ECLI:NL:PHR:2021:1080

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 20/03078 Zitting 19 november 2021 CONCLUSIE B.F. Assink In de zaak 1. SmartDocuments Nederland B.V. 2. High Concept Holding B.V. Tegen 1. DocMinded B.V. 2. Interaction Next B.V. 3. Xential B.V. 4. [verweerder 4] 5. [verweerder 5] 6. 4 anderen Deze procedure gaat, kort gezegd, over onttrekking van software en onrechtmatige concurrentie. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is onder meer tot het oordeel gekomen dat door thans eiseressen in cassatie onvoldoende is onderbouwd dat hiervan sprake is geweest. In cassatie wordt opgekomen tegen ’s hofs arrest met een lange reeks van klachten, die m.i. evenwel geen doel treffen. 1Feiten Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gaat uit van de feiten zoals beschreven in rov. 4.1-4.14 van zijn eindarrest van 30 juni 2020, die neerkomen op het volgende: 1.1 SmartDocuments Nederland B.V. (hierna: SmartDocuments) is in 1994 opgericht door [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en heeft als doel, kort gezegd, ontwikkeling, levering en onderhoud van software ten behoeve van outputmanagement, documentcreatie en documentbeheer. Haar klanten zijn in het bijzonder overheidsinstanties, vooral gemeenten. [betrokkene 1] is indirect bestuurder van SmartDocuments. High Concept Holding B.V. (hierna: High Concept) houdt alle aandelen in SmartDocuments (hierna met High Concept gezamenlijk: SmartDocuments c.s.). [betrokkene 1] houdt indirect de aandelen in High Concept. 1.2 DocMinded B.V. (hierna: DocMinded) is opgericht door [verweerder 4] (hierna: [verweerder 4]) en [verweerder 5] (hierna: [verweerder 5]) op 24 februari 2009 en is sinds 30 maart 2010 100% aandeelhouder van Interaction Next B.V. (hierna: Interaction Next) en sinds 11 januari 2012 van Xential B.V. (hierna: Xential). Interaction Next biedt onder meer “xential software” (hierna: xential) aan ten behoeve van “online” documentbeheer en -creatie. Deze software is concurrerend met de software van SmartDocuments. 1.3 [verweerder 4] was sinds 2004 in dienst bij High Concept en sinds 2006 Chief Technology Officer (CTO) bij SmartDocuments. Hij hield tot 28 januari 2011 16% van de aandelen in High Concept. [betrokkene 1] hield indirect de overige 84% van de aandelen. [verweerder 5] is bij SmartDocuments werkzaam geweest als consultant en werd later aangesteld als Chief Operating Officer (COO). Sinds 1 januari 2008 waren [verweerder 4] en [verweerder 5] statutair bestuurder van SmartDocuments. 1.4 Vanaf 2004 ontwikkelde SmartDocuments een webversie van haar reguliere software, een versie waarmee klanten via het internet toegang konden krijgen tot de software (hierna: webclient). 1.5 [verweerder 8] (hierna: [verweerder 8]), [verweerder 9] (hierna: [verweerder 9]), [verweerder 6] (hierna: [verweerder 6]), [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) en [verweerder 7] (hierna: [verweerder 7]) waren allen als werknemer in meer of mindere mate bij de reguliere software en/of webclient betrokken als ontwikkelaar of als verkoper. 1.6 Op 15 januari 2009 hebben [verweerder 4] en [verweerder 5] aan [betrokkene 1] in een gesprek meegedeeld dat zij met hem niet verder wensten te gaan en dat zij zijn aandelen in SmartDocuments wilden overnemen. [betrokkene 1] was niet bereid zijn aandelen te verkopen. 1.7 Op 19 januari 2009 zijn [verweerder 4] en [verweerder 5] geschorst. Op 1 juni 2009 is hun dienstverband met SmartDocuments c.s. beëindigd. 1.8 Op 6 februari 2009 heeft [verweerder 4] een stuk getiteld “Mogelijke structuur DocMinded BV io” (hierna: het ondernemingsplan, productie 30 bij de inleidende dagvaarding) per mail gestuurd aan [betrokkene 3] verbonden aan MKB Adviseurs. Dit stuk is in het bezit gekomen van [betrokkene 1] . 1.9 In het kortgedingvonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 19 maart 2009 is, kort gezegd, aan [verweerder 4] en [verweerder 5] verboden (

1. i)tot 1 juni 2009 zakelijke contacten te onderhouden met klanten van SmartDocuments c.s. en (
2. ii)tot 1 januari 2010 personeelsleden van SmartDocuments c.s. te benaderen, te bewegen hun werk bij SmartDocuments te beëindigen en deze in dienst te nemen. 1.10 [betrokkene 2] meldde zich op 16 januari 2009 ziek. [verweerder 9] en [verweerder 6] meldden zich op 23 januari 2009 ziek. [verweerder 7] meldde zich op 9 februari 2009 ziek. [verweerder 8] meldde zich op 19 februari 2009 ziek. 1.11 Interaction Next is op 11 juni 2009 opgericht. Xential is op 11 januari 2012 opgericht. De oprichters van Interaction Next waren [verweerder 6] en [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]). [betrokkene 4] was bestuurder van Beleggingsmaatschappij Molenbeek B.V. DocMinded heeft de aandelen Interaction Next overgenomen op 30 maart 2010. 1.12 [verweerder 9] trad op 1 juli 2009 in dienst bij Interaction Next, [verweerder 7] , [verweerder 8] en [betrokkene 2] alle drie op 1 augustus 2009. 1.13 Op 28 januari 2011 is tussen [A] Holding B.V. en [verweerder 4] een overeenkomst gesloten uit hoofde waarvan [verweerder 4] de 16% van de aandelen in High Concept die door hem werden gehouden aan de holding van [betrokkene 1] heeft overgedragen. In art. 7.2 van deze overeenkomst verklaren [A] Holding B.V. en [verweerder 4] "dat hen bekend is dat Verkoper [ [verweerder 4] aldus het hof, A-G] direct dan wel indirect, via de door hem gevoerde onderneming concurreert c.q. in de toekomst zal concurreren" In art. 7.3 van de overeenkomst staat dat aan [verweerder 4] “absolute finale kwijting voor eventueel onrechtmatig handelen, handelen in strijd met in kort geding opgelegde verboden” wordt verleend. Art. 7.4 van deze overeenkomst bepaalt: “De kwijting ziet niet op aanspraken die voortvloeien uit nieuwe feiten die in de toekomst bekend worden op basis waarvan geconcludeerd moet worden dat Verkoper [ [verweerder 4] aldus het hof, A-G] onrechtmatig heeft gehandeld, dan wel geboden uit het kort geding vonnis heeft overtreden”. 1.14 Het tot stand komen van een product als webclient of xential is een ontwikkelingsproces. Het product is er niet van het ene op het andere moment. Steeds wordt verder gebouwd op het eerder bereikte stadium van ontwikkeling. Iedere volgende fase wordt vastgelegd in het bouwproces. Men spreekt in dat verband van 'revisies'. Het is gebruikelijk die revisies direct na het ontwerpen ervan vast te leggen. Dat heet 'committen'. 2Procesverloop In eerste aanleg 2.1 SmartDocuments c.s. hebben op 10 oktober 2017 DocMinded, Interaction Next, Xential, [verweerder 4] , [verweerder 5] , [verweerder 6] , [verweerder 7] , [verweerder 8] en [verweerder 9] (hierna: DocMinded c.s.) gedagvaard voor de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle (hierna: de rechtbank) en het volgende gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: “I. Voor recht te verklaren dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld en/of toerekenbaar tekort zijn geschoten jegens SmartDocuments, alsmede dat zij aansprakelijk zijn voor de door SmartDocuments geleden en nog te lijden schade als gevolg van onrechtmatig handelen van gedaagden respectievelijk de toerekenbare tekortkoming van gedaagden als hierboven omschreven; II. Gedaagden te veroordelen, aan SmartDocuments, binnen tien dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis uit haar administratie te verstrekken de volgende gegevens: a. welke (oud)klanten en/of prospects van SmartDocuments zijn benaderd, dan wel contact is geweest; b. een per (oud)klant en/of prospect van SmartDocuments uitgesplitst overzicht van de exacte aard en omvang van de onder a bedoelde contacten, met - daar waar de contacten schriftelijk of per e-mail hebben plaatsgevonden - per contact een kopie van al deze schriftelijke en mail-contacten; c. een exact overzicht van de omzet die gedaagden door de jaren heen hebben gerealiseerd bij (oud) klanten en/of prospects van SmartDocuments, alsmede voorzien van een kopie van de exacte facturen en specificaties, uitgesplitst per (oud) klant en/of prospect van SmartDocuments, per maand en per jaar;een en ander op straffe van een niet voor matiging vatbare dwangsom van € 100.000,-- per dag dat gedaagden (of een van hen) in gebreke blijft tijdig en correct aan één of meerdere van deze verplichtingen te voldoen; III. Gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot vergoeding van de door SmartDocuments geleden c.q. nog te lijden schade als gevolg van het in deze dagvaarding omschreven onrechtmatig handelen van gedaagden respectievelijk de toerekenbare tekortkoming van gedaagden als hierboven omschreven, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; IV. Gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding aan SmartDocuments, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het ten deze te wijzen vonnis en, voor het geval betaling daarvan niet binnen die termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de datum van vonnis; V. Gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, - indien gedaagden niet (tijdig en/of volledig) aan het gevorderde voldoet - te veroordelen in de nakosten van deze procedure, te begroten conform het Liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven; VI. Gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van de kosten van het voorlopige getuigenverhoor.” 2.2 DocMinded c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. 2.3 Na op 14 maart 2018 een tussenvonnis te hebben gewezen (en op 21 maart 2018 een herstelvonnis) waarin een comparitie van partijen is gelast, welke comparitie heeft plaatsgevonden op 4 juni 2018 waarvan proces-verbaal is opgemaakt, heeft de rechtbank bij vonnis van 11 juli 2018 (hierna: het eindvonnis), kort gezegd, de vorderingen van SmartDocuments c.s. jegens DocMinded, Interaction Next, Xential, [verweerder 4] , [verweerder 5] en [verweerder 6] toegewezen zoals weergegeven onder rov. 6.1 sub I t/m V van het dictum van het eindvonnis, de vorderingen jegens [verweerder 7] , [verweerder 8] en [verweerder 9] afgewezen (rov. 6.2), het meer of anders gevorderde afgewezen (rov. 6.3), en het eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard (rov. 6.4). In hoger beroep Zaak 200.249.308/01 2.4 DocMinded, Interaction Next, Xential, [verweerder 4] , [verweerder 5] en [verweerder 6] zijn bij appeldagvaarding van 10 oktober 2018 onder aanvoering van een algemene grief en 16 (deel)grieven van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden (geregistreerd onder zaaknummer 200.249.308/01) (hierna: het hof). Zij hebben gevorderd het eindvonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest: “Primair: I. Alle vorderingen van SmartDocuments c.s. af te wijzen; II. SmartDocuments c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg, van het voorlopige getuigenverhoor en van het hoger beroep.Subsidiair:I. Alle vorderingen van High Concept Holding B.V. af te wijzen;II. Slechts dat deel van de vorderingen van SmartDocuments Nederland B.V., dat naar het oordeel van uw gerechtshof terecht is ingesteld, toe te wijzen;III. In de gevorderde verklaring voor recht te bepalen dat Interaction Next c.s. vanaf zeker moment vrij stond klanten van SmartDocuments te benaderen en te bepalen dat dit moment: i. voor [verweerder 4] was primair 1 juni 2009, subsidiair 1 januari 2010; ii. voor [verweerder 5] was primair 1 juni 2009, subsidiair 1 januari 2010; iii. voor [verweerder 6] was 1 maart 2009; iv. voor DocMinded was 1 juni 2009; v. voor Interaction Next was de datum van haar oprichting; vi. voor Xential was de datum van haar oprichting; dan wel voor ieder der appellanten de datum die u in goede justitie zult bepalen; IV. Alle vorderingen tegen [verweerder 4] ingesteld, betrekking hebbend op schade verband houdende met feiten die in januari 2011 (bij ondertekening van de koopovereenkomst aandelen) bij SmartDocuments bekend waren, af te wijzen; V. De vordering tot verstrekking van informatie en gegevens op straffe van verbeurte van een dwangsom af te wijzen, dan wel, meer subsidiair: de omschrijving van de te verstrekken informatie en gegevens aan te passen als volgt: i. te bepalen dat uitsluitend moe(s)t worden verstrekt de informatie en gegevens waarover appellanten (nog) beschikten c.q. waarvan zij (nog) kennis hadden; en ii. te bepalen dat uitsluitend moe(s)t worden verstrekt informatie en gegevens betrekking hebbend op een nader door uw gerechtshof vast te stellen lijst van klanten, oud-klanten en prospects; dan wel de omschrijving van de te verstrekken informatie en gegevens zodanig aan te passen als u aangewezen acht; VI. De gevorderde dwangsommen primair af te wijzen, subsidiair de dwangsom te matigen tot een bedrag van maximaal € 4.300,- in totaal, althans tot een bedrag dat u, alle omstandigheden meegewogen, redelijk acht; VII. Appellanten niet hoofdelijk te veroordelen, maar uitsluitend te veroordelen tot vergoeding van de schade die ieder van hen afzonderlijk valt toe te rekenen.” Zaak 200.250.542/01 2.5 In een afzonderlijk aanhangig gemaakte procedure zijn SmartDocuments c.s. bij appeldagvaarding van 5 oktober 2018 ook van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het hof (geregistreerd onder zaaknummer 200.250.542/01). Onder aanvoering van drie grieven hebben zij gevorderd dat het hof het eindvonnis vernietigt, uitsluitend voor zover er vorderingen zijn afgewezen, en dat het hof opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de door hen bij inleidende dagvaarding ingestelde vorderingen, voor zover deze door de rechtbank zijn afgewezen, toewijst, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten in beide instanties en in de nakosten. 2.6 DocMinded c.s. hebben verweer gevoerd. [verweerder 7] , [verweerder 8] en [verweerder 9] hebben incidenteel appel ingesteld en, onder aanvoering van acht grieven, gevorderd het eindvonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest: “Primair: I. Alle vorderingen van SmartDocuments c.s. af te wijzen; II. SmartDocuments c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg, van het voorlopig getuigenverhoor en van (principaal en incidenteel) appel. Subsidiair: I. Alle vorderingen van High Concept Holding B.V. af te wijzen; II. Slechts dat deel van de vorderingen van SmartDocuments Nederland B.V., dat naar het oordeel van uw gerechtshof terecht is ingesteld, toe te wijzen; III. Ter zake van de gevorderde verklaring voor recht te bepalen dat het Interaction Next c.s. vanaf zeker moment vrij stond klanten van SmartDocuments te benaderen en te bepalen dat dit moment: i. voor [verweerder 7] was de datum van zijn uitdiensttreding, derhalve 1 augustus 2009; ii. voor [verweerder 8] was de datum van zijn uitdiensttreding, derhalve 1 augustus 2009; iii. voor [verweerder 9] was de datum van zijn uitdiensttreding, derhalve 1 juli 2009; dan wel voor ieder van hen de datum die u in goede justitie zult bepalen; IV. Geïntimeerden niet hoofdelijk te veroordelen, maar uitsluitend te veroordelen tot vergoeding van de schade (nader op te maken bij staat) die ieder van hen afzonderlijk valt toe te rekenen.” 