ECLI:NL:PHR:2020:925

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 20/00337 Zitting 9 oktober 2020 CONCLUSIE B.F. Assink In de zaak Aloysius Stichting Onderwijs Jeugdzorg tegen 1. Mutsaersstichting 2. Onderwijsstichting De Wijnberg 3. Coöperatieve Regionaal Kennis- en Expertisecentrum Roermond U.A. 4. [verweerster 4] Deze zaak betreft een enquêteprocedure bij een coöperatie met drie leden. In de algemene ledenvergadering is een vrijwel totale patstelling ontstaan, waardoor belangrijke beslissingen niet meer kunnen worden genomen. De statuten vereisen voor de meeste besluitvorming een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen, in een vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn. Voor sommige besluiten geldt de drempel van ‘algemene stemmen’ (unanimiteit), met eenzelfde quorumeis. Het ‘contractuele’ stemrecht dat de drie leden aan een interim-bestuurder hebben toegekend, wordt door één van de leden niet (meer) erkend. Niet in geschil is dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de coöperatie (zie art. 2:350 lid 1 BW) en dat, gelet op de toestand van de coöperatie, onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen (zie art. 2:349a leden 2 en 3 BW).De ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam (hierna: de OK) heeft bij wijze van onmiddellijke voorziening ex art. 2:349a BW de interim-bestuurder (voor zover zij vanaf 1 juli 2019 niet langer bestuurder

1. is)benoemd tot tijdelijke bestuurder van de coöperatie, bepaald dat zij zelfstandig bevoegd is de coöperatie te vertegenwoordigen, en bepaald dat de benoeming in ieder geval zal duren totdat de OK een beslissing op de overige verzoeken heeft genomen en heeft besloten of en op welke wijze alsdan in het bestuur van de coöperatie zal moeten worden voorzien. Deze benoeming van de interim-bestuurder tot tijdelijke bestuurder is door de OK bij nadere beschikking gehandhaafd, waarbij omwille van de duidelijkheid in het belang van de Coöperatie is bepaald dat zij geen stemrecht in de algemene vergadering van de coöperatie heeft. Met dit laatste houdt verband dat de OK daarbij ook via een onmiddellijke voorziening ex art. 2:349a BW een onafhankelijke persoon heeft benoemd tot tijdelijke commissaris van de coöperatie met één (doorslaggevende) stem in de algemene vergadering, waarbij voorts is bepaald dat alle besluiten door de algemene vergadering kunnen worden genomen met een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin ten minste twee van de drie leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden, ook als in de statuten van de coöperatie en/of contractueel tussen de coöperatie en haar leden anders is bepaald. De OK heeft een onderzoek gelast, maar de aanwijzing van de onderzoeker vooralsnog aangehouden opdat kan worden bezien of reeds door de getroffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt.Met haar over vijf onderdelen en diverse subonderdelen verspreide klachten, voert verzoekster tot cassatie (één van de drie leden van de coöperatie) vanuit diverse invalshoeken aan dat de OK deze onmiddellijke voorzieningen niet had mogen treffen, althans dat deze voorzieningen door de OK onvoldoende zijn gemotiveerd. De coöperatie voert verweer. Het cassatieberoep treft m.i. geen doel. 1De feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.19 van de beschikking van de OK van 29 augustus 2019, zoals opnieuw vermeld en aangevuld in rov. 2.2 t/m 2.40 van de beschikking van de OK van 31 oktober 2019. 1.2 Mutsaersstichting (hierna: Mutsaers) is een jeugdzorg- en GGZ-instelling met een maatschappelijke, mensgerichte oriëntatie. Mutsaers biedt diensten aan op het gebied van zorg en in samenwerking met haar partners onderwijs. [bestuurder 1] (hierna: [bestuurder 1]) is bestuurder van Mutsaers. 1.3 Onderwijsstichting De Wijnberg (hierna: De Wijnberg) vormt samen met Mutsaers een full service centrum voor (sociale) kindergeneeskunde, steun bij complexe opvoedingsvraagstukken, psychiatrische zorg voor kinderen, jongeren en volwassenen, speciaal onderwijs en voortgezet speciaal onderwijs, aanpak huiselijk geweld, vrouwenopvang, opleidingen en onderzoek. [bestuurder 1] , [bestuurder 2] , [bestuurder 3] en [bestuurder 4] zijn bestuurders van De Wijnberg. 1.4 Aloysius Stichting Onderwijs Jeugdzorg (hierna: Aloysius) biedt kinderen en jongeren van 4 tot 27 jaar expertise in onderwijs, begeleiding en ondersteuning. Aloysius houdt een aantal speciaal onderwijsscholen in Nederland in stand. In Roermond houdt Aloysius SO Spoorzoeker en VSO Ortolaan in stand. In nabijgelegen gemeenten houdt Aloysius ook andere scholen in stand, waaronder SO Latasteschool in Horn, SO Widdonckschool in Heibloem en VSO De Ortolaan in Heibloem. Bestuurder van Aloysius is [bestuurder 5] (hierna: [bestuurder 5]). 1.5 Op 22 november 2013 hebben het samenwerkingsverband 52.01 Midden Limburg Oost (hierna: SWV), De Wijnberg, Aloysius en Mutsaers een overeenkomst gesloten. De overeenkomst vermeldt onder meer dat: “Partijen een Regionaal Kennis en ExpertiseCentrum (“RKEC”) wensen op te richten (…) - Partijen het RKEC wensen vorm te geven door gezamenlijk te werken vanuit één nieuw gebouw (“Nieuwbouw”) (…) - Partijen gezamenlijk (…) een zelfstandige rechtspersoon zullen oprichten die eigenaar zal worden van de Nieuwbouw. In de nog op te richten zelfstandige rechtspersoon zal de samenwerking en exploitatie van het RKEC worden vorm gegeven. - In afwachting van de oprichting van deze rechtspersoon hebben partijen een stuurgroep gevormd waarin elk van partijen zitting heeft (“Stuurgroep”) (…) - Aloysius momenteel optreedt als bouwheer ten aanzien van de Nieuwbouw en als voorzitter van de Stuurgroep en als zodanig verplichtingen aangaat in het kader van de totstandkoming van het RKEC (…) - Partijen thans in aanvulling op hetgeen reeds in de notulen van de Stuurgroep is vastgelegd hun onderlinge draagplicht wensen vast te leggen ten aanzien van de verplichtingen die Aloysius is aangegaan en nog zal aangaan in haar functie van bouwheer en tevens die van voorzitter van de Stuurgroep (“Verplichtingen”) (…) 4. Partijen spreken af dat zij in hun onderlinge draagplicht, overeenkomstig de volgende verhouding zullen bijdragen: a. SWV 18,2% b. De Wijnberg 4,7% c. Aloysius 50,7 % d. Mutsaersstichting 26,4% 5. De verhouding van de onderlinge draagplicht, vermeld onder 4, geldt tevens voor alle andere financiële verplichtingen uit welke hoofde dan ook die verband houden met de Nieuwbouw dan wel de sloop van het huidige gebouw. 6. Na oprichting van de rechtspersoon als hiervoor bedoeld zal Aloysius de door haar in het kader van de Nieuwbouw aangegane Verplichtingen en overige rechtshandelingen overdragen aan deze rechtspersoon. (….)” 1.6 Mutsaers, De Wijnberg, Aloysius en SWV hebben BMC Advies Management opdracht gegeven een masterplan (hierna: het Masterplan) op te stellen, waarin voor wat betreft de beoogde samenwerking tussen de betrokken partijen een aantal zaken nader wordt uitgewerkt. Het Masterplan dateert van 14 februari 2014 en vermeldt in paragraaf 6.7 onder meer: “De (gedetailleerde) verdeling naar de verschillende participanten is gemaakt, maar moet nog onderwerp van verder gesprek en opzet van en besluit over het KEC zijn.” 1.7 Coöperatie Regionaal Kennis- en Expertisecentrum Roermond U.A. (hierna: de Coöperatie) is opgericht op 2 april 2014. De statuten van de Coöperatie zijn op 9 juli 2015 voor het laatst gewijzigd. Mutsaers, De Wijnberg en Aloysius zijn de oprichters en leden van de Coöperatie. Anders dan aanvankelijk beoogd, is SWV geen lid van de Coöperatie geworden. Sinds de oprichting zijn geen nieuwe leden toegetreden. Bij de oprichting van de Coöperatie zijn [bestuurder 5] en [bestuurder 1] tot bestuurders van de Coöperatie benoemd. De doelstelling van de Coöperatie is het beheer en de exploitatie van het gebouw waarin de Roermondse vestigingen van de leden zijn gevestigd, het bieden van ondersteuningsdiensten aan onderwijs- en zorginstellingen, meer in het bijzonder ten aanzien van integrale onderwijs- en (jeugd)zorgarrangementen (“één kind, één plan”) en het behartigen van de maatschappelijke belangen van de leden. De Coöperatie heeft geen (wezenlijke) eigen inkomsten. Zij is voor de financiering van haar uitgaven afhankelijk van de contributie die de leden willen betalen. De Coöperatie heeft geen personeel in dienst. Alle werkzaamheden van de Coöperatie worden uitgevoerd door personeel van de leden. 1.8 Besluiten in de algemene ledenvergadering van de Coöperatie worden - voor zover in de statuten niet anders is bepaald - genomen met drie/vierde meerderheid in een vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn (art. 17 van de statuten). In art. 7 lid 4 sub a van de statuten staat dat bestuurders worden benoemd voor een periode van ten hoogste vier jaar. Een bestuurslidmaatschap eindigt onder andere door verloop van de termijn waarvoor het bestuurslid is benoemd ex art. 8 lid 1 van de statuten. 1.9 Art. 6 van de statuten vermeldt dat de leden jaarlijks contributie ten behoeve van de exploitatie van de Coöperatie betalen en dat de hoogte van de contributie jaarlijks met algemene stemmen (unaniem) wordt vastgesteld door de algemene vergadering in een vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn. De leden kunnen daarbij in categorieën worden ingedeeld, die een verschillende contributie betalen. Een vergelijkbare regeling geldt ten aanzien van het vaststellen van andere financiële bijdragen door de leden, zoals entreegeld (lid 4) of een heffing in verband met een exploitatietekort (lid 8). Art. 9 van de statuten bepaalt dat het bestuur besluit met algemene stemmen en dat bij gebreke van unanimiteit het besluit wordt genomen door de algemene vergadering met een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin alle leden aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden. Art. 11 vermeldt dat het bestuur de goedkeuring van de algemene vergadering nodig heeft voor onder meer besluiten tot vaststelling en wijziging van de jaarlijkse en meerjarenbegroting en het jaarlijkse beleidsplan. 1.10 Art. 12a van de statuten voorziet in de benoeming van een directeur, die is belast met de dagelijkse leiding van de activiteiten van de Coöperatie en de uitvoering van de besluiten waarvan de uitvoering door het bestuur aan de directeur is opgedragen. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is in 2016 benoemd als directeur. [betrokkene 1] is in dienst van Mutsaers. 1.11 De Coöperatie is eigenaar van een gebouw waarin SO Spoorzoeker en VSO Ortolaan (van Aloysius) alsmede de SO en VSO De Wijnberg zijn gehuisvest en waarvan tevens een gedeelte in gebruik is bij Mutsaers. 1.12 Op 16 november 2015 hebben Mutsaers en de Coöperatie een overeenkomst tot verrekening van voor gemene rekening gemaakte kosten (hierna: de Overeenkomst gemene rekening) gesloten. In art. 5 van de Overeenkomst gemene rekening staat: “Alle kosten welke overeenkomstig het vorige artikel voor gemene rekening worden gemaakt en welke in eerste instantie door A [Mutsaers, A-G] worden betaald, worden voor het werkelijke bedrag (dus zonder winstopslag) verdeeld volgens een vaste verdeelsleutel.” Art. 9 van de Overeenkomst gemene rekening bepaalt: “Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van een jaar en treedt in werking op 1-1-2016.” 1.13 Op 14 december 2015 hebben Aloysius, De Wijnberg, Mutsaers en de Coöperatie een mantelovereenkomst (hierna: de Mantelovereenkomst) gesloten. In art. 2.1 van de Mantelovereenkomst staat: “De Coöperatie heeft twee organen: de ALV en het bestuur. Als uitgangspunt voor de besluitvorming in het bestuur en de ALV geldt dat Partijen met elkaar willen samenwerken op basis van consent van elke Partij ten aanzien van de beleidsplanning en de besluitvorming binnen de Coöperatie als ook opgenomen in de considerans van de statuten.” Art. 2.2 van de Mantelovereenkomst vermeldt onder andere: “De Partijen zijn allen lid van de coöperatie. Elk lid heeft één stem in de ALV. Besluiten in de ALV worden in beginsel genomen met drie vierde meerderheid in een vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn (artikel 17 lid 1 statuten). De volgende besluiten kunnen enkel met algemene stemmen (unaniem) genomen worden. - aanvraag lidmaatschap (artikel 4 lid 1 statuten); - jaarlijkse contributie (artikel 6 lid 2 statuten); - opleggen van entreegelden en uittreedgelden (artikel 6 lid 3 en lid 6 statuten); - opleggen van een extra heffing bij een dreigend exploitatietekort (artikel 6 lid 7 statuten); - besluiten tot winstuitkering (artikel 19 lid 2 statuten); - statutenwijziging (artikel 20 lid 3 statuten) - ontbinding (artikel 22 lid 1 statuten).” Art. 2.4 van de Mantelovereenkomst vermeldt onder andere: “2.4 De volgende bestuursbesluiten behoeven de goedkeuring van de ALV (artikel 11 lid 2 van de statuten) - vaststelling en wijziging van de strategische doelstellingen (missie en visie); - vaststelling en wijziging van de jaarlijkse en meerjarenbegroting;” Eveneens op 14 december 2015 heeft de Coöperatie met Mutsaers, Aloysius en De Wijnberg lidmaatschapsovereenkomsten gesloten. In art. 5 van de lidmaatschapsovereenkomst met Aloysius is vastgelegd dat zij geen (andere) vergoeding voor het gebruik van de ruimte verschuldigd is aan de Coöperatie dan de contributie. In art. 5.3 van de lidmaatschapsovereenkomst met Mutsaers staat dat Mutsaers voor het gebruik van de ruimte huur verschuldigd is aan de Coöperatie. 1.14 In het najaar 2016 hebben de opvolger van SWV, Samenwerkingsverband Passend Onderwijs VO/VSO 31.02 (hierna: SWV 31), Aloysius en Stichting Onderwijs Midden-Limburg een uitvoeringsovereenkomst (hierna: de Uitvoeringsovereenkomst) gesloten met betrekking tot een orthopedagogisch didactisch arrangement. 1.15 Vanaf eind 2016 bestaat tussen Mutsaers, De Wijnberg en Aloysius geen overeenstemming over de begroting van de Coöperatie, in het bijzonder met betrekking tot de omvang van de kosten en de onderlinge draagplicht van de kosten. 1.16 Bij brief van 13 februari 2018 heeft [bestuurder 5] namens Aloysius aan het bestuur van de Coöperatie bericht dat de tekorten bij de scholen voor Aloysius niet langer acceptabel zijn en dat daarom het college van het bestuur heeft besloten om bezuinigingen op de bekostiging van de Coöperatie door te voeren en dat Aloysius tal van vragen heeft over de aard en de hoogte van de hoge kosten door externe inhuur van personeel door de Coöperatie. De brief vermeldt verder dat Aloysius heeft besloten per 1 juli 2018 niet langer financieel bij te dragen aan de kosten van externe inhuur. Zij dringt verder aan om snel de meerjarenbegroting 2018-2020 vast te stellen. 1.17 Bij brief van 14 februari 2018 heeft [betrokkene 1] gereageerd op de verwijten van Aloysius. 1.18 [bestuurder 5] en [bestuurder 1] zijn niet herbenoemd met als gevolg dat de Coöperatie per 2 april 2018, als gevolg van het verstrijken van hun benoemingstermijn, niet langer over een bestuur beschikte. 1.19 In een brief van 11 april 2018 aan het bestuur en de leden van de Coöperatie heeft [bestuurder 5] onder andere geconstateerd dat de benoemingstermijn van beide bestuurders is verstreken, dat onduidelijkheid bestaat over de basis waarop [betrokkene 1] als directeur is aangesteld, dat [betrokkene 1] blijk geeft van vooringenomenheid jegens Aloysius en dat over de begroting al lange tijd geen overeenstemming bestaat, omdat er discussie is over (
