PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 20/01593 B Zitting 16 november 2021 CONCLUSIE T.N.B.M. Spronken In de zaak [klager 1] , geboren op [geboortedatum] 1963 in [geboorteplaats] en [klaagster 2] gevestigd te [vestigingsplaats] en [klaagster 3] . gevestigd te [vestigingsplaats] en [klaagster 4] gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna: de klagers. 1Het cassatieberoep 1.1. De rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle heeft bij beschikking van 13 mei 2020 de klagers niet-ontvankelijk verklaard voor zover het beklag ex art. 552a Sv betrekking heeft op: - het beslag op de smartphones en gegevensdragers van de medewerkers;- het gebruik van de privégegevens op de smartphones en gegevensdragers van de medewerkers;- het verzoek te gelasten dat het openbaar ministerie vervangende zekerheid aanvaardt of daartoe in overleg gaat met de verdediging;- het onthouden van processtukken;en het klaagschrift voor het overige ongegrond verklaard. 1.2. Klager [klager 1] is directeur en enig aandeelhouder van [klaagster 2] , [klaagster 3] en [klaagster 4] (de andere drie klagers). 1.3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de klagers en mr. Th.J. Kelder, advocaat te Den Haag, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel klaagt dat de behandeling van het klaagschrift niet in het openbaar heeft plaats gevonden. Het tweede middel keert zich tegen de niet-ontvankelijkverklaring voor zover die betrekking heeft op de kwestie van vervangende zekerheid en de verwerping van het betoog dat het beslag in strijd is met het beginsel van subsidiariteit. Het derde middel heeft betrekking op de door de rechtbank gevolgde procedure naar aanleiding van de in beslag genomen geheimhouderstukken- en gegevens. 2De procesgang 2.1. Blijkens de processtukken kan in deze zaak van het volgende worden uitgegaan. 2.2. De klagers worden ervan verdacht dat zij zich in georganiseerd verband bezig houden met de illegale export van grote hoeveelheden verwerkte dierlijke eiwitten naar landen buiten de Europese Unie en het gebruik maken van vervalste handelsdocumenten en/of vervoersdocumenten om deze illegale export te maskeren. Het strafrechtelijk onderzoek richt zich op de verdenking dat de klagers zich hebben schuldig gemaakt aan: - het handelen in strijd met bij of krachtens algemene maatregel van bestuur of bij ministeriële regeling aangewezen voorschriften van EU-verordeningen betreffende onderwerpen waarop deze regeling van toepassing is, strafbaar gesteld in art. 6.2 van de Wet dieren; - valsheid in geschrift, strafbaar gesteld in art. 225 Sr; - deelneming aan een criminele organisatie, strafbaar gesteld in art. 140 Sr. 2.3. Op 10 februari 2020 heeft de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie een machtiging ex art. 103 lid 1 Sv verleend tot het leggen van conservatoir beslag ex art. 94a Sv ten laste van de klager [klager 1] ter zake van het verkrijgen van zekerheden voor het voldoen van een eventueel op te leggen geldboete en/of een eventueel op te leggen maatregel tot het betalen aan de Staat van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Deze machtiging is verleend voor een maximum bedrag van € 4.346.000,-. 2.4. Op 11 februari 2020 hebben doorzoekingen plaatsgevonden in twee woningen en een bedrijfspand van de klagers. Daarbij zijn diverse voorwerpen in beslag genomen: - op grond van art. 94 Sv: waardegoederen, gegevensdragers en administratie; 2.5. op grond van art. 94a Sv: vermogensbestanddelen (banktegoeden), sieraden en geld, alles toebehorende aan de klager [klager 1] privé. De officier van justitie heeft in het belang van het onderzoek de kennisneming van alle processtukken aan de klagers onthouden. Op 7 april 2020 heeft de rechter-commissaris een hiertegen namens [klaagster 2] , [klaagster 3] en [klaagster 4] ingediend bezwaarschrift ex art. 30 Sv ongegrond verklaard. 2.6. Op 18 februari 2020 is namens de klagers (gezamenlijk) door mr. E. Benhaim als gemachtigde van [klager 1] en mr. E.Z. Perez als gemachtigde van [klaagster 2] , [klaagster 3] en [klaagster 4] .,een klaagschrift ex art. 552a Sv ingediend dat wat betreft het beslag ex art. 94 Sv klaagt over: - de disproportionaliteit van de inbeslagneming - de onrechtmatigheid van het beslag - het gebruik van de in beslag genomen voorwerpen/gegevens - het uitblijven van een last tot teruggave en wat betreft het beslag ex 94a Sv, gelegd onder klager [klager 1] , over: - de onrechtmatigheid en disproportionaliteit van de inbeslagneming - subsidiair het uitblijven van een last tot teruggave. 2.7. Op 3 april 2020 heeft de officier van justitie schriftelijk op het klaagschrift gereageerd. 2.8. Op 25 april 2020 heeft de klager [klager 1] in een schriftelijke verklaring zijn standpunt kenbaar gemaakt. 