in voorkomend geval de sociale partners een zekere beoordelingsmarge geeft bij de uitoefening en de verwezenlijking van het recht op bezoldiging van in art. 5 lid 2 (rov. 54-55). Het Hof schetst dan de grenzen voor het gebruik van die beoordelingsmarge (rov. 56 e.v.). Dit mondt uit in de conclusie dat een zwangere werkneemster na haar tijdelijke overplaatsing naar een andere arbeidsplaats dan vóór haar zwangerschap overeenkomstig art. 5 lid 2 Zwangerschapsrichtlijn, krachtens art. 11 onder 1 van die richtlijn geen recht heeft op de gemiddelde bezoldiging die zij vóór deze overplaatsing ontving (rov. 62). 3.73 Het Gassmayr-arrest ging over een arts-assistent die naast haar salaris een beschikbaarheidstoelage ontving. Vanwege haar zwangerschap mocht zij geen beschikbaarheidsdiensten meer verrichten en werd zij vrijgesteld van werk, waarna zij geen beschikbaarheidstoelage meer ontving. De verwijzende rechter stelde het Hof van Justitie vragen over het recht op de toelage in zowel de periode voorafgaand aan, als tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Het Hof stelt voorop dat het recht op de beschikbaarheidstoelage in die twee periodes worden beheerst door verschillende bepalingen van de Zwangerschapsrichtlijn, zodat de vraag afzonderlijk moet worden beantwoord naar gelang hij betrekking heeft op het recht op bezoldiging van een werkneemster tijdens de zwangerschap dan wel tijdens het zwangerschapsverlof (rov. 56). 3.74 Voor beide situaties komt het Hof van Justitie tot de conclusie dat, nu Gassmayr een meer dan adequate uitkering ontvangt, geen aanspraak heeft op een toelage die beoogt bepaalde ongemakken verbonden aan het werken te vergoeden. Voor wat betreft de aan het verlof voorafgaande periode verwijst het Hof naar het Parviainen-arrest. Voor wat betreft de periode tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof, wijst het Hof erop dat de beschikbaarheidstoelage een ‘beloning’ is in de zin van art. 141 EG, aangezien zij op de arbeidsbetrekking berust en aan de werknemer wordt betaald in verhouding tot de duur en het werk dat tijdens de overuren wordt verricht (rov. 61, 64 en 78). Daaruit volgt echter niet dat een werkneemster die wegens zwangerschapsverlof niet werkt, op grond van art. 11 onder 2 en 3 Zwangerschapsrichtlijn recht heeft op alle premies en toelagen die zij maandelijks ontvangt wanneer zij wel aan het werk is (rov. 79). 3.75 De uitspraak Gassmayr sluit aan bij het onderscheid dat art. 11 onder 2 Zwangerschapsrichtlijn maakt tussen enerzijds de bezoldiging en anderzijds andere arbeidsvoorwaarden (zie eerder onder 3.31-3.33). Zoals gezegd geeft de Zwangerschapsrichtlijn géén recht op volledig behoud van bezoldiging, maar de overige arbeidsvoorwaarden, zoals vakantie, moeten wél integraal worden gehandhaafd. Het […] /ROC I-arrest 3.76 Het arrest […] /ROC I-arrest is door de Hoge Raad gewezen op 9 augustus 2002, dus ruim vóór de Europese Gómez-uitspraak van 18 maart 2004. Gelijktijdig met het […] /ROC I-arrest deed de Hoge Raad uitspraak in drie vergelijkbare zaken (de Wûnseradiel-arresten en het Westelijk Weidegebied/ [...3]-arrest). Waar het in het ROC/ […] I-arrest ging om een docent in het bijzonder beroepsonderwijs, ging het in deze vergelijkbare zaken om leerkrachten in het bijzonder basisonderwijs. Op hen was (indirect) dezelfde bepaling uit het RpbO van toepassing. 3.77 Tot anderhalf jaar voor het wijzen van het […] /ROC I-arrest was de lijn in de feitenrechtspraak dat de vakantieregelingen voor onderwijspersoneel direct onderscheid naar geslacht maakten. Daarmee volgden de feitenrechters een oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling (CGB, thans: College voor de Rechten van de Mens) uit 1998. 3.78 […] was lerares in het bijzonder beroepsonderwijs en haar periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof (van 11 november 1998 tot 8 maart 1999) viel gedeeltelijk samen met dertien schoolvakantiedagen uit de kerst- en voorjaarsvakantie. Toen haar werkgever, het ROC Zeeland, weigerde om deze dertien dagen toe te voegen aan haar verlofsaldo, startte de lerares een procedure. Daarin vorderde zij primair de toekenning van dertien verlofdagen en subsidiair een schadevergoeding ter hoogte van het brutoloon over dertien dagen. Als grondslag voerde zij aan dat haar werkgever in strijd met art. 7:646 BW handelt door zwangerschap en bevalling gelijk te stellen met ziekte en haar geen compensatie te verschaffen voor de dagen waarin het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvalt met de schoolvakanties. 3.79 De kantonrechter wees de vordering van […] toe. Hij legde art. 1-C2 RpbO (oud) (zie onder 3.6) zó uit, dat dit artikel niet alleen vaststelt wanneer vakantie wordt genoten, maar ook het aantal dagen waarop de leerkracht aanspraak heeft. Onder aanvulling van de rechtsgronden verwijst de kantonrechter naar de dwingendrechtelijke bepaling van art. 7:636 BW (oud), waarbij werd overwogen dat de werkneemster niet heeft ingestemd met het aanmerken van de dertien dagen als vakantiedagen. 