2.7 Op 15 oktober 2019 wijst het hof in de zaak 200.250.542/01 tussenarrest, waarin het hof, op (incidentele) vordering van DocMinded c.s., deze zaak voegt met de zaak 200.249.308/01. Het hof oordeelt dat tussen partijen niet in geschil is dat de zaken hetzelfde onderwerp hebben, nu het om hoger beroep gaat tussen dezelfde partijen tegen hetzelfde vonnis van de rechter in eerste aanleg, en dat om het procesverloop in de zaken, die tegelijk aanhangig zijn bij dezelfde rechter, beter op elkaar te kunnen afstemmen en mede gelet op het belang uiteenlopende beslissingen zoveel mogelijk te vermijden, de vordering van DocMinded c.s. zal worden toegewezen (rov. 3.1-3.3). Ook gelast het hof bij dit arrest een comparitie van partijen, welke comparitie op 8 juni 2020 (digitaal) heeft plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 2.8 Bij arrest van 30 juni 2020 (hierna: het eindarrest), recht doende in hoger beroep in zaak 200.249.308/01 (door het hof in het eindarrest “zaak 308” genoemd) en in zaak 200.250.542/01 (door het hof in het eindarrest “zaak 542” genoemd): vernietigt het hof het eindvonnis, behoudens voor zover daarin (zie rov. 6.2 eindvonnis) de vorderingen tegen [verweerder 7] , [verweerder 8] en [verweerder 9] zijn afgewezen, in zoverre bekrachtigt het hof het eindvonnis; en, overigens opnieuw rechtdoende, wijst het hof de vorderingen van SmartDocuments c.s. tegen DocMinded, Interaction Next, Xential, [verweerder 4] , [verweerder 5] en [verweerder 6] af, veroordeelt het hof SmartDocuments c.s. in de kosten van de procedure aan de zijde van DocMinded c.s. gevallen (zoals nader uiteengezet in het eindarrest), en wijst het hof het meer of anders gevorderde af. 2.9 Hieraan legt het hof, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag. - “Plan van behandeling” (rov. 6.4 eindarrest) “6.4 Deze zaak gaat over het onttrekken van software aan SmartDocuments door DocMinded c.s. en/of het aangaan van onrechtmatige concurrentie door DocMinded c.s. jegens SmartDocuments c.s. Aan die essentie van de zaak wordt het meest recht gedaan door eerst te oordelen over dat onttrekken van software (principaal hoger beroep in zaak 542, grief 2). Daarna komt aan de orde de gestelde onrechtmatige concurrentie (zaak 308, algemene grief en deelgrieven 2 tot en met 7). Vervolgens zullen de overige grieven in zaak 308 en in het principaal hoger beroep van zaak 542 worden beoordeeld. Tot slot zal aandacht geschonken worden aan het incidenteel hoger beroep in zaak 542. Indien de grieven op enig onderdeel slagen, zal onderzocht worden of sprake is van stellingen of verweren die in eerste aanleg wel zijn geponeerd respectievelijk aangevoerd maar niet door de rechtbank in de overwegingen zijn betrokken. Als daarvan sprake is zal worden beoordeeld of die van belang zijn voor de uiteindelijk te geven beslissing (dit wordt wel genoemd de 'devolutieve werking' van het hoger beroep).” (In rov. 6.3 eindarrest zet het hof uiteen wat bij de te onderscheiden grieven aan de orde is gesteld.) - “Is sprake van onttrekking van software aan SmartDocuments (zaak 542, principaal hoger beroep, grief II)?” (rov. 6.5-6.16 eindarrest) “Oordeel rechtbank6.5 De rechtbank heeft geoordeeld (overweging 5.18 van het vonnis) dat door SmartDocuments c.s. onvoldoende onderbouwd is dat de software (webclient) van SmartDocuments is verwijderd en daarna is ingezet voor de ontwikkeling van xential. Bezwaren SmartDocuments c.s.6.6 SmartDocuments c.s. bestrijden dit oordeel van de rechtbank. Zij voeren aan dat [verweerder 6] en/of de andere in deze procedure betrokken ex-werknemers van SmartDocuments de software niet alleen hebben verwijderd van de servers van SmartDocuments, maar ook anderszins aan SmartDocuments hebben onttrokken. Het ging daarbij om software die door hen geschreven was ten behoeve van SmartDocuments c.s. en waarvan de rechten dus bij SmartDocuments rustten. [verweerder 6] en/of de andere ex-werknemers van SmartDocuments hadden intensief gewerkt aan webclient. Zij hebben echter nagelaten die software te committen. Gevolg was dat SmartDocuments c.s. na het vertrek van [verweerder 4] , [verweerder 5] , [verweerder 6] , [verweerder 8] , [verweerder 7] en [verweerder 9] niet meer beschikten over de recente en bijgewerkte versie van webclient. Zij werden daardoor "ver in de tijd teruggeworpen". DocMinded c.s. hadden echter door hun handelwijze een zo goed als afgeronde versie van webclient tot hun beschikking. Die software hebben zij vervolgens zelf, als eigen product, op de markt gebracht ("(...) voor eigen rekening (...) aan de markt geïntroduceerd en verkocht”, memorie van grieven onder 93). Beoordeling door het hof a. hebben DocMinded c.s. webclient verkocht als eigen product (xential)? 6.7 Op 8 juni 2020 is tijdens de comparitie aan de orde gesteld de vraag of de stelling van SmartDocuments c.s. (mede) is dat xential gebouwd is op de fundamenten van webclient. Namens SmartDocuments is geantwoord dat wel het vermoeden bestaat dat daarvan sprake is, maar dat daarvoor geen bewijs aanwezig is. Het hof leidt hieruit af dat de bij memorie van grieven nog betrokken stelling dat de software van webclient door DocMinded c.s. als eigen product is verkocht, niet wordt gehandhaafd. 6.8 Indien SmartDocuments c.s. niettemin bedoeld hebben die stelling wel te handhaven geldt het volgende. Aangevoerd is dat DocMinded c.s. vrij kort na het verbreken van de relatie tussen partijen al een volwaardig product (xential) op de markt wisten te brengen. Dat gegeven alleen al wijst er volgens SmartDocuments c.s. op dat wel gebruik gemaakt moet zijn van webclient. SmartDocuments c.s. wijzen ook op de verklaring van getuige [betrokkene 5] (SD 36), eigenaar van een softwarebedrijf (Split Vision), die heeft verklaard: "Volgens mij kan je helemaal niet binnen zes maanden een dergelijk softwarepakket in elkaar draaien. Dat duurt tenminste een jaar of anderhalf jaar." 6.9 Deze onderbouwing is zeer algemeen van aard en (dus) niet toegesneden op een vergelijking tussen webclient en xential. Daarbij komt dat DocMinded c.s. de nu besproken stelling gemotiveerd hebben weersproken. Die stelling is daarom onvoldoende onderbouwd. Van belang is daarnaast nog het volgende. Kennelijk hebben SmartDocuments c.s. met de nu besproken stelling willen betogen dat DocMinded c.s. een onrechtmatige concurrentievoorsprong hebben verworven en op die wijze daadwerkelijk onrechtmatig zijn gaan concurreren. Hierna wordt verder ingegaan op de kwestie van de onrechtmatige concurrentie, maar de nu vastgestelde onvoldoende onderbouwing van de besproken stelling (verkoop van webclient als eigen product van DocMinded c.s.) maakt dat deze evenmin onderbouwing kan zijn van de gestelde onrechtmatige concurrentie.b. is software onttrokken aan SmartDocuments?6.10 SmartDocuments c.s. hebben hun stelling dat software is onttrokken aan SmartDocuments als volgt onderbouwd:a. er zijn vele uren besteed aan de ontwikkeling van software, maar vanaf augustus 2008 is er nauwelijks gecommit.b. er is veel software verzonden naar privé-accounts.c. op 20 januari 2009 heeft [verweerder 6] het bestand 'extras' verwijderd.d. toen [verweerder 6] niet meer op kantoor was bij SmartDocuments werd niet een werkende versie van webclient aangetroffen. 6.11 Met de stelling dat software 'onttrokken' is aan SmartDocuments is kennelijk bedoeld dat de software niet meer (volledig) ter beschikking van SmartDocuments stond en daarin dus niet verder gewerkt kon worden aan de ontwikkeling van webclient met als gevolg dat SmartDocuments een achterstand in de ontwikkeling van haar product opliep. De punten a. en b. onderbouwen noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien dat software in deze zin is onttrokken aan SmartDocuments. Hooguit kan daaruit worden afgeleid dat software elders dan op de server van SmartDocuments is terecht gekomen, maar dat betekent nog niet dat die software daardoor aan SmartDocuments 'onttrokken' werd.6.12 Niet in geschil is dat door [verweerder 6] op 20 januari 2009 het bestand 'extras' is verwijderd. Waar het in deze zaak om gaat, is niet zozeer de vraag of werknemer [verweerder 6] dat wel mocht doen. Deze zaak gaat - het is al eerder genoemd - om onrechtmatige concurrentie. De vraag is dus of de verwijdering van dit bestand ertoe heeft geleid dat SmartDocuments bij de verdere ontwikkeling van haar webclient op relevante achterstand werd gezet doordat zij, zoals zij het zelf formuleert, "ver in de tijd werd teruggeworpen".6.13 In het rapport van [betrokkene 6] (SD 137), waarop SmartDocuments c.s. zich beroepen, wordt geconstateerd dat in het versiebeheersysteem te zien is dat op 20 januari 2009 door [verweerder 6] een "folder met inhoud” is verwijderd. Die inhoud bestaat uit "64 Java-bestanden (...) die er afgerond uitzien als een werkende code". Het gaat, aldus [betrokkene 6] , om "een waardevolle code die niet elders al opgeslagen is". Dat die folder van enig belang was voor de ontwikkeling van webclient valt in deze passages of elders in het rapport niet te lezen. 6.14 De getuige [betrokkene 7] (SD 133) verklaart eveneens over de verwijdering van het bestand 'extras' op 20 januari 2009. Verwijderd zijn volgens hem zogenaamde 'Fos-projecten'. vervolgens zegt hij: "Door de FOS projecten te verwijderen is het dus niet langer meer mogelijk geweest om de gegenereerde EvoCore proxy classes uit te breiden met nieuwe proxies of om bestaande proxies aan te passen middels genereren. Vanzelfsprekend kan men deze oplossing daarmee ook niet meer voor nieuwe projecten inzetten (lees: genereren van proxies voor nieuwe projecten binnen SmartDocuments)”. Deze omschrijving is zeer algemeen geformuleerd. Daaruit blijkt niet of de verwijderde Fos-projecten van belang waren voor de verdere ontwikkeling van webclient. 6.15 Tot slot beroepen SmartDocuments c.s. zich nog op de verklaring van [betrokkene 8] (SD 134). Over de verwijderactie van 20 januari 2009 verklaart zij niet meer dan dat zij daarvan later vernomen heeft. Dat die verwijderactie de verdere ontwikkeling van webclient heeft belemmerd, zegt zij niet. Ook anderszins legt zij geen verband tussen verwijderacties en de stand van de ontwikkeling van webclient zoals zij die, kennelijk, aantrof toen zij in februari 2009 bij SmartDocuments werd gedetacheerd. In de verklaringen van [betrokkene 8] en [betrokkene 7] noch in het rapport van [betrokkene 6] is tot slot een afdoende aanknopingspunt te vinden voor de stelling dat de webclient in de staat van ontwikkeling waarin deze verkeerde, na én door het vertrek van [verweerder 6] niet meer werkend was en [verweerder 6] daarvan een verwijt treft.6.16 DocMinded c.s. van hun kant hebben voorts gemotiveerd betwist dat de verwijderde software niet meer ter beschikking van SmartDocuments stond én dat die software van belang was voor de doorontwikkeling van webclient. De slotsom op dit onderdeel is daarom dat onvoldoende is onderbouwd dat sprake is geweest van onttrekking van software aan SmartDocuments in die zin dat de software niet meer ter beschikking van SmartDocuments stond en daarin dus niet verder gewerkt kon worden aan de ontwikkeling van webclient met als gevolg dat SmartDocuments een achterstand in de ontwikkeling van haar product opliep. Bij deze stand van zaken kan in het midden gelaten worden of de verwijderde folder 'extras' niet, zoals DocMinded c.s. aanvoeren, toch ter beschikking van SmartDocuments c.s. is gebleven. Grief II in het principaal hoger beroep in zaak 542 faalt.” - “Was sprake van onrechtmatige concurrentie (zaak 308, algemene grief en deelgrieven 2 tot en met 7)” (rov. 6.17-6.70 eindarrest) “Oordeel rechtbank6.17 De rechtbank heeft geoordeeld dat [verweerder 4] en [verweerder 5] - nog tijdens hun dienstverband met SmartDocuments c.s. - het vooropgezet plan hebben ontwikkeld om een concurrerende onderneming te beginnen. [verweerder 6] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] (allen in dienst van SmartDocuments) werden door hen benaderd over te stappen naar die nieuwe onderneming en die overstap is vervolgens gerealiseerd. Ook klanten van SmartDocuments werden benaderd om over te stappen en dat is in veel gevallen succesvol geweest. Omdat [verweerder 4] en [verweerder 5] - ingevolge het vonnis in kort geding van 19 maart 2009 - zelf geen contact mochten hebben met medewerkers en klanten van High Concept werd [verweerder 6] als stroman gebruikt. Door [verweerder 4] , [verweerder 5] , [verweerder 6] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] werd bovendien gebruik gemaakt van vertrouwelijke bedrijfsinformatie van SmartDocuments c.s., waaronder klantgegevens. Het bedrijfsdebiet van SmartDocuments werd aldus stelselmatig afgebroken. Door aldus te handelen hebben DocMinded c.s. onrechtmatig gehandeld jegens SmartDocuments c.s. [verweerder 4] en [verweerder 5] hebben daarnaast gehandeld in strijd met hun wettelijke verplichting ex artikel 2:9 BW om te handelen in het belang van SmartDocuments c.s. [verweerder 6] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] hebben voorts gehandeld in strijd met de eisen van goed werknemerschap (artikel 7:611 BW). Zij hebben ook hun contractuele geheimhoudingsbeding geschonden, wat een toerekenbare tekortkoming is in de nakoming van hun arbeidsovereenkomst (artikel 6:74 BW). De vordering tegen [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] is als zijnde verjaard afgewezen. De andere gedaagden in eerste aanleg zijn aansprakelijk geoordeeld voor de schade die veroorzaakt is door de hun verweten gedragingen.Bezwaren DocMinded c.s.6.18 DocMinded c.s. betwisten dat sprake is geweest van onrechtmatige concurrentie en voeren daartoe aan dat onvrede bestond over de wijze waarop de directeur/groot aandeelhouder van SmartDocuments, [betrokkene 1] , leiding gaf aan het bedrijf. [verweerder 4] en [verweerder 5] hebben hem toen aangeboden zijn aandelen over te nemen. Omdat [betrokkene 1] niet op dat aanbod wilde ingaan hebben zij besloten een eigen onderneming te beginnen. De voorbereiding daarvan heeft plaats gevonden tijdens de schorsing in de functie van bestuurder van SmartDocuments, maar is niet ten koste gegaan van SmartDocuments c.s. Zij hebben geen personeel benaderd om met hen mee te gaan. [verweerder 6] , [verweerder 8] , [verweerder 9] , [verweerder 7] , [betrokkene 9] en [betrokkene 2] wilden na de schorsing en het ontslag van [verweerder 4] en [verweerder 5] zelf weg bij SmartDocuments, net als meerdere andere werknemers. Klanten en 'prospects' van SmartDocuments zijn niet bewogen om over te stappen. Op de condities van SmartDocuments afgestemde aanbiedingen zijn aan klanten niet gedaan. Van een misleidende of verwarrende voorstelling van zaken was geen sprake en van vertrouwelijke bedrijfsinformatie is geen gebruik gemaakt. Ook is niet verwezen naar het vroegere dienstverband met SmartDocuments. Al met al is er geen sprake van dat DocMinded c.s. het bedrijfsdebiet van SmartDocuments c.s. stelselmatig hebben afgebroken of anderszins onrechtmatig hebben gehandeld.Beoordeling door het hof Algemeen 6.19 De vordering tegen [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] is verjaard geoordeeld door de rechtbank. Bij de vraag of DocMinded c.s. zich aan onrechtmatige concurrentie hebben schuldig gemaakt (onderwerp van de nu besproken grieven in zaak 308) zal de rol van [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] niettemin aan de orde komen, ook al zijn zij in deze zaak geen procespartij. Volgens de stellingen van SmartDocuments c.s. - en volgens de overwegingen van de rechtbank - waren (ook) zij immers instrumenteel bij het afbreken van het bedrijfsdebiet van SmartDocuments c.s. 6.20 De met het arrest van de Hoge Raad in de zaak Boogaard/Vesta [het hof doelt op, en verwijst in noot 4 naar, HR 9 december 1955, ECLI:NL:HR:1955:47, NJ 1956/157, A-G] ingezette bestendige rechtspraak over onrechtmatige concurrentie door ex-werknemers komt erop neer dat sprake is van onrechtmatige concurrentie indien de ex-werknemer het duurzame bedrijfsdebiet van zijn voormalig werkgever stelselmatig en substantieel afbreekt, en daarbij gebruik maakt van kennis en gegevens die hij bij zijn voormalig werkgever vertrouwelijk heeft verkregen. In de (lagere) jurisprudentie is eveneens aanvaard dat bijzondere omstandigheden kunnen meebrengen dat, ook wanneer de gedragingen niet voldoen aan het zogenoemde Boogaard/Vesta-criterium, zij toch onrechtmatig zijn. Met denke bij dit laatste bijvoorbeeld aan bewuste misleiding bij de clientèle van de ex-werkgever. 