2.9. Het klaagschrift is op 29 april 2020 behandeld in raadkamer. In het proces-verbaal van deze zitting staat vermeld: “De voorzitter stelt vast dat de Raad voor de Rechtspraak in verband met de uitbraak van het coronavirus heeft besloten de gerechten tijdelijk te sluiten met ingang van 17 maart 2020 om de verspreiding van Covid-19 tegen te gaan en dat deze situatie nog aan de orde is. De voorzitter deelt mee dat klager de mogelijkheid heeft gekregen via een skypeverbinding aanwezig te zijn ter zitting, maar dat hij ervoor heeft gekozen zich door zijn raadsvrouw te laten vertegenwoordigen en een schriftelijk standpunt in te dienen. Dit schriftelijke standpunt is door de rechtbank ontvangen. Beide raadslieden delen mee dat zij de voorkeur geven aan voortzetting van de behandeling ter zitting en dat zij geen aanhouding tot een latere datum wensen.” 2.10. De rechtbank heeft bij beschikking van 13 mei 2020 de klagers deels niet-ontvankelijk verklaard in hun beklag en het klaagschrift voor het overige ongegrond verklaard. De beschikking vermeldt onder het kopje “het verloop van de procedure”: “Het klaagschrift is behandeld op de openbare zitting van de raadkamer van 29 april 2020. Bij de behandeling zijn de officier van justitie en de beide raadslieden gehoord. Klager is behoorlijk opgeroepen, maar wegens de beperkte toegankelijkheid van de gerechten in verband met de uitbraak van het COVID-19 virus (coronavirus) niet verschenen. De raadkamer heeft kennisgenomen van een schriftelijke verklaring van klager.” 2.11. Tegen deze beschikking is namens de klagers beroep in cassatie ingesteld. 2.12. Gelet op de discrepantie tussen de beschikking en het proces-verbaal van de zitting in raadkamer met betrekking tot de vraag of de behandeling van het beklag al dan niet in het openbaar heeft plaatsgevonden, zijn er via de rolraadsheer inlichtingen ingewonnen bij de rechtbank. Dat heeft geleid tot de volgende verklaring van de voorzitter van de rechtbank: “Op 29 april 2020 was de rechtbank Overijssel, net zoals alle rechtbanken, voor publiek gesloten. Procespartijen waren welkom. De pers is steeds geïnformeerd en werd in alle zaken waarin zij dat wilden in de gelegenheid gesteld de zitting via Skype bij te wonen. Voor het overige verwijs ik naar het proces-verbaal van de zitting.” 2.13. Vervolgens heeft de rolraadsheer de raadsman van klagers een nadere termijn verleend teneinde naar aanleiding van het onder 2.12. genoemde bericht van de rechtbank de eerder ingediende schriftuur met betrekking tot het eerste middel, dat klaagt over de ontbrekende openbaarheid van de raadkamerzitting, te wijzigen, aan te vullen dan wel in te trekken. De steller van het middel heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt. In zijn aanvullende schriftuur heeft hij het eerste middel gehandhaafd en een nadere toelichting hierop gegeven. 3Het eerste middel 3.1. Het eerste middel klaagt dat de behandeling van het klaagschrift ten onrechte, althans op ontoereikende gronden, niet in het openbaar heeft plaatsgevonden. In de toelichting wijst de steller van het middel erop dat in de bestreden beschikking weliswaar staat vermeld dat de behandeling van het klaagschrift in openbare raadkamer is behandeld, maar dat een dergelijke vermelding ontbreekt in het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer. Volgens het proces-verbaal was het gerechtsgebouw op de dag van de zitting gesloten om de verspreiding van het Covid-19 virus tegen te gaan. Nu niet blijkt dat in casu sprake is geweest van een openbare behandeling, lijdt de bestreden beschikking volgens de steller van het middel aan nietigheid. 4Bespreking van het eerste middel 4.1. Op grond van art. 23 lid 2 Sv moeten het openbaar ministerie, de verdachte en andere procesdeelnemers worden gehoord, althans hiertoe worden opgeroepen, tenzij anders is voorgeschreven. Daarnaast bepaalt art. 552a lid 7 Sv dat het klaagschrift tijdens een openbare raadkamerzitting dient te worden behandeld. Het ontbreken van een openbare behandeling in raadkamer levert sinds jaar en dag de nietigheid van de bestreden beslissing op. Ook coronamaatregelen op grond waarvan klaagschriften ex art. 552a schriftelijk zonder zitting werden afgedaan, vormden voor de Hoge Raad op 21 juni 2021 geen reden om af te wijken van dit uitgangspunt. De Hoge Raad heeft echter op 2 november 2021 beslist dat wanneer partijen in verband met COVID-19 gerelateerde beperkingen instemmen met een schriftelijke afdoening van het klaagschrift en in cassatie niet gesteld noch gebleken is van enig concreet belang van de klager dat daardoor geschonden is, dat niet tot cassatie hoeft te leiden. 4.2. Anders dan in bovengenoemde arresten heeft in onderhavige zaak – ondanks de coronamaatregelen – wél een behandeling in raadkamer plaatsgevonden. Geklaagd wordt dat deze behandeling niet op een openbare raadkamerzitting heeft plaatsgevonden nu de deuren van het gerechtsgebouw gesloten waren wegens COVID-19. Centraal staat dus de vraag onder welke omstandigheden nog gesproken kan worden van een openbare behandeling. 