2. i)de grondslag voor de berekening voor de draagplicht van de individuele leden, (
3. ii)de inhuur van personeel van Mutsaers door de Coöperatie, (iii) het feit dat Aloysius minder leerlingen op het Kennis- en Expertisecentrum (hierna: het KEC) heeft zitten dan begroot en (
4. iv)de oorzaak van en verantwoordelijkheid voor de extra kosten van de bouw en de kosten die nodig zijn voor het herstel. 1.20 Bij brief van 19 april 2018 heeft [bestuurder 1] namens Mutsaers de andere leden van de Coöperatie uitgenodigd voor een mediationbijeenkomst. Zijn brief vermeldt onder meer dat de Coöperatie geen bestuur meer heeft, dat de Coöperatie als gevolg van een impasse in de ledenvergadering geen besluiten kan nemen en dat een meerderheid van de leden [betrokkene 1] wil benoemen tot bestuurder van de Coöperatie, maar dat Aloysius dat besluit blokkeert. 1.21 Bij brief van 30 mei 2018 heeft Aloysius aan [betrokkene 1] bericht welke voorschotten zij op maandelijkse basis zal betalen, te weten 50,7% van de door [betrokkene 1] opgestelde begroting over 2017. 1.22 Op 7 september 2018 hebben Mutsaers, De Wijnberg en Aloysius [verweerster 4] (hierna: [verweerster 4]) benaderd met de vraag of zij als interim-bestuurder van de Coöperatie aan de slag wil gaan. 1.23 Op 28 september 2018 hebben Mutsaers, De Wijnberg en Aloysius een offerte van [verweerster 4] ondertekend. In de offerte staat onder meer: “De noodzakelijke besluitvorming stagneert binnen de coöperatie RKEC Roermond (…) De leden kunnen niet komen tot het vormen van een bestuur noch kunnen zij komen tot het aanwijzen van een voorzitter uit hun midden. Een begroting ontbreekt, de jaarrekening van het afgelopen jaar is niet gedeponeerd en ook zijn er nog meerdere onopgeloste vragen rondom financiën, bouw etc. (…) Gezamenlijk is de wens nu uitgesproken een interim bestuurder te benoemen, die zich vooral gaat bezighouden met het bestuurlijk vlot trekken van RKEC Roermond (…). De interim bestuurder zal hiertoe vooralsnog voor een periode van 3 maanden aangesteld worden ingaande 1-10-2018. (…) Randvoorwaarden voor uitvoering (…) Ook zal binnen de Coöperatie tijdens de algemene ledenvergadering de interim bestuurder als voorzitter fungeren en ook als - tijdelijk - lid stemrecht hebben teneinde impasse te kunnen onderbreken.” 1.24 Het besluit tot benoeming van [verweerster 4] als bestuurder van de Coöperatie per 1 oktober 2018 is door de leden genomen buiten vergadering op 5 oktober 2018. 1.25 Bij brief van 4 oktober 2018 heeft de controller van Aloysius aan [verweerster 4] bericht dat bij het opstellen en het controleren van de jaarrekening over 2017 de grootste uitdaging lijkt te zijn dat de leden nog geen overeenstemming hebben bereikt over de vraag welke kosten thuishoren in de Coöperatie en wie dat gaat betalen. Er wordt, aldus de controller, al jaren eenzijdig een conceptbegroting opgesteld door de directeur en deze wordt niet vastgesteld omdat de leden het niet eens zijn met deze conceptbegroting. Contributiebesluiten worden niet genomen. Bovendien bestaat er geen overeenstemming tussen de leden over de verdeelsleutel met betrekking tot genoemde kosten. 1.26 Bij brief van 14 november 2018 heeft Aloysius aan [verweerster 4] onder andere geschreven dat de eerdere verdeelsleutel die in het kader van de bouwkosten was afgesproken achterhaald is en niet geldt voor de exploitatiekosten. Ook ontbreekt volgens Aloysius het besluit om de draagplicht van 18,2% voor de bouwkosten voor het nimmer tot de Coöperatie toegetreden aspirant-lid SWV aan Aloysius over te dragen. Deze doorbelasting is bovendien niet redelijk, omdat Aloysius daarmee 68,9% van alle exploitatiekosten voor haar rekening zou moeten nemen terwijl door de directeur van de Coöperatie en de overige leden geen gehoor wordt gegeven aan de door Aloysius voorgestelde kostenbesparingen en het feit dat de begroting voor 2017 niet is goedgekeurd geen reden is geweest om het financiële beleid te wijzigen. Verder was de eerdere verdeelsleutel voor de bouw in belangrijke mate gebaseerd op onder meer de verwachtingen omtrent leerlingen die thans niet blijken te zijn uitgekomen. Ten aanzien van de materiële post personeelskosten in de conceptjaarrekening over 2017 vermeldt de brief dat de vraag is of hiervoor een grondslag aanwezig is, of Mutsaers deze kosten kan doorbelasten aan de Coöperatie en hoe deze kosten worden verdeeld over (de contributie van) de leden. 1.27 Op 12 december 2018 hebben de leden buiten vergadering besloten om de benoeming van [verweerster 4] als tijdelijk bestuurder van de Coöperatie te verlengen voor de duur van zes maanden en wel tot 1 juli 2019. 1.28 Bij brief van 26 februari 2019 heeft de registeraccountant [betrokkene 2] het contract met de Coöperatie opgezegd, mede omdat de samenwerkende partijen binnen de Coöperatie niet op dezelfde lijn zitten, er op enig moment geen bestuur meer aangesteld was en de communicatie moeizaam verliep. Sindsdien beschikt de Coöperatie niet over een accountant. 1.29 Op 3 april 2019 heeft een algemene vergadering van de Coöperatie plaatsgevonden. De notulen vermelden onder meer dat er geen overeenstemming is over de door [verweerster 4] opgestelde begroting. 1.30 Op 7 juni 2019 heeft [verweerster 4] aan de leden van de Coöperatie verslag gedaan van haar bevindingen, analyses en conclusies. In het verslag constateert [verweerster 4] onder meer dat er binnen de ledenvergadering van de Coöperatie sprake is van een impasse op het gebied van stemverhoudingen, dat de jaarrekening over 2017 niet kan worden vastgesteld, dat de jaarplannen en begrotingen van 2018 en 2019 niet kunnen worden vastgesteld, dat het door de Coöperatie geëxploiteerde gebouw niet voldoet aan de eisen die daaraan mogen worden gesteld, dat de directeur van de Coöperatie niet functioneert als gevolg van een geschil tussen de leden, dat er geen mogelijkheden zijn om overeenstemming te bereiken over de verdeelsleutel met betrekking tot de kosten gemene rekening en dat Aloysius zich niet aan de afspraken houdt en de continuïteit van de Coöperatie in gevaar brengt. 1.31 Bij brief aan de Coöperatie van 13 juni 2019 heeft Aloysius gereageerd op het verslag van [verweerster 4] . De brief vermeldt onder andere dat [verweerster 4] onvoldoende feitenkennis heeft, dat het verslag van [verweerster 4] vol staat van verzwegen assumpties, dat er geen consensus bestaat tussen de leden over wat een Regionaal Kennis- en Expertisecentrum inhoudt en dat de leden alleen overeenstemming hebben over het nut van een geïntegreerde aanpak van jeugdzorg en speciaal onderwijs. In de brief staat verder dat Aloysius een conceptbegroting 2019 zal indienen voor de komende algemene vergadering van 17 juni 2019. 1.32 Op 17 juni 2019 heeft een algemene vergadering van de Coöperatie plaatsgevonden. De notulen van de vergadering vermelden dat Mutsaers en De Wijnberg hebben voorgesteld om [verweerster 4] opnieuw te benoemen; Aloysius is tegen verlenging van de aanstelling van [verweerster 4] . Aloysius heeft tegen het voorstel tot wijziging van art. 17 lid 1 van de statuten (zie onder 1.8 hiervoor) gestemd. Mutsaers, De Wijnberg en [verweerster 4] hebben voor gestemd. 1.33 Bij e-mail van 21 juni 2019 heeft mr. F. Eikelboom (hierna: mr. Eikelboom) namens Aloysius aan [verweerster 4] onder meer geschreven dat [verweerster 4] zich jegens Aloysius niet kan beroepen op het aanvaarden van de offerte van [verweerster 4] , dat opzegging van de offerte niet nodig is en dat voor zover de in de offerte vastgelegde voorwaarden nog van toepassing zijn deze zijn opgezegd per direct althans per 30 juni 2019. 1.34 Op 28 juni 2019 heeft een algemene vergadering van de Coöperatie plaatsgevonden. Op de agenda stond onder meer de herbenoeming van [verweerster 4] als bestuurder voor een periode van drie maanden, ingaande op 1 juli 2019. Mutsaers, De Wijnberg en [verweerster 4] hebben voor de herbenoeming van [verweerster 4] gestemd en Aloysius heeft tegengestemd. De voorzitter van de vergadering heeft daarop geconcludeerd dat het voorstel met een meerderheid van drie/vierde is aangenomen. 1.35 Mr. Eikelboom heeft namens Aloysius op 3 juli 2019 een brief gestuurd aan de Kamer van Koophandel (hierna: de KvK) met het verzoek een onderzoek in te stellen naar de inschrijving van [verweerster 4] als bestuurder van de Coöperatie per 30 juni 2019. 1.36 Aloysius heeft op 5 juli 2019 brieven gestuurd aan de Inspectie van het Onderwijs en de Burgemeester en Wethouders van Roermond waarin staat dat [verweerster 4] vanaf 1 juli 2019 geen bestuurder van de Coöperatie meer is. Diezelfde dag heeft Aloysius aan de Coöperatie onder andere bericht dat indien voor het einde van de maand (juli 2019) geen compromis is bereikt over de begroting voor 2019 tussen de leden, Aloysius zich genoodzaakt ziet haar bevoorschotting aan te passen. 1.37 Bij brief van 5 augustus 2019 heeft de KvK aan mr. Eikelboom laten weten dat zij haar onderzoek zal aanhouden in afwachting van de uitspraak van de OK. 1.38 Mutsaers en De Wijnberg hebben op 11 juli 2019 een bezwarenbrief ex art. 2:349 lid 1 BW gezonden aan de Coöperatie. 1.39 Bij brief aan mr. D.C.M.H. Vielvoye (hierna: mr. Vielvoye) van 14 juli 2019 heeft mr. M. Mussche (hierna: mr. Mussche) namens de Coöperatie gereageerd op de brief van 11 juli 2019 bedoeld onder 1.38 hiervoor. In de brief staat dat de Coöperatie en [verweerster 4] de door Mutsaers en De Wijnberg geuite zorgen en bezwaren onderschrijven, dat Aloysius enerzijds de besluitvorming binnen de Coöperatie frustreert en nalaat haar (contractuele) verplichtingen als lid van de Coöperatie na te komen, terwijl zij anderzijds weigert de Coöperatie te verlaten. De opstelling van Aloysius is naar het oordeel van de Coöperatie en [verweerster 4] de voornaamste oorzaak van de huidige impasse binnen de Coöperatie. Verder staat in de brief dat noodzakelijke maatregelen ter verbetering van de veiligheidssituatie vanwege de impasse in de besluitvorming niet kunnen worden genomen en dat een afschrift van de bezwarenbrief en de reactie aan mr. Eikelboom is gezonden. 1.40 Bij brief van 17 juli 2019 heeft de Inspectie van het Onderwijs aan Aloysius bericht dat zij in september 2019 een onderzoek zal doen bij het KEC Roermond en dat een van de onderzoeksvragen zal zijn of de context van het KEC er in voldoende mate aan bijdraagt dat de onderwijskwaliteit en de veiligheid van de leerlingen in alle omstandigheden is gewaarborgd en of de partners in het KEC aan gezamenlijke doelstellingen werken om dit te realiseren. 2Het procesverloop In feitelijke instantie bij de OK 2.1 Mutsaers en De Wijnberg hebben bij verzoekschrift van 30 juli 2019 de OK verzocht, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de Coöperatie over de periode vanaf december 2015. Daarbij hebben zij tevens verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen, voor de duur van het geding: - (
5. a)[verweerster 4] , althans een derde persoon, te benoemen als bestuurder van de Coöperatie; - (
6. b)te bepalen dat, in afwijking van de statuten, alle besluiten door de algemene ledenvergadering worden genomen met een meerderheid van ten minste twee/derde van de uitgebrachte stemmen, althans te bepalen dat, in afwijking van de statuten, de tijdelijke bestuurder in de algemene vergadering stemrecht heeft, waarbij bij het staken van stemmen de stem van de tijdelijke bestuurder doorslaggevend is en bij besluiten die conform de statuten unanimiteit vereisen, de stem van de tijdelijke bestuurder beslissend is, en te bepalen dat, in afwijking van de statuten, in de algemene ledenvergadering ook besluiten kunnen worden genomen indien niet alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn; - (
7. c)dan wel een andere voorziening te treffen die de OK juist acht; alsmede om Aloysius te veroordelen in de kosten van het geding. 2.2 De Coöperatie heeft bij verweerschrift van 15 augustus 2019 de OK verzocht om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de Coöperatie en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding: - (
8. a)[verweerster 4] of een andere bestuurder te benoemen als bestuurder van de Coöperatie; - (
9. b)de statutair vereiste unanimiteit of drie/vierde meerderheid voor besluitvorming door de ledenvergadering voor de duur van het geding te vervangen door een gewone meerderheid van stemmen, met benoeming van een onafhankelijke functionaris die in de ledenvergadering fungeert als vierde lid van de Coöperatie en een doorslaggevende stem heeft indien de stemmen staken. 2.3 Mutsaers, De Wijnberg en de Coöperatie hebben aan hun verzoeken ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Coöperatie en dat gelet op de toestand van de Coöperatie onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting hebben zij onder meer naar voren gebracht dat tussen Mutsaers en De Wijnberg enerzijds en Aloysius anderzijds een geschil is ontstaan over (
10. i)de hoogte en de te hanteren verdeelsleutel bij de vaststelling van de contributie, (
11. ii)een volgens Mutsaers en De Wijnberg noodzakelijke statutenwijziging, omdat de statuten voor wat betreft de besluitvorming door de algemene vergadering ten onrechte nog uitgaan van een drie/vierde meerderheid, (iii) de positie en werkzaamheden van directeur [betrokkene 1] , (
12. iv)de uitvoering en bekostiging van veiligheidsmaatregelen door de Coöperatie, waaronder kosten voor herstelwerkzaamheden voor het gebouw waarin het KEC is gevestigd, (