6.21 Hierna zullen de door SmartDocuments c.s. aan hun vordering ten grondslag gelegde en door de rechtbank beoordeelde stellingen worden besproken. Die stellingen zijn (afgezien van de hiervoor al besproken stelling inzake het onttrekken van software aan SmartDocuments) door de rechtbank in rechtsoverweging 5.10 van het vonnis aldus weergegeven:1. het voorbereiden van de oprichting van een nieuwe concurrerende onderneming tijdens het dienstverband bij SmartDocuments,2. het afhandig maken van personeel van SmartDocuments,3. het afhandig maken van klanten en prospects van SmartDocuments,4. het doen van aanbiedingen aan klanten afgestemd op de condities van SmartDocuments met die klanten,5. het geven van een misleidende of verwarrende voorstelling van zaken,6. het gebruik van vertrouwelijke bedrijfsinformatie,7. het verwijzen naar het vroegere dienstverband bij SmartDocuments.6.22 Deze weergave is door DocMinded c.s. tot uitgangspunt genomen en hun nu besproken grieven richten zich, gezamenlijk, op de over die aspecten van de zaak - en de rol van de individuele procespartijen daarbij - door de rechtbank gegeven beoordeling. De juistheid van de weergave is door SmartDocuments c.s. niet betwist. De verschillende stellingen zullen daarom hierna, afzonderlijk, onder de loep genomen worden. Uiteindelijk zal echter de beoordeling of sprake is geweest van onrechtmatige concurrentie worden gebaseerd op zowel de bevindingen ten aanzien van de individuele stellingen als op het onderling verband tussen en gewicht van die bevindingen.” In rov. 6.23-6.69 eindarrest vindt vervolgens deze beoordeling door het hof plaats: ad 1 in rov. 6.23-6.30, ad 2 in rov. 6.31-6.37, ad 3 in rov. 6.38-6.47, ad 4 in rov. 6.48-6.56, ad 5 in rov. 6.57-6.61, ad 6 in rov. 6.62-6.66 en ad 7 in rov. 6.67-6.69 (ik kom daarop terug, voor zover relevant, bij de bespreking van het cassatiemiddel onder 3.1-3.70 hierna). Daarbij komt het hof, kort gezegd, per behandeld onderdeel (dus 1 t/m 7) tot de slotsom dat de desbetreffende door SmartDocuments c.s. geponeerde stelling onvoldoende is onderbouwd: “(…)6.30 Al met al geldt op dit onderdeel [ad 1, A-G] dat de voorbereidingen voor het oprichten van een eigen bedrijf als zodanig niet kunnen leiden tot de conclusie dat van onrechtmatige concurrentie sprake is geweest, dan wel van handelen in strijd met artikel 2:9 BW en/of artikel 7:611 BW. Dit wordt niet anders als van het door SmartDocuments c.s. daarover gestelde startmoment van eind augustus 2008 zou moeten worden uitgegaan.(…)6.37 Actieve werving van werknemers [ad 2, A-G] is al met al onvoldoende onderbouwd door SmartDocuments c.s.(…)6.47 De conclusie op dit onderdeel [ad 3, A-G] is dat SmartDocuments c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat DocMinded c.s. stelselmatig klanten van SmartDocuments hebben benaderd om over te stappen, dat het duurzaam bedrijfsdebiet van SmartDocuments c.s. daarbij is aangetast en dat bij het benaderen van de klanten gebruik is gemaakt van kennis en gegevens die de werknemers van DocMinded c.s. vertrouwelijk hadden verkregen bij SmartDocuments c.s. Evenmin zijn bijzondere omstandigheden gesteld die zouden moeten meebrengen dat voornoemde gedragingen, hoewel zij niet kwalificeren als gedragingen als bedoeld in de Boogaard/Vesta-jurisprudentie, desalniettemin als onrechtmatig handelen kwalificeren.(…)6.56 De conclusie op dit onderdeel [ad 4, A-G] is dat ook de stelling dat sprake was van afstemming op de financiële condities van SmartDocuments onvoldoende onderbouwd is.(…)6.61 De conclusie ook op het nu besproken onderdeel [ad 5, A-G] is dan ook dat de gestelde opzettelijke misleiding en/of opzettelijk gecreëerde verwarring onvoldoende is onderbouwd.(…)6.66 De conclusie ook op dit onderdeel [ad 6, A-G] is dat de geponeerde stelling (er is gebruik gemaakt van vertrouwelijke bedrijfsinformatie) onvoldoende is onderbouwd.(…)6.69 De rechtbank heeft de essentie van dit verwijt [zoals door SmartDocuments c.s. in eerste aanleg gemaakt en weergegeven in rov. 6.68 eindarrest, A-G] aldus samengevat (rechtsoverweging 4.23) dat [verweerder 4] , [verweerder 5] , [verweerder 6] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] het hebben doen vóórkomen alsof zij beter in staat waren dan SmartDocuments c.s. de continuïteit van de dienstverlening te waarborgen. Die samenvatting is door SmartDocuments c.s. niet bestreden. Indien genoemde ex-werknemers van SmartDocuments c.s. zich al in de gewraakte zin hebben uitgelaten wordt met die enkele uitlating nog niet onderbouwd dat zij die betere dienstverlening slechts konden leveren dankzij bij SmartDocuments opgedane vertrouwelijke kennis en/of gegevens [dit betreft ad 7, A-G].” Dit mondt uit in de volgende tussenconclusie van het hof in rov. 6.70 eindarrest: “6.70 Uit het voorgaande volgt dat geen van de aspecten die door SmartDocuments c.s. aan het gemaakte verwijt van onrechtmatige concurrentie ten grondslag zijn gelegd voldoende onderbouwd is. Dat maakt dat die aspecten noch individueel noch in onderling verband de conclusie kunnen dragen dat DocMinded c.s. het duurzame bedrijfsdebiet van SmartDocuments c.s. stelselmatig en substantieel hebben afgebroken en daarbij gebruik hebben gemaakt van kennis en gegevens die zij bij SmartDocuments c.s. vertrouwelijk hebben verkregen (het zogenoemde Boogaard/Vesta-criterium). Evenmin zijn bijzondere omstandigheden gesteld die zouden moeten meebrengen dat voornoemde gedragingen, hoewel zij niet kwalificeren als gedragingen als bedoeld in de Boogaard/Vesta-jurisprudentie, desalniettemin als onrechtmatig handelen kwalificeren. De algemene grief van DocMinded c.s. alsmede de deelgrieven 2 tot en met 7 slagen.” - “De overige grieven in zaak 308” (rov. 6.71-6.75 eindarrest) “6.71 Bij grief 1 (feitenvaststelling) hebben DocMinded c.s. geen belang. Het hof heeft hiervoor de feiten zelfstandig vastgesteld en daarbij rekening gehouden met wat in deze grief naar voren is gebracht. Ook bij grief 8 (beperking periode van onrechtmatige concurrentie) bestaat geen belang nu niet is komen vast te staan dat van onrechtmatige concurrentie sprake was. 6.72 Voor grief 9 (kwijting [verweerder 4] ) geldt hetzelfde. Bovendien geldt het volgende. Op 28 januari 2011 is tussen [verweerder 4] enerzijds en [A] Holding B.V. en High Concept anderzijds een overeenkomst van koop/verkoop gesloten. Onderwerp van de transactie was het aandelenpakket van [verweerder 4] in High Concept. In die overeenkomst is in artikel 7.2 expliciet opgenomen dat bekend is dat [verweerder 4] via een door hem gevoerde onderneming met SmartDocuments concurreert, waarna (in artikel 7.3) aan [verweerder 4] "absolute kwijting" is verleend voor eventueel onrechtmatig handelen. Uitzondering (artikel 7.4) is gemaakt voor "nieuwe feiten" op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat [verweerder 4] onrechtmatig heeft gehandeld. SmartDocuments c.s. voeren aan dat van nieuwe feiten sprake is, dat deze pas gebleken zijn tijdens de voorlopig getuigenverhoren in 2016 en dat de kwijting niet zag op de bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerder 4] . 6.73 Reeds in februari 2009 beschikten SmartDocuments c.s. over het ondernemingsplan, waarin de oprichting van een eigen bedrijf werd uitgewerkt en waaruit bleek dat de bestuurder [verweerder 4] doende was een eigen bedrijf op te zetten. Op 20 november 2009 (productie 2 bij conclusie van antwoord) werd [verweerder 4] aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van het benaderen van (zeker 50) klanten van SmartDocuments, het onder druk zetten van die klanten, het ontwikkelen van een product (xential) dat vergelijkbaar is met dat van SmartDocuments (webclient), het gebruik van kennis en ervaring die is opgedaan bij SmartDocuments en het met gebruikmaking van vertrouwelijke kennis aftroggelen van klanten. Kortom: de concurrentie die in het ondernemingsplan al was uitgewerkt. De in deze procedure door SmartDocuments c.s. aan hun vorderingen ten grondslag gelegde feitelijkheden (zie hiervoor) zijn in wezen en/of grotendeels dezelfde als toen (februari 2009 en november 2009) al bekend waren, daaronder begrepen dat [verweerder 4] , terwijl hij nog bestuurder was van SmartDocuments, een ondernemingsplan had opgesteld voor zijn eigen bedrijf. Het kan zijn dat, in de visie van SmartDocuments c.s., de voorlopig getuigenverhoren in 2016 op onderdelen nadere onderbouwing boden van deze gestelde feitelijkheden, maar de bekendheid met die feitelijkheden was in de visie van SmartDocuments c.s. zelf voldoende om al in 2009 een aansprakelijkstelling de deur uit te doen. Niets nieuws onder de zon dus, althans is onvoldoende onderbouwd in welk opzicht dan precies van nieuwe feitelijkheden sprake was. Het verweer dat de kwijting geen betrekking had op de feiten die aan de huidige procedure ten grondslag zijn gelegd, is dan ook onvoldoende onderbouwd. 6.74 Bij beoordeling van de grieven 10 tot en met 15 (schade, vereenzelviging, verstrekken bedrijfsinformatie en hoofdelijkheid) hebben DocMinded c.s. geen belang omdat aan die grieven ten grondslag ligt de gedachte dat het hof uitgaat van aansprakelijkheid van DocMinded c.s., maar dat niet het geval is en het vonnis waarvan beroep reeds om die reden zal worden vernietigd. 6.75 Grief 16, tenslotte, ziet op de kosten op de procedure in eerste aanleg. Die grief is terecht voorgedragen. SmartDocuments c.s. zullen in de kosten daarvan worden veroordeeld.” - “Is wel sprake van verjaring van de vordering tegen [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] (zaak 542, principaal hoger beroep, grief I)” (rov. 6.76-6.81 eindarrest) “6.76 De rechtbank heeft de vordering tegen [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] verjaard geoordeeld. SmartDocuments c.s. komen op tegen dat oordeel. Zij voeren aan dat daadwerkelijke bekendheid met het onrechtmatige gedrag van [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] pas ontstond tijdens de voorlopig getuigenverhoren in 2016 en dat eerder slechts sprake was van een vermoeden op dat punt. Vanaf dat moment begon de verjaringstermijn dus pas te lopen. De vordering is vervolgens binnen vijf jaar daarna en dus tijdig ingesteld. Subsidiair geldt dat de verjaringstermijn is gestuit door de oproeping van [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] als getuige in 2016.6.77 Hiervoor, in zaak 308, is geoordeeld dat de gestelde onrechtmatige concurrentie niet is komen vast te staan, ook niet ten aanzien van [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] . Wat daar is overwogen, geldt hier als herhaald en ingelast. Reeds daarom faalt de nu aangevoerde grief.6.78 Bovendien is het oordeel van de rechtbank op dit onderdeel juist. Op 20 november 2009 (DM 28) zijn [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] aansprakelijk gesteld voor, kort gezegd, alle schade die SmartDocuments c.s. lijden als gevolg van door hen gepleegde onrechtmatige concurrentie en schending geheimhoudingsplicht. Kennelijk waren SmartDocuments c.s. op dat moment bekend met de feitelijkheden (althans een substantieel deel daarvan) die de gemaakte verwijten konden onderbouwen. Op 21 juli 2011 gooien SmartDocuments c.s. er nog een schepje bovenop. De aansprakelijkstelling (DM 2) wordt herhaald en de onrechtmatigheid wordt nader benoemd: het benaderen van zeker 50 klanten, het onder druk zetten van klanten, de ontwikkeling van een soortgelijk product en daarbij voortborduren op bij SmartDocuments opgedane kennis en ervaring, aftroggelen van klanten met behulp van vertrouwelijk verkregen informatie en het aantasten van het bedrijfsdebiet van SmartDocuments c.s. (dat [verweerder 8] en [verweerder 9] dezelfde brief hebben gehad als [verweerder 7] , welke brief is overgelegd als DM 2, is niet in geschil).6.79 Geen van beide brieven spreekt over een vermoeden. Integendeel, beide poneren stellig dat van onrechtmatige concurrentie en van schending van de geheimhoudingsplicht sprake is. Wellicht hebben de voorlopig getuigenverhoren van 2016 voor SmartDocuments c.s. meer duidelijkheid gebracht, maar dat neemt niet weg dat de bekendheid met de feiten in 2009 en 2011 in de visie van SmartDocuments c.s. zelf voldoende was om aansprakelijkstellingen de deur uit te doen. Vanaf de brief van 20 november 2009 moesten [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] dus rekening houden met een tegen hen ingestelde rechtsvordering.6.80 [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] zijn met een brief van 18 januari 2016 door SmartDocuments c.s. opgeroepen als getuige (SD 80). In die brief staat:"...dient U onder meer getuigenis af te leggen over de ontwikkeling van de zogeheten "webclient" van verzoeksters, het verwijderen en/of onjuist opslaan van bedrijfsgegevens en know how van verzoeksters, het versturen van bedrijfsgegevens en know van verzoeksters naar derden en/of naar privégegevensdragers, de oprichting van DocMinded en haar dochterondernemingen, het contact tussen DocMinded B. V, Interaction Next B.V., Xential B.V, [verweerder 5] , [verweerder 4] en overige toenmalige werknemers (onderstreping hof) van verzoeksters in 2009, de totstandkoming van de zogeheten "Xential software", en het benaderen van werknemers en (toenmalige) klanten van verzoeksters."6.81 Wil deze brief als een stuitingshandeling gezien kunnen worden, dan moet daaruit, al dan niet in combinatie met de eerdere brieven van 20 november 