4.3. Mijn ambtgenoot Harteveld heeft in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2021 een uitgebreide beschouwing gegeven over de openbaarheid van raadkamerzittingen in de periode waarin de gerechten werden geconfronteerd met de uitbraak van het coronavirus. In deze beschouwing heeft hij gewezen op een uitleveringszaak waarin de Hoge Raad is ingegaan op de randvoorwaarden die gelden om een zitting, ondanks feitelijke belemmeringen, toch als openbaar aan te kunnen merken. Omdat deze kwestie niet alleen uitleveringsprocedures raakt, maar alle zittingen in strafzaken die op grond van de wet in het openbaar dienen plaats te vinden, heeft de Hoge Raad in dit arrest ervoor gekozen om deze vraag in algemene zin te beantwoorden. De Hoge Raad heeft daarover het volgende overwogen: “2.6.3 Op grond van artikel 6 lid 1 EVRM vindt de behandeling van de zaak in het openbaar plaats, tenzij de toegang tot de rechtszaal aan de pers en het publiek kan worden ontzegd op één van de in artikel 6 lid 1, tweede volzin, EVRM genoemde gronden. Met betrekking tot dit recht op een openbare behandeling van de zaak heeft het EHRM in de zaak Riepan tegen Oostenrijk (14 november 2000, nr. 35115/97) onder meer het volgende overwogen: “27. The Court reiterates that the holding of court hearings in public constitutes a fundamental principle enshrined in paragraph 1 of Article 6. This public character protects litigants against the secret administration of justice with no public scrutiny; it is also one of the means whereby confidence in the courts can be maintained. By rendering the administration of justice transparent, publicity contributes to the achievement of the aim of Article 6 § 1, namely a fair trial, the guarantee of which is one of the fundamental principles of any democratic society (…). 28. It was undisputed in the present case that the publicity of the hearing was not formally excluded. However, hindrance in fact can contravene the Convention just like a legal impediment (…). 29. (…) The Court considers that a trial complies with the requirement of publicity only if the public is able to obtain information about its date and place and if this place is easily accessible to the public. In many cases these conditions will be fulfilled by the simple fact that a hearing is held in a regular courtroom large enough to accommodate spectators.” 2.6.4 Zoals blijkt uit het onder 2.4.1 weergegeven bericht, was de toegankelijkheid van gerechtsgebouwen vanaf 17 maart 2020 in verband met de uitbraak van de epidemie van COVID-19 zodanig beperkt dat geen publiek meer welkom was bij de behandeling van rechtszaken in die gebouwen. Uit de onder 2.4.2-2.4.4 weergegeven praktische maatregelen blijkt dat, na het herinrichten van de gerechtsgebouwen met het oog op het afwenden van besmettingsgevaren, vanaf 17 augustus 2020 publiek binnen zekere begrenzing weer aanwezig mag zijn bij fysieke zittingen of het doen van uitspraak. In verband met de besmettingsrisico’s als gevolg van de uitbraak van de epidemie van COVID-19 zijn al deze maatregelen als noodzakelijk beoordeeld ter bescherming van de volksgezondheid en in het bijzonder van de gezondheid van degenen die zich in een gerechtsgebouw bevinden en om de behandeling van - aanvankelijk alleen (zeer) urgente en nadien ook andere soorten - rechtszaken door middel van een fysieke zitting mogelijk te (blijven) maken. Die maatregelen hebben een tijdelijk karakter, waarbij de duur van de maatregelen samenhangt met de door de regering getroffen landelijke maatregelen ter bestrijding van de besmettingsgevaren.Met betrekking tot de media en journalisten - kort gezegd: de pers - geldt dat de toegankelijkheid van gerechtsgebouwen en openbare zittingen gehandhaafd is gebleven, onder de voorwaarde van overleg met het betreffende gerecht en/of behoudens eventuele met de inrichting van het gerechtsgebouw of de zittingszaal verband houdende beperkingen. 2.6.5 De hiervoor beschreven tijdelijke beperkingen in de toegankelijkheid van gerechtsgebouwen hebben gevolgen voor de mogelijkheid van het publiek om in de ruimte aanwezig te zijn waar de rechter een zaak behandelt. Niet iedere beperking in de toegankelijkheid van die ruimte ontneemt echter aan die behandeling het openbare karakter. Het komt erop aan of, gegeven de noodzaak van dergelijke beperkingen in verband met de bescherming van de (volks)gezondheid en de noodzaak van het waarborgen van een behoorlijke rechtspleging door de behandeling van met name (zeer) urgente zaken op een fysieke zitting zoveel mogelijk doorgang te laten vinden, op andere wijze recht kan worden gedaan aan de belangen die worden gediend met een openbare behandeling van de zaak, in het bijzonder het waarborgen van de publieke verantwoording van de rechtspleging en van het vertrouwen van het publiek in de rechtspraak (vgl. de onder 2.6.3 vermelde rechtspraak van het EHRM). Daarbij komt in het bijzonder gewicht toe aan de toegankelijkheid voor de pers van de ruimte waar de zaak wordt behandeld. Onder omstandigheden kan ook anderszins worden voorzien in de mogelijkheid voor het publiek om het verloop van de behandeling van de zaak te volgen, zonder daartoe fysiek in de betreffende ruimte aanwezig te zijn. Daarbij kan worden gedacht aan een beeld- en geluidverbinding (waaronder een zogenoemde livestream) [onderstreping AG] in zaken die brede publieke aandacht trekken of waarvoor anderszins bijzondere belangstelling van derden bestaat. 