13. v)het achterblijvende leerlingaantal omdat Aloysius onvoldoende leerlingen naar de Coöperatie doorverwijst, en (
14. vi)de (her)benoeming van [verweerster 4] als tijdelijk bestuurder van de Coöperatie op 28 juni 2019 (de (her)benoeming van [verweerster 4] wordt niet door Aloysius erkend, met als gevolg dat de Coöperatie op dit moment feitelijk (be)stuurloos is). Deze onenigheid van partijen heeft er onder meer toe geleid dat conceptbegrotingen in 2017, 2018 en 2019 niet zijn goedgekeurd en dat geen jaarrekeningen kunnen worden vastgesteld. Zonder goedgekeurde begroting kan bij de leden geen contributie worden geheven ten behoeve van de exploitatie van de Coöperatie. Sinds februari 2019 beschikt de Coöperatie niet meer over een accountant. De veiligheid van medewerkers en leerlingen binnen het KEC kan niet voldoende worden gewaarborgd. Aloysius gedraagt zich solistisch en niet transparant, zowel binnen de Coöperatie als daarbuiten, en handelt in strijd met art. 2:8 lid 1 BW, het Masterplan, de Mantelovereenkomst en de ledenovereenkomst. 2.4 Aloysius heeft bij verweerschrift van 15 augustus 2019 de OK verzocht, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van Mutsaers en De Wijnberg af te wijzen en Mutsaers en De Wijnberg te veroordelen in de kosten van het geding. Tevens heeft Aloysius verzocht een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de Coöperatie te bevelen, in het bijzonder naar de doorbelasting door Mutsaers van kosten aan de Coöperatie en de verdeelsleutel met betrekking tot de contributie, en heeft zij verzocht om bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een tijdelijke bestuurder van de Coöperatie te benoemen, niet zijnde [verweerster 4] . Aloysius heeft aangevoerd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Coöperatie en dat gelet op de toestand van de Coöperatie onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Aloysius heeft onder meer het volgende naar voren gebracht: - Mutsaers en De Wijnberg zijn nauw aan elkaar verbonden en opereren feitelijk als één partij. - Het totale aantal leerlingen is hoger dan de gezamenlijk ambitie en het aandeel van Aloysius stijgt en dat van De Wijnberg daalt. - Partijen zijn verdeeld over de vergoeding die de Coöperatie betaalt voor medewerkers van Mutsaers, onder wie directeur [betrokkene 1] , die bij haar gedetacheerd zijn. Volgens Aloysius is sprake van een gebrek aan transparantie. De Overeenkomst gemene rekening is geëindigd en nadien is geen nieuwe overeenkomst gesloten. Aloysius weet niet hoeveel tijd [betrokkene 1] aan de Coöperatie besteedt en waaruit haar werkzaamheden bestaan. Binnen de Coöperatie is niet besloten hoeveel uur [betrokkene 1] werkzaam zal zijn voor de Coöperatie. Aloysius weet niet welke werkzaamheden van medewerkers van Mutsaers ten grondslag liggen aan de door Mutsaers ingediende facturen en welke vergoeding daar tegenover staat. Mutsaers en De Wijnberg gaan het gesprek over de personeelskosten die Mutsaers doorbelast steeds uit de weg. Aloysius wil daarom een onderzoek naar de facturen van Mutsaers. Aloysius wil wel betalen, maar alleen voor werkzaamheden die daadwerkelijk zijn verricht, waartoe in coöperatieverband is en wordt besloten en tegen een redelijke vergoeding. - Partijen zijn verdeeld over de te hanteren verdeelsleutel bij de vaststelling van de contributie van de leden. In het kader van de bouw is een verdeelsleutel afgesproken, die niet geldt met betrekking tot de exploitatie. Aloysius was wel bouwheer, maar niet verantwoordelijk voor de totstandkoming van het gebouw. De verdeelsleutel is volgens Aloysius bovendien achterhaald, omdat deze uitgaat van een financiële bijdrage van SWV 31 - via Aloysius - aan de kosten van de Coöperatie en SWV 31 sinds augustus 2017 geen activiteiten meer ontplooit in het gebouw. De Uitvoeringsovereenkomst is per 31 juli 2017 beëindigd. Volgens Aloysius moeten de leden het opdrogen van de geldstroom vanuit SWV 31 gezamenlijk opvangen. Verder komt Aloysius tot andere bevindingen over de vereiste herstelwerkzaamheden met betrekking tot het gebouw waarin het KEC is gevestigd. - De Coöperatie heeft geen bestuurder. Deze meningsverschillen tussen partijen staan eraan in de weg dat er een jaarbegroting wordt vastgesteld en goedgekeurd, verhinderen dat contributiebesluiten worden genomen en hebben hun weerslag op de jaarrekening, waardoor het vaststellen daarvan moeizaam verloopt. Aldus nog steeds Aloysius. Aloysius heeft onder andere als verweer aangevoerd dat er geen plicht voor Aloysius was om in te stemmen met de (her)benoeming van [verweerster 4] en dat zij heeft gedaan wat in redelijkheid van haar verwacht kan worden om te komen tot een andere invulling van het bestuur van de Coöperatie. Volgens Aloysius diende [verweerster 4] zich te onthouden van het uitbrengen van haar beweerdelijke “contractuele stem”, omdat die niet rechtsgeldig is en omdat die verbonden was aan haar bestuurderschap en niet diende om haar invloed te geven op haar eigen herbenoeming. Aloysius heeft geen vertrouwen meer in [verweerster 4] als bestuurder van de Coöperatie. Anders dan Mutsaers, De Wijnberg en de Coöperatie betogen, is het volgens Aloysius een welbewuste keuze geweest dat de statuten voor wat betreft de besluitvorming van de algemene vergadering uitgaan van een meerderheid van drie/vierde, omdat het uitgangspunt was dat de leden wilden samenwerken op basis van consensus. 2.5 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de OK van 29 augustus 2019. Van het verhandelde ter openbare terechtzitting is proces-verbaal opgemaakt. In aanvulling op haar verweerschrift heeft de Coöperatie de OK verzocht om [verweerster 4] tot de datum van de beschikking, voor zover nodig, te benoemen als bestuurder van de Coöperatie opdat de Coöperatie dan vertegenwoordigd kan worden zonder dat er discussie bestaat over de positie van haar bestuurder. Na schorsing van de behandeling heeft de OK mondeling uitspraak gedaan. Ter zitting hebben partijen en de OK de volgende afspraken gemaakt: - (
15. a)partijen berichten de OK binnen één week na 29 augustus 2019 of zij zullen trachten om hun geschillen door middel van mediation op te lossen, in welk geval zij zullen verzoeken om aanhouding van iedere nadere beslissing in afwachting van de uitkomst van de mediation; - (
16. b)indien partijen geen overeenstemming bereiken over het beproeven van mediation, kan elk van partijen uitspraak vragen, in welk geval de OK ernaar streeft om binnen vier weken na dit verzoek uitspraak te doen; - (
17. c)indien partijen besluiten tot mediation en de mediation niet uitmondt in een oplossing van de geschillen, zal de OK, indien partijen alsnog uitspraak vragen, partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan na de datum van de mondelinge behandeling op 29 augustus 2019. 2.6 De beschikking van de OK van 29 augustus 2019 behelst de schriftelijke vastlegging van de mondelinge uitspraak bedoeld onder 2.5 hiervoor. De beschikking is blijkens het dictum op 2 september 2019 op schrift gesteld. De OK heeft in de beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur als bedoeld in rov. 3.5 van de beschikking [verweerster 4] tot bestuurder van de Coöperatie benoemd en bepaald dat [verweerster 4] zelfstandig bevoegd is de Coöperatie te vertegenwoordigen. De OK heeft voorts bepaald dat het salaris en de kosten van [verweerster 4] ten laste komen van de Coöperatie en bepaald dat de Coöperatie voor de betaling daarvan ten genoegen van [verweerster 4] zekerheid dient te stellen vóór aanvang van haar werkzaamheden. Iedere verdere beslissing is door de OK aangehouden. De OK heeft daaraan in het bijzonder de volgende overwegingen ten grondslag gelegd: (rov. 3.4-3.6) “3.4 Partijen verschillen van mening of de (her)benoeming van [verweerster 4] als bestuurder van de Coöperatie per 1 juli 2019 rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en de leden van de Coöperatie zijn (ook) niet in staat gebleken te voorzien in een andere bestuurder voor de Coöperatie. Gelet op de moeizame verstandhouding tussen partijen bestaat er geen concreet uitzicht op doorbreking van deze situatie op korte termijn. Deze gang van zaken moet voorshands worden aangemerkt als een gegronde reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Coöperatie te twijfelen. 3.5 Ook indien, zoals voor de hand ligt, partijen ernaar zullen streven om door middel van mediation te komen tot afspraken gericht op duurzame samenwerking in het belang van de kinderen die, in het verzorgingsgebied van partijen, op speciaal onderwijs en jeugdzorg zijn aangewezen, vergt het belang van de Coöperatie dat gedurende dit traject geen onzekerheid bestaat over de vraag of er een rechtsgeldig benoemde bestuurder van de Coöperatie is. De Ondernemingskamer zal daarom bij wijze van onmiddellijke voorziening [verweerster 4] - voor zover zij vanaf 1 juli 2019 niet langer bestuurder is - benoemen tot bestuurder van de Coöperatie en bepalen dat [verweerster 4] zelfstandig bevoegd is de Coöperatie te vertegenwoordigen. De benoeming van [verweerster 4] zal in ieder geval duren totdat de Ondernemingskamer een beslissing op de overige verzoeken (zie 3.6) heeft genomen en heeft besloten of en op welke wijze alsdan in het bestuur van de Coöperatie zal moeten worden voorzien. De Ondernemingskamer zal de kosten van [verweerster 4] ten laste brengen van de Coöperatie. 3.6 De beslissing met betrekking tot de verzoeken tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de Coöperatie, de mogelijke reikwijdte van dat onderzoek, de overige verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen en de proceskosten, zal de Ondernemingskamer aanhouden met het oog op de in 1.5 [corresponderend met (
18. a)t/m (
19. c)onder 2.5 hiervoor, A-G] genoemde afspraken.” 2.7 Op 5 september 2019 heeft mr. Mussche namens de Coöperatie aan de OK verzocht uitstel te verlenen om alsnog tot afspraken te komen over de financiële bevoorschotting van de Coöperatie gedurende de mediation. De OK heeft vervolgens uitstel verleend en partijen verzocht binnen één week na 5 september 2019 de OK te berichten of zij zullen trachten hun geschillen door middel van mediation op te lossen, in welk geval zij zullen verzoeken om aanhouding van iedere nadere beslissing in afwachting van de uitkomst van de mediation dan wel uitspraak zullen vragen. 2.8 Op 12 september 2019 heeft mr. Eikelboom bericht dat Aloysius de voorkeur geeft aan mediation boven een beschikking, maar dat nog geen overeenstemming bestaat over een gezamenlijk verzoek tot de benoeming van een mediator. Diezelfde dag heeft mr. Mussche namens de Coöperatie de OK verzocht uitspraak te doen, omdat partijen niet zijn gekomen tot afspraken over de bevoorschotting van de Coöperatie gedurende de mediation en daarnaast niet alle leden bereid zijn tot mediation. 2.9 Bij beschikking van 31 oktober 2019, uitvoerbaar bij voorraad, heeft de OK: (rov. 4) - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de Coöperatie over de periode vanaf 1 december 2015; - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten; - bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van de Coöperatie en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen; - de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten in verband met het bepaalde in rov. 3.16 van de beschikking aangehouden; - [betrokkene 3] tot raadsheer-commissaris als bedoeld in art. 2:350 lid 4 BW benoemd; - de benoeming, bij wijze van onmiddellijke voorziening bij beschikking van 29 augustus 2019, van [verweerster 4] tot bestuurder van de Coöperatie gehandhaafd en bepaald dat zij geen stemrecht heeft in de algemene vergadering van de Coöperatie; - bepaald dat het salaris en de kosten van [verweerster 4] ten laste komen van de Coöperatie en bepaald dat de Coöperatie voor de betaling daarvan ten genoegen van [verweerster 4] zekerheid dient te stellen vóór aanvang van haar werkzaamheden; - voor zover nodig in afwijking van de statuten, bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van de Coöperatie benoemd en bepaald dat deze commissaris één doorslaggevende stem heeft in de algemene vergadering van de Coöperatie; - bepaald dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van de Coöperatie en bepaald dat de Coöperatie voor de betaling daarvan ten genoegen van deze commissaris zekerheid dient stellen vóór de aanvang van zijn werkzaamheden; - bepaald dat alle besluiten door de algemene vergadering van de Coöperatie kunnen worden genomen met een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen in en vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden, ook als in de statuten en/of tussen de Coöperatie, Mutsaers, De Wijnberg en Aloysius contractueel anders is bepaald; - de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus gecompenseerd dat iedere partij haar eigen kosten draagt; - de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard; - hetgeen meer of anders is verzocht, afgewezen. De OK heeft daaraan in het bijzonder de volgende overwegingen ten grondslag gelegd: (rov 3.6-3.18) “3.6 Gelet op hetgeen partijen in hun processtukken en ter zitting naar voren hebben gebracht, constateert de Ondernemingskamer dat tussen Mutsaers en De Wijnberg enerzijds en Aloysius anderzijds een diepgeworteld wantrouwen is ontstaan en dat de onderlinge verstandhouding ernstig is verstoord. Mede als gevolg daarvan bestaat een vrijwel totale patstelling in de algemene vergadering, nu de statuten voor de meeste besluitvorming in de algemene vergadering een drie/vierde meerderheid vereisen en het contractuele stemrecht dat de leden aan [verweerster 4] hebben toegekend door Aloysius niet (meer) erkend wordt. De onenigheid van partijen heeft er onder meer toe geleid dat conceptbegrotingen in 2017, 2018 en 2019 niet zijn goedgekeurd en dat geen jaarrekeningen kunnen worden vastgesteld. Zonder goedgekeurde begroting kan bij de leden geen contributie worden geheven ten behoeve van de exploitatie van de Coöperatie. De Coöperatie is daarom afhankelijk van voorschotbetalingen door de leden. 3.7 Partijen slagen er niet in hun meningsverschillen in het belang van de Coöperatie ter zijde te stellen. Partijen zijn niet in staat om op korte termijn tot afspraken te komen gericht op duurzame samenwerking in het belang van de kinderen die, in het verzorgingsgebied van partijen, op speciaal onderwijs en jeugdzorg zijn aangewezen. Het gaat dan om afspraken over de wijze waarop partijen samenwerken, onder meer op het gebied van governance, aansturing, bedrijfsvoering en veiligheid, over de omvang van de kosten die aan de (voorzetting van