3.80 In hoger beroep bekrachtigde de rechtbank de beslissing van de kantonrechter, maar op geheel andere gronden. Overwogen werd dat de instemming van de lerares in de zin van art. 7:636 BW (oud) niet is vereist, omdat de vakantievaststelling hier bij cao is bepaald. Daarmee werd relevant of het ROC een verboden onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen (aan welke vraag de kantonrechter niet was toegekomen). De rechtbank stelde vast dat de vakantieregeling uit het RpbO (oud) zó moet worden begrepen dat een leerkracht recht heeft op evenzoveel vakantieverlof als de schoolvakanties dagen tellen. Het ontbreken van compensatie voor de dagen van samenloop met zwangerschaps- en bevallingsverlof werkt discriminerend ten opzichte van vrouwen. Zij krijgen immers minder vakantiedagen dan hun mannelijke collega’s indien ze gebruik maken van hun recht op zwangerschaps- en bevallingsverlof. 3.81 Het ROC stelde cassatieberoep in en […] stelde incidenteel cassatieberoep in. Het incidentele middel klaagde dat de rechtbank had miskend dat óók wanneer in de vaststelling van de vakantie wordt voorzien bij cao, de regel uit art. 7:636 BW (oud) geldt. Dit middel slaagt, waarbij de Hoge Raad verwijst naar de conclusie van A-G Langemeijer. Kort gezegd: art. 7:636 BW (oud) is van dwingend recht en een schriftelijke afwijking daarvan is enkel mogelijk ten aanzien van afwezigheid wegens ziekte en dus niet ten aanzien van zwangerschaps- of bevallingsverlof dat tijdens een vakantie valt. 3.82 In het principaal cassatieberoep staat de uitleg van art. I-C2 RpbO (oud) centraal. In lijn met een eerdere uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (zie onder 3.9) overweegt de Hoge Raad in het ROC/ […] I-arrest: “5.2 (…) Aangenomen moet worden dat, zoals ook de Centrale Raad van Beroep als hoogste bestuursrechter in een door een lerares, werkzaam in het openbaar onderwijs, aangespannen zaak heeft geoordeeld (CRvB 17 mei 2001, JB 2001, 217), art. I-C2 lid 1RpbO niet voorziet in de toekenning van een bepaald aantal vakantiedagen of in de mogelijkheid van opbouw van vakantiedagen. Deze bepaling voorziet slechts in een specifieke, los van de duur van de betrekking staande, regeling dat in bepaalde, nader omschreven, periodes waarin geen onderwijs wordt gegeven — te weten: gedurende de schoolvakanties — vakantieverlof wordt genoten.” Volgens de Hoge Raad kent het RpbO (oud) dus niet een bepaald aantal vakantiedagen toe, maar voorziet het slechts in wanneer vakantieverlof wordt genoten. De Hoge Raad vervolgt dan: “Opmerking verdient nog dat, hoewel art. I-C2 RpbO niet de omvang van de vakantieaanspraak bepaalt, dit niet tot gevolg heeft dat de lerares geen recht heeft op een bepaald aantal vakantiedagen per jaar. Art. 7:634 BW houdt immers in dat de werknemer recht heeft op een minimumvakantieaanspraak. Van dat recht kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Ingevolge art. 7:634 bedraagt dat minimum bij een voltijdsbetrekking twintig werkdagen per jaar. Op individuele afspraken over de omvang van het vakantieverlof, die afwijken van (het via de c.a.o. toepasselijke) art. I-C2 RpbO, is in dit geding geen beroep gedaan. Gelet op de spreiding en duur van de schoolvakanties is aannemelijk dat de lerares, ook indien zij recht heeft op zwangerschaps- en bevallingsverlof, deze twintig dagen vakantie zal kunnen opnemen gedurende de (resterende) schoolvakanties. (…)” Zoals gezegd (zie onder 3.8) wil de Hoge Raad met deze overweging kennelijk duidelijk maken dat het in de zaak ROC/ […] I slechts gaat om een aanspraak op het wettelijke minimum aan vakantiedagen. 3.83 Het tweede middelonderdeel in de zaak ROC/ […] I was gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het ontbreken van een compensatieregeling in geval van zwangerschaps- en bevallingsverlof directe discriminatie oplevert tussen mannen en vrouwen. Daarover overweegt de Hoge Raad als volgt: “5.4 Art. I-C2 lid 1RpbO is sekseneutraal: mannelijke en vrouwelijke leerkrachten hebben gelijkelijk recht op vakantieverlof gedurende de schoolvakanties. Zoals reeds in 5.2 is overwogen, is aannemelijk dat de lerares, ook indien zij recht heeft op zwangerschaps- en bevallingsverlof, de haar toekomende vakantie kan opnemen gedurende de (resterende) schoolvakanties. In zoverre is geen sprake van een verboden onderscheid als in art. 7:646 bedoeld. Gelet op de uiteenzetting in de conclusie van de Advocaat-Generaal in de zaak C01/193 onder 3.9 en 3.10, in welke zaak eveneens heden uitspraak is gedaan, en de uiteenzetting onder 3.8 en 3.9 van de conclusie in de onderhavige zaak, moet worden aangenomen dat leerkrachten in het basisonderwijs bij een fulltimewerkweek (ook) tijdens de schoolvakanties (geacht worden