2.7 De rechtbank heeft kennelijk geoordeeld dat hoewel het gerechtsgebouw op 26 maart 2020 tijdelijk niet toegankelijk was voor het publiek als gevolg van de uitbraak van de epidemie van COVID-19, het onderzoek ter zitting over de toelaatbaarheid van de gevraagde uitlevering ook feitelijk in het openbaar heeft plaatsgevonden. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat het de pers was toegestaan om zittingen bij te wonen en dat daarmee op dat moment de controleerbaarheid voldoende was gewaarborgd. Gelet op wat onder 2.6 is overwogen, geeft dit oordeel van de rechtbank niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd.” 4.4. Met Harteveld ben ik van mening dat uit de geciteerde beslissing van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat, gegeven de coronaproblematiek, de mogelijkheid voor het publiek om aanwezig te zijn in de zittingzaal, geen harde voorwaarde vormt voor de openbaarheid van de behandeling, mits de zitting wel toegankelijk is voor de pers (een factor die de Hoge Raad van ‘bijzonder gewicht’ noemt). Een andere factor van belang is, dat derden de mogelijkheid krijgen de zaak via livestream te kunnen volgen. In de kern komt het oordeel van de Hoge Raad erop neer dat – zoals Schutgens in zijn noot bij dit arrest vermeldt – een zitting als openbaar kan worden aangemerkt wanneer het gebeuren op zitting zodanig kenbaar is voor derden dat ‘vreemde ogen’ de rechtspraak kunnen controleren. 4.5. Wat betekent dit arrest (dat ik hierna gemakshalve de uitleveringszaak zal noemen) nu voor onderhavige zaak? De steller van het middel heeft in de aanvullende schriftuur aangevoerd dat de onderhavige zaak zich niet met de uitleveringszaak laat vergelijken omdat de casus in dat arrest op essentiële onderdelen verschilt met die van de onderhavige zaak. Daartoe is aangevoerd dat anders dan in de uitleveringszaak in onderhavige zaak: - het proces-verbaal van de zitting niet vermeldt dat de behandeling in het openbaar heeft plaatsgevonden; - aan de klagers niet de gelegenheid is geboden bij de behandeling op zitting aanwezig te zijn; - in casu door de rechtbank niet is gemotiveerd op welke manier recht is gedaan aan de belangen die worden gediend met een openbare behandeling, in het bijzonder het waarborgen van de publieke verantwoording van de rechtspleging en van het vertrouwen van het publiek in de rechtspraak. 4.6. Het is juist dat de onderhavige zaak op de door de steller van het middel genoemde punten verschilt van de uitleveringszaak. Dat neemt niet weg dat de gang van zaken wel kan worden getoetst aan de in de uitleveringszaak genoemde randvoorwaarden met betrekking tot de vraag of een zitting als openbaar kan worden aangemerkt. 4.7. Omdat het proces-verbaal van de zitting niet vermeldt dat de behandeling in het openbaar heeft plaatsgevonden, is hierover van de zijde van de Hoge Raad navraag gedaan bij de rechtbank. Uit de verklaring van de voorzitter van de rechtbank die hierop is afgegeven wordt duidelijk dat op 29 april 2020: - de rechtbank net als alle andere rechtbanken was gesloten voor publiek; - procespartijen welkom waren; - de pers in alle zaken waarin zij dat wilden in de gelegenheid zijn gesteld de zitting via Skype bij te wonen. Voor het overige wordt in de verklaring verwezen naar het proces-verbaal van het verhandelde in raadkamer. Daaruit volgt dat: - de klager [klager 1] in de gelegenheid is gesteld de behandeling in raadkamer via Skype bij te wonen, maar dat hij ervoor heeft gekozen zich door zijn advocaat te laten vertegenwoordigen en een schriftelijk standpunt in te dienen. - de advocaten van de klagers in raadkamer zijn verschenen en namens de klagers het woord hebben gevoerd. 