20. de)samenwerking verbonden zijn, welke kosten al dan niet in de Coöperatie thuishoren en/of aan de Coöperatie mogen worden doorbelast en over de omvang van de bijdrage- en/of draagplicht van elk van partijen in die kosten. 3.8 De Ondernemingskamer constateert voorts dat een duidelijke vastlegging van afspraken met betrekking tot financiële aangelegenheden ontbreekt en dat hierover ook geen eenduidige en afdwingbare besluiten zijn genomen of kunnen worden genomen in de algemene vergadering van de Coöperatie. Hierdoor blijft onduidelijk wat tussen partijen heeft te gelden. Weliswaar maakt de tussen partijen op 22 november 2013 gesloten overeenkomst melding van een verdeelsleutel, maar met Aloysius is de Ondernemingskamer vooralsnog van oordeel dat deze verdeelsleutel niet zonder meer ook van toepassing is op de kosten van de exploitatie van de Coöperatie. Anderzijds is in de statuten van de Coöperatie ook niet vastgelegd dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de leden een gelijk bedrag aan contributie betalen, zodat de stelling van Aloysius dat zij niet gehouden is om meer dan eenderde van de contributie te betalen, tenzij zij instemt met een hogere contributie, evenmin juist is. 3.9 Verder verschillen partijen van mening over de vraag of de (her)benoeming van [verweerster 4] als bestuurder van de Coöperatie per 1 juli 2019 rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. De leden van de Coöperatie zijn ook niet in staat gebleken te voorzien in een andere bestuurder voor de Coöperatie (zie hiervoor onder r.o. 3.1 [in rov. 3.1 wordt uiteengezet wat de OK in de beschikking van 29 augustus 2019 heeft overwogen, zie onder 2.6 hiervoor, A-G]). Gelet op de moeizame verstandhouding tussen partijen bestaat er op korte termijn geen concreet uitzicht op doorbreking van deze situatie. 3.10 Uit hetgeen hierboven is overwogen onder 3.6 t/m 3.9, op zichzelf en in onderling verband en samenhang bezien, volgt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Coöperatie. De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Coöperatie vanaf 1 december 2015. 3.11 De Ondernemingskamer acht het met het oog op de toestand van Coöperatie noodzakelijk om de benoeming van [verweerster 4] als tijdelijk bestuurder van de Coöperatie, bij beschikking van 29 augustus 2019, te handhaven. 3.12 De hiervoor beschreven toestand van de Coöperatie, noopt er voorts toe dat een situatie in het leven wordt geroepen waarbij ten aanzien van de financiële aangelegenheden van de Coöperatie beslissingen kunnen worden genomen. De Ondernemingskamer acht het mede daarom noodzakelijk om voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de statuten, een onafhankelijke persoon tot tijdelijk commissaris van de Coöperatie te benoemen die in de algemene vergadering van de Coöperatie één doorslaggevende stem zal kunnen uitoefenen. Daarbij zal de Ondernemingskamer bepalen dat alle besluiten door de algemene vergadering van de Coöperatie kunnen worden genomen met een meerderheid van tenminste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden, ook als in de statuten en/of tussen de Coöperatie, Mutsaers, De Wijnberg en Aloysius contractueel anders is bepaald. 3.13 Het belang van de Coöperatie vergt verder dat geen onzekerheid meer bestaat over de vraag of [verweerster 4] nog steeds beschikt over een contractuele stemrecht dat de leden aan [verweerster 4] hebben toegekend. De Ondernemingskamer zal daarom bepalen dat [verweerster 4] geen stemrecht toekomt in de algemene vergadering. 3.14 De benoeming van de tijdelijk commissaris en de tijdelijk bestuurder hebben mede tot doel te bewerkstelligen dat onder leiding van deze functionarissen de besprekingen over de invulling van een toekomstige samenwerking tussen partijen vlot wordt getrokken, zodat tussen partijen op korte termijn ofwel overeenstemming over een gezamenlijke voortzetting van de Coöperatie wordt bereikt (zie 3.7) ofwel dat tussen partijen overeenstemming wordt bereikt over een (financiële) afwikkeling van hun samenwerking en/of opheffing van de Coöperatie. De te benoemen tijdelijk commissaris en tijdelijk bestuurder mogen het daarom mede tot hun taak rekenen om, in samenspraak met partijen en mede gelet op het belang van de kinderen die in het verzorgingsgebied van het KEC, op speciaal onderwijs en jeugdzorg zijn aangewezen, de in aanmerking komende scenario’s voor verdere samenwerking of ontvlechting te verkennen. Daarnaast kunnen de commissaris en de bestuurder bijdragen aan een meer constructieve communicatie in de algemene vergadering. 3.15 Meer of andere voorzieningen acht de Ondernemingskamer vooralsnog niet noodzakelijk. Indien de voorzieningen niet het beoogde gevolg hebben, zal nader kunnen worden bezien of verdergaande of andere voorzieningen zijn aangewezen. 3.16 De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder en commissaris kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. 3.17 De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen tijdelijk bestuurder en commissaris ten laste brengen van de Coöperatie. De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten niet aanstonds vaststellen. De Ondernemingskamer zal na aanwijzing van de onderzoeker de onderzoeker vragen om binnen zes weken na de datum van de beschikking waarin de onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten. 3.18 De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.” 2.10 Bij beschikking van 1 november 2019, uitvoerbaar bij voorraad, heeft de OK [betrokkene 4] aangewezen als commissaris zoals bedoeld in de beschikking van 31 oktober 2019. In cassatie 2.11 Aloysius heeft bij op 31 januari 2020 (en derhalve tijdig) bij de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift cassatieberoep ingesteld tegen de beschikkingen van de OK van 29 augustus 2019 (hierna ook: de Beschikking I), 31 oktober 2019 (hierna ook: de Beschikking II) en 1 november 2019 (hierna ook: de Beschikking III). De Coöperatie heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3De bespreking van het cassatiemiddel Uitgangspunten in cassatie, plan van behandeling 3.1 In cassatie staat vast dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Coöperatie (zie art. 2:350 lid 1 BW). Over de beslissing van de OK om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de Coöperatie vanaf 1 december 2015 wordt door Aloysius in haar cassatieverzoekschrift niet geklaagd. Het cassatieberoep van Aloysius is toegespitst op de inhoud van de onmiddellijke voorzieningen die de OK in de onderhavige zaak op de voet van art. 2:349a leden 2 en 3 BW heeft getroffen en op de wijze waarop de OK het treffen van die onmiddellijke voorzieningen heeft gemotiveerd. Ik maak in dat kader onder a t/m g hierna, voor een goed begrip, eerst preliminaire opmerkingen over onmiddellijke voorzieningen in het enquêterecht en betrek die waar relevant en mogelijk op de onderhavige zaak, waarvan een bijzonderheid is dat de rechtspersoon die als voorwerp van de enquêteprocedure fungeert een coöperatie is (niet een kapitaalvennootschap, zoals in de regel het geval is). Vervolgens bespreek ik het cassatiemiddel (onder 3.15-3.39 hierna), gevolgd door de slotsom (onder 3.40-3.41 hierna). a. Aspecten van de Coöperatie 3.2 Het enquêterecht is gericht op het belang van de rechtspersoon die voorwerp is van de enquêteprocedure als bedoeld in art. 2:345 BW. Zie ook onder 3.12 hierna. In art. 2:344 BW is geregeld bij welke rechtspersonen een enquête kan worden verzocht. De meeste enquêteprocedures hebben betrekking op kapitaalvennootschappen (N.V. of B.V.). Een enquête bij een coöperatie, zoals in de onderhavige zaak het geval is, komt relatief weinig voor. Een coöperatie is een bij notariële akte als coöperatie opgerichte vereniging (art. 2:53 lid 1 BW). Dit geldt ook voor de Coöperatie. Zij heeft drie leden: Aloysius, Mutsaers en De Wijnberg (zie ook onder 1.7 hiervoor). De Coöperatie heeft in haar statuten iedere verplichting van haar leden of oud-leden om in een tekort bij te dragen uitgesloten, hetgeen, zoals wordt verlangd door 2:56 lid 1 BW, aan het slot van haar naam tot uitdrukking wordt gebracht met de letters U.A. (uitsluiting van aansprakelijkheid). De Coöperatie is aangewezen op zelffinanciering, door de leden (zie ook onder 1.7 hiervoor). Op grond van de statuten kunnen aan de leden van een coöperatie heffingen worden opgelegd. De statuten van de Coöperatie bieden daarvoor ook een basis. In zoverre verschilt (een lid van) een coöperatie van (een aandeelhouder van) een N.V. of B.V. Een aandeelhouder van een N.V. of B.V. is niet persoonlijk aansprakelijk voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht en is niet gehouden boven het bedrag dat op zijn aandelen behoort te worden gestort in de verliezen van de vennootschap bij te dragen. Aan een lid van een coöperatie kan een vermogensrechtelijke verplichting worden opgelegd door middel van een (meerderheids)besluit van de algemene vergadering. Voor zover in de statuten niet anders is bepaald, wordt een besluit van de algemene ledenvergadering van de Coöperatie genomen met een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen, in een vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn (art. 17 lid 1 van de statuten, zie ook onder 1.8 hiervoor). Voor de financiële verplichtingen van de leden genoemd in art. 6 van de statuten (zie ook onder 1.9 hiervoor) wordt van dat uitgangspunt afgeweken, aldus dat voor het opleggen van dergelijke heffingen moet worden besloten met algemene stemmen (unaniem) in een vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn. Dit statutaire uitgangspunt van ‘ten minste drie/vierde’, etc. lijkt ermee verband te houden dat het bij de oprichting de bedoeling was dat de Coöperatie vier leden zou hebben, maar dat, anders dan aanvankelijk werd beoogd, SWV geen lid van de Coöperatie is geworden (zie ook onder 1.7 hiervoor). Dit statutaire uitgangspunt komt met drie leden neer op unanimiteit: drie/vierde van drie is immers meer dan twee. De statuten van de Coöperatie zijn niet aangepast aan een situatie met drie leden (zie ook onder 1.32 hiervoor). Op de werking in de praktijk van die (in de Mantelovereenkomst herhaalde) statutaire regeling kom ik terug, onder meer onder 3.3 hierna. Bij de statuten van een coöperatie kan worden bepaald dat er een raad van commissarissen zal zijn (art. 2:57 lid 1 BW). De statuten kunnen commissarissen stemrecht in de algemene ledenvergadering toekennen (art. 2:57 lid 7 BW). Dat de statuten van een coöperatie aan commissarissen die geen lid zijn stemrecht in de algemene vergadering kunnen toekennen, volgt ook uit art. 2:53a lid 1 BW jo. art. 2:38 lid 3 BW. In zoverre verschilt de coöperatie eveneens van een N.V. en B.V., waar, kort gezegd, slechts aandeelhouders stemrecht hebben in de algemene vergadering. In de statuten van de Coöperatie is niet voorzien in een raad van commissarissen. Met het toekennen van ‘contractueel’ stemrecht aan interim-bestuurder [verweerster 4] (zie ook onder 1.23 hiervoor) hebben de leden kennelijk beoogd gebruik te maken van de genoemde mogelijkheid die Boek 2 BW biedt om aan een persoon die deel uitmaakt van een ander orgaan dan de algemene vergadering en die geen lid van de Coöperatie is, in de algemene vergadering stemrecht toe te kennen. Dat vergt dan wel een statutaire basis, die in dit geval niet tot stand is gekomen. De statuten van de Coöperatie zijn op 9 juli 2015 voor het laatst gewijzigd (zie ook onder 1.7 hiervoor). De OK heeft het ‘contractuele’ stemrecht van [verweerster 4] beëindigd, door te bepalen dat [verweerster 4] geen stemrecht toekomt in de algemene vergadering (rov. 3.13 en 4 van Beschikking II). b. ‘Curatieve enquêtes’ en onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW 3.3 De onderhavige enquêteprocedure is een voorbeeld bij uitstek van een zogenoemde ‘curatieve enquête’. De curatieve enquête wordt in de literatuur onderscheiden van enquêtes van ‘inquisitoire’ en ‘antagonistische’ aard. Deze twee laatstgenoemde archetypes laat ik hier verder onbesproken; die zijn niet, althans niet zozeer, aan de orde. De curatieve enquête is in het bijzonder gericht op de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen binnen de onderneming van de rechtspersoon door het treffen van maatregelen van reorganisatorische aard. De curatieve enquête sluit daarmee aan bij het eerstgenoemde doeleinde van het enquêterecht, dat de Hoge Raad in zijn Ogem-beschikking aan de wetsgeschiedenis heeft ontleend: “[D]e wetgever [heeft] blijkens de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enqu[ê]terecht, zoals deze is neergelegd in Boek 2 BW, als doeleinden van een enquête niet slechts beschouwd de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquête een preventieve werking zou kunnen uitgaan.” Bij een curatieve enquête wordt het middel van de enquête door de verzoeker met name ingezet met de bedoeling een patstelling binnen (een orgaan van) de rechtspersoon te doorbreken of de onderlinge verhoudingen te herstellen, doordat de OK (onmiddellijke) voorzieningen treft en/of doordat de door de OK benoemde onderzoeker aanbevelingen doet welke door partijen worden aanvaard. Ik wijs in dat verband op - de in cassatie onbestreden - rov. 3.6 van Beschikking II, waaruit onder meer blijkt dat tussen de leden van de Coöperatie (Mutsaers en De Wijnberg enerzijds, Aloysius anderzijds) een diepgeworteld wantrouwen is ontstaan en dat de onderlinge verstandhouding ernstig is verstoord, met als gevolg een vrijwel totale patstelling in de algemene vergadering waardoor belangrijke beslissingen niet meer kunnen worden genomen (zie ook rov. 3.7-3.9 van Beschikking II), nu de statuten voor de meeste besluitvorming door de algemene vergadering een drempel hanteren van een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebracht stemmen in een vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn (herhaald in de Mantelovereenkomst), en het ‘contractuele’ stemrecht dat de leden aan [verweerster 4] hebben toegekend door Aloysius niet (meer) wordt erkend. Zie ook onder 3.2 hiervoor. De curatieve enquête wordt, zo laat de praktijk zien, betrekkelijk vaak ingezet in het belang van de rechtspersoon ter doorbreking van een patstelling in (een orgaan van) een kapitaalvennootschap met een beperkt aantal aandeelhouders. De