- te)werken aan niet lesgebonden taken, met name deskundigheidsbevordering. Denkbaar is dat een lerares van wie het zwangerschaps- en bevallingsverlof (gedeeltelijk) samenvalt met (een) schoolvakantie(s), toch een zodanig nadeel ondervindt dat geoordeeld moet worden dat sprake is van een door art. 7:646 lid 1 in verbinding met lid 5 BW verboden onderscheid in arbeidsvoorwaarden. Dit kan zich voordoen wanneer zij, in verband met de door haar (gedeeltelijk) gedurende schoolvakanties genoten zwangerschaps- en bevallingsverlof gedurende de (resterende) schoolvakanties minder tijd heeft voor haar niet lesgebonden werkzaamheden, met name in het kader van deskundigheidsbevordering, dan haar mannelijke collega's. 5.5 Het in 5.4 overwogene leidt tot de slotsom dat van een direct onderscheid als bedoeld in art. 7:646 lid 5, eerste volzin, geen sprake is. (…)” 3.84 De Hoge Raad casseert vervolgens omdat het hof niet heeft onderzocht of sprake is van het in rov. 5.4 bedoelde indirecte onderscheid. 3.85 In de procedure na verwijzing oordeelt het verwijzingshof dat het erom gaat of de lerares in de gelegenheid is geweest de haar op grond van het BW toekomende twintig vakantiedagen op te nemen. Nu dat het geval was (zij kon in de zomer vier weken vakantie opnemen zonder dat haar normjaartaak in de knel kwam), zou geen sprake zijn van een verboden onderscheid. Deze uitspraak van het verwijzingshof is door de Hoge Raad in 2007 gecasseerd in het […] /ROC II-arrest. Het hof had immers moeten onderzoeken of, ook indien de lerares de twintig vakantiedagen had opgenomen, sprake was van een verboden indirect onderscheid in de arbeidsvoorwaarden. Dat zou het geval zijn indien de lerares minder tijd had voor haar niet lesgebonden werkzaamheden dan haar mannelijke collega’s. Het [...2] /VPCVO Apeldoorn-arrest 3.86 Ruim een maand nadat het Hof van Justitie het Gómez-arrest wees, deed de Hoge Raad uitspraak in de zaak [...2] /VPCVO Apeldoorn. In die uitspraak is geen aandacht besteed aan het Gómez-arrest, zodat het onduidelijk is of de Hoge Raad dat arrest bij zijn oordeelsvorming heeft betrokken. 3.87 De situatie van [...2] was vergelijkbaar met die van […] . Ook [...2] was werkzaam als docent, maar dan in het bijzonder voortgezet onderwijs. Haar periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof (van 17 april 1999 tot 8 augustus 1999) viel samen met acht weken schoolvakantie. Zij wenste de gemiste vakantiedagen alsnog als vakantieverlof op te nemen, uiteraard buiten de vastgestelde schoolvakanties. Ook hier was, indirect, dezelfde bepaling uit het RpbO (oud) van toepassing. 3.88 Nadat de kantonrechter de vordering had toegewezen wegens strijd met de gelijkebehandelingswetgeving en de rechtbank de vordering alsnog had afgewezen, stelde [...2] cassatieberoep in. 3.89 Ook in deze procedure heeft A-G Langemeijer geconcludeerd. Het Europese Gómez-arrest was op dat moment nog niet gewezen. Toch concludeert Langemeijer tot vernietiging en verwijzing. Dit omdat de rechtbank had miskend dat vrouwelijke leraren door het ontbreken van een compensatieregeling in een nadeliger arbeidsvoorwaardenpositie kunnen komen te verkeren dan hun mannelijke collega’s. De rechtbank is met zijn oordeel dat het ontbreken van een compensatieregeling niet in strijd is met het Europese recht en met de gelijkebehandelingswetgeving, voorbijgegaan aan het feit dat een zwangere lerares minder vakantieverlof heeft (in de betekenis die art. I-C2 lid 1 RpbO (oud) daaraan geeft) doordat zij – in vergelijking met haar mannelijke collega’s – over minder tijd beschikt om de niet-lesgebonden taken te verrichten, aldus de A-G. 3.90 De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep echter. In het arrest is niet ingegaan op wat de A-G naar voren heeft gebracht ten aanzien van het gemis aan vakantieverlof. Kritiek op de rechtspraak van de Hoge Raad 3.91 Op het ROC/ […] I-arrest en het [...2] /VPCVO Apeldoorn-arrest is veel kritiek geuit. Die kritiek is versterkt door het Gómez-arrest, naar aanleiding waarvan Vegter schrijft dat die uitspraak ‘zonneklaar [maakt] (…) dat het oordeel van de Hoge Raad onhoudbaar is’ en in strijd is met het EG-recht. Vas Nunes onderschrijft dit. Naar zijn mening maken de regelingen in het onderwijs op dit punt in ieder geval indirect (en mogelijk direct) onderscheid naar geslacht. 3.92 De in de literatuur geuite kritiek ziet op verschillende aspecten: (
- i)de uitleg van de betreffende bepaling uit het RpbO (oud), (
- ii)het nalaten prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie, en (iii) de toetsing aan het verbod om onderscheid naar geslacht te maken. 3.93 De uitleg van de cao-bepaling ten aanzien van vakantiedagen is deze zaak niet aan de Hoge Raad voorgelegd (zie onder 3.4). Eerder besprak ik al dat er naar mijn mening vanuit moet worden gegaan dat art. 14.1 lid 7 cao-VO 2018-2019 (en art. 15.1 lid 7 cao-Vo 2016-2017) zo moet worden uitgelegd, dat daarin óók voorziet in een aantal vakantieverlofdagen (zie onder 3.13-3.18). 3.94 Een tweede punt van kritiek op de rechtspraak van de Hoge Raad is dat is nagelaten om prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen, is kritisch ontvangen. Zo schrijven Burri & Konijn: “Het is te betreuren dat zowel de Raad [lees: CRvB, A-G] als de Hoge Raad als hoogste rechters hebben afgezien van het stellen van prejudiciële vragen op grond van artikel 234 EG over de uitleg van het relevante communautaire recht in deze kwestie. Wellicht waren zij er zelfs toe verplicht, gezien het tweede lid van het artikel. Er is toch, gezien de verschillende interpretaties alle reden toe. Zowel de uitspraak van de Raad als de arresten van de Hoge Raad staan naar onze mening op gespannen voet met het Europese recht.” 