4.8. Op grond van deze feiten en omstandigheden kan naar mijn mening worden aangenomen dat, hoewel het proces-verbaal van een openbare behandeling geen melding maakt en er toegangsbeperkende maatregelen golden wegens Covid-19, de behandeling feitelijk overeenkomstig hetgeen in de bestreden beschikking staat vermeld, in het openbaar heeft plaatsgevonden. De kern van de door de Hoge Raad in de uitleveringszaak geformuleerde uitgangspunten is immers, dat een zitting als openbaar kan worden aangemerkt wanneer hetgeen zich daar afspeelt kenbaar en controleerbaar is voor derden. Nu uit de verklaring van de voorzitter kan worden afgeleid dat de pers is geïnformeerd over de behandeling van de zaak en in de gelegenheid is gesteld de behandeling bij te wonen, is naar mijn mening aan de voorwaarde van externe openbaarheid voldaan. Dat deze gelegenheid - anders dan in de uitleveringszaak - niet is aangeboden in fysieke vorm, maar via een tweezijdig audiovisueel communicatiemiddel, te weten ‘Skype for Business’ doet daar mijns inziens niet aan af, nu ook via een beeld- en geluidverbinding kan worden waargenomen wat er op een zitting gebeurt. 4.9. Verder is door de steller van het middel aangevoerd dat, anders dan in de uitleveringszaak, klagers niet de gelegenheid is geboden bij de behandeling fysiek op zitting aanwezig te zijn. Ook hier geldt dat deze constatering – die de interne openbaarheid raakt - op zich juist is, zij het dat de klagers blijkens de beschikking wel behoorlijk zijn opgeroepen en de mogelijkheid is geboden om via ‘Skype for Business’ de behandeling van de zaak in raadkamer bij te wonen. Ik meen dat de rechtbank met dit aanbod, gelet op de omstandigheden wegens COVID-19, het recht van de klagers om in raadkamer hun standpunt toe te lichten voldoende op alternatieve wijze heeft gewaarborgd. Bovendien mochten de advocaten wel fysiek in raadkamer aanwezig zijn om het standpunt van de klagers naar voren te brengen. 4.10. Tenslotte merk ik nog op dat de klagers en hun advocaten hebben ingestemd met deze beperkingen. In cassatie is in de aanvullende schriftuur niet méér aangevoerd dan dat klagers graag persoonlijk (ik neem aan dat het dan gaat om klager [klager 1] ) op zitting aanwezig wilden zijn. Dat is niet echt overtuigend nu de klager [klager 1] ervoor heeft gekozen geen gebruik te maken van de mogelijkheid om via een digitale verbinding aanwezig te zijn bij de zitting en een schriftelijke verklaring heeft afgelegd. Daarnaast is niets naar voren gebracht waaruit blijkt dat de klagers door de gang van zaken in hun belangen zijn geschaad, zodat zij naar mijn mening geen rechtens te respecteren belang hebben bij cassatie op grond van deze klacht. 4.11. Dat betekent dat het eerste middel faalt. 5Het tweede middel 5.1. Het tweede middel bestaat uit twee deelklachten die, zo maak ik uit de toelichting op, alleen zien op het beslag ex art. 94a Sv. In dat verband wil ik opmerken dat het enigszins verwarrend is dat in de cassatieschriftuur steeds over klagers in meervoud wordt gesproken, ook als het gaat om de toelichting op het tweede middel, terwijl ik uit de inhoud van de stukken opmaak dat het beslag op de voet van 94a Sv uitsluitend onder de klager [klager 1] privé is gelegd. Ik zal daarom, om verdere verwarring te voorkomen bij de bespreking van dit middel steeds van “de klager [klager 1] ” spreken ook al wordt in de cassatieschriftuur steeds de aanduiding “klagers” gebruikt. De eerste deelklacht bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte en op ontoereikende gronden het verweer dat het beslag strijdig is met het beginsel van subsidiariteit heeft verworpen. Daarnaast wordt geklaagd dat de rechtbank de klager [klager 1] ten onrechte en op onbegrijpelijke gronden niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek te gelasten dat het openbaar ministerie vervangende zekerheid accepteert of daartoe in overleg gaat met de verdediging. 5.2. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat namens de klager [klager 1] in raadkamer uitvoerig gemotiveerd is betoogd dat het door het openbaar ministerie gelegde conservatoire beslag excessief is en strijdig is met de beginselen van proportionaliteit en subsidiairiteit. Door het openbaar ministerie is voor € 4.000.000,- beslag gelegd op bankrekeningen, onroerend goed en sieraden van klager [klager 1] . Als gevolg hiervan is klager [klager 1] in acute financieringsproblemen komen te verkeren en kan hij zijn lopende verplichtingen niet nakomen. In aanvulling op dit betoog heeft de verdediging de rechtbank erop gewezen dat de klager [klager 1] bereid is tot vervangende zekerheidstelling. Daartoe zijn concrete voorstellen gedaan die de officier van justitie van de hand heeft gewezen omdat slechts een bankgarantie door het openbaar ministerie als toereikende zekerheidstelling werd beschouwd. In raadkamer is aangevoerd dat deze gang van zaken in strijd is met het subsidiairiteitsbeginsel nu er ook andere vormen van zekerheidstelling dan een bankgarantie mogelijk zijn, zodat het beslag om die reden moet worden opgeheven. Subsdiair is de rechtbank gevraagd te gelasten dat het openbaar ministerie vervangende zekerheid moet aanvaarden, zo niet voor het hele bedrag dan toch in ieder geval voor een bedrag van € 500.000,- teneinde urgente betalingsverplichtingen te kunnen voldoen. De rechtbank heeft zoals hiervoor vermeld het primaire standpunt verworpen en de klager [klager 1] met betrekking tot het subsidiaire standpunt niet ontvankelijk verklaard. Over beide oordelen wordt in dit middel geklaagd. 