onderhavige zaak illustreert dat een dergelijke impasse zich evenzeer kan voordoen bij een coöperatie met een beperkt aantal leden. Ook de SkyGate-zaak en de Inter Access-zaak zijn treffende voorbeelden van curatieve enquêtes. Het komt mij dienstig voor eerst kort in te gaan op de SkyGate-beschikking van de Hoge Raad, die zich heeft ontwikkeld tot vaste rechtspraak van de Hoge Raad en de OK over onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW, alvorens dit laatste nader te bezien onder 3.4 hierna; de Inter Access-zaak komt o.a. onder 3.5 en 3.7 hierna aan bod. In de SkyGate-zaak stond centraal de door de OK op de voet van (het toen geldende) art. 2:349a BW getroffen onmiddellijke voorziening, waardoor zonder de statutair vereiste meerderheid over een financieringsplan (‘noodzaakfinanciering’) kon worden besloten. Het betrof een in aandelen converteerbare lening die ertoe kon leiden dat de meerderheidsaandeelhouder (‘FTS’) haar meerderheidsbelang kwijtraakte aan de minderheidsaandeelhouder. De Hoge Raad overwoog: “3.6 (…) [D]e Ondernemingskamer [heeft] tot uitdrukking gebracht dat zij onder ogen heeft gezien dat het bij de beoordeling van de aan haar voorgelegde verzoeken op de voet van het tweede lid van art. 2:349a BW, gaat om de vraag of, in dit geval, in verband met de toestand van de rechtspersoon een onmiddellijke voorziening is vereist en dat het treffen van een zodanige voorziening slechts geldt voor de duur van het geding. De urgentie van de onderhavige financiering en de impasse waarin de betrokken vennootschap wat de besluitvorming betreft verkeerde (…) vormen een voldoende grond voor het treffen van een voorziening als de onderhavige. Daarbij dient in aanmerking genomen te worden dat de Ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige voorlopige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap, en dat aan het treffen van voorlopige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Uit de (…) overwegingen van de Ondernemingskamer blijkt dat zij in overeenstemming met deze maatstaf heeft geoordeeld door in aanmerking te nemen dat enerzijds zonder het treffen van de onderhavige voorziening in het belang van de betrokken vennootschap ernstig zou kunnen worden geschaad en anderzijds deze tijdelijke voorziening voor FTS niet tot onaanvaardbaar nadelige gevolgen behoeft te leiden. Klaarblijkelijk was de Ondernemingskamer van oordeel dat in de gegeven omstandigheden een minder ingrijpende voorlopige voorziening niet effectief zou zijn en dat de noodzaak bestond in verband met de stagnerende besluitvorming binnen de vennootschap te bepalen dat ter zake van bepaalde besluiten het bestuur van de vennootschap niet de statutair vereiste goedkeuring van de a.v.a. behoefde. Anders dan het middel betoogt, heeft de Ondernemingskamer hiermee niet een definitieve wijziging gebracht in de zeggenschapsverhoudingen, zodat het middel in zoverre feitelijke grondslag mist. Het oordeel van de Ondernemingskamer geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige berust haar oordeel op een waardering van feitelijke aard waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is het niet. Het middel faalt derhalve.” Deze benadering vormt sindsdien, en als gezegd, een constante in rechtspraak van de Hoge Raad en de OK over onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW. c. Een kleine geschiedenis van onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW 3.4 De mogelijkheid voor de OK tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW bestaat sinds 1 januari 1994. A-G Mok wijst in zijn conclusie voor de SkyGate-beschikking van de Hoge Raad op de wetsgeschiedenis van (de invoering van) art. 2:349a BW, waaruit verwantschap blijkt met het treffen van onmiddellijke voorzieningen in een kortgedingprocedure (naar huidig recht ex art. 254 Rv). In de memorie van toelichting bij het desbetreffende wetsvoorstel tot wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête, heeft de toenmalige staatssecretaris van Justitie over die verwantschap met het kort geding onder meer opgemerkt: “Op één punt zie ik geen aanleiding het advies te volgen, namelijk ten aanzien van de aard van de voorzieningen die de ondernemingskamer kan treffen. Ik zou op dat punt de voorkeur willen geven aan de door Prof. Mr. W.C.L. van der Grinten (…) verdedigde opvatting, dat er geen aanleiding is om te bepalen dat de voorzieningen in beginsel dezelfde zijn als welke de ondernemingskamer ingevolge artikel 356 kan treffen. Ter adstructie van zijn opvatting stelt de schrijver, dat de voorzieningen, evenals die van de president in kort geding, een ordemaatregel moeten inhouden en dat bepaalde in artikel 356 genoemde voorzieningen een te definitief karakter dragen om als voorlopige voorzieningen te kunnen worden gekwalificeerd. Dat is zeer zeker het geval wanneer het gaat om ontslag van bestuurders en/of commissarissen en vernietiging van besluiten. Schorsing van een besluit of schorsing van bestuurders of commissarissen, tijdelijke aanstelling van bestuurders of commissarissen, tijdelijke afwijking van statuten en tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer zijn evenwel voorzieningen die onder omstandigheden wel degelijk ook als ordemaatregel kunnen worden getroffen. Er is evenwel geen noodzaak om de bevoegdheid van de ondernemingskamer in dit stadium tot deze mogelijkheden te beperken en in het wetsvoorstel is een dergelijke beperking dan ook niet opgenomen.” Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer heeft de staatssecretaris de parallel met voorzieningen in kort geding nog als volgt nader toegelicht: “Ik meen dat dat ordekarakter geen andere beperking meebrengt dan al besloten ligt in wat het wetsvoorstel met zoveel woorden bepaalt, namelijk dat het moet gaan om onmiddellijk vereiste voorzieningen die tijdelijk, want ten hoogste voor de duur van het geding, zullen gelden. De ondernemingskamer mag derhalve niet een naar zijn aard definitieve maatregel treffen, maar is voor het overige, als onmiddellijk ingrijpen geboden is, vrij de voorzieningen te treffen die zij geboden acht. Dat kunnen ook maatregelen zijn die, hoewel op zichzelf tijdelijk, gevolgen kun[n]en hebben die zich niet meer laten terugdraaien. De bevoegdheid van de ondernemingskamer verschilt in dit opzicht niet van de bevoegdheid van de president in kort geding.” Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de rechter in kort geding voorzieningen kan treffen waarvan de gevolgen in feite niet meer herstelbaar zijn, indien het spoedeisende karakter aanwezig is en de gevraagde voorziening wordt gerechtvaardigd door een billijke afweging van de belangen van partijen. A-G Mok constateert in zijn conclusie voor de SkyGate-beschikking van de Hoge Raad dat de staatssecretaris bij het trekken van de parallel met voorzieningen in kort geding kennelijk doelde op deze vaste rechtspraak. Mok werkt dit nader uit, door erop te wijzen dat het treffen van voorlopige voorzieningen met mogelijk onomkeerbare gevolgen in kort geding niet is toegestaan voor zuiver declaratoire beslissingen (zoals het vaststellen van de onrechtmatigheid van een handeling of het vaststellen van de nietigheid van een rechtshandeling) en dat ook het geven van bepaalde constitutieve beslissingen die een definitieve wijziging teweegbrengen in de rechtspositie van partijen (zoals het vernietigen of ontbinden van een overeenkomst) niet behoort tot de bevoegdheid van de voorzieningenrechter, maar dat andere constitutieve beslissingen (zoals het schorsen van een bestaande rechtsbetrekking en het treffen of opheffen van conservatoire maatregelen) wel zijn toegestaan. Mok komt tot de conclusie dat de in de SkyGate-zaak bestreden voorziening vergelijkbaar is met bijvoorbeeld een onmiddellijke voorziening tot benoeming van een bestuurder die bij het staken van de stemmen een doorslaggevende stem heeft. De bestuursbesluiten die na het treffen van die voorziening worden genomen, kunnen voor partijen evenzeer onomkeerbare gevolgen hebben. Van een constitutieve beslissing waarbij een bepaalde rechtstoestand wordt gecreëerd, gewijzigd of opgeheven is dan echter geen sprake. Zoals blijkt uit de onder 3.3 hiervoor aangehaalde passage uit de SkyGate-beschikking heeft de Hoge Raad zijn A-G gevolgd, waarbij in de derde zin van rov. 3.6 van de beschikking ook duidelijk die rechtspraak met betrekking tot voorzieningen in kort geding doorklinkt.Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête, blijkt dat deze parallel met voorzieningen in kort geding nog steeds geldt. Ik citeer de relevante passages. “De onmiddellijke voorzieningen hebben het karakter van ordemaatregelen en zijn in zoverre vergelijkbaar met maatregelen die in kort geding kunnen worden getroffen. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat met terughoudendheid en met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel van deze mogelijkheid gebruik moet worden gemaakt (HR 14 december 2007, DSM). Wanneer onmiddellijke voorzieningen worden getroffen voordat een onderzoek is gelast (artikel 2:350 lid 1 BW), dan dienen voor de onmiddellijke voorzieningen voldoende zwaarwegende redenen te bestaan. De belangen van de vennootschap en de bij de vennootschap betrokken partijen moeten behoorlijk worden afgewogen. De onmiddellijke voorziening mag niet disproportioneel zijn. Ik meen dat er aanleiding is om deze jurisprudentie van de Hoge Raad te codificeren. In de kern komt het er op neer dat de Ondernemingskamer zich ervan moet vergewissen dat eventuele onmiddellijke voorzieningen voldoen aan het evenredigheidsbeginsel, rekening houdend met de belangen van zowel de rechtspersoon als degenen die krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij zijn organisatie. De wet wordt in deze zin aangepast. (…) De Ondernemingskamer kan zich (…) niet beperken tot een afweging van de belangen van de rechtspersoon en de verzoeker(s). Daarom wordt een andere formulering voorgesteld, die naar mijn mening tegemoet komt aan de gedachte die aan dit onderdeel van het SER-advies ten grondslag ligt. Op grond van het voorgaande zie ik geen aanleiding voor een nadere invulling of begrenzing van de onmiddellijke voorzieningen. Omdat de onmiddellijke voorzieningen naar hun aard ordemaatregelen zijn, waarmee de rechter moet kunnen inspelen op de omstandigheden van het geval, moet hij de vrije hand hebben om te bepalen welke onmiddellijke voorziening noodzakelijk is met het oog op de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek. Hij kan daarom ook voorzieningen opleggen die niet zijn gevraagd. Uiteraard staat de keuze voor een bepaalde onmiddellijke voorziening los van de vraag of het treffen van voorzieningen in een bepaald geval in algemene zin gerechtvaardigd is.” Dit wetsvoorstel heeft geleid tot de Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête, die op 1 januari 2013 in werking is getreden. Art. 2:349a leden 2 en 3 BW luiden sindsdien als volgt: “2. Indien gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, kan de ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het in artikel 2:345 bedoelde verzoek een zodanige voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding. Artikel 357 lid 6 is van overeenkomstige toepassing. 3. Ingeval nog geen onderzoek is gelast, wordt een onmiddellijke voorziening slechts getroffen indien er naar het voorlopig oordeel van de ondernemingskamer gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. De ondernemingskamer beslist daarna binnen een redelijke termijn op het verzoek als bedoeld in artikel 345.” Het tweede lid van art. 2:349a BW (eerste zin) vormt, blijkens de wetsgeschiedenis, een codificatie van de vaste rechtspraak van de Hoge Raad over het treffen van onmiddellijke voorzieningen in het enquêterecht, waarin tevens aansluiting is gezocht bij art. 2:8 BW. Zie ook onder 3.3 hiervoor. In art. 2:357 lid 6 BW, dat in art. 2:349a lid 2 BW van overeenkomstige toepassing wordt verklaard, is geregeld dat de OK kan bepalen dat de rechtspersoon de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer van de bestuurder, commissaris of beheerder van aandelen terzake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling tijdens de tijdelijke aanstelling, betaalt. In het derde lid van art. 2:349a BW is nieuw in de wet opgenomen dat, ingeval nog geen onderzoek is gelast, de OK alleen een onmiddellijke voorziening kan treffen als zij voorlopig heeft geoordeeld dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van de rechtspersoon te twijfelen (vgl. art. 2:350 lid 1 BW), in welk geval de OK binnen een redelijke termijn nadat die onmiddellijke voorziening is getroffen, moet beslissen over de vraag of een onderzoek wordt gelast. Deze wijziging vloeit ook voort uit de rechtspraak, in het bijzonder de DSM-beschikking van de Hoge Raad. Ik wijs er nog op dat art. 2:355 lid 3 BW onder meer art. 2:349a BW van overeenkomstige toepassing verklaart, wat onderstreept dat deze laatste bepaling ook relevant is voor de ‘tweede procedure’ (ook wel ‘tweede fase’ genoemd) waaruit het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête bestaat, en waarin, kort gezegd, wordt voortgebouwd op de ‘eerste procedure’ (‘eerste fase’) in die zin dat daarin centraal staan (het verslag van) het in de eerste procedure gelaste onderzoek en de desverzochte beoordeling door de OK op basis van dat verslag van de vragen of sprake is geweest van wanbeleid (art. 2:355 lid 1 BW) en zo ja, welke voorzieningen dan eventueel dienen te worden getroffen. Dit laatste speelt in de onderhavige zaak vooralsnog niet, nu daarin de ‘eerste procedure’ (‘eerste fase’) aan de orde is. In de literatuur is over de zo-even genoemde Wet van 18 juni 2012 wat betreft onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW wel opgemerkt dat deze “alleen sacrosanctitatis causa [is] geschreven: de Ondernemingskamer moet de altijd al toegepaste gedachtegang aan het papier toevertrouwen” [curs. in origineel, A-G], en: “Zogezegd gaat het in de DSM-beschikking en in artikel 2:349a lid 3 BW slechts om aan de motivering te stellen eisen en wijken zij noch af van eerdere rechtspraak van de Ondernemingskamer onderscheidenlijk brengen zij noch nieuw - materieel - recht.” Op de motiveringseisen die voortvloeien uit art. 2:349a leden 2 en 3 BW kom ik nog terug (onder 3.13-3.14 hierna). Waar het mij hier om gaat, is dat deze wetswijziging de bestaande praktijk van de OK en enquêteprocedures inzake onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW niet heeft gewijzigd. Die praktijk hield ook voordien en houdt nog steeds in dat, met name bij curatieve enquêtes zoals de onderhavige (zie ook onder 3.3 hiervoor), “het accent van de enquêteprocedure is verschoven van gevallen waarin onderzoek wordt bevolen naar gevallen waarin uiteindelijk alleen onmiddellijke voorzieningen worden opgelegd” en waarbij het onderzoek “dat in de opzet van de wettelijke regeling de kern van de enquêteprocedure is (…) niet meer dan een overbodig aanhangsel van het geding [is].” Het treffen van onmiddellijke voorzieningen hoeft niet gepaard te gaan met het laten aanvangen van het onderzoek (zie nader onder 3.5 hierna), dat volgens de Gucci-beschikking van de Hoge Raad “de kern van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht [vormt].” In de literatuur wordt echter onderkend dat “[d]e onmiddellijke voorzieningen zich kwantitatief en kwalitatief zo [hebben] ontwikkeld dat niet langer gezegd kan worden dat het onderzoek de enige kern van het enquêterecht is” en dat “[d]e OK, wat betreft het enquêterecht, in feite uitgegroeid (of scheefgegroeid?) [is] tot een OKGK, een ondernemingskortgedingkamer” [curs. in origineel, A-G]. 