3.95 Ook Heerma van Voss heeft op dit punt kanttekeningen geplaatst bij de arresten. In zijn NJ-annotatie bij het ROC/ […] I-arrest schreef hij: “6. Het is wel opmerkelijk dat de Hoge Raad, nu de resterende vraag in wezen handelt over de verenigbaarheid met Europees recht, de zaak terugverwijst naar een lagere instantie en geen prejudiciële vraag stelt aan het Hof van Justitie van de EG. Het gaat hierbij met name om de verenigbaarheid met de Richtlijn gelijke behandeling m/v in het arbeidsproces, nr. 76/207/EG. Gelet op de uiterst kritische beoordeling van zwangerschapszaken door dit hof zou het zeer wel denkbaar zijn dat dit tot een op dit punt ander oordeel zou komen. Behalve de genoemde zaak- […] , waarin het Hof anders oordeelde dan de beide Nederlandse feitelijke rechters, kunnen worden genoemd HvJ EG 14 juli 1994, nr. C-32/93, Jur. 1994, p. I-3567, JAR 1994/169 (Webb/EMO Air Cargo), HvJ EG 27 oktober 1998, nr. C-411/96, Jur. 1998, p. I-6401, JAR 1999/14, NJ 1999/518 (Boyle e.a./Equal Opportunities Commission) en HvJ EG 4 oktober 2001, nr. C-109/00, Jur. 2001, p. I-6993, JAR 2001/220 (Tele Danmark/Brandt-Nielsen). Uit deze arresten blijkt dat de gevolgen van een maatregel die nadelige gevolgen heeft voor meer vrouwen dan mannen, worden beschouwd als een indirect onderscheid en dat daarvoor niet snel rechtvaardigingsgronden worden aanvaard. Nu is het zeer wel dankbaar dat in een later stadium alsnog het hof zal moeten worden geadieerd en dan zal de uiteindelijke beslissing slechts langer op zich hebben laten wachten. (…)” En in zijn NJ-annotatie bij het [...2] /VPCVO Apeldoorn-arrest merkte hij het volgende op: “Het verschil tussen de casus in de hier besproken [Nederlandse, A-G] zaak en de zaak Gómez ligt hierin dat de schoolvakanties niet gebaseerd zijn op een nationale wettelijke regeling die verder gaat dan de Europese richtlijn, maar op een cao die verder gaat dan de nationale wet (en de Europese richtlijn). Er valt echter veel voor te zeggen dat ook hiervoor geldt dat sprake is van een geoorloofde afwijking in het voordeel van de werknemer. Waar immers in het ene Europese land de richtlijnen door wetten worden uitgevoerd, gebeurt dit in het andere land door collectieve arbeidsovereenkomsten. Het gunstigheidsbeginsel (afwijking naar boven voor werknemers is toegestaan) geldt arbeidsrechtelijk in de meeste landen niet alleen voor de nationale wet ten opzichte van de Europese richtlijn, maar ook voor cao’s ten opzichte van de nationale wet. Het is daarom spijtig dat de Hoge Raad deze kwestie niet heeft willen voorleggen aan het EG-Hof, nu er alle reden blijft voor twijfel over de juistheid van de uitleg van dit deel van het Europese recht door de Hoge Raad.” 3.96 Ook Vegter is kritisch over het achterwege laten van het stellen van prejudiciële vragen. Volgens haar kan om deze reden sprake zijn van staatsaansprakelijkheid voor de onjuiste uitspraken van de Hoge Raad en de CRvB en de daardoor veroorzaakte schade. 3.97 Met betrekking tot het derde punt van kritiek, de wijze waarop getoetst is aan het verbod om onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen, noem ik allereest weer Burri & Konijn. Naar aanleiding van […] /ROC I schreven zij het volgende: “De suggestie van de A-G, die door de Hoge Raad werd overgenomen om bij het onderzoek of van een verboden onderscheid sprake is na te gaan of er maatregelen zijn getroffen om het nadeel op te heffen, leidt er naar onze mening niet toe dat de regeling in het RpbO in bepaalde gevallen toch door de beugel zou kunnen. Er zou dan steeds in ieder individueel geval moeten worden nagegaan of er een regeling is getroffen, wat die precies inhoudt en of die afdoende het nadeel opheft. Beter is dan dat er een algemeen geldende regeling wordt ontworpen waardoor de apert onredelijke gevolgen van de vakantieregeling worden opgevangen. De situatie waarin [...3] zich bevond, het gemis aan de hele zomervakantie, kan daarbij anders worden beoordeeld dan die van […] , die de kerst- en voorjaarsvakantie miste. Door vooraf duidelijkheid te hebben in welke gevallen voor vervanging moet worden gezorgd en in welke niet kan de organisatie ook beter inspelen op de nodige voorzieningen. Door een duidelijke (compensatie)regeling kan zowel recht gedaan worden aan de bescherming van zwangere leerkrachten als aan de belangen van de onderwijsorganisatie.” 3.98 Heerma van Voss acht het zeer wel denkbaar dat het Hof van Justitie – gelet op de uiterst kritische beoordeling van zwangerschapszaken – tot een ander oordeel dan de Hoge Raad zou komen. Van Hassel schrijft dat de Hoge Raad in geen van de 9 augustus-arresten blijk geeft richtinggevende jurisprudentie van het Hof van Justitie in zijn beschouwingen te hebben meegenomen, terwijl daar toch alle reden voor was. Ook Van Leeuwen c.s. stellen dat de rechtspraak van de Hoge Raad afwijkt van de Europese rechtspraak. 3.99 Volgens Vegter is het evident dat uit het Gómez-arrest voortvloeit dat de oordelen van de Hoge Raad (en van de CRvB) onhoudbaar zijn. Daarbij wijst zij onder meer op de overwegingen van het Hof van Justitie dat het recht op jaarlijkse vakantie een ander doel heeft dan het recht op zwangerschapsverlof, en dat de Zwangerschapsrichtlijn meebrengt dat tijdens zwangerschapsverlof de rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst moeten worden gewaarborgd (met uitzondering van het recht op bezoldiging). Daar valt het recht op vakantie dus ook onder. Tot slot brengt zij in herinnering dat de Gelijkebehandelingsrichtlijn (oud) beoogt om de rechtspositie van mannelijke en vrouwelijke werknemers in materieel opzicht gelijk te trekken en niet zozeer om (alleen) formele gelijke rechten te waarborgen, terwijl in haar ogen de Hoge Raad en de CRvB trachten de toepassing van het EG-recht (en ook het relevante Nederlandse recht) te omzeilen ‘door een recht op vakantie niet aan te merken als een recht op vakantie’. 