2009 en 21 juli 2011, blijken dat SmartDocuments c.s. zich ondubbelzinnig het recht op schadevergoeding hebben voorbehouden. Daarvan is geen sprake. Meer dan een oproep om als getuige te verschijnen en te verklaren over de genoemde kwesties staat daarin niet. Na de ferme taal in, laatstelijk, de brief van 21 juli 2011 en de bijna vijf jaren radiostilte daarna, mocht verwacht worden dat de oproep vergezeld zou zijn gegaan van de mededeling dat ook de aansprakelijkstelling van [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] werd gehandhaafd en dat het voorlopig getuigenverhoor ook ten aanzien van hen ertoe strekte die aansprakelijkstelling nader te onderbouwen. Daarvan is echter geen sprake. De woorden "en overige werknemers" zijn in hun beknoptheid, bij gebreke van verdere uitwerking en gegeven de opname in een brief waarin wordt opgeroepen als getuige op te treden onvoldoende om daarin handhaving van aansprakelijkstelling jegens hen te kunnen lezen. Niet bestreden is voorts het argument dat de rechtbank in dit verband ook nog heeft gehanteerd, te weten dat in het verzoekschrift voorlopig getuigenverhoor wel is aangekondigd dat de verweerders in die zaak een schadevordering tegemoet konden zien, maar [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] niet als partij (verweerder) genoemd zijn in dat verzoekschrift. De brief kan daarom niet worden aangemerkt als een stuitingsbrief. Grief I faalt.” - “Was sprake van inbreuk op het auteursrecht van SmartDocuments (zaak 542, principaal hoger beroep, grief III)” (rov. 6.82-6.83 eindarrest) “6.82 In grief III beklagen SmartDocuments c.s. zich erover dat de rechtbank niet geoordeeld heeft over hun stelling dat sprake is van schending van het auteursrecht. Zij betogen dat hun auteursrecht geschonden is doordat DocMinded c.s. software aan de macht van SmartDocuments c.s. hebben onttrokken en doordat zij die onttrokken software openbaar hebben gemaakt en hebben vermenigvuldigd. Voor de toelichting op deze grief verwijzen zij naar de toelichting op hun grief II.6.83 Die grief II is hiervoor, in de overwegingen 6.5 tot en met 6.16, besproken. Wat daar is overwogen, geldt als hier herhaald en ingelast. De conclusie daar was en is nu hier dat de gestelde onttrekking van software en/of openbaarmaking/vermenigvuldiging daarvan door DocMinded c.s. onvoldoende is onderbouwd. Ook grief III faalt.” - “Het incidenteel hoger beroep in zaak 542” (rov. 6.84-6.85 eindarrest) “6.84 De rechtbank heeft de vordering jegens [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] verjaard geoordeeld, maar niettemin wel geoordeeld (rechtsoverweging 5.38) dat zij gehandeld hebben in strijd met hun verplichting goed werknemer te zijn (artikel 7:611 BW) alsmede dat zij onrechtmatig hebben gehandeld (artikel 6:162 BW). 6.85 Door het slagen van het hoger beroep in de zaak 308 - en het oordeel daarin dat het verwijt van onrechtmatige concurrentie onvoldoende onderbouwd is - missen [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] belang bij hun incidenteel hoger beroep. Dit beroep is overigens ook nodeloos ingesteld omdat de vordering jegens hen op grond van verjaring in eerste aanleg is afgewezen en hun andere verweren - bij een slagen van de grieven van SmartDocuments c.s. omtrent het gehonoreerde beroep op verjaring - op grond van de devolutieve werking in hoger beroep onderzocht zouden zijn. Aan genoemde overweging 5.38 komt in het geval van [verweerder 8] c.s. geen gezag van gewijsde toen (vgl. HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:425) zodat daarin evenmin grond ligt voor een incidenteel hoger beroep. Hun grieven kunnen daarom onbesproken blijven. Om die reden wordt in incidenteel hoger beroep niet toegekomen aan een proceskostenveroordeling.” - Rov. 7.1-7.2 eindarrest bevatten ’s hofs slotsom, rov. 8 eindarrest bevat het dictum. In cassatie 2.10 Bij procesinleiding van 30 september 2020 zijn SmartDocuments c.s. tijdig in cassatie gekomen van het eindarrest. DocMinded c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep met hoofdelijke veroordeling van SmartDocuments c.s. in de kosten van het geding in cassatie. Partijen hebben hun standpunten vervolgens nog schriftelijk toegelicht, waarna SmartDocuments c.s. nog hebben gerepliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel van SmartDocuments c.s. bestaat uit tien onderdelen die, behoudens de onderdelen 4, 8, 9 en 10, uiteenvallen in subonderdelen. Onderdeel 1: “Onbestreden feiten ten onrechte niet vastgesteld; rov. 6.29 onbegrijpelijk” 3.2 Onderdeel 1, dat vier subonderdelen bevat, bestrijdt de feitenvaststelling door het hof en rov. 6.29 eindarrest. Randnummer 1.0 bevat geen klacht. 3.3 Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof in rov. 4.10-4.12 eindarrest de feitenvaststelling van de rechtbank in rov. 2.13, 2.17 en 2.16 eindvonnis vrijwel woordelijk heeft overgenomen, maar niet in zijn arrest heeft vastgesteld, zoals de rechtbank deed in rov. 2.14-2.15 eindvonnis, dat al deze medewerkers ( [betrokkene 2] , [verweerder 8] , [verweerder 9] , [verweerder 6] en [verweerder 7] ) die zich in dezelfde periode ziek hebben gemeld, ook in ongeveer dezelfde periode zich weer beter hebben gemeld, om vervolgens allemaal in dienst te treden bij Interaction Next. Indien het hof van oordeel is geweest dat deze feiten niet vaststaan, heeft het hof de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep miskend. DocMinded c.s. heeft immers geen grief gericht tegen de feitenvaststelling in rov. 2.14-2.15 eindvonnis. Indien het hof van oordeel is geweest dat deze feiten niet relevant zijn voor het geschil, heeft het hof dat oordeel ten onrechte niet gemotiveerd.“In het verlengde daarvan” is ook onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd het oordeel van het hof in rov. 6.29 eindarrest dat SmartDocuments c.s. niet kan worden gevolgd in het betoog dat de handelwijze van [verweerder 6] , [verweerder 7] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [betrokkene 2] wijst op een voorgekookte gecoördineerde actie, nu het hof ook daar niet in aanmerking neemt dat deze medewerkers zich niet alleen in korte tijd na elkaar ziek hebben gemeld, maar ook zich in korte tijd na elkaar beter hebben gemeld, om vervolgens allen in dienst te treden bij Interaction Next. 3.4 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende (op de klacht inzake rov. 6.29 eindarrest ga ik onder 3.5 hierna in).De rechtbank heeft feitelijk vastgesteld dat [betrokkene 2] zich op 16 januari 2009 ziek meldde, [verweerder 8] zich op 19 januari 2009 ziek meldde, [verweerder 9] en [verweerder 6] zich op 23 januari 2009 ziek meldden en [verweerder 7] zich op 9 februari 2009 ziek meldde (rov. 2.13 eindvonnis), dat [verweerder 6] zich beter meldde enkele dagen voordat hij op 31 maart 2009 bij SmartDocuments uit dienst trad en daarna in dienst trad bij Interaction Next (rov. 2.14 eindvonnis), dat [verweerder 9] zich op 4 mei 2009 beter meldde, [verweerder 7] op 14 mei 2009, [verweerder 8] op 15 mei 2009 en [betrokkene 2] op 31 juli 2009 (rov. 2.15 eindvonnis), dat [verweerder 9] op 1 juli 2009 in dienst trad bij Interaction Next, en [verweerder 7] , [verweerder 8] en [betrokkene 2] alle drie op 1 augustus 2009 (rov. 2.16 eindvonnis), en dat Interaction Next op 11 juni 2009 is opgericht, Xential op 11 januari 2012 is opgericht, de oprichters van Interaction Next [verweerder 6] en [betrokkene 4] waren, [betrokkene 4] bestuurder was van Beleggingsmaatschappij Molenbeek B.V. en DocMinded de aandelen in Interaction Next heeft overgenomen op 30 maart 2010 (rov. 2.17 eindvonnis).Het hof neemt rov. 2.14-2.15 eindvonnis niet over, maar stelt vast, onder “4. De feiten in beide zaken”, dat [betrokkene 2] zich op 16 januari 2009 ziek meldde, [verweerder 8] zich op 19 januari 2009 ziek meldde, [verweerder 9] en [verweerder 6] zich op 23 januari 2009 ziek meldden en [verweerder 7] zich op 9 februari 2009 ziek meldde (rov. 4.10 eindarrest), dat Interaction Next op 11 juni 2009 is opgericht, Xential op 11 januari 2012 is opgericht, de oprichters van Interaction Next [verweerder 6] en [betrokkene 4] waren, [betrokkene 4] bestuurder was van Beleggingsmaatschappij Molenbeek B.V., DocMinded de aandelen in Interaction Next heeft overgenomen op 30 maart 2010 (rov. 4.11 eindarrest), en dat [verweerder 9] in dienst trad bij Interaction Next op 1 juli 2009, en [verweerder 7] , [verweerder 8] en [betrokkene 2] alle drie op 1 augustus 2009 (rov. 4.12 eindarrest).Anders dan het subonderdeel aanvoert, miskent het hof hiermee niet de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep (welke werking ook aan bod komt in bijvoorbeeld rov. 6.4 eindarrest) door te oordelen “dat deze feiten niet vaststaan”, en doet zich evenmin de situatie voor waarin het hof deze feiten wel als vaststaand heeft aangemerkt, maar “van oordeel is geweest dat deze feiten niet relevant zijn voor het geschil”, zoals bedoeld in het subonderdeel.[verweerder 7] , [verweerder 8] en [verweerder 9] hebben in hun memorie van grieven in het incidenteel appel tegen rov. 2.14-2.15 eindvonnis een grief gericht (grief 1), inhoudende dat de rechtbank ten onrechte in rov. 2.14-2.15 eindvonnis data heeft vastgesteld waarop verschillende medewerkers zich weer beter zouden hebben gemeld terwijl die data niet als vaststaand kunnen worden aangemerkt, waarbij door hen ter toelichting is aangevoerd dat [betrokkene 2] in ieder geval in april 2009 heeft gewerkt, dat geïntimeerden niet beschikken over de ziek- en betermeldingen van [betrokkene 2] , dat deze ook niet zijn ingebracht, dat bij gebrek aan wetenschap wordt betwist dat [betrokkene 2] zich ziek heeft gemeld op 16 januari 2009 en dat hij ziek is gebleven tot 31 juli 2009, dat [verweerder 9] , [verweerder 7] en [verweerder 8] niet meer precies weten wanneer zij zich beter hebben gemeld, dat er geen stukken zijn overgelegd waaruit blijkt dat dit op de door SmartDocuments c.s. gestelde data is gebeurd, dat bij gebrek aan wetenschap [verweerder 9] , [verweerder 7] en [verweerder 8] die data betwisten, dat zij zelf niet meer beschikken over e-mails of andere gegevens uit die tijd waaruit blijkt dat zij zich op de gestelde data weer (volledig) beter hebben gemeld en dat [verweerder 8] zich in ieder geval herinnert dat hij niet van de ene op de andere dag weer hersteld was en er waarschijnlijk sprake was van een traject van gedeeltelijk werken en gedeeltelijk ziek zijn.SmartDocuments c.s. hebben hiertegen bij memorie van antwoord in het incidenteel appel ingebracht dat [verweerder 7] , [verweerder 8] en [verweerder 9] bij gebrek aan wetenschap betwisten dat de data van de betermeldingen juist zijn, dat zij echter niet verder komen dat een blote stelling en geen bewijs van die stelling leveren, dat ze niets tegenover de door SmartDocuments c.s. genoemde data stellen en niet aangeven wat er dan onjuist zou zijn, dat aan de hand van de administratie van SmartDocuments en de gegevens van de Arbo-arts valt te herleiden dat [verweerder 9] zich volledig beter heeft gemeld op 4 mei 2009, dat [verweerder 7] zich op 14 mei 2009 volledig beter heeft gemeld, [verweerder 8] toevallig net een dag daarna op 15 mei 2009, en dat voor [betrokkene 2] eveneens toevallig hetzelfde geldt en ook hij zich weer volledig beter meldde op 15 mei 2009. SmartDocuments c.s. verwijzen hierbij niet naar producties, maar herhalen in feite slechts hetgeen zij reeds bij inleidende dagvaarding ongemotiveerd maar ook onbestreden stelden, namelijk dat [verweerder 9] zich beter meldde op 4 mei 2009, [verweerder 7] op 14 mei 2009 en [verweerder 8] op 15 mei 2009. Anders dan bij memorie van antwoord in incidenteel appel, stelden zij bij inleidende dagvaarding over [betrokkene 2] dat hij zich op 31 juli 2009 beter meldde.De data van betermeldingen van [betrokkene 2] , [verweerder 7] , [verweerder 8] en [verweerder 9] waren in hoger beroep dus (wel) in geschil. Het hof kon daarom ter zake niet als vaststaand van de door SmartDocuments c.s. gestelde data uitgaan in lijn met de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep (wat het hof dus ook niet doet), noch oordelen (wat het hof dus evenmin doet) dat hier sprake is van vaststaande feiten, maar deze feiten niet relevant zijn voor het geschil. Dat, zoals blijkt uit rov. 6.85 eindarrest, het hof de grieven van [verweerder 7] , [verweerder 8] en [verweerder 9] verder onbesproken heeft gelaten, doet hieraan niet af. Daarmee valt namelijk niet weg dat [verweerder 7] , [verweerder 8] en [verweerder 9] rov. 2.14-2.15 eindvonnis bestreden hebben met hun grief 1 en dat de data van betermeldingen dus tussen partijen in geschil waren in hoger beroep, terwijl overigens de reden waarom het hof de grieven van [verweerder 7] , [verweerder 8] en [verweerder 9] verder onbesproken laat, gegeven ook rov. 6.85 eindarrest, goed navolgbaar is. Gelet op hetgeen het hof verder overweegt in het eindarrest (en zoals ook uit het navolgende blijkt, wordt daartegen niet met vrucht opgekomen door SmartDocuments c.s. in cassatie), bestond er voor het hof ook geen aanleiding nader op dit punt in te gaan. Kortom, het hof had de ruimte dit aldus te doen.Wat betreft de betermelding van [verweerder 6] geldt dat DocMinded, Interaction Next, Xential, [verweerder 4] , [verweerder 5] en [verweerder 6] bij memorie van grieven in het principaal appel hebben aangevoerd dat [verweerder 6] zich op 23 januari 2009 ziek meldde vanwege spanningen en stress op de werkvloer, dat [betrokkene 1] hem in zijn ziekteperiode vroeg wanneer hij terug zou komen, dat [verweerder 6] weer aan het werk is gegaan toen de stress weer wat minder was geworden, dat het voor [verweerder 6] toen duidelijk werd dat er geen toekomst voor hem was bij High Concept, dat hij op 23 februari 2009 zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd met inachtneming van een maand opzegtermijn, en dat hij zich tot zijn uitdiensttreding steeds heeft ingezet voor High Concept door bijvoorbeeld nog en nieuwe programmeur in te werken.Deze stellingen zijn onverenigbaar met de stelling van SmartDocuments c.s. in de inleidende dagvaarding dat [verweerder 6] pas enkele dagen voor zijn uitdiensttreding, per 31 maart 2009, zich weer beter meldde, en de daarop gebaseerde feitenvaststelling door de rechtbank in rov. 2.14 eindvonnis. Bij memorie van antwoord in het principaal appel hebben SmartDocuments c.s. hier nog tegenovergesteld dat [verweerder 6] zich op 23 januari 2009 voor het eerst ziek meldde, dat hij op 23 februari 2009 zijn dienstverband opzegde met een opzegtermijn van een maand, dat hij zich na een aanvankelijke betermelding op 17 maart 2009 wederom ziek meldde, en dat een reden voor zijn ziekmelding was dat hij problemen had met de aanwezigheid van de medewerkers van CapGemini en hij zich daarvoor moest verantwoorden.Ook op het punt van de betermelding van [verweerder 6] bestond er tussen partijen dus discussie in hoger beroep, hetgeen meebracht dat het hof ter zake niet als vaststaand van het door SmartDocuments