5.3. De twee deelklachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Voordat ik over ga tot het bespreken van het tweede middel geef ik de door de rechtbank samengevatte standpunten van de klager en het openbaar ministerie weer, alsmede de relevante passages uit de bij de raadkamerbehandeling overgelegde pleitnota en de daar overgelegde aantekeningen van de officier van justitie. Daarna zal ik de bestreden overwegingen van de rechtbank in de beschikking weergeven, voor zover deze betrekking hebben op het beslag dat op de voet van art. 94a Sv is gelegd. 6De standpunten van de klager en het openbaar ministerie 6.1. De rechtbank heeft in haar beschikking van 28 juli 2020 het standpunt van de klager [klager 1] en de officier van justitie met betrekking tot het beslag ex art. 94a Sv als volgt samengevat: “Het op grond van artikel 94a Sv gelegd beslag Standpunt klager en de raadsvrouw mr. E. Benhaim Het standpunt is door de raadsvrouw ter zitting nader toegelicht aan de hand van aan de rechtbank overgelegde pleitaantekeningen. Primair heeft de raadsvrouw verzocht het beslag op te heffen en subsidiair heeft zij verzocht dat door het Openbaar Ministerie vervangende zekerheid wordt aanvaard of dat het Openbaar Ministerie daartoe in overleg gaat met de verdediging. Hiertoe is - samengevat - het volgende aangevoerd.Er is geen strafvorderlijk belang dat het op grond van artikel 94a Sv gelegde beslag rechtvaardigt, omdat volstrekt onduidelijk is of, en zo ja hoe hoog, een vermeend wederrechtelijk verkregen voordeel jegens klager zal zijn. Het is hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend, een betalingsverplichting op zal leggen, omdat klager betwist dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit en de officier van justitie dit niet nader heeft onderbouwd. Het beslag is niet in overeenstemming met de eisen van proportionaliteit, omdat sprake is van een wanverhouding tussen de waarde van de inbeslaggenomen voorwerpen en de eventueel op te leggen betalingsverplichting. Ook aan de eisen van subsidiariteit is niet voldaan, omdat klager door het beslag onevenredig zwaar wordt getroffen. Door de officier van justitie is ten onrechte niet meegewerkt aan een aanbod tot vervangende zekerheid. Voorts heeft de raadsvrouw verzocht bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het beslag mee te wegen dat door de onthouding van processtukken sprake is van een ongelijke procespositie. Standpunt officier van justitie Het standpunt is door de officier van justitie ter zitting nader toegelicht aan de hand van aan de rechtbank overgelegde aantekeningen. De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het klaagschrift ongegrond moet worden verklaard. Zij heeft daartoe - samengevat - het volgende gesteld. Klager wordt verdacht van feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. De omstandigheid dat de rechter-commissaris een machtiging tot beslaglegging heeft afgegeven en is overgegaan tot doorzoekingen ter inbeslagneming, geeft aan dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de rechter, later oordelend, aan klager een verplichting tot betaling van een geldboete of een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen. Namens klager is onvoldoende onderbouwd dat sprake is van omstandigheden op grond waarvan het beslag zou moeten worden opgeheven. Verder is geen deugdelijk onderbouwd en schriftelijk aanbod voor een alternatieve zekerheidsstelling ingediend.” 6.2. In de door de advocaat mr. E.Z. Perez in raadkamer overgelegde pleitnotitie staat het volgende vermeld: “VII. Strijd met subsidiariteit (…) 84. Anders dan de Officier van Justitie meermaals stelt, is een bankgarantie niet de enige manier waarop zekerheid kan worden gesteld. Vele vormen van zekerheid zijn mogelijk. Het verbaast de verdediging dat de Officier van Justitie daarmee niet bekend is. Het LBA is dat in elk geval zeker. (…) 87. De verdediging heeft ten tijde van de doorzoeking ter inbeslagneming aan de Officier van Justitie gevraagd om overleg over het conservatoir beslag. Kort na de doorzoeking ter inbeslagneming is dit verzoek schriftelijk gemotiveerd herhaald. Daarbij is vervangende zekerheid aangeboden, ter hoogte van ten minste het beslagen bedrag. Steeds is verzocht om overleg teneinde tot een oplossing te komen. [klager 1] werd immers direct geconfronteerd met het niet kunnen nakomen van diverse betalingsverplichtingen als gevolg van het conservatoir beslag. 88. Het is mijn ervaring dat een dergelijk overleg juist in het begin van de zaak efficiënt kan zijn en zelfs mogelijk deze beklagprocedure had kunnen voorkomen. 