4Beschouwing 4.1 Uit het voorgaande laat zich moeilijk iets anders afleiden dan dat art. 15.1 lid 7 cao-VO 2016-2017 en art. 14.1 lid 7 cao-VO 2018-2019 in strijd zijn met het recht op gelijke behandeling. Ik vat de argumenten kort samen. 4.2 In de eerste plaats zijn de cao-bepalingen in strijd met het in art. 5 lid 1 sub e Awgb en art. 7:646 lid 1 BW neergelegde verbod op het maken van een onderscheid tussen mannen en vrouwen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (zie onder 3.37-3.44). Dat daaronder ook het recht op vakantieverlof valt, lijdt geen twijfel. Het gaat hier om een situatie van directe discriminatie, nu de bepalingen niet sekseneutraal zijn geformuleerd. De vrouwelijke werknemer verliest (in beginsel) immers vakantieverlof dat valt in andere schoolvakanties dan de zomervakantie, voor zover het door haar genoten zwangerschaps- en bevallingsverlof in zo’n andere schoolvakantie valt. Dit speelt niet bij mannen. 4.3 Om dezelfde reden zijn de cao-bepalingen ook in strijd met de Gelijkebehandelingsrichtlijn (zie onder 3.35 en 3.36). 4.4 Niet valt in te zien hoe de vakantieregeling ten aanzien van de andere schoolvakanties dan de zomervakantie onder de uitzondering van art. 7:646 lid 3 BW zou kunnen vallen. De regeling bevat ten aanzien van die vakanties nu juist geen bepalingen die gericht zijn op de bescherming van de vrouw in verband met zwangerschap of moederschap. 4.5 In de tweede plaats is het ‘verrekenen’ van vakantieverlof met zwangerschaps- en bevallingsverlof in strijd met art. 3:4 Wazo en art. 7:636 lid 2 BW. Deze bepalingen houden expliciet in dat dagen waarop een werkneemster geen arbeid verricht wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof, niet kunnen worden aangemerkt als vakantie (zie onder 3.45-3.50). 4.6 In de derde plaats is het ‘verrekenen’ van vakantieverlof met zwangerschaps- en bevallingsverlof in strijd met de Zwangerschapsrichtlijn (zie onder 3.31-3.34) en de uitleg die het Hof van Justitie van de EU daaraan heeft gegeven, in het bijzonder in het Gómez-arrest (zie onder 3.51-3.70). In dat arrest besliste het Hof dat art. 11, lid 2, sub a, van de Zwangerschapsrichtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat een werkneemster haar jaarlijkse vakantie in een andere periode moet kunnen nemen dan gedurende haar zwangerschapsverlof, ook wanneer het zwangerschapsverlof samenvalt met de periode van de jaarlijkse vakantie die algemeen bij bedrijfsakkoord is vastgesteld voor het gehele personeel. Dat geldt ook wanneer sprake is van een langer vakantieverlof dan het wettelijke minimum. Ook bovenwettelijk vakantieverlof kwalificeert als ‘aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten’, die op grond van art. 11, aanhef en onder 2, sub a, Zwangerschapsrichtlijn moeten worden gewaarborgd. 4.7 Hierbij is mede van belang dat de Europeesrechtelijke bescherming van zwangere vrouwen moet resulteren in materiële gelijkheid en dat formele gelijkheid niet volstaat. In die zin is in feite ook irrelevant of de bewuste cao-bepalingen al dan niet aanspraak geven op een bepaald aantal vakantiedagen. Hoe dan ook geldt dat de werkneemster met zwangerschaps- en bevallingsverlof in de schoolvakanties geen ‘vakantieverlof’ heeft indien dat verlof samenvalt met een van die schoolvakanties (behoudens de zomervakantie). Slotsom 4.8 Op grond van het voorgaande moeten de prejudiciële vragen als volgt worden beantwoord. “1. Zijn de artikelen 15.1 lid 7 CAO-VO 2016-2017 en 14.1 lid 7 CAO-VO 2018-2019 (waarin is bepaald dat zwangerschaps- en bevallingverlof niet wordt gecompenseerd in geval van samenloop met andere schoolvakanties dan de zomervakantie en de vijf extra dagen, zoals bedoeld in lid 1 onder a van artikelen 15.1 CAO-VO 2016-2017 en 14.1 CAO-VO 2018-2019) in strijd met artikel 7:646 lid 1 BW (waarin is bepaald dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij - onder andere - de arbeidsvoorwaarden) en/of artikel 5 lid 1 sub e Awgb (dat het maken van onderscheid op grond van - onder meer - geslacht bij arbeidsvoorwaarden verbiedt), en daarmee nietig? Of valt lid 7 van de artikelen 15.1 CAO-VO 2016-2017 en 14.1 CAO-VO 2018-2019 onder de uitzondering van artikel 7:646 lid 3 BW en dient dat artikellid te worden aangemerkt als beding dat betrekking heeft op de bescherming van de vrouw, met name in verband met zwangerschap of moederschap? 