c.s. gestelde kon uitgaan in lijn met de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep (wat het hof dus ook niet doet), noch kon oordelen (wat het hof dus evenmin doet) dat hier sprake is van vaststaande feiten, maar deze feiten niet relevant zijn voor het geschil. Of in de hierboven weergegeven stellingen van DocMinded, Interaction Next, Xential, [verweerder 4] , [verweerder 5] en [verweerder 6] in hoger beroep een grief valt te lezen is in beginsel aan het hof voorbehouden als feitenrechter. Dat het hof in zijn feitenvaststelling niet van de door de rechtbank vastgestelde datum van betermelding van [verweerder 6] is uitgegaan, wijst erop dat het hof de stellingen als een grief tegen rov. 2.14 eindvonnis heeft gelezen (wat ook strookt met grief 1 van [verweerder 7] , [verweerder 8] en [verweerder 9] , waarover hiervoor, alsmede met rov. 6.71 eindarrest). Dit is m.i. niet onbegrijpelijk. Gelet op hetgeen het hof verder overweegt in het eindarrest (en zoals ook uit het navolgende blijkt, wordt daartegen niet met vrucht opgekomen door SmartDocuments c.s. in cassatie), bestond er voor het hof ook geen aanleiding nader op dit punt in te gaan. Ook hier geldt dat, kortom, het hof de ruimte had dit aldus te doen.Hierop stuit het subonderdeel af wat betreft de klacht over de feitenvaststelling door het hof. 3.5 Het subonderdeel klaagt, zoals gezegd, ook over rov. 6.29 eindarrest. Ook in zoverre faalt het subonderdeel, gelet op het volgende.Het hof beoordeelt in rov. 6.23-6.30 eindarrest, kort gezegd, of tijdens het dienstverband bij SmartDocuments voorbereidingen zijn getroffen tot de oprichting van een nieuwe concurrerende onderneming en of hiermee sprake is van onrechtmatige concurrentie dan wel handelen in strijd met art. 2:9 BW en/of art. 7:611 BW. Het hof overweegt, zakelijk weergegeven, als volgt: - Op enig moment tijdens hun dienstverband met SmartDocuments c.s. hebben [verweerder 4] en [verweerder 5] het plan ontwikkeld een eigen onderneming te beginnen. Hetzelfde geldt voor [verweerder 6] . Eerst heeft [verweerder 4] echter ingezet op een overname van de aandelen van [betrokkene 1] . Dat wilde [betrokkene 1] niet. Hij heeft [verweerder 4] en [verweerder 5] op 19 januari 2009 geschorst. (rov. 6.23 eindarrest) - Uit het concrete ondernemingsplan van 6 februari 2009 blijkt dat het de bedoeling was met een eigen product de overheids- en mkb-markt te bedienen, waarop ook SmartDocuments actief was en is. Het nieuwe bedrijf werd dus een rechtstreekse concurrent van SmartDocuments. De bedoeling was ook in het bedrijf op te nemen de op dat moment nog in dienst van SmartDocuments zijnde [verweerder 4] , [verweerder 5] , [verweerder 9] , [verweerder 8] , [verweerder 6] , [verweerder 7] , [betrokkene 9] en [betrokkene 2] . Op 24 februari 2009 werd DocMinded opgericht en op 11 juni 2009 werd door [verweerder 6] Interaction Next opgericht. (rov. 6.24 eindarrest) - Uit deze gang van zaken kan geredelijk worden afgeleid dat [verweerder 4] , [verweerder 5] , [verweerder 6] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] nog tijdens hun dienstverband met SmartDocuments voorbereidingen hebben getroffen voor het oprichten van een eigen bedrijf. In welk opzicht met het enkele treffen van die voorbereidingen het duurzaam bedrijfsdebiet van SmartDocuments c.s. (
3. al)werd afgebroken dan wel anderszins onrechtmatig werd gehandeld, hebben SmartDocuments c.s. echter niet onderbouwd. (rov. 6.25 eindarrest) - Wat betreft de stelling dat [verweerder 4] en [verweerder 5] zich ook tijdens hun schorsing niet of onvoldoende hebben gericht op het bedrijfsbelang van SmartDocuments c.s. en daarom gehandeld hebben in strijd met hun wettelijke verplichting dat wel te doen (art. 2:9 BW), is niet of onvoldoende onderbouwd in welk opzicht hun enkele betrokkenheid bij het treffen van voorbereidingen voor het oprichten van een eigen bedrijf het bedrijfsbelang van SmartDocuments heeft geschaad. De stelling dat [verweerder 4] en [verweerder 5] , beoordeeld vanuit het door hen te dienen bedrijfsbelang van SmartDocuments, actief hadden moeten optreden tegen de plannen voor het oprichten van een eigen bedrijf faalt, omdat door de voorbereiding als zodanig het bedrijfsbelang van SmartDocuments niet werd geschaad, reden waarom dat bedrijfsbelang niet vergde dat tegen die voorbereiding werd opgetreden. Voor zover SmartDocuments c.s. nog hebben willen stellen dat het bedrijfsbelang erin gelegen was dat er geen nieuwe concurrent zou komen, geldt dat in een vrije markteconomie de concurrentie vrij is en er dus geen rechtsplicht op de directeuren [verweerder 4] en [verweerder 5] kon rusten die te voorkomen. (rov. 6.26-6.27 eindarrest) - Wat betreft de stelling dat [verweerder 4] , [verweerder 5] , [verweerder 6] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] zich niet overeenkomstig art. 7:611 BW als goed werknemer hebben gedragen, is onvoldoende onderbouwd in welk opzicht het enkele treffen van voorbereidingen voor de oprichting van een eigen bedrijf of de overstap (als werknemer) naar dat bedrijf het goed werknemerschap van [verweerder 4] , [verweerder 5] , [verweerder 6] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] geweld heeft aangedaan. Daarbij acht het hof nog van belang dat het recht op vrije keuze van arbeid grondwettelijk (art. 19 lid 3 Grondwet) is erkend en het de werknemers dus in principe - tenzij daarover andersluidende contractuele afspraken in de vorm van een non-concurrentiebeding zijn gemaakt - vrij stond te kiezen voor een andere werkgever, ook als die nieuwe werkgever zou gaan concurreren met de oude werkgever. (rov. 6.28 eindarrest) - SmartDocuments c.s. hebben nog gesteld dat [verweerder 6] , [verweerder 7] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [betrokkene 2] zich in korte tijd na elkaar ziek hebben gemeld, dat dit, samen met de veelvuldige onderlinge telefonische contacten, wijst op een voorgekookte, tussen hen gecoördineerde actie, dat van werkelijke arbeidsongeschiktheid geen sprake was en dat dit het benadelend karakter onderstreept van het treffen van voorbereidingen tijdens dienstverband. Dit betoog is echter door DocMinded c.s. weersproken en van verdere onderbouwing verstoken gebleven, zodat het niet meer is dan speculatie, reden waarom dit betoog niet kan worden gevolgd. Nu daarnaast op zich niet onaannemelijk is dat de schorsing van [verweerder 4] en [verweerder 5] en hun naderend ontslag voor een aantal werknemers onzekerheid en spanningen zal hebben opgeleverd (zie rov. 6.36 eindarrest), gaat het hof aan deze stellingname als onvoldoende onderbouwd voorbij en maakt dit bedoelde voorbereidingen niet alsnog laakbaar. (6:29 eindarrest) Via hetgeen het hof in rov. 6.23-6.29 eindarrest oordeelt, bereikt het hof in rov. 6.30 eindarrest de slotsom dat al met al geldt dat de voorbereidingen voor het oprichten van een eigen bedrijf als zodanig niet kunnen leiden tot de conclusie dat van onrechtmatige concurrentie sprake is geweest of van handelen in strijd met art. 2:9 BW en/of art. 7:611 BW, en dat dit niet anders wordt als zou moeten worden uitgegaan van het door SmartDocuments c.s. gestelde startmoment van eind augustus 2008.Ik keer nu terug naar het subonderdeel, voor zover gericht tegen rov. 6.29 eindarrest. Voor zover dit deel van het subonderdeel (vanaf “In het verlengde daarvan”, etc.) voortbouwt op het eerste deel ervan (tot “In het verlengde daarvan”, etc.), dat faalt (zie onder 3.4 hiervoor), deelt het in het lot daarvan. Daarbij komt dat het subonderdeel niet laat blijken dat SmartDocuments c.s., ter onderbouwing van het door het hof in rov. 6.29 eindarrest behandelde betoog - in de woorden van het subonderdeel: “dat de handelwijze van [verweerder 6] , [verweerder 7] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [betrokkene 2] wijst op een voorgekookte gecoördineerde actie” (tegen ’s hofs weergave van dat betoog richt het subonderdeel geen klacht) - in feitelijke instanties (ook) hebben gesteld dat (een of meer van) die medewerkers zich korte tijd na elkaar beter hebben gemeld, om daarna allen in dienst te treden bij Interaction Next, op welke stellingname het hof ter zake (met een daarop gerichte, nadere motivering) had moeten responderen, zodat het subonderdeel in dit opzicht niet voldoet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv daaraan te stellen eisen. Ik laat verder daar dat het subonderdeel niet bestrijdt ‘s hofs oordeel in rov. 6.29 eindarrest dat het betoog van SmartDocuments c.s., waarvan onderdeel uitmaakt dat geen sprake is van werkelijke arbeidsongeschiktheid, onvoldoende onderbouwd is (waarbij het hof dus onder meer betrekt dat op zich niet onaannemelijk is dat de schorsing van [verweerder 4] en [verweerder 5] en hun naderend ontslag voor een aantal werknemers onzekerheid en spanningen zal hebben opgeleverd), zodat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de desbetreffende medewerkers daadwerkelijk arbeidsongeschikt waren, bij welke stand van zaken, zonder toelichting, die ontbreekt, te minder valt in te zien waarom de ziek- en betermeldingen, met het veelvuldige onderlinge telefonische contact, zouden wijzen op een voorgekookte, tussen de desbetreffende medewerkers gecoördineerde actie.Hierop stuit het subonderdeel ook voor het overige af. 3.6 Subonderdeel 1.2 klaagt dat ’s hofs oordeel in rov. 6.29 eindarrest dat SmartDocuments c.s. niet kunnen worden gevolgd in het betoog dat de handelwijze van [verweerder 6] , [verweerder 7] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [betrokkene 2] wijst op een voorgekookte gecoördineerde actie, temeer onbegrijpelijk is nu, zoals het hof heeft vastgesteld, in het ondernemingsplan van 6 februari 2009 met zoveel woorden wordt beschreven dat deze medewerkers zullen overstappen naar DocMinded. Het subonderdeel wijst op: a. rov. 6.24 en 6.34 eindarrest en het ondernemingsplan, dat vermeldt: “Er is bewust gekozen voor het meenemen van de ‘Personeels Top 8’ van het huidige High Concept. Deze mensen beschikken over de meeste expertise en zijn daarom direct in te zetten. De mensen zijn ook bereid om mee te gaan” (de ‘Personeels Top 8’ van SmartDocuments werknemers met de meeste expertise bestaat uit [verweerder 4] , [verweerder 5] , [verweerder 9] , [verweerder 8] , [betrokkene 9] , [verweerder 6] , [betrokkene 2] en [verweerder 7] , aldus het subonderdeel); b. rov. 6.24 eindarrest en het ondernemingsplan, onder “Planning”: “Graag willen we met ons bedrijf starten op 20 februari 2009. Dan zullen [verweerder 4] en [verweerder 5] van start gaan met het bedrijf DocMinded. Vanaf 1 mei zullen er 6 mensen instappen” (deze zes mensen zijn [verweerder 9] , [verweerder 8] , [betrokkene 9] , [verweerder 6] , [betrokkene 2] en [verweerder 7] , aldus het subonderdeel). 3.7 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Zoals zakelijk weergegeven onder 3.5 hiervoor, overweegt het hof in rov. 6.24 eindarrest dat uit het ondernemingsplan blijkt dat het de bedoeling was met een eigen product de overheids- en mkb-markt te bedienen en dat het ook de bedoeling was in het bedrijf op te nemen de op dat moment nog in dienst van SmartDocuments zijnde [verweerder 4] , [verweerder 5] , [verweerder 9] , [verweerder 8] , [verweerder 6] , [verweerder 7] , [betrokkene 9] en [betrokkene 2] , en oordeelt het hof, mede op basis hiervan, in rov. 6.25 eindarrest dat uit deze gang van zaken geredelijk kan worden afgeleid dat [verweerder 4] , [verweerder 5] , [verweerder 6] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] nog tijdens hun dienstverband met SmartDocuments voorbereidingen hebben getroffen voor het oprichten van een eigen bedrijf, maar dat SmartDocuments c.s. niet hebben onderbouwd in welk opzicht met het enkele treffen van die voorbereidingen het duurzaam bedrijfsdebiet van SmartDocuments c.s. (
4. al)werd afgebroken dan wel anderszins onrechtmatig werd gehandeld. Deze oordelen worden in cassatie niet (met vrucht) bestreden.Het subonderdeel maakt evenmin duidelijk dat SmartDocuments c.s. de thans betrokken stelling, erop neerkomend dat uit het ondernemingsplan volgt dat [verweerder 6] , [verweerder 7] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [betrokkene 2] (en [betrokkene 9] ) zullen overstappen naar DocMinded, in feitelijke instanties aan het door het hof in rov. 6.29 eindarrest behandelde betoog van SmartDocuments c.s. - in de woorden van het subonderdeel: “dat de handelwijze van [verweerder 6] , [verweerder 7] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [betrokkene 2] wijst op een voorgekookte gecoördineerde actie” (tegen ’s hofs weergave van dat betoog richt het subonderdeel geen klacht) - ten grondslag hebben gelegd, op welke stellingname het hof ter zake (met een daarop gerichte, nadere motivering) had moeten responderen., Overigens geldt nog dat ook als daaraan zou worden voorbijgegaan, en hetgeen het hof overweegt in rov. 6.29 eindarrest wordt bezien in het licht (ook) van rov. 6.24 en 6.34 eindarrest inzake het ondernemingsplan, dat wat het subonderdeel aanvoert, specifiek de daarin genoemde inhoud van het ondernemingsplan (waarop aansluit hetgeen het hof overweegt in rov. 6.24 en 6.34 eindarrest inzake het ondernemingsplan), het oordeel van het hof in rov. 6.29 eindarrest in elk geval nog niet (bij gebreke aan een nadere motivering) onbegrijpelijk maakt. Het gegeven dat het ondernemingsplan melding ervan maakt, kort gezegd, dat de desbetreffende medewerkers (dus [verweerder 6] , [verweerder 7] , [verweerder 8] , [verweerder 9] , [betrokkene 2] en [betrokkene 9] ) “instappen” en “bereid zijn om mee te gaan” naar DocMinded, rechtvaardigt op zichzelf immers nog niet de conclusie dat (toch wel) sprake was van, wat het hof in rov. 6.29 eindarrest noemt (welke weergave in cassatie dus niet wordt bestreden), “een voorgekookte, tussen hen gecoördineerde actie” [onderstreping toegevoegd, A-G] inzake geregisseerde ziekmeldingen zoals daar bedoeld, waarbij ik ook betrek: - dat in hoger beroep de data van de betermeldingen tussen partijen dus juist in geschil waren (zie ook onder 3.4-3.5 hiervoor); - dat de stelling van SmartDocuments c.s. dat er geen sprake zou zijn van werkelijke arbeidsongeschiktheid is betwist en, blijkens rov. 6.29 eindarrest, bij het hof (wegens gebrek aan onderbouwing) geen ingang vindt (zie ook onder 3.5 hiervoor). Hierop stuit het subonderdeel af. 3.8 Subonderdeel 1.3 klaagt dat in het licht van de omstandigheden dat de overstap van deze werknemers van SmartDocuments naar de concurrerende, nog op te richten onderneming al is beschreven in het ondernemingsplan van 6 februari 2009, meer concreet dat de opstellers van het ondernemingsplan al op 6 februari 2009 weten dat ook [verweerder 9] , [verweerder 8] , [betrokkene 9] , [verweerder 6] , [betrokkene 2] en [verweerder 7] “bereid [zijn] om mee te gaan” en “Vanaf 1 mei zullen... instappen”, en in de maanden daarna in wezen ook zo wordt uitgevoerd door de vrijwel gelijktijdige ziekmelding, vrijwel gelijktijdige betermelding en indiensttreding bij Interaction Next, ’s hofs oordeel in rov. 6.29 eindarrest, dat het betoog dat van een voorgekookte, gecoördineerde actie sprake is, ‘van onderbouwing verstoken’ zou zijn gebleven, onbegrijpelijk is. 3.9 Het subonderdeel faalt, in het voetspoor van de subonderdelen 1.1 en 1.2 (zie onder 3.4-3.5 en 3.7 hiervoor). Daarbij zij nog aangetekend dat (ook) het subonderdeel niet verwijst naar vindplaatsen in gedingstukken in feitelijke instanties waaruit blijkt dat SmartDocuments c.s., anders dan het hof oordeelt in rov. 6.29 eindarrest, hun daarin bedoelde betoog (nadat dit door DocMinded c.s. gemotiveerd is weersproken) verder van onderbouwing hebben voorzien, specifiek met een beroep op de thans in het subonderdeel bedoelde, onlosmakelijk met het ondernemingsplan van 6 februari 2009 verband houdende “omstandigheden”. Dit behoeft geen verdere toelichting.Hierop stuit het subonderdeel af. 3.10 Subonderdeel 1.4 klaagt dat “[d]at oordeel”, naar ik begrijp het in subonderdeel 1.3 bedoelde oordeel van het hof in rov. 6.29 eindarrest (zie onder 3.8 hiervoor), temeer onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van SmartDocuments c.s. over het intensieve telefonische contact dat na de non-actiefstelling van [verweerder 4] en [verweerder 5] plaatsvond “tussen hen en de (ex)-werknemers van SmartDocuments”, wat laat zien dat de ziekmeldingen, betermeldingen en indiensttreding bij Interaction Next, door middel van dat intensieve contact, nauwgezet op elkaar werden afgestemd. 