89. De verdediging heeft via haar brief van 14 februari jl. met bijlagen vervangende zekerheid geboden in de vorm van een combinatie of gedeelte van: - niet beslagen onroerend goed: woningen en - een bedrijfspand in Zaltbommel - een partieel pandrecht op de aandelen in het [concern] met een geschat eigen vermogen van EUR 8.869.000,- conform de vastgestelde jaarrekening d.d. 2018. 90. De verdediging is te allen tijde bereid geweest om hierover overleg te voeren met het OM. Klager is bereid om alle medewerking te verlenen die nodig is om de gewenste vervangende zekerheid te bewerkstelligen en heeft ook benadrukt dat gedeeltelijke opheffing van het beslag in ruil voor vervangende zekerheid absoluut een optie is. 91. De OvJ is hier op geen enkel moment op ingegaan en blijft bij het stellen van een bankgarantie. Het aanbod tot (gedeeltelijke) vervangende zekerheid, is onbesproken gebleven. De verdediging kan helaas niet anders dan die opstelling inderdaad opvatten als een niet meewerkende houding. 92. Daarbij helpt het niet mee dat de Officier van Justitie heeft aangegeven bij voorkeur alleen schriftelijk te willen communiceren. 93. De Officier van Justitie stelt in haar brieven steeds dat een bankgarantie het enige alternatief zou zijn voor het (gedeeltelijk) opheffen van de beslagen op de banktegoeden van [klager 1] . Dit standpunt wordt in de schriftelijke reactie herhaald. 94. Zoals meermaals aangegeven aan het OM, is dit feitelijk onjuist en wordt hiermee geen redelijk alternatief geboden aangezien hiermee geen geld vrijkomt dat kan worden gebruikt ten behoeve van de aangehechte betalingsverplichtingen. Een bank zal immers in ruil voor een bankgarantie een ‘contragarantie’ eisen, een zekerheid willen bedingen, door een bedrag ter hoogte van de bankgarantie te blokkeren. Dit heeft derhalve dezelfde consequenties voor [klager 1] als conservatoir strafrechtelijk beslag. Daarmee komt er derhalve geen geld vrij om aan de betalingsverplichtingen te kunnen voldoen, het tegendeel zal aan de orde zijn. De Officier van Justitie presenteert dit als een redelijk alternatief maar dat is het in casu niet. 95. In de brief van 10 april jl. stelt de OvJ te begrijpen dat er voor [klager 1] nadelen kleven aan een bankgarantie, maar zo stelt ze “het is de enige mogelijkheid die de wet biedt”. Dit laatste is feitelijk onjuist. Ik wijs op de tekst van art. 118a lid 2 Sv. Daarbij merk ik op dat het ook in de praktijk regelmatig voorkomt dat in goed overleg met het OM en het LBA vervangende zekerheid wordt gesteld die wordt geaccepteerd. Het OM heeft expertise om de contracten ter zake op te stellen. 96. De Officier van Justitie stelt volgens de verdediging ten onrechte dat de aangeboden alternatieve zekerheden onvoldoende zekerheid voor het OM zouden bieden en onderzoekt ook niet of het gedeeltelijk aanvaarden van het aanbod tot vervangende zekerheid een mogelijkheid zou zijn zodat er in elk geval geld vrijkomt om aan de betalingsverplichting van € 478.710,65 te kunnen voldoen. 97. De Officier van Justitie stelt dat [klager 1] de eerder aangeboden alternatieve zekerheden in de vorm van niet beslagen onroerend goed en een pandrecht op de aandelen van de onderneming zou kunnen aanbieden aan de bank om een bankgarantie te verkrijgen. Ook dat is, zoals reeds aangegeven, geen redelijk alternatief. 98. Gelet op het onderhavige lopende strafrechtelijk onderzoek heeft de contactpersoon van cliënt bij de Rabobank zich reeds mondeling jegens [klager 1] namens de Rabobank op het standpunt gesteld dat er gelet op wet- en regelgeving en interne richtlijnen van de Rabobank geen nieuwe dienstverlening mag plaatsvinden. De huidige dienstverlening gaat gelukkig vooralsnog wel door zodat de ondernemingen financieel op dit moment niet in gevaar komen. 99. Een bankgarantie betreft nieuwe dienstverlening, en zal niet plaats kunnen vinden gedurende het strafrechtelijk onderzoek. 100. Aan mijn pleitnota hecht ik ter onderbouwing een geanonimiseerd bericht uit een andere zaak waarbij de Rabobank zich recent ook - maar dan ook schriftelijk - op het standpunt heeft gesteld dat geen nieuwe dienstverlening zal plaatsvinden gedurende het strafrechtelijk onderzoek (bijlage 6). Een bankgarantie is dus geen optie, laat staan een redelijk alternatief. 101. Voor wat betreft de ING bank, geldt dat deze bank nog geen vragen heeft gesteld naar aanleiding van het gelegde conservatoir beslag. [klager 1] wil dat vanzelfsprekend zo houden. Op het moment dat ook de ING Bank haar dienstverlening jegens cliënt zou opschorten, worden de financiële problemen alleen maar nog groter, nu de vastgoedportefeuille van [klager 1] dee|s is opgebouwd uit een financiering vanuit de ING Bank. Het is aannemelijk dat een verzoek om een bankgarantie, dit proces aanwakkert/versnelt. Het behoeft geen nadere toelichting dat cliënt grotere financiële problemen wil voorkomen. 102. Een bankgarantie betreft derhalve geen redelijk alternatief. 