4.9 Deze vraag moet aldus worden beantwoord dat art. 15.1 lid 7 cao-VO 2016/2017 en art. 14.1 lid 7 cao-VO 2018/2019 in strijd zijn met art. 7:646 lid 1 BW en tevens met art. 5 lid 1 sub e Awgb. Het zevende lid van de cao-bepalingen valt niet onder de uitzondering van art. 7:646 lid 3 BW. 2. Maakt het voor de beantwoording van voornoemde vraag nog verschil of lid 1 van de artikelen 15.1 CAO-VO 2016-2017 en 14.1 CAO-VO 2018-2019 zo worden uitgelegd dat: 1. de werknemer een recht op (een aantal dagen) vakantieverlof wordt toegekend in de omvang als daar verwoord, of 2. dit artikellid slechts regelt wanneer de werknemer het wettelijke minimum aan vakantiedagen moet opnemen, omdat de CAO-VO 2016-2017 en CAO-VO 2018-2019 geen vakantiedagen boven dat wettelijk minimum toekennen? Komt in dit verband aan nog betekenis toe aan het arrest van uw Raad van 9 augustus 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE2180; […] / ROC 1) waarin uw Raad heeft geoordeeld dat artikel I-C2 lid 1 van het Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel (RpbO; inmiddels lid 1 van artikelen 15.1 CAO-VO 2016-2017 en 14.1 CAO-VO 2018-2019) niet voorziet in de toekenning van een bepaald aantal vakantiedagen of in de mogelijkheid van opbouw van vakantiedagen? 4.10 Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. In beide gevallen is sprake van verboden onderscheid op grond van geslacht. 3. Zijn de artikelen 15.1 lid 7 CAO-VO 2016-2017 en 14.1 lid 7 CAO-VO 2018-2019 tevens in strijd met artikel 3:4 Wet arbeid en zorg (WAZO) en/of artikel 7:636 BW?” 4.11 Deze vraag moet aldus worden beantwoord dat art. 15.1 lid 7 cao-VO 2016/2017 en art. 14.1 lid 7 cao-VO 2018/2019 in strijd zijn met art. 3:4 Wazo en art. 7:636 BW indien de in vraag 2 onder 1 opgenomen uitleg van deze cao-bepalingen wordt gevolgd. Indien de in vraag 2 onder 2 opgenomen uitleg de juiste is, is geen sprake van strijd met art. 3:4 Wazo en art. 7:636 BW. 4.12 Mocht de Hoge Raad een andere strekking van beantwoording voorstaan, dan geef ik in overweging om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. 5Conclusie De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen als hiervoor onder 4.8-4.11 vermeld. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ktr. Den Haag 4 mei 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:4429, JAR 2020/150 m.nt. Bruyninckx (Het Rijnlands Lyceum). Richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie. HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2183, rov. 5.2, NJ 2004/222 m.nt. Heerma van Voss (ROC/ […] I). Ktr. Den Haag 4 mei 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:4429, JAR 2020/150 m.nt. Bruyninckx (Het Rijnlands Lyceum). Ktr. Utrecht 31 december 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:6288, Prg. 2020/77, JAR 2020/22 ([...1]). In de literatuur is deze uitspraak positief ontvangen, zie de redactionele aantekening in JAR 2020/22 en zie Bruyninckx in haar annotatie in JAR 2020/150 bij de uitspraak waarin de voorliggende prejudiciële vragen zijn gesteld (Het Rijnlands Lyceum). Ktr. Den Haag 4 mei 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:4429, rov. 4.8, JAR 2020/150 m.nt. Bruyninckx (Het Rijnlands Lyceum). Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/111. HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2183, rov. 5.2, NJ 2004/222 m.nt. Heerma van Voss (ROC/ […] I). Dit arrest bespreek ik nog uitgebreid onder 3.76-3.84. Voor de toenmalige rechtspositionele gevolgen van het onderscheid tussen openbaar en bijzonder onderwijs, verwijs ik naar de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2180 (VCBO Wûnseradiel), onder 2.1-2.4. CRvB 17 mei 2001, ECLI:NL:CRVB:2001:AE2690, JB 2001/217 m.nt. Heringa. Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/169. F.A. van Hassel, ‘Zwangerschaps- en vakantieverlof in (bijzonder) onderwijsland’, School en Wet 2003/1, p. 12-13. Conclusie A-G Langemeijer, onder 3.4–3.14, voor HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2180 (VCBO Wûnseradiel). In deze zaak ging het, net als in het op diezelfde dag gewezen ROC/ […] I-arrest, om de samenloop van zwangerschapsverlof en vakantie. VCBO Wûnseradiel betrof echter het bijzonder basisonderwijs, waar het in ROC/ […] I ging om het bijzonder beroepsonderwijs. Conclusie A-G Langemeijer, onder 3.7, voor HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2183, rov. 5.2, NJ 2004/222 m.nt. Heerma van Voss (ROC/ […] I). Zie uitgebreid de Schriftelijke opmerkingen namens Werkneemster, par. 94 e.v. Een identieke bepaling was opgenomen als art. 15.1 lid 8 in de cao-VO 2016/2017. Een identieke bepaling was opgenomen als art. 15.1 lid 8 in de cao-VO 2016/2017. Ook zou men zich nog kunnen afvragen hoe een andere uitleg van de cao-bepaling zich praktisch gezien zou kunnen verdragen met de verplichtingen van werkgevers om de arbeids- en rusttijden van hun werknemers te registeren. Zie HvJ EU 14 mei 2019, ECLI:EU:C:2019:402, C-55/18, rov. 60-62, JAR 2019/153 m.nt. Van Drongelen, JIN 2019/137 m.nt. Briejer (Federación de Servicios de Comisiones Obreras/Deutsche Bank). Zie ook art. 4:3 Arbeidstijdenwet. Kamerstukken II 1962/63, 7168, nr. 3, p. 7: ‘Dat vakantie inhoudt vrijstelling van de verplichting tot het verrichten van arbeid spreekt zo vanzelf, dat het niet in het ontwerp behoeft te worden bepaald.’ Zie ook E. Verhulp, T&C Arbeidsrecht, aant. 2 bij art. 7:634 BW (online, bijgewerkt t/m 1 juli 2020). Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, PbEG 2003, L-299 (Arbeidstijdenrichtlijn). HvJ EU 22 november 2011, C-214/10, NJ 2012/54, rov. 31 (KHS AG/Winfried Schulte), herhaald in HvJ EU 11 november 2015, ECLI:EU:C:2015:745, rov. 29, JAR 2015/316 (Greenfield/TCB). Zie ook reeds HvJ EG 20 januari 2009, ECLI:EU:C:2009:18, rov. 25, NJ 2009/252 m.nt. Mok (Schultz-Hoff e.a.). HvJ EG 26 juni 2006, C-173/99, rov. 43, NJ 2002/2 (BECTU). Nadien herhaald in o.m. HvJ EG 10 september 2009, C-277/08, rov. 18, JAR 2009/253 (Pereda). Deze bepaling is in overeenstemming met art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn. De Arbeidstijdenrichtlijn bepaalt dit niet met zoveel woorden, maar een andere opvatting zou afbreuk doen aan daadwerkelijke uitoefening van het recht op jaarlijkse vakantie. Vgl. ook HvJ EU 29 november 2017, C-214/16, ECLI:EU:C:2017:914, rov. 63, RvdW 2018/148 (King) en HvJ EU 6 november 2018, C-684/16, rov. 38-46, JAR 2018/318 m.nt. Funke (Max Planck). HvJ EU 19 november 2019, C-609/17 en C-610/17, rov. 32-40, AB 2020/210 m.nt. Widdershoven, TRA 2020/8 m.nt. Van der Mei (TSN). HvJ EG 10 september 2009, C-277/08, rov. 26, JAR 2009/253 (Pereda). Richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (Zwangerschapsrichtlijn). Wet van 16 november 2001 tot vaststelling van regels voor het tot stand brengen van een nieuw evenwicht tussen arbeid en zorg in de ruimste zin (Wet arbeid en zorg), Stb. 2001/567. HvJ EG 18 maart 2004, C-342/01, rov. 32, JAR 2004/86 (Gómez), met verwijzingen naar eerdere rechtspraak van het HvJ EG. HvJ EG 14 juli 1994, C-32/93, rov. 25, AB 1995/19 m.nt. Holtmaat (Webb). Zie ook HvJ EG 27 oktober 1998, C-411/96, rov. 40 (Boyle). HvJ EG 4 oktober 2001, C-109/00, rov. 23, JAR 2001/220 (Tele Danmark). Het Rijnlands Lyceum lijkt overigens aan deze uitspraak voorbij te gaan in par. 4.24 van haar Schriftelijke opmerkingen en in par. 3 van haar Nadere schriftelijke opmerkingen. Zie bijv. HvJ EG 8 september 2005, C-191/03, rov. 59, NJ 2006/299 m.nt. Mok (McKenna). Zie ook de onder 3.72-3.75 te bespreken arresten HvJ EU 1 juli 2010, C-471/08, JAR 2010/201 (Parviainen/Finnair Oyj) en HvJ EU 1 juli 2010, C-194/08, JAR 2010/200 (Gassmayr). Art. 11 onder 2 sub b en onder 3 jo. art. 8 Zwangerschapsrichtlijn. P.C. Vas Nunes, Gelijke behandeling in arbeid, Den Haag: Bju 2018, p. 460. HvJ EG 18 maart 2004, C-342/01, rov. 34-35, JAR 2004/86 (Gómez). Zie bijv. ook HvJ EG 27 oktober 1998, C-411/96, rov. 68 (Boyle). Zie HvJ EG 27 oktober 1998, C-411/96, rov. 84 (Boyle). Zie daarover ook P.C. Vas Nunes, Gelijke behandeling in arbeid, Den Haag: Bju 2018, p. 460. HvJ EU 1 juli 2010, C-194/08, rov. 43-53, JAR 2010/200 (Gassmayr). Richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (herschikking), PbEg 2006, L-204/23 (Gelijkebehandelingsrichtlijn). Zie over het verschil tussen direct en indirect onderscheid ook P.C. Vas Nunes, Gelijke behandeling in arbeid, Den Haag: Bju 2018, par. 2.3 en 2.5. Vgl. M.S.A. Vegter, in: T&C Arbeidsrecht, commentaar op art. 7:646 BW, aant. 6 (online, bijgewerkt t/m 1 juli 2020). Zie o.m. HvJ EG 17 oktober 1995, C-450/93, rov. 21, NJ 1996/507 (Kalanke/Bremen). Art. 2 lid 3 Gelijkebehandelingsrichtlijn (oud). I.P. Asscher-Vonk, Arbeidsovereenkomst, commentaar op art. 7:646 BW, aant. 7 (online, bijgewerkt t/m 1 november 2018) onder verwijzing naar HvJ EG 12 juli 1984, ECLI:EU:C:1984:273, C-184/83, NJ 1986/225 (Hofmann). Zie bijv. HvJ EG, 8 november 1990, C-177/88, rov. 12, NJ 1992/224 ([...4]) en HvJ EG 30 april 1998, C-136/95, ECLI:EU:C:1998:178, rov. 32 (Thibault). Zie ook HvJ EG 14 juli 1994, C-32/93, rov. 19, AB 1995/19 m.nt. Holtmaat (Webb). In deze annotatie gaat Holtmaat uitvoerig in op het verschil tussen directe en indirecte discriminatie. Zie bijv. ook K. Boonstra, ‘Samenloop vakantie en zwangerschapsverlof’, Rechtshulp 2002/10, p. 11-12. Zie hierover nader I.P. Asscher-Vonk, Arbeidsovereenkomst, commentaar op art. 7:646 BW, aant. 13 (online, bijgewerkt t/m 1 november 2018). Opgenomen in art. 7:635 lid 1 en 4 BW, waarnaar in art. 7:636 BW wordt verwezen. Kamerstukken II 1999/2000, 27 079, nr. 6, p. 6 (NaV) (‘Artikel 636 lid 1 ziet in zijn strekking en bewoordingen uitdrukkelijk op het mogen aanmerken van onder meer ziekteverzuim als vakantie, pas op het moment dat bedoelde gebeurtenis zich voordoet of heeft voorgedaan, dus niet ingevolge een bij het aangaan van het arbeidscontract gemaakte afspraak hierover, zoals deze leden stellen.’) Bij het aanmerken van ziektedagen als vakantiedagen ligt het genuanceerder, zie art. 7:637 lid 2 BW. De regeling van art. 7:636 BW is toen op meer punten gewijzigd, zie S.S.M. Peters, Arbeidsovereenkomst, commentaar op art. 7:636 BW (online, bijgewerkt t/m 10 februari 2020), aant. A3. Zie ook Kamerstukken II 1998/99, 26 079, nr. 5, p. 9 (NaV). Kamerstukken II 1999/2000, 27 207, nr. 3, p. 43 (MvT). Mede naar aanleiding van het [...1]-vonnis schrijven Van Slooten & Vegter in hun commentaar bij art. 3:4 Wazo dat de discussie nog niet is afgerond, zie M.S.A. Vegter & J.M. van Slooten, T&C Arbeidsrecht, aant. bij art. 3:4 Wazo (online, bijgewerkt t/m 1 juli 2020). Kamerstukken II 2000/01, 27 207, nr. 5, p. 61-62 (NaV). Ook lijkt toentertijd van belang te worden geacht of (dat) sprake is van een reeds vastgestelde vakantieperiode, zie S.S.M. Peters, Arbeidsovereenkomst, commentaar op art. 7:636 BW (online, bijgewerkt t/m 10 februari 2020), aant. 7. Zoals het Rijnlands Lyceum lijkt te menen, zie haar Schriftelijke opmerkingen, par. 