3.11 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het hof oordeelt in rov. 6.29 eindarrest, zakelijk weergegeven, dat het desbetreffende betoog van SmartDocuments c.s. - zoals weergegeven in rov. 6.29, eerste twee zinnen eindarrest, waaronder “de veelvuldige onderlinge telefonische contacten” - niet kan worden gevolgd, omdat het door DocMinded c.s. gemotiveerd is weersproken en verder van onderbouwing (dus door SmartDocuments c.s.) verstoken is gebleven, zodat het betoog niet meer is dan speculatie (waaraan het hof nog toevoegt dat nu daarnaast op zich niet onaannemelijk is dat de schorsing van [verweerder 4] en [verweerder 5] en hun naderend ontslag voor een aantal werknemers onzekerheid en spanningen zal hebben opgeleverd (zie rov. 6.36 eindarrest), het hof aan deze stellingname als onvoldoende onderbouwd voorbijgaat en dit bedoelde voorbereidingen nog niet laakbaar maakt).SmartDocuments c.s. hebben in eerste aanleg onder meer het volgende aangevoerd: “ [verweerder 4] heeft tijdens het getuigenverhoor verder verklaard dat hij na zijn non-actiefstelling geen contact met relaties en met (ex-)werknemers heeft gehad. Uit inmiddels beschikbare telefoonlijsten blijkt echter het tegenovergestelde (productie 39).” “Smartdocuments brengt een aantal producties in het geding waarmee wordt aangetoond dat tussen gedaagden zeer nauw contact en overleg was en dat alle stappen nauwgezet met elkaar zijn afgestemd, alsmede dat er wel degelijk sprake is geweest van contacten met commerciële doeleinden. (...). Prod 48 is een overzicht van de telefonische contactmomenten tussen [verweerder 5] en [verweerder 4] met de medewerkers die in het Businessplan zijn genoemd. Ondanks het verbod zijn alleen al in de periode van 19-3-2009 tot en met 30-06-2009 maar liefst 142 contactmomenten (bel of sms) geweest zijn tussen medewerkers (welke in het bedrijfsplan worden genoemd) en [verweerder 4] en [verweerder 5] . (…) De navolgende producties tonen aan welke contacten hebben plaatsgevonden kort na de non-actiefstelling van [verweerder 5] en [verweerder 4] en hoe zij de ziekmeldingen door een aantal andere werknemers van Smartdocuments hebben geregisseerd. De producties laten zien dat er sprake is van een welbewuste samenspanning van gedaagden om concurrerende activiteiten op te starten en onrechtmatig te handelen jegens Smartdocuments. Prod 49: op 23 januari 2009 om 10.07 uur, kort nadat [verweerder 5] en [verweerder 4] op non-actief zijn gezet, belt [verweerder 4] met [verweerder 6] waarna [verweerder 4] contact opneemt met zijn advocaat (...). Na het contact met zijn advocaat belt [verweerder 4] met [verweerder 6] . Prod 50: op dezelfde datum, 23 januari 2009, meldt [verweerder 6] zich ziek, enkele minuten na contact te hebben gehad met [verweerder 4] . (...) Prod 52: Ook op dezelfde dag, 23 januari 2009, om 9.47 uur deelt [verweerder 9] aan de gehele organisatie mee dat hij ziek is. (...). Prod 53: Om 10:00:40 belt [verweerder 9] met [verweerder 5] , om 10:05:05 met [verweerder 6] . Tevens heeft hij die dag dan ook nog contact met [verweerder 8] en [verweerder 4] .”“We zien veelvuldig overleg in de “verboden periode” tussen de 6 leden van de top 8 onderling en met [verweerder 5] en [verweerder 4] . Vooral ook rond belangrijke momenten (ziekmeldingen, ontslag, toezenden vertrouwelijke gegevens, presentatie investeerder). Sluit aan bij wat Veenvliet verklaart: [verweerder 4] en [verweerder 5] niet uit beeld. Over aan boord komen zijn afspraken gemaakt. “Daarna zouden we verder gaan”.” DocMinded, Interaction Next, Xential, [verweerder 4] , [verweerder 5] en [verweerder 6] hebben in hoger beroep onder meer het volgende aangevoerd: “Aanvankelijk lichtte [betrokkene 1] niet toe waarom [verweerder 4] en [verweerder 5] op non actief waren gesteld, maar hij liet zich wel zeer negatief over hen uit. Veel medewerkers, die vaak al jaren nauw samenwerkten met [verweerder 4] en [verweerder 5] en waarvan een aantal ook met hen bevriend was, vonden dat onprofessioneel en onaangenaam. Logischerwijs onderhielden zij (telefonisch) contact met [verweerder 4] en [verweerder 5] om op de hoogte te blijven van de ontwikkelingen (die henzelf ook aangingen). (…) Hoewel [verweerder 4] en [verweerder 5] niemand vroegen mee te gaan naar dat nieuwe bedrijf, wilden veel medewerkers van High Concept wel graag mee.” “Toen [betrokkene 1] [verweerder 4] op 19 januari 2009 plotseling schorste als bestuurder, gaf dat grote onrust onder de medewerkers en was er uiteraard onderling contact. [verweerder 4] heeft bij die contacten niet geprobeerd medewerkers over te halen om met hem mee te gaan. Dat was ook niet nodig. De medewerkers die later over zijn gegaan ( [verweerder 6] , [betrokkene 9] , [betrokkene 2] , [verweerder 7] , [verweerder 9] ) hebben zich allen spontaan gemeld om mee te gaan.” “ [verweerder 4] had regelmatig contact met zijn oud-collega’s maar hij heeft niemand verzocht of aangeraden in dient te gaan bij Interaction next.” “Het ingebrachte bewijsmateriaal (de telefoonlijsten) ziet (zien) uitsluitend op het feit dat er contact was tussen de betrokken medewerkers onderling. Over de inhoud van dat contact zeggen de lijsten niets. Er waren vele redenen voor het contact. Als gezegd waren de betrokken medewerkers onderling bevriend, zij vormden al jaren een hecht team en er gebeurde veel dat aanleiding was voor onderling overleg. In geen van de telefoongesprekken tussen [verweerder 4] enerzijds en de (oud)medewerkers van High Concept anderzijds heeft [verweerder 4] het verbod uit het kort gedingvonnis geschonden. Hij heeft in geen van deze telefoongesprekken en ook niet daarbuiten contact gehad met de (oud)medewerkers met als doel hen ertoe te bewegen weg te gaan bij High concept. Dat zou ook volkomen onlogisch zijn gewest, want elk van deze medewerkers wilde reeds weg bij High Concept. Dit blijkt onder meer uit de getuigenverklaringen (producties 13, 36, 37, 38) en uit het feit dat deze medewerkers in de periode ook bij andere bedrijven hebben gesolliciteerd (zie hiervoor nrs. 40 en 93 en productie 39).” “Verder bewijs dat [verweerder 6] oud-medewerkers van SmartDocuments heeft ‘afgeworven’ zou moeten volgen uit productie 39 bij dagvaarding. Deze productie bevat een overzicht van drie telefoontjes die [verweerder 4] op 23 januari 2009 voerde. Op geen enkele manier ondersteunt dit zogenaamde bewijs de stelling dat [verweerder 6] personeel zou hebben afgeworven. Wederom tracht SmartDocuments c.s. de intrek te wekken van bewijs dat er niet is.” “De stelling dat [verweerder 4] een coördinerende rol heeft gehad bij de afstemming met de andere gedaagden is op niet meer gebaseerd dan op de overzichten van telefoongesprekken tussen de overgestapte medewerkers en [verweerder 4] . Over de inhoud van die telefoongesprekken is niets bekend, maar SmartDocuments veronderstelt dat [verweerder 4] in deze gesprekken ‘afstemming met de andere gedaagden’ heeft gecoördineerd. (...). [verweerder 7] en [verweerder 4] waren vrienden. Er gebeurde veel in die tijd om over te praten. Het is niet meer dan normaal dat er telefoongesprekken worden gevoerd. (...) Herhaald zij dat het [verweerder 4] niet verboden was om te bellen met zijn oud collega’s. De voorzieningenrechter had [verweerder 4] slechts verboden zijn collega’s te benaderen om weg te gaan bij SmartDocuments en om hen aan te nemen. Dát heeft [verweerder 4] niet gedaan.” SmartDocuments c.s. hebben in hoger beroep herhaald hetgeen zij in eerste aanleg stelden bij akte in het geding brengen producties d.d. 4 juni 2018, p. 2-3 (waarover hiervoor), en voorts gesteld: “Vaststaat dat [verweerder 5] , zowel tijdens als na zijn schorsing, diverse keren contact heeft gehad met medewerkers die later overstapten. Tijdens het getuigenverhoor heeft [verweerder 5] verklaard geen contacten te hebben gehad met commerciële doeleinden (productie 13). Echter, zoals blijkt uit de producties die eerder bij akte in het geding zijn gebracht, blijkt dat tussen de verschillende gedaagden in eerste aanleg - waaronder [verweerder 5] - zeer nauw contact en overleg was en dat alle stappen nauwgezet met elkaar zijn afgestemd.” Daarna hebben zij nogmaals herhaald het bij akte in het geding brengen producties d.d. 4 juni 2018, p. 2-3 gestelde, en, eveneens als herhaling van wat zij bij die akte al hadden aangevoerd, gesteld: “In de ochtend van 21 april 2009 heeft [verweerder 7] zowel contact gezocht met [verweerder 4] als [verweerder 5] en [betrokkene 4] (productie 54).” “Aan het einde van de dag (21 april 2009) heeft [verweerder 7] ook nog contact met zowel [verweerder 5] als [verweerder 4] (productie 59). (…) Uit de bellijsten blijkt dat [verweerder 7] op 22 april 2009 een tweetal keren heeft gebeld met [betrokkene 4] ( [telefoonnummer] ) (productie 60). (…) Ook na dit contact met [betrokkene 4] neemt [verweerder 7] zeer kort daarna contact op met [verweerder 4] en [verweerder 5] (productie 61).” Vervolgens hebben SmartDocuments c.s. gewezen op het oordeel van de rechtbank op dit punt, en nog gesteld: “DocMinded brengt in de Memorie van Antwoord niets steekhoudends in tegen het bovenstaande. DocMinded meent te kunnen volstaan met te stellen de medewerkers sowieso weg wilden bij SmartDocuments en [verweerder 5] ze niet wilde overhalen. Zelfs als dat zo zou zijn - hetgeen wordt betwist door SmartDocuments - dan geldt dat die stellingen niet afdoen aan de conclusies van de rechtbank.” SmartDocuments c.s. hebben ten slotte het volgende nog aangevoerd: “De conclusie dat er sprake is geweest van een bewust gezamenlijk optreden van de verschillende deelnemers blijkt natuurlijk ook duidelijk uit het chronologische telefoonoverzicht dat SmartDocuments als Productie 151 in het geding heeft gebracht en dat hiervoor reeds kort is toegelicht.” “Allereerst voor wat betreft de gesprekken op de datum van ziekmelding van [verweerder 9] en [verweerder 6] op 23 januari 2009. Zij hebben zich als eerste van de groep ziekgemeld en dat vonden de betrokken leden van het kernteam kennelijk een hele belangrijke stap in het proces van het afwerven van het bedrijfsdebiet van SmartDocuments, want we zien achteraf dat er op die datum opvallend veel overleg is geweest tussen eigenlijk alle groepsleden (Productie 154). (…) Opvallend zijn met name de gesprekken vroeg op de ochtend tussen [verweerder 5] en [verweerder 4] (om 09:21:11) en vervolgens tussen [verweerder 4] en [verweerder 6] (om 09:22:50). [verweerder 4] en [verweerder 5] hebben de eerste ziekmeldingen eerst voor besproken en meteen daarna heeft [verweerder 4] met [verweerder 6] gebeld om aan te geven hoe hij moest handelen en wat hij het beste kon zeggen. Goed om voor ogen te houden is ook dat [verweerder 6] zich rond 10:00 uur in de ochtend ziek heeft gemeld en dat [verweerder 4] [verweerder 6] rond die tijd tot driemaal toe kort heeft gesproken, namelijk om 10:00, om 10:07 en om 10:18. (…) [verweerder 9] heeft zich rond lunchtijd ziek gemeld en ook hij heeft kort daarvoor met [verweerder 4] gesproken, namelijk om 12:14. Men dient zich hierbij steeds te realiseren dat [verweerder 5] en [verweerder 4] reeds daarvoor geschorst waren en zich derhalve niet mochten bemoeien met het besturen van de onderneming. (…) Laat op de avond wordt er veel onderling ge-sms’t”. “Dan voor wat betreft de gesprekken op de datum van ziekmelding van [verweerder 7] op 9 februari 2009 (Productie 155). Op die datum heeft hij veel contact gehad met met name [verweerder 5] (in totaal vijf contactmomenten). Daartoe was geen enkele legitieme reden, want [verweerder 5] was toen al geruime tijd op non-actief gesteld. (…) Wat onder meer opvalt is dat [verweerder 7] [verweerder 5] om 15:20 kennelijk dringend moet bereiken, want hij probeert het eerst twee keer en wanneer hij [verweerder 5] om 15:22 te pakken krijgt, spreken ze elkaar meteen lang, namelijk ruim 24 minuten. Dat is opvallend, omdat die urgentie niet overeenstemt met het standpunt van [verweerder 7] dat hij en [verweerder 5] gewoon goede vrienden zijn en elkaar daarom vaak spreken. Qua timing is het gesprek vroeg op de ochtend om 08:55, vlak voordat [verweerder 7] bij SmartDocuments binnenstapte, ook opvallend.” “Dan tenslotte nog de gesprekken op 19 februari 2009, de datum van ziekmelding door [verweerder 8] (Productie 156). Opvallend is dat er toen veel minder is gebeld tussen de groepsleden. Blijkbaar hadden ze inmiddels al genoeg ervaring opgedaan met de gefingeerde ziekmeldingen. (...). Vermeldenswaard is tenslotte nog het extreem grote aantal gesprekken dat [verweerder 7] tijdens zijn ziekteperiode van 9 februari t/m 14 mei 2009 met met name [verweerder 5] heeft gevoerd (Productie 157). [verweerder 7] heeft toen nagenoeg iedere dag contact gehad met [verweerder 5] ! Hij sprak verder ook meermaals met [verweerder 6] , [verweerder 9] en [verweerder 4] . Dat blijkt wel uit het onderstaande. Opvallend daarbij is ook de kennelijke urgentie waarmee wordt gebeld. Blijkbaar was het telkens heel dringend dat [verweerder 7] met de andere groepsleden sprak, want als die niet opnemen probeert hij het vele malen achter elkaar. Ook dat duidt erop dat dit gesprekken waren om zaken met elkaar af te stemmen in plaats van privé gesprekken.” “De conclusie is duidelijk. [verweerder 8] , [verweerder 9] , [verweerder 7] en ook [betrokkene 2] waren niet echt ziek en hebben zich bewust aan de activiteiten van SmartDocuments onttrokken om SmartDocuments schade te berokkenen. SmartDocuments heeft hierdoor ook veel schade geleden (zie ook de reactie van SmartDocuments op Incidentele Grief VI ‘geen schade - geen aansprakelijkheid’). (…) De conclusie is ook dat de ziekmeldingen voorgekookt waren in en door de kerngroep van 8 medewerkers. Het betrof hier geen zelfstandig en individueel handelen dat las kan worden gezien van de handelingen van de overige leden van dezelfde groep. Het toont aan dat er sprake was van een uitvoerige en listige coördinatie van handelingen, duidelijk gericht op het afwerven van het Bedrijfsdebiet van SmartDocuments.” Ter zake hebben DocMinded, Interaction Next, Xential, [verweerder 4] , [verweerder 5] en [verweerder 6] dus in hoger beroep gemotiveerd weersproken wat SmartDocuments c.s. in eerste aanleg hebben gesteld. Het enige wat SmartDocuments c.s. vervolgens in hoger beroep dus daartegenover hebben gesteld, is, op de keper beschouwd, meer van hetzelfde: een herhaling van zetten, nog steeds draaiend om een niet verder geschraagde, vrije interpretatie van gegevens (data en tijden) in het chronologische telefoonoverzicht. Tegen die achtergrond bezien, valt zonder meer niet als onbegrijpelijk aan te merken ’s hofs oordeel in rov. 6.29 eindarrest waarmee ik deze behandeling van het subonderdeel begon (in het bijzonder dat, nadat het daarin bedoelde betoog van SmartDocuments c.s. gemotiveerd is weersproken door DocMinded c.s., dit betoog “verder van onderbouwing verstoken is gebleven”, zodat dit betoog niet meer is dan speculatie), welk op uitleg van de gedingstukken in feitelijke instanties gebaseerde oordeel bij deze stand van zaken is voorbehouden aan het hof als feitenrechter.Hierop stuit het subonderdeel af. 3.12 Hiermee is gegeven dat onderdeel 1 faalt. Onderdeel 2: “Software onttrokken aan SmartDocuments c.s.” 3.13 Onderdeel 2, dat twee subonderdelen bevat, klaagt over rov. 6.11-6.12 eindarrest. Randnummer 2.0 bevat geen klacht. 3.14 Het hof beoordeelt in rov. 6.10-6.16 eindarrest, kort gezegd, of software is onttrokken aan SmartDocuments. Het hof overweegt, zakelijk weergegeven, als volgt: - SmartDocuments c.s. hebben hun stelling dat software is onttrokken onderbouwd met de volgende stellingen: (