3.5 De onder 3.4 hiervoor gesignaleerde tendens is ook in de onderhavige zaak waarneembaar, blijkens de beschikkingen van de OK. In rov. 3.16 van Beschikking II, in cassatie onbestreden, heeft de OK de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aangehouden, opdat kan worden bezien of reeds door het treffen van onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt, waarbij de OK heeft overwogen dat ieder van partijen of de door de OK benoemde tijdelijke bestuurder en tijdelijke commissaris op elk moment de OK kan verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. De Hoge Raad heeft deze benadering in zijn Inter Access-beschikking gesauveerd met, kort gezegd, de overweging dat “[d]eze gang van zaken niet in strijd [is] met het stelsel van de wet”. Zolang het minimaal vereiste verband tussen onmiddellijke voorzieningen en het onderzoek niet uit het oog wordt verloren en het treffen van de onmiddellijke voorzieningen voldoende wordt gemotiveerd (zie ook onder 3.13-3.14 hierna), wordt aan de OK bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen dus de nodige rekkelijkheid geboden om het functioneren van de rechtspersoon te bevorderen, in lijn met de gerichtheid van het enquêterecht op het belang van de rechtspersoon die voorwerp is van de enquêteprocedure als bedoeld in art. 2:345 BW (zie ook onder 3.2-3.3 hiervoor). In de onderhavige zaak komt tevens het onderscheid tussen de toepassing van art. 2:349a leden 2 en lid 3 BW terug. In Beschikking I heeft de OK art. 2:349a lid 3 BW toegepast; er werd een onmiddellijke voorziening getroffen, terwijl op dat moment nog geen onderzoek was gelast. In rov. 3.4 van Beschikking I heeft de OK overwogen dat de gang van zaken bij de Coöperatie “voorshands [moet] worden aangemerkt als een gegronde reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Coöperatie te twijfelen.” In rov. 3.5 van Beschikking I overweegt de OK vervolgens dat “het belang van de Coöperatie [vergt] dat gedurende dit traject [waarin partijen ernaar zullen streven om door middel van mediation te komen tot afspraken gericht op duurzame samenwerking in het belang van de kinderen die, in het verzorgingsgebied van partijen, op speciaal onderwijs en jeugdzorg zijn aangewezen] geen onzekerheid bestaat over de vraag of er een rechtsgeldig benoemde bestuurder van de Coöperatie is” en ziet de OK, gelet op die belangenafweging, aanleiding [verweerster 4] bij wijze van onmiddellijke voorziening te benoemen tot (zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde) tijdelijke bestuurder van de Coöperatie. Binnen een redelijke termijn (Beschikking I dateert van 29 augustus 2019, Beschikking II van 31 oktober 2019) beslist de OK in Beschikking II vervolgens mede op het verzoek inzake het gelasten van een onderzoek. De OK overweegt in Beschikking II eerst dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Coöperatie en dat een onderzoek wordt bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de Coöperatie vanaf 1 december 2015 (rov. 3.6-3.10). Dat deel van de beschikking staat als zodanig in cassatie niet ter discussie (zie ook onder 3.1 hiervoor). Vervolgens komt de OK tot de beoordeling van het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW. De toestand van de Coöperatie vergt naar het oordeel van de OK het treffen van de volgende onmiddellijke voorzieningen: de handhaving van de benoeming van [verweerster 4] tot tijdelijke bestuurder, waarbij wordt bepaald dat [verweerster 4] geen stemrecht meer toekomt in de algemene vergadering (rov. 3.11, 3.13 en 4); en de benoeming van een tijdelijke commissaris met één doorslaggevende stem in de algemene vergadering, waarbij wordt bepaald dat alle besluiten door de algemene vergadering kunnen worden genomen met een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden, ook als in de statuten en/of tussen de Coöperatie, Mutsaers, De Wijnberg en Aloysius anders is bepaald (rov. 3.12 en 4). In de literatuur wordt aangenomen dat deze onmiddellijke voorzieningen voldoen aan de door art. 2:349a lid 2 BW gestelde eisen van noodzakelijkheid en proportionaliteit. d. Het gezegde: “Nood breekt wet” 3.6 Uit de ’tweede’ Versatel-beschikking van de Hoge Raad uit 2007 volgt dat de OK bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen op grond van art. 2:349a BW niet alleen mag afwijken van de statuten, maar ook van voorschriften van dwingend recht: “Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. De ondernemingskamer mag, als aan deze voorwaarden is voldaan, derhalve ook voor ten hoogste de duur van het geding een commissaris aanstellen met bijzondere, van bepalingen van dwingend recht afwijkende bevoegdheden, ook als dit betekent dat de algemene vergadering van aandeelhouders en de andere commissarissen daardoor in zoverre tijdelijk buiten spel komen te staan.” A-G Timmerman merkt hierover op, in zijn conclusie voor die Versatel-beschikking van de Hoge Raad: “Het komt wellicht op het eerste gezicht enigszins vreemd voor dat de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen mag treffen in afwijking van dwingendrechtelijke bepalingen. Men dient zich te realiseren dat in enquêtezaken vaak sprake is van een noodsituatie. Wat er mijns inziens gebeurt ingeval van onmiddellijke voorzieningen in afwijking van de wet, is niet veel meer dan een illustratie van het gezegde: "Nood breekt wet". De bevoegdheid van de Ondernemingskamer om soms buiten de wet om een onmiddellijke voorziening te treffen sluit aan bij het bepaalde in art. 2:8 lid 2 BW. Daarin is immers voorzien dat een tussen partijen krachtens wet geldende regel buiten toepassing kan blijven, als dit in de gegeven omstandigheden naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.” De beslissing van de Hoge Raad in die Versatel-beschikking schept duidelijkheid over de reikwijdte van de volgende overweging uit zijn eerdere Zwagerman Beheer-beschikking, waarin de Hoge Raad in het kader van door de OK getroffen voorzieningen op de voet van art. 2:356 BW onder meer het volgende heeft overwogen: “Wel kan de Ondernemingskamer op grond van het bepaalde onder d van laatstgemeld artikel [art. 2:356 BW, A-G] een voorziening treffen waarbij tijdelijk van de statuten wordt afgeweken in dier voege dat in afwijking van de statuten aan de commissaris bepaalde bevoegdheden worden toegekend. Aan deze commissaris kunnen echter geen andere bevoegdheden worden toegekend dan de wet toelaat. De Ondernemingskamer kon in dit geval bij het toekennen van bijzondere bevoegdheden aan de door haar aangestelde commissaris niet volstaan met een verwijzing naar het bepaalde in afdeling 6, titel 5 van boek 2 BW [kort gezegd: de structuurregeling, A-G]. Deze afdeling bevat immers een regeling betreffende de bevoegdheden van commissarissen, waaronder de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van bestuurders, welke regeling niet onverkort van toepassing kan worden verklaard op een door de Ondernemingskamer aangestelde commissaris bij een vennootschap die niet valt onder deze regeling. De Ondernemingskamer heeft dit een en ander miskend. De hierop gerichte klachten van het onderdeel slagen derhalve.” Zoals de Hoge Raad met die Versatel-beschikking laat zien, volgt uit die overweging uit zijn eerdere Zwagerman Beheer-beschikking in ieder geval niet dat de OK bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW niet mag afwijken van dwingendrechtelijke bepalingen van Boek 2 BW; dat mag zij, onder omstandigheden, wel. De OK is na de Zwagerman Beheer-beschikking van de Hoge Raad ook onmiddellijke voorzieningen blijven treffen waarmee bijvoorbeeld dwingende regels van vennootschapsrecht opzij werden gezet. In de literatuur wordt in dit verband wel gesproken van een tijdelijke bestuurder of tijdelijke commissaris met “bijzondere” of “extra” bevoegdheden. 3.7 Met de in Beschikking II door de OK getroffen onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW wordt dus weliswaar (mede) tijdelijk afgeweken van de statuten van de Coöperatie (zie ook onder 3.5 hiervoor), maar niet (ook) van dwingend coöperatierecht in Boek 2 BW. De statuten van de Coöperatie voorzien niet in een raad van commissarissen. Maar een coöperatie kan volgens Boek 2 BW langs statutaire weg een raad van commissarissen hebben en een lid van die raad van commissarissen kan langs statutaire weg stemrecht hebben in de algemene ledenvergadering van de coöperatie (zie ook onder 3.2 hiervoor). Het wettelijke uitgangspunt is besluitvorming door de algemene vergadering van de coöperatie bij een gewone (volstrekte) meerderheid van de uitgebrachte stemmen. Daarvan kan evenwel in de statuten worden afgeweken, zoals in dit geval bij de Coöperatie ook is gebeurd door als uitgangspunt, kort gezegd, een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen te vereisen en voor sommige besluiten bij wege van uitzondering ‘algemene stemmen’ (unanimiteit), telkens in een vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn. Dat de OK op de voet van art. 2:349a BW heeft bepaald dat alle besluiten door de algemene vergadering van de Coöperatie kunnen worden genomen met een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen (in een vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden), wijkt dus weliswaar (mede) af van de statuten van de Coöperatie, maar is niet in strijd met Boek 2 BW (zie ook onder 3.2 hiervoor). Een gevolg van deze beslissing van de OK in Beschikking II kán bijvoorbeeld zijn dat aan een lid van de Coöperatie (zoals Aloysius) tegen haar wil door een besluit van de algemene vergadering, genomen op basis van voor-stemmen van de twee andere leden en de tijdelijke commissaris, financiële verplichtingen worden opgelegd. Van Solinge heeft in dit verband het volgende opgemerkt, naar aanleiding van de SkyGate-beschikking van de Hoge Raad, geciteerd onder 3.3 hiervoor: “Zolang het al of niet onomkeerbaar zijn van de gevolgen van een onmiddellijke voorziening, kan worden beïnvloed door de potentieel benadeelde partij, heeft de OK grote vrijheid onmiddellijke voorzieningen met een tijdelijk karakter te treffen. Deze nuancering blijkt niet expliciet uit de beschikking, maar kan en moet er volgens mij wel in gelezen worden. Dat zou dan een impliciete toepassing van het evenredigheidsbeginsel zijn. (…) Niet de voorziening zelf bracht definitieve wijziging in de zeggenschapsverhoudingen, maar het bestuursbesluit dat was gebaseerd op de in de voorziening toegekende bevoegdheid. (…). Het vennootschappelijk belang moet hier - mijns inziens terecht - zwaarder wegen dan het deelbelang van een meerderheidsaandeelhouder.” Ik wijs in verband daarmee nog op het volgende. In de SkyGate-zaak had de ‘potentieel benadeelde partij’ FTS (zie ook onder 3.3 hiervoor) zelf na de door de OK getroffen onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW - in theorie - nog de mogelijkheid, door wel of niet te participeren in de in aandelen converteerbare lening (welke participatiemogelijkheid niet op voorhand was uitgesloten), te voorkomen dat zij haar positie als meerderheidsaandeelhouder zou kwijtraken. In de Inter Access-zaak had de ‘potentieel benadeelde partij’ Marigot Investments N.V., anders dan in de SkyGate-zaak, zelf na de door de OK getroffen onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW niet meer - ook niet in theorie - de mogelijkheid de op handen zijnde verwatering van haar aandelenbelang van 59,5% tot ongeveer 11%, tegen te houden. Dit laatste stond niet in de weg aan de toepassing door de OK van art. 2:349a BW in die zaak, zo leert de Inter Access-beschikking van de Hoge Raad: daarin sauveert hij de desbetreffende beschikking van de OK, gelijk de beschikking van de OK in de SkyGate-zaak ook de toets der kritiek kon doorstaan (zie ook onder 3.3 hiervoor). In de onderhavige zaak bestaat ook voor Aloysius, vanwege de op basis van Beschikking II vereiste meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen voor besluiten van de algemene vergadering (in een vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden), niet langer standaard de mogelijkheid eigenstandig - via een ‘veto’ - bepaalde besluiten van de algemene vergadering tegen te houden. Dit neemt echter niet weg dat, ook volgend op Beschikking II, voor Aloysius bijvoorbeeld wel onverminderd de mogelijkheid bestaat die besluitvorming van de Coöperatie te beïnvloeden door daaraan deel te nemen (zelf of bij vertegenwoordiger), in dat kader het woord te (doen) voeren en daarbij het stemrecht uit te (doen) oefenen in verband met het voorgestelde besluit van de algemene vergadering. Het was en is op voorhand niet een gegeven wat, volgend op Beschikking II, gedurende het onderhavige geding en bij handhaving van de getroffen onmiddellijke voorzieningen in concrete gevallen de uitkomst van besluitvorming door de algemene vergadering van de Coöperatie zal zijn. Daarbij is verder van belang dat ook de tijdelijke commissaris van de Coöperatie bij zijn taakvervulling, waaronder ik in dit geval schaar de aanwending van diens stemrecht in de algemene vergadering van de Coöperatie, nadrukkelijk tevens de belangen van het lid Aloysius zal dienen mee te wegen. Een door de OK ex art. 2:349a BW benoemde tijdelijke commissaris