103. Concluderend geldt dat het OM volgens de verdediging heeft gehandeld in strijd met beginselen van subsidiariteit. Het OM stelt zich ten onrechte op het standpunt dat een bankgarantie de enige manier is waarop zekerheid kan worden gesteld. Dat is feitelijk onjuist. Dit betreft evenmin een ‘redelijk’ alternatief. Voorts wijst het OM de vervangende zekerheid die zijdens de verdediging is aangeboden ten onrechte van de hand, zonder die mogelijkheid te onderzoeken en zonder daarover in overleg te gaan. 104. De verdediging merkt op dat zij nog altijd graag mee zal werken aan een redelijke alternatieve vorm van zekerheid en daarover in overleg wenst te treden met het OM. Het eerder aangeboden en niet beslagen onroerend goed met overwaarden biedt volgens de verdediging een uitstekend alternatief, waarna er een deel van het beslag op de banktegoeden vrij kan komen en de betalingsverplichtingen door [klager 1] (grotendeels) kunnen worden voldaan. Het is voor hem van belang dat in elk geval het bedrag van bijna € 500.000,- aan betalingsverplichtingen op korte termijn kan worden voldaan.” 6.3. In de door de officier van justitie in raadkamer overgelegde aantekeningen van haar standpunt staat het volgende: “In tegenstelling tot het gestelde in het klaagschrift is er tot op heden geen deugdelijk onderbouwd en schriftelijk aanbod voor een alternatieve zekerheidstelling geweest. Als het gaat over de bankrekeningen is alleen gevraagd om opheffing van het beslag vanwege betalingsverplichtingen van klager. Het door het OM aangeboden alternatief van een bankgarantie is door klager afgewezen, ongetwijfeld omdat de kosten voor klager met zich meebrengt. Ten aanzien van de sieraden is geen alternatieve vorm van zekerheid geboden. Door de verdediging is onlangs (17 april) aangeboden recht van hypotheek op een pand dat niet bezwaard zou zijn als zekerheid voor het pand [a-straat] . Het zou wellicht voor de hand liggen dat verdachte dat pand zelf als extra zekerheid aan zou kunnen bieden aan de bank i.v.m. hypotheek van zijn zoon. Het pand is blijkens een eerste onderzoek LBA geen eigendom van verdachte (beslagene) zelf. Nu ligt dat bij LBA om te onderzoeken of dat een aanvaardbare zekerheid is voor het OM. Als dat zo is kan die zekerheid worden gevestigd en het beslag op de helft van verdachte op dit pand worden opgeheven. Ook hier is geen met stukken onderbouwd voorstel gekomen maar slecht een mail met een adres.” 6.4. In het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer staat tot slot vermeld: “Mr. Benhaim pleit overeenkomstig alinea 48-94 en vat alinea 95 tot en met 125 samen. Zij deelt aanvullend, zakelijk weergegeven, het volgende mee. (…) - bij alinea 100: de Rabobank is de kredietverstrekkende bank van [klager 1] en heeft in reactie op het persbericht dat op de dag na de zoeking is uitgebracht meegedeeld geen nieuwe dienstverlening meer te zullen verrichten. Alleen de huidige dienstverlening gaat door. Een bankgarantie is als gevolg daarvan geen optie;- na alinea 103: de proportionaliteit ziet op de wanverhouding tussen de omvang van het beslag en de eventueel op te leggen betalingsverplichting. Voor de subsidiariteit is de weigering om de alternatieven die zijn aangeboden te onderzoeken van belang. (…)De officier van justitie deelt, zakelijk weergegeven, het volgende mee. Aanvullend op de stukken die ik straks zal overleggen, merk ik het volgende op. (…)Wat betreft het bieden van vervangende zekerheid: er wordt verontwaardigd gesproken over overleg met het OM. Ik heb geen schriftelijk onderbouwd alternatief gekregen. Ik hoor eerst hier op zitting dat de Rabobank niet wenst mee te werken aan een bankgarantie. Vorige week is per e-mail een voorstel voor alternatieve zekerheid verzonden, waarna uit onderzoek blijkt dat het pand dat wordt aangeboden niet in eigendom is van klager. Ik doe herhaald het verzoek om bij een alternatieve zekerheidstelling op schrift te komen met een met stukken onderbouwd redelijk alternatief. Dat ontbreekt tot nu toe. Wat resteert is een bombardement van e-mailberichten en brieven. U merkt mijn irritatie.” 7De beschikking 7.1. De rechtbank heeft de klagers niet ontvankelijk verklaard ten aanzien van het verzoek te gelasten dat het openbaar ministerie vervangende zekerheid aanvaardt of daartoe in overleg gaat met de klagers en daartoe het volgende overwogen: “4. De ontvankelijkheid Het klaagschrift strekt er mede toe dat de rechtbank gelast dat het OM vervangende zekerheid aanvaardt of daartoe in overleg gaat met de verdediging. De wet kent deze mogelijkheid niet.“ 7.2. Verder heeft de rechtbank het klaagschrift met betrekking tot het beslag ex art. 94a Sv ongegrond verklaard en het verweer met betrekking tot de subsidiariteit van het beslag als volgt verworpen: “Maatstaf(…)Het beklag richt zich verder tegen een beslag als bedoeld in artikel 94a Sv, eerste en tweede lid Sv. De rechtbank dient ten aanzien van dat beslag te onderzoeken
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.