5. a)er zijn vele uren besteed aan de ontwikkeling van de software, maar vanaf augustus 2008 is er nauwelijks gecommit; (
6. b)er is veel software verzonden naar privé-accounts; (
7. c)op 20 januari 2009 heeft [verweerder 6] het bestand ‘extra’ verwijderd; (
8. d)toen [verweerder 6] niet meer op kantoor was bij SmartDocuments werd niet een werkende versie van webclient aangetroffen. (rov. 6.10 eindarrest) - Met de stelling dat software is ‘onttrokken’, is kennelijk bedoeld dat de software niet meer (volledig) ter beschikking van SmartDocuments stond en daarin niet verder gewerkt kon worden aan de ontwikkeling van webclient met als gevolg dat SmartDocuments een achterstand in de ontwikkeling van haar product opliep. De stellingen (
9. a)en (
10. b)onderbouwen noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien dat software in deze zin is onttrokken aan SmartDocuments. Hooguit kan daaruit worden afgeleid dat software elders dan op de server van SmartDocuments terecht is gekomen, maar dat betekent nog niet dat die software daardoor aan SmartDocuments ‘onttrokken’ werd. (rov. 6.11 eindarrest) - Wat betreft stelling (
11. c)is de vraag of de verwijdering van dit bestand ertoe heeft geleid dat SmartDocuments bij de verdere ontwikkeling van haar webclient op relevante achterstand werd gezet doordat zij, zoals SmartDocuments het zelf formuleert, “ver in de tijd werd teruggeworpen”. (rov. 6.12 eindarrest) - In het rapport van “ [betrokkene 6] (SD 137)”, waarin is geconstateerd dat [verweerder 6] op 20 januari 2009 een folder met inhoud heeft verwijderd, is niet te lezen dat die folder van enig belang was voor de ontwikkeling van webclient. (rov. 6.13 eindarrest) - De “getuige [betrokkene 7] (SD 133)” verklaart eveneens over de verwijdering van het bestand ‘extras’ op 20 januari 2009. Verwijderd zijn volgens hem zogenaamde ‘Fos-projecten’. Uit zijn verklaring volgt niet of de verwijderde Fos-projecten van belang waren voor de verdere ontwikkeling van webclient. (rov. 6.14 eindarrest). - Uit de verklaring van “ [betrokkene 8] (SD 134)” blijkt niet dat de verwijderactie de verdere ontwikkeling van webclient heeft belemmerd. Ook anderszins legt zij geen verband tussen verwijderacties en de stand van de ontwikkeling van webclient zoals zij die, kennelijk, aantrof toen zij in februari 2009 bij SmartDocuments werd gedetacheerd. In de verklaringen van [betrokkene 8] en [betrokkene 7] noch in het rapport van [betrokkene 6] is tot slot een afdoende aanknopingspunt te vinden voor de stelling dat webclient in de staat van ontwikkeling waarin deze verkeerde, na én door het vertrek van [verweerder 6] niet meer werkend was en [verweerder 6] daarvan een verwijt treft. (rov. 6.15 eindarrest) - DocMinded c.s. van hun kant hebben voorts gemotiveerd betwist dat de verwijderde software niet meer ter beschikking van SmartDocuments stond én dat die software van belang was voor de doorontwikkeing van webclient. De slotsom op dit onderdeel is daarom dat onvoldoende is onderbouwd dat sprake is geweest van onttrekking van software aan SmartDocuments in die zin dat de software niet meer ter beschikking van SmartDocuments stond en daarin dus niet verder gewerkt kon worden aan de ontwikkeling van webclient met als gevolg dat SmartDocuments een achterstand in de ontwikkeling van haar product opliep. Bij deze stand van zaken kan in het midden gelaten worden of de verwijderde folder ‘extras’ niet, zoals DocMinded c.s. aanvoeren, toch ter beschikking van SmartDocuments is gebleven. Grief II in het principaal hoger beroep in zaak 542 faalt. (rov. 6.16 eindarrest) 3.15 Subonderdeel 2.1 betoogt dat “[h]et oordeel van het hof”, naar ik begrijp in rov. 6.10-6.16 eindarrest, er “aldus” op neerkomt dat het niet of nauwelijks committen van software niet betekent dat de software daardoor aan SmartDocuments is onttrokken. Dit oordeel is onbegrijpelijk in het licht van de stelling van SmartDocuments c.s. dat check-ins/commits noodzakelijk zijn om revisies van de software aan de server van SmartDocuments toe te voegen, zodat steeds met de meest recente versie van de software wordt doorontwikkeld. Verder gaat het hof niet kenbaar in op de stelling van SmartDocuments c.s. dat de check-ins/commits die wel gedaan zijn, van weinig toegevoegde waarde zijn. Door het vanaf augustus 2008 - het moment waarop, naar in cassatie veronderstellenderwijs vaststaat, de voorbereidingen voor het oprichten van een eigen bedrijf van start zijn gegaan - niet langer committen van de software, terwijl er wel intensief is gewerkt aan de doorontwikkeling van de software, hebben DocMinded c.s. ervoor gezorgd dat SmartDocuments c.s. aan het einde van de relatie niet langer over de meest recente, bijgewerkte versie van de software konden beschikken, terwijl bovendien de desbetreffende medewerkers wel veel software naar hun privé-accounts hebben verzonden. Het hof had moeten motiveren waarom DocMinded c.s., in weerwil van bovenstaand betoog, geen software hebben onttrokken aan SmartDocuments c.s., althans waarom het niet committen van software er niet toe leidt dat software is onttrokken aan SmartDocuments c.s. 3.16 Het subonderdeel faalt, gelet op volgende.Het subonderdeel doet (mede) beroep op de stellingen van SmartDocuments c.s. in de memorie van grieven, nrs. 88, 92, 166, 172-174. SmartDocuments c.s. hebben daar onder meer het volgende aangevoerd: “Zo blijkt namelijk dat geïntimeerden, althans een deel van hen, in de loop van 2008 en 2009 uitermate intensief hebben gewerkt aan de ontwikkeling van de webclient en dat deze webclient nagenoeg gereed was op het moment van het non-actief stellen van [verweerder 4] en [verweerder 5] op 19 januari 2009. Tegelijkertijd blijkt dat in de periode vanaf circa augustus 2008 een opmerkelijke daling is geconstateerd in het aantal keren dat geïntimeerden ontwikkelingswerk aan de webclient aan de server van SmartDocuments hebben toegevoegd. Het toevoegen van de ontwikkelde software gebeurde aan de hand van checkins op de software oftewel het verrichten van “commits”.” “Dat er enerzijds hard werd gewerkt aan de afronding van de webclient en dat anderzijds toch nauwelijks meer software werd gecommit, blijkt een andere oorzaak te hebben: geïntimeerden hadden toen al besloten om het bedrijf te verlaten en een eigen bedrijf te starten. Door de software van de webclient waar zij intensief aan werkten niet meer te committen zorgden zij ervoor dat SmartDocuments bij het einde van de relatie niet over de recente en bijgewerkte versie van de software kon beschikken. SmartDocuments werd daardoor in de tijd teruggeworpen qua ontwikkeling van de webclient. En doordat geïntimeerden de zo goed als afgeronde webclient-software zelf wel ter beschikking hadden, hebben zij in korte tijd na de beëindiging van de relatie die software - maar dan voor eigen rekening - aan de markt geïntroduceerd en verkocht.” “Met check-in’s/commits zijn bedoeld de keren dat revisies van de software op de server van SmartDocuments worden toegevoegd. Gebruikelijk is om - als er revisies worden gedaan - deze revisies direct na het ontwerpen daarvan te committen. Dat leidt er ook toe dat als er verder gewerkt wordt aan de software, dat er steeds met de meest recente versie wordt doorontwikkeld.” “De impact van de commits in de laatste maanden van 2008 blijkt achteraf bezien zeer laag te zijn. Er blijkt in die periode inhoudelijk weinig tot niets aan de webclient te zijn gewijzigd of toegevoegd. Uit de urenadministratie blijkt bijvoorbeeld dat [verweerder 6] op 24, 6 en 27 oktober 2008 (dus 3 dagen) aan de webclient zou hebben gewerkt, waarvan zelfs een dag op zondag (wat normaliter ‘overwerk’ zou zijn), terwijl er vervolgens pas op 27 oktober (in revisie 766) alleen een witregel (een enter) wordt gecommit. (…) Ook blijkt bijvoorbeeld dat [verweerder 6] op 6, 7, 8, 9 en 10 november 2008 (vijf dagen) aan de webclient zou hebben gewerkt. Op 10 november commit hij vervolgens voor het eerst (sinds 5 november) zijn werk. Deze revisie (nummer 778) is echter verwaarloosbaar: er wordt slechts een zinloze wijziging aangebracht. Bovendien heeft deze wijziging volgens [betrokkene 10] niet eens met de webclient te maken. (…) SmartDocuments biedt nadrukkelijk bewijs aan van de uren die besteed zijn, de commits die zijn uitgevoerd per periode en per medewerker en de impact die die commits hadden op de software van de webclient.” DocMinded c.s. hebben vervolgens in hoger beroep, wat betreft de stelling van SmartDocuments c.s. onder (
12. a)(zie onder 3.14 hiervoor), onder meer het volgende aangevoerd: “ [verweerder 6] betwist uitdrukkelijk dat hij in de tijd dat hij dienst was bij High Concept software heeft geprogrammeerd of andere werkzaamheden aan de webclient heeft verricht die hij buiten het zicht van High Concept heeft gehouden en hij betwist ook uitdrukkelijk dat hij software, geprogrammeerd in de tijd dat hij in dienst was bij High Concept, of ander werk uit die tijd, heeft gebuikt voor de webclient van Interaction Next. Geïntimeerden betwisten allen uitdrukkelijk dat [betrokkene 9] , in de tijd dat hij in dienst was bij High Concept, software heeft geprogrammeerd of andere werkzaamheden heeft verricht die hij buiten het zicht van High Concept heeft gehouden en zij betwisten ook uitdrukkelijk dat er software, geprogrammeerd door [betrokkene 9] of enig ander in dienst van High Concept (in de periode van het dienstverband met High Concept) is gebruikt voor de webclient van Interaction Next.” “De stelling dat in de periode van augustus tot november 2008 intensief (koortsachtig) aan de webclient werd gewerkt wordt onderbouwd met de producties 110 en 111. In het overzicht hierboven is inhoudelijk op deze producties gereageerd. Productie 110 bevat niet de bijgehouden daadwerkelijk gewerkte uren, maar de lang tevoren ingeplande uren die - met het oog op de subsidieaanvraag - veel ruimer zijn dan de daadwerkelijk aan de webclient bestede uren. In de berekening van het totale aantal (geplande) uren is bovendien uit gegaan van de onjuiste aanname dat op elke dag waarop de werkzaamheden aan de webclient gepland waren de gehele werkdag (8 uur) aan de webclient is besteed. Feit is dat er vrijwel nooit hele dagen beschikbaar waren om aan de webclient te werken en dat er ook op veel minder dagen aan de webclient kon worden gewerkt dan op voorhand door [verweerder 4] was gepland. Ook de overuren van [verweerder 6] (productie 112) ondersteunen niet het beeld dat SmartDocuments c.s. schetsen, dat er uitzonderlijk hard aan de webclient is gewerkt eind 2008. Over een periode van drie maanden heeft [verweerder 6] in totaal minder dan 22 uur overgewerkt, dat is gemiddeld iets meer dan anderhalf uur per week. Dit overwerk is bovendien niet ten volle besteed aan de webclient, maar ook aan regulier werk.” “In nr. 166* en verder betogen SmartDocuments c.s. dat er in de periode vanaf augustus 2008 weinig commits zijn geweest in het systeem, waaruit zij concludeert dat [verweerder 6] en [betrokkene 9] hun programmeerwerk aan de webclient voor zichzelf hebben gehouden en niet ter beschikking van High Concept hebben gesteld. Dit betoog mist feitelijke grondslag en berust op een gebrek aan technische kennis. Het aantal commits in het systeem zegt niet zoveel over de hoeveelheid verricht programmeerwerk, het zegt meer over hoe groot de stukken zijn waar de programmeur mee bezig is. Wanneer je een complex en omvangrijk stuk code programmeert duurt het doorgans langer voordat de code gereed is en kan worden ingebracht. Hoe vaak er code wordt toegevoegd zegt meer over de aard van het programmeerwerk dan over de hoeveelheid programmeerwerk. Aan het begin van de ontwikkeling van een nieuw programma wordt eerst de basis geprogrammeerd. De basis van veel programma’s bestaat uit relatief eenvoudige stukken code. Aan het begin van het ontwerpproces zal er derhalve redelijk vaak code worden toegevoegd (zijn er redelijk veel commits). Na de ontwikkeling van de allereerste basis begint (als het om een complexer programma gaat) het meer complexe programmeerwerk. Dat er minder is gecommit kan betekenen dat [verweerder 6] aan complexe code werkte waardoor het langer duurde voordat de code was afgerond en kon worden toegevoegd. Het kan ook betekenen dat [verweerder 6] met onderzoek (studie/lezen/testen) bezig was waardoor er geen code werd geschreven, terwijl er wel degelijk aan de ontwikkeling van de webclient werd gewerkt. Niet uit het oog moet worden verloren dat een webclient iets totaal nieuws was. Niet voor niets was hier subsidie voor. Het ging om een innovatie; er werd iets gemaakt dat nog nooit eerder was gemaakt. Dat vraagt onderzoek en tests. En niet alle tests zijn direct succesvol. Soms blijkt na lang proberen dat iets niet werkt. Dan levert het gedane werk geen bruikbare code op. Dat betekent niet dat er dan niet is gewerkt aan de webclient.” “Productie 130 bij MvG SD toont het aantal commits van onder meer [verweerder 6] en [betrokkene 9] . Je ziet dat veruit de meeste commits zijn gedaan in juli 2007, toen de allereerste basis van het programma werd ingevoerd. Dit betrof, als gezegd, relatief eenvoudig programmeerwerk in kleine porties, waardoor het totaal van het aantal commits hoog is (meer dan 200 in een maand). Over de totale hoeveel code zegt dit niet zoveel. Als je 200 keer tien regels code commits heb je net zoveel code ingebracht als wanneer je tien keer 200 regels code commit.” “Dat er in het laatste kwartaal van 2008 weinig commits waren zegt dus niets over de hoeveelheid werk verricht aan de webclient. Het is heel goed mogelijk dat er in oktober meer code is toegevoegd aan het programma dan in april 2008, terwijl het aantal commits toen ruim twee keer zo hoog was.” “ [verweerder 6] herinnert zich op dit moment - inmiddels meer dan tien jaar na dato - niet meer aan welk aspect van de webclient of de bestaande software van SmartDocuments hij in iedere afzonderlijke week van oktober, november en december 2008 precies heeft gewerkt. Hij weet wel dat hij al het werk dat hij destijds verrichte uitsluitend heeft verricht voor High Concept. Hij had in 2008 geen enkel voornemen om voor zichzelf te beginnen. Hij had ook geen voornemen om mee te gaan met een eventueel door [verweerder 4] of [verweerder 5] op te zetten eigen bedrijf.” “Het overzicht van het aantal commits zegt niets over de hoeveelheid werk die [verweerder 6] en [betrokkene 9] hebben verricht in het laatste half jaar van 2008 en zegt ook niets over de hoeveelheid werk die in het systeem van SmartDocuments is ingebracht. Wat wel blijkt uit productie 130 is dat het aantal commits van [betrokkene 9] structureel veel beperkter was dan het aantal commits van [verweerder 6] . Er zijn periode waarin [betrokkene 9] helemaal niets heeft ingebracht. Dat was omdat hij [verweerder 6] - zoal steeds al aangegeven - slechts ondersteunde bij diens werk aan de webclient. Wederom dus een productie die eerder de stellingen van geïntimeerden ondersteund dan die van appellanten.” DocMinded c.s. hebben wat betreft de stelling van SmartDocuments c.s. onder (