van een coöperatie heeft, kort gezegd, in beginsel dezelfde wettelijke (en statutaire) bevoegdheden als een ‘reguliere’ commissaris. Op grond van art. 2:57 lid 2 BW geldt het belang van de coöperatie en de daarmee verbonden onderneming als richtsnoer bij de vervulling van de taak als commissaris. Dit wettelijke richtsnoer verschilt in zoverre niet van dat van bestuurders en commissarissen van N.V.’s en B.V.’s (art. 2:129/239 lid 5 BW en art. 2:140/250 lid 2 BW). Het ligt, mede gelet op de vier Cancun-beschikkingen van de Hoge Raad, voor de hand dat ook een commissaris van een coöperatie in het kader van zijn taakvervulling, mede op grond van het bepaalde in art. 2:8 BW, zorgvuldigheid dient te betrachten met de belangen van al degenen die bij de coöperatie en haar onderneming zijn betrokken en dat deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat de commissaris bij het dienen van dat coöperatiebelang ervoor zorgt dat daardoor de belangen van al degenen die bij de coöperatie of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad, wat steeds zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Ik wijs voorts erop dat het bepaalde in art. 2:8 BW ook geldt voor de Coöperatie en haar overige leden, Mutsaers en De Wijnberg: zij moeten zich, gelijk de tijdelijke commissaris (alsmede [verweerster 4] als tijdelijke bestuurder) van de Coöperatie en het lid Aloysius zelf, op grond van art. 2:8 BW jegens elkaar (dus ook jegens het lid Aloysius) gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Ook een besluit van de algemene vergadering van de Coöperatie kan in rechte worden getoetst, zoals op de voet van art. 2:15 BW. Mede gelet hierop kan worden gezegd dat de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW aldus twee kanten uitwerkt. Enerzijds kan worden gesteld dat voor de grondslag van het hier, in de gegeven situatie, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW doorbreken van het ‘vetorecht’ van (ook) Aloysius in de algemene vergadering van de Coöperatie aansluiting gevonden kan worden bij die bepaling, met inbegrip van art. 2:8 lid 2 BW. Daarop wees ik onder 3.6 hiervoor, via het door A-G Timmerman opgemerkte in zijn conclusie voor de Versatel-beschikking van de Hoge Raad als daar aangehaald, wat zich ook laat toepassen op de verwijzing in art. 2:8 lid 2 BW naar een tussen die betrokkenen krachtens “statuten” geldende regel. Anderzijds, en daar komt het voorgaande in beeld, dient ook bij de besluitvorming door de algemene vergadering van de Coöperatie die na de door de OK in Beschikking II ex art. 2:349a BW getroffen onmiddellijke voorzieningen kan plaatsvinden op basis van een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden, op grond van diezelfde bepaling, in het bijzonder art. 2:8 lid 1 BW, door de betrokkenen anders dan het lid Aloysius op gepaste wijze rekening te worden gehouden ook met de gerechtvaardigde belangen van het lid Aloysius (net zo goed als dat geldt voor het lid Aloysius in verhouding tot die andere betrokkenen, alsmede de Coöperatie). e. Voor de OK ook bij onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW geldende bepaaldheidseis 3.8 Het cassatiemiddel in die Zwagerman Beheer-zaak slaagde, naast de onder 3.6 hiervoor weergegeven grond, tevens met betrekking tot een ander onderdeel van de OK. Ik citeer wederom de Hoge Raad in die Zwagerman Beheer-beschikking: “3.11 Op grond van het bepaalde in art. 2:356, aanhef en onder d, moet in beginsel mogelijk geacht worden dat de Ondernemingskamer aangeeft dat tijdelijk in afwijking van de statuten bepaalde besluiten door de commissaris moeten worden goedgekeurd. Dat zal in het bijzonder het geval zijn wanneer zulks met het oog op het bestrijden van (de gevolgen van) gebleken wanbeleid noodzakelijk is. De Ondernemingskamer moet dan echter bepaaldelijk aangeven welke bevoegdheden zij op het oog heeft en van welke statutaire bepalingen daardoor tijdelijk wordt afgeweken. Zij heeft over dit een en ander niets overwogen. In zoverre slaagt onderdeel 5.” Dat de OK “bepaaldelijk [moet] aangeven welke bevoegdheden zij op het oog heeft en van welke statutaire bepalingen daardoor tijdelijk wordt afgeweken”, geldt m.i. niet alleen in het kader van art. 2:356 (aanhef en onder
21. d)BW, maar ook voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW. De onderhavige Beschikking II voldoet in mijn optiek aan deze - voor zich sprekende - bepaaldheidseis. 3.9 De OK neemt, als gezegd (zie ook onder 3.3 hiervoor), in rov. 3.6 van Beschikking II mede tot vertrekpunt dat “een vrijwel totale patstelling in de algemene vergadering [bestaat], nu de statuten voor de meeste besluitvorming in de algemene vergadering een drie/vierde meerderheid vereisen en het contractuele stemrecht dat de leden aan [verweerster 4] hebben toegekend door Aloysius niet (meer) erkend wordt” (waardoor belangrijke besluiten niet meer kunnen worden genomen). Het statutaire uitgangspunt dat besluiten in de algemene vergadering van de Coöperatie worden genomen met een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen in een algemene vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn, blijkt uit art. 17 lid 1 van de statuten (zie ook onder 1.8 hiervoor). In art. 6 van de statuten wordt van dat uitgangspunt afgeweken, door voor het opleggen van heffingen aan de leden (jaarlijkse contributie, entree- en uittreedgelden en een extra heffing bij een dreigend exploitatietekort) ‘algemene stemmen’ (unanimiteit) te vereisen in een algemene vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn (zie ook onder 1.9 hiervoor). Unanimiteit wordt ook vereist voor andere belangrijke besluiten van de algemene vergadering en daarmee van de Coöperatie (aanvraag lidmaatschap, winstuitkering, statutenwijziging en ontbinding, zie ook onder 1.13 hiervoor met verwijzingen naar de relevante statutaire bepalingen). De OK benadrukt in rov. 3.12, derde zin (en het dictum) van Beschikking II dat “alle besluiten door de algemene vergadering van de Coöperatie kunnen worden genomen met een meerderheid van tenminste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden, ook als in de statuten en/of tussen de Coöperatie, Mutsaers, De Wijnberg en Aloysius contractueel anders is bepaald” [curs. in origineel, A-G]. De OK acht de onmiddellijke voorzieningen waarbij een tijdelijke commissaris met extra bevoegdheden (één doorslaggevende stem in de algemene vergadering) wordt benoemd “mede (…) noodzakelijk” (rov. 3.12, tweede zin van Beschikking II), omdat daarmee “een situatie in het leven wordt geroepen waarbij ten aanzien van de financiële aangelegenheden van de Coöperatie beslissingen kunnen worden genomen” (rov. 3.12, eerste zin van Beschikking II). De OK heeft hier dus in de eerste plaats het oog op art. 6 van de statuten. Uit rov. 3.14, eerste zin van Beschikking II blijkt dat “[d]e benoeming van de tijdelijk commissaris en de tijdelijk bestuurder mede tot doel [hebben] te bewerkstelligen dat onder leiding van deze functionarissen de besprekingen over de invulling van een toekomstige samenwerking tussen partijen vlot wordt getrokken, zodat tussen partijen op korte termijn ofwel overeenstemming over een gezamenlijke voortzetting van de Coöperatie wordt bereikt (zie [rov. 3.7, A-G]) ofwel dat tussen partijen overeenstemming wordt bereikt over een (financiële) afwikkeling van hun samenwerking en/of opheffing van de Coöperatie.” Reeds hieruit blijkt m.i. genoegzaam dat de OK niet slechts het oog heeft gehad op art. 6 van de statuten. Dat wordt ook tot uitdrukking gebracht met de benadrukking van “alle besluiten door de algemene vergadering” door de OK in rov. 3.12 en het dictum van Beschikking II. Uit de door de OK vastgestelde feiten (zie met name onder 1.13 hiervoor) blijkt duidelijk om welke besluiten van de algemene vergadering het kan gaan. f. ‘Doorslaggevende stem’ of ‘beslissende stem’ van een tijdelijke bestuurder of tijdelijke commissaris 3.10 Omtrent de beslissing van de OK in Beschikking II dat de ex art. 2:349a BW benoemde tijdelijke commissaris “één doorslaggevende stem” zal kunnen uitoefenen in de algemene ledenvergadering van de Coöperatie, wijs ik, in het verlengde van 3.9 hiervoor, nog op het volgende. Het is op basis van art. 2:53a lid 1 BW jo. art. 2:38 lid 3 BW mogelijk meervoudig stemrecht toe te kennen aan niet-leden van de Coöperatie. Aan de tijdelijke commissaris wordt echter, evenals aan ieder lid, één stem in de algemene vergadering van de Coöperatie toegekend. Wat wil “doorslaggevend” in deze context zeggen? De OK pleegt in haar rechtspraak bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW onderscheid te maken tussen een ‘doorslaggevende stem’ en een ‘beslissende stem’ van door haar benoemde tijdelijke bestuurders of tijdelijke commissarissen. Een beslissende stem houdt in dat de stem van de tijdelijke bestuurder of tijdelijke commissaris bepalend is. In de rechtspraak van de OK komen verschillende varianten van de beslissende stem voor, die ik hier verder onbesproken laat, omdat die hier niet aan de orde zijn. De meest voorkomende en gebruikelijke uitleg van de doorslaggevende stem van de tijdelijke bestuurder of tijdelijke commissaris is een stem die de doorslag geeft als de stemmen staken. Als de OK in haar rechtspraak toelicht wat met een doorslaggevende stem wordt bedoeld, wat - zoals de onderhavige zaak illustreert - niet altijd het geval is, is dat normaliter ook de wijze waarop zij zo’n stem toelicht. Storm merkt op dat uitleg door de OK van wat wordt bedoeld met een doorslaggevende stem ook minder nodig lijkt dan bij een beslissende stem. Niettemin wordt er door Eikelboom op gewezen dat een stem in verschillende opzichten doorslaggevend kan zijn: “Ten eerste is er de situatie dat er twee gewone bestuurders zijn en de ene voorstemt en de andere tegen. Het doorslaggevende karakter van de stem van de tijdelijke bestuurder volgt dan uit het feit dat het de derde stem is. Een verdere (regeling van de desbetreffende) (onmiddellijke) voorziening(
22. en)is dan niet nodig, zodat het verwarrend is om hier te spreken van een bijzonder soort stemrecht. Ten tweede kan er naast de tijdelijke bestuurder sprake zijn van één gewone bestuurder. Als de stem van de tijdelijke bestuurder doorslaggevend is, is sprake van een beslissende stem, zodat het verwarrend is om deze ook aan te duiden met “doorslaggevende stem”. Ten derde kunnen er naast de tijdelijke bestuurder drie gewone bestuurders zijn. Het kan dan voorkomen dat de tijdelijke bestuurder en een gewone bestuurder voor een besluit stemmen en de andere tegen. De stemmen staken dan. Brengt de doorslaggevende stem dan mee dat het besluit toch is aangenomen? Of is er geen reden voor een doorslaggevende stem, omdat de stemmen van de gewone bestuurders niet staken?” [verwijzingen niet overgenomen, A-G] 3.11 In de onderhavige zaak gaat het dus om een “doorslaggevende” stem van een tijdelijke commissaris in de algemene ledenvergadering van de Coöperatie. Naast de commissaris met zijn (doorslaggevende) stem heeft, zoals gezegd, ieder van de drie leden van de Coöperatie (dus Aloysius, Mutsaers en De Wijnberg) ook één stem in die algemene vergadering. De onderhavige zaak laat zich m.i. niet eenvoudig herleiden tot een van de specifieke door Eikelboom geschetste situaties, zoals weergegeven onder 3.10 hiervoor. Dit houdt verband met het nadrukkelijk door de OK gestelde vereiste van - niet een gewone (volstrekte) meerderheid van de uitgebrachte stemmen, maar - een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen voor alle besluiten van de algemene vergadering van de Coöperatie, uitgaande van een vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden. Ik geef enkele voorbeelden. - ‘Twee stemmen voor, twee stemmen tegen’: voorgesteld besluit niet genomen. Stel dat een lid (bijvoorbeeld Aloysius) en de tijdelijke commissaris voor een voorgesteld besluit zouden stemmen en de twee andere leden (dan dus Mutsaers en De Wijnberg) tegen. Het voorgestelde besluit is dan, gelet op de drempel die inherent is aan die vereiste meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen (in een vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden), niet genomen. Dat de tijdelijke commissaris voor het voorgestelde besluit heeft gestemd, doet daaraan niet af. Anders zou geen sprake zijn van een ‘doorslaggevende’ stem van de tijdelijke commissaris, maar van een ‘beslissende’ stem van die door de OK benoemde functionaris, welke stem dan immers bepalend is (zie daarover ook hierna, aan het slot). De voor-stem van de tijdelijke commissaris is dan in zoverre dus niet ‘doorslaggevend’ dat daardoor het voorgestelde besluit toch genomen is ondanks die drempel, aan zijn stem(recht) komt dan dus niet een dergelijk bijzonder gewicht toe. - ‘Twee stemmen voor, een stem tegen’ (en ook de tijdelijke commissaris stemt): voorgesteld besluit niet genomen. Dit geldt ook als naast de tijdelijke commissaris slechts twee van de drie leden van de Coöperatie ter vergadering aanwezig zouden zijn of vertegenwoordigd zouden worden, en niet allen voor een voorgesteld besluit zouden stemmen maar slechts twee van hen, en de ander tegen zou stemmen. Hoewel ook dan is voldaan aan de quorumeis (dus: in een vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden), geldt ook dan dat het voorgestelde besluit niet is genomen gelet op de vereiste meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen die dan niet wordt gehaald, ook al heeft ook de tijdelijke commissaris voor het voorgestelde besluit gestemd. Dat in dit geval de stemmen van die twee leden staken, doet aan die uitkomst niet af en maakt niet dat die voor-stem van de tijdelijke commissaris aldus ‘doorslaggevend’ is dat daardoor het voorgestelde besluit toch genomen is ondanks die drempel. - ‘Drie stemmen voor, een stem tegen’: voorgesteld besluit wel genomen. Zouden naast de tijdelijke commissaris de drie leden van de Coöperatie ter vergadering aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden, en zouden twee van de leden plus de tijdelijke commissaris voor het voorgestelde besluit stemmen en het andere lid tegen, dan zou die stem van de tijdelijke commissaris doorslaggevend zijn om de vereiste meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen te halen, aldus dat zonder die stem die vereiste meerderheid niet zou worden gehaald. Deze doorslaggevende stem van de tijdelijke commissaris heeft dan niet van doen met stakende stemmen, net zo