4.16. HvJ EG 30 april 1998, C-136/95, ECLI:EU:C:1998:178 (Thibault). In de Nederlandse versie van deze uitspraak wordt enkel gesproken van zwangerschapsverlof, zodat ik dit ook aanhoud. In feite wordt hier gedoeld op het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Dat wordt in het Engels gezamenlijk aangeduid als ‘maternity leave’, zo ook in de Zwangerschapsrichtlijn en in de Engelse versie van de Gómez-uitspraak. Zie ook P.C. Vas Nunes, Gelijke behandeling in arbeid, Den Haag: Bju 2018, p. 186. Dit betrof dan, naar ik aanneem, de enige jaarlijkse vakanties van de werknemers die onder het bedrijfsakkoord vielen (28 kalenderdagen en de twee daaraan voorafgaande weekenddagen). Zie ook de Nadere schriftelijke opmerkingen namens het Rijnlands Lyceum, par. 11. Zie met name Nadere schriftelijke opmerkingen, par. 10-15. HvJ EU 19 november 2019, C-609/17 en C-610/17, rov. 32-40, AB 2020/210 m.nt. Widdershoven, TRA 2020/8 m.nt. Van der Mei (TSN). P.C. Vas Nunes, Gelijke behandeling in arbeid, Den Haag: Bju 2018, p. 480. Voetnoot in origineel: HvJEG 30 april 1998 C-136/95 (Thibault); HvJEG 18 maart 2004 C-342/01, JAR 2004/86 (Gomez/Continental). M.S.A. Vegter, ‘Samenloop van zwangerschapsverlof en vakantie’, SR 2004/73. Zie vergelijkbaar A.W. van Leeuwen c.s., Sdu Commentaar Arbeidsrecht, commentaar bij art. 7:646 BW, aant. C.2 (online, bijgewerkt t/m 5 juni 2020): ‘Uit Europese jurisprudentie volgt – overigens in afwijking van jurisprudentie van de Hoge Raad – dat als de afwezigheid vanwege zwangerschap samenvalt met een reeds vastgestelde bedrijfsvakantie (zoals bij scholen bijvoorbeeld het geval is), de werkneemster het recht heeft haar vakantie in een andere periode op te nemen.’ Nadere schriftelijke opmerkingen namens het Rijnlands Lyceum, par. 4-5. HvJ EU 1 juli 2010, C-471/08, JAR 2010/201 (Parviainen/Finnair Oyj). HvJ EU 1 juli 2010, C-194/08, JAR 2010/200 (Gassmayr). HvJ EU 1 juli 2010, C-194/08, JAR 2010/200 (Gassmayr). HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2183, NJ 2004/222 m.nt. Heerma van Voss. HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2184, NJ 2004/221 (Westelijk Weidegebied/ [...3]); HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2182 (VCBO Wûnseradiel); HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2180 (VCBO Wûnseradiel). Zie bijv. Rb. Zwolle 31 maart 2000, ECLI:NL:RBZWO:2000:AK6636, TAR 2000/84 en Rb. Middelburg 4 april 2001, ECLI:NL:RBMID:2001:AB1556, NJ 2001/545 (welke uitspraak heeft geleid tot het ROC/ […] I-arrest). CGB 10 december 1998, oordeelnr. 1998/134, AB 1999/256 m.nt. Holtmaat. Ktr. Middelburg 6 september 1999, JAR 1999/201. Zoals dat luidde tot de invoering van de Wazo per 1 februari 2001, namelijk: ‘Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht wegens een van de redenen, bedoeld in artikel 629 leden 2 en 3, en artikel 635, kunnen slechts met instemming van de werknemer door de werkgever worden aangemerkt als vakantie.’ Rb. Middelburg 4 april 2001, ECLI:NL:RBMID:2001:AB1556, NJ 2001/545. HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3084, JAR 2007/93 ([…] /ROC II). Overigens is het mij niet bekend hoe deze zaak is afgelopen na de tweede verwijzing. HR 23 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2780, NJ 2008/393 m.nt. Heerma van Voss, SR 2004/73 m.nt. Vegter, JAR 2004/148 m.nt. Vegter ([...2] /VPCVO Apeldoorn). Zie o.m. S. Burri & Y. Konijn, ‘Samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof en vakantie in het onderwijs’, ArA 2002/3, p. 71-85; K. Boonstra, ‘Samenloop vakantie en zwangerschapsverlof’, Rechtshulp 2002/10, p. 10-15; G.J.J. Heerma van Voss in zijn annotaties in NJ 2004/22 en NJ 2008/393; F.A. van Hassel, ‘Zwangerschaps- en vakantieverlof in (bijzonder) onderwijsland’, School en Wet 2003/1, p. 8-15; M.S.A. Vegter, ‘Samenloop van zwangerschapsverlof en vakantie’, SR 2004/73. M.S.A. Vegter, ‘Samenloop van zwangerschapsverlof en vakantie’, SR 2004/73. P.C. Vas Nunes, Gelijke behandeling in arbeid, Den Haag: Bju 2018, p. 483-484. S. Burri & Y. Konijn, ‘Samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof en vakantie in het onderwijs’, ArA 2002/3, p. 82. G.J.J. Heerma van Voss in par. 6 van zijn annotatie in NJ 2004/22 bij het ROC/ […] I-arrest. HR 23 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2780, NJ 2008/393 m.nt. Heerma van Voss ([...2] /VPCVO Apeldoorn). M.S.A. Vegter, ‘Samenloop van zwangerschapsverlof en vakantie’, SR 2004/73. S. Burri & Y. Konijn, ‘Samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof en vakantie in het onderwijs’, ArA 2002/3, p. 84-85. G.J.J. Heerma van Voss in par. 6 van zijn annotatie in NJ 2004/22 bij het ROC/ […] I-arrest. F.A. van Hassel, ‘Zwangerschaps- en vakantieverlof in (bijzonder) onderwijsland’, School en Wet 2003/1, p. 13. A.W. van Leeuwen c.s., Sdu Commentaar Arbeidsrecht, commentaar bij art. 7:646 BW, aant. C.2 (online, bijgewerkt t/m 5 juni 2020). M.S.A. Vegter, ‘Samenloop van zwangerschapsverlof en vakantie’, SR 2004/73. Zie ook haar annotatie bij het Gómez-arrest in JAR 2004/86. Zie ook Bruyninckx’ annotatie in JAR 2020/150 bij het tussenvonnis waarin de prejudiciële vragen aan de Hoge Raad zijn gesteld. HvJ EG 18 maart 2004, C-342/01, rov. 36-37, JAR 2004/86 (Gómez).