13. b)(zie onder 3.14 hiervoor) onder meer het volgende aangevoerd: “De mails waarmee [verweerder 6] en [betrokkene 9] software naar zichzelf toestuurden bewijzen niet dat er software is gestolen. [verweerder 6] en [betrokkene 9] werkten regelmatig thuis en stuurden om die reden wel eens software naar huis (er was geen VPN). SmartDocuments c.s. hebben eerder betwist dat er ook thuis werd gewerkt, maar geïntimeerden hebben bij MvG IN het bewijs ingebracht dat er wel degelijk thuis werd gewerkt, dat [betrokkene 1] daarvan op de hoogte was en dat zelf heeft goedgekeurd.” “Er is geen sprake van dat [verweerder 6] het werk dat hij thuis verrichte ‘buiten de omgeving van SmartDocuments hield’. De mails die zijn overgelegd geven niet aan welke mailadressen zijn gebruikt. Productie 85 bijvoorbeeld is een mail van ‘ [verweerder 6] ’ aan ‘ [verweerder 6] ’. SmartDocuments c.s. stellen dat dit een mail is vanaf het zakelijke mailadres naar het privé-mailadres van [verweerder 6] , maar het kan evenzogoed precies andersom zijn. Dat [verweerder 6] het bewuste bestand vanuit huis naar de zaak mailde. Er was destijds geen VPN-verbinding tussen de server van [verweerder 6] en die van High Concept. [verweerder 6] mailde de dingen waar hij thuis aan ging werken naar huis en mailde het weer terug als hij er op de zaak weer mee verder ging. Soms nam hij bestanden ook met een usb-stick weer mee terug naar het werk”. “Het is bekend dat [betrokkene 9] af en toe ondersteunende werkzaamheden verrichte aan de webclient en dat hij ook vanuit huis werkte. Als [betrokkene 9] op 14 januari 2008 code met de naam Evolution-WebApp naar [verweerder 6] zond, dan deed hij dat, voor zover geïntimeerden weten, omdat hij thuis aan die code werkte of had gewerkt. Dit werk verrichte hij voor High Concept. Er kan bij [betrokkene 9] in januari 2008 geen voornemen hebben bestaan om deze Evolution-WebApp te stelen om later te gebruiken voor Interaction Next aangezien in januari 2008 bij niemand ook maar enig voornemen bestond om het nieuwe bedrijf Interaction next te beginnen.” “(...) Er is echter niets waaruit blijkt dat er code is gestolen, niet door [betrokkene 9] en niet door anderen. In alle gevallen waarin [betrokkene 9] code van of naar zijn privémail heeft gestuurd of naar [verweerder 6] , gebeurde dat in het kader van zijn werk voor High Concept.” Het subonderdeel wijst niet op stellingen van SmartDocuments c.s. uit feitelijke instanties waarmee zij de zojuist weergegeven stellingen van DocMinded c.s. (gemotiveerd) hebben bestreden.Mede bezien tegen deze achtergrond, oordeelt het hof in rov. 6.11 eindarrest: - dat met de stelling “dat software ‘onttrokken’ is aan SmartDocuments” door SmartDocuments c.s. kennelijk is bedoeld “dat de software niet meer (volledig) ter beschikking van SmartDocuments stond en daarin dus niet verder gewerkt kon worden aan de ontwikkeling van webclient met als gevolg dat SmartDocuments een achterstand in de ontwikkeling van haar product opliep;” - dat de in rov. 6.10 eindarrest bedoelde punten a en b “noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien [onderbouwen] dat software in deze zin is onttrokken aan SmartDocuments”; - dat daaruit (dus uit die punten a en
14. b)“hooguit [kan] worden afgeleid dat software elders dan op de server van SmartDocuments is terechtgekomen, maar dat betekent nog niet dat die software daardoor aan SmartDocuments ‘onttrokken’ werd.” ’s Hofs vertrekpunt hier is dus de door het hof ontwaarde, kennelijke bedoeling van SmartDocuments c.s. met die stelling. Ik lees in het subonderdeel geen klacht gericht tegen dit vertrekpunt (dat mij in het licht van het hiervoor weergegeven partijdebat trouwens ook niet onbegrijpelijk voorkomt), waarmee overigens het hof aansluit: - op rov. 6.6 eindarrest, waar het hof, eveneens in cassatie onbestreden, verwijst naar wat door SmartDocuments c.s. is aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.18 eindvonnis (dat door SmartDocuments c.s. onvoldoende onderbouwd is dat de software (webclient) van SmartDocuments is verwijderd en daarna is ingezet voor de ontwikkeling van xential), in welk verband het hof opent met de vaststelling dat SmartDocuments c.s. aanvoeren “dat [verweerder 6] en/of de andere in deze procedure betrokken ex-werknemers van SmartDocuments de software niet alleen hebben verwijderd van de servers van SmartDocuments, maar ook anderszins aan SmartDocuments hebben onttrokken”; - op rov. 6.10 eindarrest, waar het hof, eveneens in cassatie onbestreden, op basis van de daar genoemde ‘punten’ a t/m d (zie dus ook onder 3.14 hiervoor) uiteenzet hoe SmartDocuments c.s. hun stelling “dat software is onttrokken aan SmartDocuments” hebben onderbouwd. Ik breng verder nog in herinnering dat het hof in rov. 4.14 eindarrest, eveneens in cassatie onbestreden, vaststelt: - dat het tot stand komen van een product als webclient of xential een ontwikkelingsproces is; - dat het product er niet van het ene op het andere moment is; - dat steeds verder wordt gebouwd op het eerder bereikte stadium van ontwikkeling; - dat iedere volgende fase wordt vastgelegd in het bouwproces; - dat men in dat verband spreekt van ‘revisies’; - dat het gebruikelijk is die revisies direct na het ontwerpen ervan vast te leggen; - dat dit laatste ‘committen’ heet. Mede gegeven dit vertrekpunt, en gezien ook het partijdebat, brengt hetgeen het subonderdeel aanvoert niet mee dat ’s hofs bestreden oordeel ontoereikend is gemotiveerd, zoals bedoeld in het subonderdeel. De kern van dit vertrekpunt is dat “de software niet meer (volledig) ter beschikking van SmartDocuments stond en daarin dus niet verder gewerkt kon worden aan de ontwikkeling van webclient”, etc., aldus dat de software zich niet meer (volledig) binnen de beschikkingsmacht van SmartDocuments bevond, maar (deels) daarbuiten (was gebracht). Dat is naar de aard nog niet gegeven met de in rov. 6.10 eindarrest bedoelde punten a en b, zo al juist. Uit de omstandigheid (punt
15. a)dat er vele uren zijn besteed aan de ontwikkeling van software, maar er vanaf augustus 2008 nauwelijks is ‘gecommit’ (in de woorden van SmartDocuments c.s. zelf: “ontwikkelingswerk aan de webclient aan de server van SmartDocuments” is toegevoegd), laat zich weliswaar afleiden dat (zulk werk aan de ontwikkeling van) software elders dan op de server van SmartDocuments is terecht gekomen (dus niet op die server), maar niet zonder meer ook, zoals het hof het uitdrukt, “dat software in deze zin is onttrokken aan SmartDocuments”. Immers, “SmartDocuments”, en datgene waarover zij beschikking heeft, houdt hier meer in dan alleen “de server van SmartDocuments”; dat (zulk werk aan de ontwikkeling van) software door dit niet te ‘committen’ niet is toegevoegd aan de server van SmartDocuments moge zo zijn, dit brengt nog niet mee dat (zulk werk aan de ontwikkeling van) software zich daardoor ‘dus’ niet meer (volledig) binnen deze beschikkingsmacht van SmartDocuments bevond, zij het elders dan op haar server. Iets soortgelijks - kort gezegd: het eerste sluit het laatste niet uit - geldt voor de omstandigheid (punt
16. b)dat er veel software is verzonden naar privé-accounts. Ook daaruit laat zich weliswaar afleiden dat software elders dan op de server van SmartDocuments is terecht gekomen (hier: bij zulke niet-SmartDocuments-accounts, want zulke privé-accounts), maar niet zonder meer ook, zoals het hof het dus uitdrukt, “dat software in deze zin is onttrokken aan SmartDocuments”. Immers, dat deze software aldus is gedeeld met privé-accounts moge zo zijn, dit brengt nog niet mee dat deze software zich daardoor ‘dus’ niet meer (volledig) binnen deze beschikkingsmacht van SmartDocuments bevond, al dan niet op haar server. De uitkomst is logischerwijs niet anders als deze omstandigheden (punten a en
17. b)niet alleen afzonderlijk, maar ook in onderlinge samenhang worden bezien. Het voorgaande wordt niet anders door de stelling van SmartDocuments c.s., waarop het subonderdeel wijst, dat “check-ins/commits noodzakelijk zijn om revisies van de software aan de server van SmartDocuments toe te voegen, zodat steeds met de meest recente versie van de software wordt doorontwikkeld”. Deze stelling, die het hof ook dekt met punt a in rov. 6.10 eindarrest (te lezen ook in het licht van rov. 4.14 en 6.6 eindarrest), brengt immers zonder meer nog niet mee dat door niet te ‘committen’ zulke (revisies van
18. de)software waaraan is gewerkt, oftewel zulk “ontwikkelingswerk aan de webclient”, zich ‘dus’ niet meer (volledig) binnen deze beschikkingsmacht van SmartDocuments bevond(
19. en)(wat insluit de mogelijkheid van het (alsnog) ‘committen’ daarvan, zodat (nog) steeds met de meest recente, aldus bijgewerkte versie van de software, waarover SmartDocuments dus kon beschikken, kon worden doorontwikkeld), naar het hof zoals gezegd oordeelt in rov. 6.11 eindarrest. Gegeven het voorgaande bestond er voor het hof evenmin aanleiding zijn oordeel in rov. 6.11 eindarrest over de in rov. 6.10 eindarrest bedoelde punten a en b nader te motiveren in het licht van de andere (gerelateerde) stellingen van SmartDocuments c.s. die het subonderdeel nog noemt in de voor-voorlaatste zin (“Verder gaat het hof niet kenbaar in”, etc.) en aansluitend in de voorlaatste zin (“Door het vanaf augustus 2008”, etc.), welke stellingen het hof ook dekt met punten a en b in rov. 6.10 eindarrest (te lezen ook in het licht van rov. 4.14 en 6.6 eindarrest), niet meer dan (kleine) variaties op een thema behelzen, en evenzeer worden bestreken door ’s hofs oordeel in rov. 6.11 eindarrest. Hierop stuit het subonderdeel af. 3.17 Subonderdeel 2.2 voert aan dat het hof in rov. 6.12 eindarrest heeft overwogen dat het in deze zaak niet zozeer gaat om de vraag of [verweerder 6] het bestand ‘extras’ mocht verwijderen, maar om onrechtmatige concurrentie, en (enkel) de vraag is of de verwijdering van dit bestand ertoe heeft geleid dat SmartDocuments bij de verdere ontwikkeling van haar webclient op relevante achterstand werd gezet doordat zij, zoals zij het zelf formuleert, “ver in de tijd werd teruggeworpen”. Dit oordeel is volgens het subonderdeel onjuist althans onbegrijpelijk, omdat het hof “ook” had moeten beoordelen of [verweerder 6] , door te handelen zoals hij heeft gedaan (meer in het bijzonder: door software c.q. het bestand ‘extras’ te verwijderen), heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 7:611 BW. Dit hebben SmartDocuments c.s. “immers ook” aan hun vorderingen jegens [verweerder 6] ten grondslag gelegd. Het subonderdeel wijst in dit verband op het volgende: a. De rechtbank heeft, naar blijkt uit rov. 4.31 en 5.10 eindvonnis, de stellingname van SmartDocuments ook zo begrepen en in rov. 4.31 eindvonnis vastgesteld dat, volgens SmartDocuments c.s., [verweerder 6] “zich schuldig [heeft] gemaakt aan schending van art. 7:611 BW door (...) bestanden van de servers van SD te verwijderen”. Tegen deze vaststelling is door DocMinded c.s. geen grief gericht. b. De rechtbank heeft vervolgens in rov. 5.38 eindvonnis geoordeeld dat [verweerder 6] in strijd heeft gehandeld met art. 7:611 BW - zij het niet omdat [verweerder 6] bestanden had verwijderd, omdat dit laatste volgen de rechtbank niet was komen vast te staan (rov. 5.17-5.18 eindvonnis). c. DocMinded c.s. hebben vervolgens in hoger beroep met grief 5 gegriefd tegen het oordeel dat [verweerder 6] in strijd heeft gehandeld met art. 7:611 BW. Uit deze grief blijkt dat DocMinded c.s. begrijpen dat [verweerder 6] het verwijt wordt gemaakt dat hij in strijd met art. 7:611 BW heeft gehandeld door “het beweerde verwijderen van essentiële bouwstenen van de webclient / Evolution software applicaties uit de gegevensdragers van SD”. d. SmartDocuments c.s. hebben op hun beurt het oordeel van de rechtbank in rov. 5.17-5.18 eindvonnis bestreden en daarnaast verweer gevoerd tegen grief 5 van DocMinded c.s. waarin wordt opgekomen tegen het oordeel dat [verweerder 6] in strijd met art. 7:611 BW heeft gehandeld. SmartDocuments c.s. hebben zich tegen die grief verweerd door (opnieuw) te wijzen op [verweerder 6] ’s verwijdering van software. Gezien het voorgaande had het hof moeten beoordelen of [verweerder 6] , door te handelen zoals hij heeft gedaan (meer in het bijzonder: door software c.q. het bestand ‘extras’ te verwijderen), heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 7:611 BW. 3.18 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.SmartDocuments c.s. hebben in eerste aanleg onder meer het volgende gesteld. Een werknemer is op de voet van art. 7:611 BW gehouden zich als een goed werknemer te gedragen. Werknemers zijn op grond van het beginsel van goed werknemerschap verplicht zich te onthouden van nevenwerkzaamheden waardoor een concrete schending van de gerechtvaardigde belangen van de werkgever plaatsvindt. Van ee