min als wanneer de drie leden al voor het voorgestelde besluit zouden stemmen, wat voldoende is voor het nemen van het besluit (een voor-stem van de tijdelijke commissaris komt daar bovenop, een tegen-stem van de tijdelijke commissaris doet daaraan niet af). De stem van de tijdelijke commissaris is in zo’n ‘drie stemmen voor, een stem tegen’-situatie ‘doorslaggevend’ in de gangbare, taalkundige, betekenis van het woord, dat zijn stem bij twee stemmen voor en één stem tegen, gelet op de vereiste meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen, de doorslag geeft voor het al dan niet nemen van het voorgestelde besluit. - ‘Drie stemmen voor’ (en ook de tijdelijke commissaris stemt): voorgesteld besluit wel genomen. Dit geldt ook als naast de tijdelijke commissaris slechts twee van de drie leden van de Coöperatie ter vergadering aanwezig zouden zijn of vertegenwoordigd zouden worden, en in aanvulling op die twee leden ook de tijdelijke commissaris voor een voorgesteld besluit zou stemmen. Ook dan is voldaan aan zowel de quorumeis als de vereiste meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen, waarbij weer gezegd kan worden dat met die voor-stem van de tijdelijke commissaris die minimaal vereiste meerderheid wordt gehaald en deze stem aldus ‘doorslaggevend’ is. Ik wijs verder nog op het volgende. De OK had een vergelijkbaar resultaat (kort gezegd: doorbreking van de bestaande, vrijwel totale patstelling in de algemene vergadering van de Coöperatie, waardoor belangrijke beslissingen niet meer kunnen worden genomen; vgl. rov. 3.6-3.9 en 3.12 van Beschikking II) ook kunnen bereiken door de tijdelijke commissaris, voor zover nodig in afwijking van de statuten van de Coöperatie (en de Mantelovereenkomst), een beslissende stem toe te kennen bij alle besluiten van de algemene vergadering. Alle drie de leden (dus Aloysius, Mutsaers en De Wijnberg) zouden dan wat betreft stemverhoudingen buiten spel zijn gezet bij de besluitvorming door de algemene vergadering, wat insluit dat de stem van de tijdelijke commissaris ten faveure van het voorgestelde besluit dan bepalend is, ongeacht het tegenstemmen door een of meerdere leden (zie ook onder 3.10 hiervoor). Het zal duidelijk zijn dat die variant dieper ingrijpt in de stemverhoudingen binnen (en daarmee de besluitvorming door) de algemene vergadering van de Coöperatie dan de door de OK gekozen variant, waarbij de tijdelijke commissaris slechts één - in bovenbedoelde zin ‘doorslaggevende’ - stem in de algemene vergadering heeft en voor alle besluiten door de algemene vergadering een vereiste meerderheid geldt van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen (in een vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden). In deze door de OK gekozen variant kan weliswaar één lid besluitvorming door de algemene vergadering niet tegenhouden, maar zijn, naast de voor-stem van de (ter vergadering aanwezige of vertegenwoordigde) tijdelijke commissaris, nog wel steeds de voor-stemmen van ten minste twee (ter vergadering aanwezige of vertegenwoordigde) leden nodig om te kunnen komen tot het nemen van het voorgestelde besluit van de algemene vergadering (en daarmee van de Coöperatie). Aldus bezien gaat de door de OK gekozen variant ook minder ver dan de verzoeken van Mutsaers en De Wijnberg respectievelijk van de Coöperatie. Mutsaers en De Wijnberg hebben onder meer verzocht te bepalen dat bij besluiten van de algemene vergadering van de Coöperatie die conform de statuten unanimiteit vereisen, de stem van een tijdelijke bestuurder beslissend is (zie ook onder 2.1 hiervoor). De Coöperatie heeft onder meer verzocht te bepalen dat besluitvorming door de algemene vergadering van de Coöperatie kan plaatsvinden door een gewone (volstrekte) meerderheid van stemmen, waarbij een onafhankelijke functionaris fungeert als vierde lid dat een doorslaggevende stem heeft indien de stemmen staken (zie ook onder 2.2 hiervoor). g. Art. 2:349a BW (mede bezien in het licht van art. 223 Rv en art. 254 Rv) en aan de OK te stellen motiveringseisen bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen 3.12 De door de OK in de onderhavige zaak ex art. 2:349a BW getroffen onmiddellijke voorzieningen zijn, zoals gezegd, primair ingegeven door het belang van de rechtspersoon, hier dus de Coöperatie (zie ook onder 3.2 hiervoor). De belangen van anderen die bij de rechtspersoon zijn betrokken, zoals hier de leden van de Coöperatie (dus Aloysius, Mutsaers en De Wijnberg), zijn in de enquêteprocedure zeker niet irrelevant, maar niet zo centraal staand als dat belang van de rechtspersoon, hier dus de Coöperatie. De Hoge Raad heeft dat beginsel van enquêterecht recent in een Curaçaose enquêtezaak als volgt uitgedrukt in zijn Aqualectra-beschikking, uitgaande van een kapitaalvennootschap: “De regeling van het enquêterecht is gericht op het belang van de vennootschap. De mogelijkheden waarin die regeling voorziet, waaronder het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:282 lid 3 in verbinding met art. 2:283 BWC, dienen steeds dat belang en vervullen een belangrijke rol voor de doeltreffendheid van die regeling (vgl. HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466 (Ogem)). Dat is niet anders indien daarbij negatieve effecten voor personen optreden.” In die zaak werd in cassatie onder meer geklaagd, dat in verband met negatieve effecten voor personen geen wanbeleid van een vennootschap kan worden vastgesteld op grond van ‘anterieure feiten’ (van vóór de invoering van het Curaçaose enquêterecht op 1 januari 2012), en evenmin op grond van zodanige feiten de voor zulk wanbeleid verantwoordelijke personen kunnen worden aangewezen. De door het middel genoemde negatieve effecten voor personen zijn volgens de Hoge Raad geen grond om de regeling van het enquêterecht buiten toepassing te laten. Op grond van het concordantiebeginsel is deze beschikking ook relevant voor het Nederlandse enquêterecht. “Concordantie is geen eenrichtingsverkeer”, zoals in de ondernemingsrechtelijke literatuur wel is opgemerkt. In de hierboven geciteerde overweging van de Hoge Raad wordt verwezen naar bepalingen uit het Curaçaose BW (hierna: het CBW) over het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:282 lid 3 BWC in verbinding met art. 2:283 BWC, vergelijkbaar met art. 2:356 BW. In het Curaçaose enquêterecht bestaat ook de mogelijkheid tot het treffen van ‘voorlopige’ voorzieningen op de voet van art. 2:276 BWC, welke bepaling is geïnspireerd door art. 2:349a BW. Over de aanduiding als ‘voorlopige’ voorzieningen in art. 2:276 BWC wordt in de memorie van toelichting opgemerkt: “Daarmee wordt het tijdelijk[e] karakter van de voorzieningen aangeduid, zoals dat nader in het tweede lid wordt uitgewerkt en in de bewoordingen van het derde lid onder c tot en met f ook wordt weerge[ge]ven. Ook een ‘tijdelijke’ voorziening kan echter voor de rechtspersoon en de daarbij betrokken personen tot ingrijpende gevolgen leiden. Daartoe mag niet lichtvaardig worden overgegaan. Het belang dat bij het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt aangevoerd, moet tegen andere in aanmerking komende belangen worden afgewogen. Ook los daarvan ware als stelregel aan te houden dat er voldoende zwaarwegende redenen moeten zijn om een gevraagde voorziening te treffen. Vgl. HR 14 december 2007, NJ 2008, 105 (DSM).” Voor de voorlopige voorzieningen van art. 2:276 BWC en de onmiddellijke voorzieningen van art. 2:349a BW geldt evenzeer dat die steeds (primair) het belang van de rechtspersoon dienen en een belangrijke rol vervullen voor de doeltreffendheid van het enquêterecht. Van Schilfgaarde heeft erop gewezen dat in art. 2:276 BWC bewust is gekozen voor de term ‘voorlopige’ voorziening, hetgeen tevens blijkt uit de aangehaalde passage over art. 2:276 BWC uit de Curaçaose wetsgeschiedenis. De Hoge Raad gebruikt in zijn rechtspraak over onmiddellijke voorzieningen in de zin van art. 2:349a BW ook de term ‘voorlopige’ (voorziening). Met concordantie met het Curaçaose enquêterecht (dat in 2012 is ingevoerd) heeft dat niet zozeer van doen. De term ‘voorlopige’ voorziening heeft een historische achtergrond. In het SER-advies (nr. 88/14) en de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van art. 2:349a BW in 1994, waarover ook onder 3.4 hiervoor, werd nog consequent gesproken van ‘voorlopige’ voorzieningen. Waarom uiteindelijk in de wettekst van art. 2:349a BW is gekozen voor de term ‘onmiddellijke’ voorziening wordt in de wetsgeschiedenis niet toegelicht. Storm houdt het erop dat “men ten departemente van justitie vooral waarde hechtte aan zoveel mogelijk eenvormigheid in wettelijke terminologie en daarbij wat minder aandacht besteedde aan de memorie van toelichting.” In art. 289 Rv (oud), het huidige art. 254 Rv, werd met betrekking tot de kortgedingprocedure ook reeds gesproken van ‘onmiddellijke’ voorziening. Met ingang van 1 januari 2002 is evenwel art. 223 Rv ingevoerd, op grond van welke bepaling tijdens een aanhangig geding iedere partij kan vorderen dat de rechter een “voorlopige voorziening” zal treffen voor de duur van het geding (lid 1), welke vordering moet samenhangen met de hoofdvordering (lid 2). In de literatuur is erop gewezen dat de ‘voorlopige’ voorziening van art. 223 Rv sterke gelijkenis vertoont met de ‘onmiddellijke’ voorziening van art. 2:349a BW. Ik laat de terminologische kwestie omtrent ‘onmiddellijke’ en ‘voorlopige’ verder rusten. Met onder anderen Olden kan geconcludeerd worden dat aan het gebruik van de term ‘onmiddellijke’ voorziening of ‘voorlopige’ voorziening voor de voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a BW geen betekenisvolle conclusies kunnen worden verbonden. De termen kunnen voor het aanduiden van voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a BW zonder noemenswaardig bezwaar door elkaar gebruikt worden, wat in de praktijk dus ook gebeurt. De hiervoor gesignaleerde aansluiting bij (het later dan art. 2:349a BW ingevoerde) art. 223 Rv is echter niet zonder belang. Ik citeer Van Schilfgaarde: “16. (…) Blijkens de tekst van die bepaling [art. 223 Rv, A-G] gaat het daar om voorzieningen die tijdens een aanhangig geding, in samenhang met de hoofdvordering, op verzoek van een partij voor de duur van het geding kunnen worden getroffen. Deze omschrijving sluit vrij nauwkeurig aan bij de figuur van art. 2:349a lid 2 BW. De voorziening die de kort geding rechter geeft is, afgezien nog van de daar vereiste spoedeisendheid, van andere orde. Het kort geding is een zelfstandige procedure met een eigen procesgang, hoger beroep en cassatie daaronder begrepen, die geheel los staat van een eventueel aan te spannen procedure voor de gewone rechter of de ondernemingskamer. Dit betekent m.i. dat naar geldend recht in art. 2:349a lid 2 niet bij art. 254 Rv maar bij art. 223 Rv aansluiting moet worden gezocht. Het vereiste van spoedeisendheid hoort daar niet bij. Die eis wordt in de jurisprudentie van de ondernemingskamer ook niet gesteld. (…) 17. Intrigerend is tegen deze achtergrond dat de Hoge Raad in [NJ 2014/388, A-G], r.o. 3.1 sub v, r.o. 3.2.1 en 3.2.3, en opnieuw in [NJ 2014/389, A-G], r.o. 3.1, sub v en vi telkens weer en zonder aarzeling voor de term ‘voorlopige voorziening’ kiest, en slechts een enkele maal - en dan zonder aanwijsbare redenen - terugvalt op de term ‘onmiddellijke voorziening’. Hoe zit dat nu? Onder 12 hiervoor vestigde ik de aandacht op de aan Inter Access [NJ 2011/335, A-G] ontleende, weinig gelukkige tournure in r.o. 3.3.2 van [NJ 2014/389, A-G], waarin gesproken wordt van een voorziening met ‘onomkeerbare gevolgen’ die ‘naar haar aard’ een voorlopige is. Heeft de Hoge Raad, die weet dat het eigenlijk gaat om een ‘voorlopige voorziening’ in de zin van art. 223 Rv, genoeg van de bastaard-term in art. 2:349a lid 2 BW? Zo ja, dan is het misschien tijd om, wanneer de gelegenheid zich voordoet, de daar gebruikte term in de nu door de Hoge Raad gewezen richting te veranderen. Dat zou in elk geval de systematiek en het denken over de voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 ten goede komen. Aan een aparte categorie voorzieningen die naar hun aard voorlopig zijn, bestaat dan geen behoefte meer. Ook niet aan een rechtsregel dat een onder die categorie vallende voorziening tot onomkeerbare gevolgen mag leiden. Aan het gegeven dat een voorziening als bedoeld in artikel 2:3[49]a lid 2 BW in de praktijk tot onomkeerbare gevolgen kàn leiden, zal overigens niets veranderen. Dat geldt voor alle voorlopige voorzieningen in de zin van art. 223 Rv. Trouwens ook voor de ‘onmiddellijke’ voorziening in kort geding.” [curs. in origineel, A-G] Het zal duidelijk zijn dat de “tournure” waarop Van Schilfgaarde hier doelt, de kernoverweging uit de SkyGate-beschikking van de Hoge Raad betreft, waarop hij dus voortbouwt in onder meer zijn Inter Access-beschikking (zie ook onder 3.3 hiervoor). De hier getrokken parallel met art. 223 Rv werpt voorts licht op de discussie in de literatuur in het kader van onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW over een zogenoemd connexiteitsvereiste. Volgens Eikelboom mag de OK slechts “onmiddellijke voorzieningen treffen die dan wel (
23. i)kunnen worden gezien als maatregel van reorganisatorische aard binnen de betrokken rechtspersoon teneinde wanbeleid te beëindigen of om de gevolgen daarvan tegen te gaan (…) dan wel (
24. ii)er op gericht zijn om te voorkomen dat een eindvoorziening moet worden getroffen (…)” [verwijzingen niet overgenomen, A-G]. Daarover wordt ook anders gedacht, bijvoorbeeld door Josephus Jitta die de lijnen hier ruimer trekt. Eikelboom leidt die connexiteitseis mede af uit de volgende overweging uit de DSM-beschikking van de Hoge Raad: “Voorts dient ook in dit stadium van het geding [bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen door de OK voordat op het enquêteverzoek is beslist, A-G] in het oog te worden gehouden dat te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een eventueel in te stellen onderzoek, voor het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW slechts plaats is indien dit gerechtvaardigd is met het oog op de met de regeling van het enquêterecht beoogde sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de rechtspersoon.” Deze overweging kan m.i. beter worden verstaan mede in het licht van art. 223 lid 2 Rv op grond waarvan een voorlopige voorziening voldoende “moet samenhangen” met de hoofdvord