ECLI:NL:PHR:2021:272

(62)jaar heeft bereikt, tenzij de Gevolmachtigde te kennen heeft gegeven de samenwerking te willen voortzetten en de AvA hiermee instemt. Het besluit tot voortzetting van de samenwerking geldt voor een periode van één jaar en kan jaarlijks worden verlengd. Voortzetting van de samenwerking is mogelijk tot het einde van het boekjaar waarin de Gevolmachtigde de leeftijd van vijfenzestig

(65)jaar heeft bereikt. Voortzetting van de samenwerking kan gepaard gaan met beëindiging van het aandeelhouderschap van de BV, in welk geval de onderlinge rechten en verplichtingen in een separate (consultancy-) overeenkomst zullen worden vastgelegd;”. [vetgedrukt in origineel, A-G] 1.9 [verweerder 3] en [verweerder 4] konden zich niet verenigen met het AVA-besluit. [verweerder 4] heeft daarom een buitengewone vergadering van aandeelhouders uitgeroepen, die op 17 december 2014 is gehouden. Daarbij is het voorstel van [verweerder 3] en [verweerder 4] tot het terugdraaien althans aanpassen van het AVA-besluit afgewezen (hierna, conform de duiding ervan in feitelijke instanties: het BAVA-besluit). 1.10 Art. 19 van de Algemene Bepalingen luidt: “19.1 Na het beëindigen van de Aansluitingsovereenkomst op grond van artikel 15 lid 1 sub b, d, en voor het bepaalde onder g (alleen voorzover er sprake is van onder curatele stelling op medische gronden), h en i; is het de desbetreffende BV en haar Gevolmachtigde niet zonder toestemming van het Bestuur toegestaan om in enigerlei vorm - hetzij voor zichzelf hetzij samen met of ten behoeve van een ander, direct of indirect en al dan niet tegen een vergoeding - werkzaam te zijn voor en/of diensten te verlenen aan en/of financieel belang te hebben in een onderneming die gelijk, gelijksoortig of aanverwant is aan die van HAB Holding en/of een van haar groepsmaatschappijen. 19.2 In alle overige gevallen van beëindiging van de Aansluitingsovereenkomst is het de uittredende BV casu quo Gevolmachtigde verboden contacten te leggen of te onderhouden met cliënten of relaties van HAB Holding en/of een van haar groepsmaatschappijen of anderszins initiatieven te ontwikkelen, die kennelijk ten doel hebben opdrachten en/of zaken van of via cliënten of relaties van HAB Hollding en/of een van haar groepsmaatschappijen te verwerven. Onder een cliënt of relatie van HAB Holding en/of een van haar groepsmaatschappijen wordt begrepen diegene voor wie HAB Holding en/of een van haar groepsmaatschappijen werkzaamheden verricht(en) of in de voorafgaande drie jaren heeft verricht respectievelijk diegene die als directe of indirecte verwijzer of aanbrenger van opdrachten of cliënten optreedt respectievelijk in de voorafgaande drie

(3)jaren als zodanig is opgetreden. 19.3 Bij overtreding van de verboden als bedoeld in lid 1 en lid 2 verbeurt de overtredende partij jegens HAB Holding een boetesom van vierduizend vijfhonderd euro (EUR 4.500,--) voor elke dag van overtreding, welke boetesom onmiddellijk opeisbaar is zonder dat enige ingebreke- of inverzuimstelling vereist is.” 2Het procesverloop In eerste aanleg 2.1 [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerder 3] en [verweerder 4] (hierna ook, in meervoud: [verweerders]) vorderen bij dagvaarding van 11 november 2015, samengevat en na wijziging van eis van 23 juni 2016: - I. primair: a. vernietiging van het AVA-besluit en het BAVA-besluit alsmede ongedaanmaking van de inmiddels uitgevoerde gevolgen, door aanpassing van de Algemene Bepalingen in die zin dat de leeftijd voor [verweerder 3] en [verweerder 4] van 62 naar 65 jaar wordt gebracht; b. dan wel vernietiging van art. 15 lid 1 onder d van de Algemene Bepalingen jegens [verweerder 3] en [verweerder 4] ; c. dan wel een verklaring voor recht dat art. 15 lid 1 onder d van de Algemene Bepalingen jegens [verweerder 3] en [verweerder 4] niet van toepassing is en dat voor hen 65 jaar dient te worden gelezen; - II. subsidiair, voor het geval wordt vastgehouden aan de pensioenleeftijd van 62 jaar, veroordeling van HAB tot betaling van een compensatie ter hoogte van een winstaandeel voor de jaren 2017, 2018 en 2019, met een redelijke aftrek in goede justitie te bepalen; - III. alles te vermeerderen met rente en kosten. [verweerders] stellen daartoe dat het AVA-besluit en het BAVA-besluit in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:15 jo. art. 2:8 BW wordt geëist, omdat [verweerder 3] en [verweerder 4] door deze besluiten onevenredig worden benadeeld, nu zij in 2016 beiden 62 jaar zijn geworden en derhalve direct door het besluit worden getroffen. Zij hebben daarop immers niet kunnen anticiperen door het treffen van extra voorzieningen, terwijl de jongere partners nog voldoende tijd hebben om de noodzakelijke maatregelen te treffen om de gevolgen van dit besluit in de toekomst te kunnen opvangen. Voorts is geen rekening gehouden met de gevolgen van de besluiten voor [verweerder 3] en [verweerder 4] door hen bijvoorbeeld een overgangsregeling aan te bieden, is er geen valide reden voor de besluiten anders dan de verhoging van het winstaandeel voor de jongere partners en is er, in strijd met fundamentele rechten, geselecteerd op leeftijd met het enkele doel afscheid te nemen van [verweerder 3] en [verweerder 4] . Dat alles maakt dat de genomen besluiten in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn en jegens [verweerders] vatbaar zijn voor vernietiging. Dat maakt ook dat art. 15 lid 1 onder d van de Algemene Bepalingen jegens hen buiten toepassing moet blijven althans dat daarin voor hen 65 jaar in plaats van 62 jaar dient te worden gelezen. 2.2 HAB voert bij conclusie van antwoord verweer. 2.3 Bij tussenvonnis van 24 februari 2016 heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) een comparitie van partijen gelast. 2.4 De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 23 juni

1. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt, waaruit onder meer blijkt dat partijen geen schikking hebben bereikt. HAB heeft bij faxbrief van 13 juli 2016 gereageerd op het proces-verbaal. 2.5 Bij eindvonnis van 24 augustus 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerders] afgewezen en hen, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk veroordeeld in de proces- en nakosten. Aan deze beslissing ligt, samengevat, de volgende beoordeling ten grondslag. - De rechtbank beoordeelt in rov. 4.1-4.9 eerst de primaire vordering van [verweerders] - De rechtbank onderzoekt daartoe in de eerste plaats of het AVA-besluit en het BAVA-besluit in strijd zijn met art. 2:15 lid 1, aanhef en onder b BW jo. art. 2:8 BW. Onder verwijzing naar parlementaire geschiedenis en rechtspraak van de Hoge Raad concludeert de rechtbank dat “de norm [kort gezegd: van strijd met de redelijkheid en billijkheid, A-G] een zodanige marge laat dat de rechter niet al te snel - zeker niet wanneer het betrokken orgaan tegenstrijdige belangen heeft moeten afwegen - tot overschrijding daarvan kan besluiten.” (rov. 4.1) - Vervolgens geeft de rechtbank weer welk verweer HAB heeft gevoerd. (rov. 4.2) - De rechtbank constateert dat de door HAB gestelde belangen, waaronder het financiële belang, het belang van een gezonde onderneming en het verbeterde toekomstperspectief van HAB, als zodanig niet zijn betwist door [verweerders] en dat zij daar slechts tegenover stellen dat zijzelf financieel achteruitgaan, dat er geen overgangsregeling voor hen is en dat zij niet, zoals HAB stelt, minder hebben gepresteerd. De rechtbank acht de door HAB aangevoerde (en niet betwiste) belangen zodanig zwaarwegend dat (de algemene vergadering van aandeelhouders van) HAB bij afweging van alle bij de besluiten betrokken belangen, waaronder ook de daarmee tegenstrijdige belangen van [verweerder 3] en [verweerder 4] om tot hun 65e door te kunnen werken en te delen in de winst van HAB, in redelijkheid en naar billijkheid tot de besluiten heeft kunnen komen. Volgens de rechtbank is bij de besluitvorming ook de nodige zorgvuldigheid in acht genomen. Voor vernietiging van het AVA-besluit en het (daarmee rechtstreeks verband houdende) BAVA-besluit bestaat naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen grond. (rov. 4.3) - Volgens de rechtbank geven de stellingen van [verweerders] evenmin aanleiding om art. 15 lid 1 onder d van de Algemene Bepalingen te vernietigen, aangezien daartoe een rechtsgrondslag ontbreekt. (rov. 4.4) - Dan resteert de vraag of HAB zich jegens [verweerder 3] en [verweerder 4] op art. 15 lid 1 onder d van de Algemene Bepalingen kan beroepen. (rov. 4.5) De rechtbank geeft weer wat [verweerders] ter zake hebben gesteld (rov. 4.5) en wat HAB, naast het verweer weergegeven in rov. 4.2, daar tegenin gebracht heeft. (rov. 4.6) - De rechtbank overweegt dat art. 15 lid 1 sub d van de Algemene Bepalingen voorziet in een beëindiging van rechtswege, tenzij de algemene vergadering van aandeelhouders instemt met een voortzetting, en dat uit de proceshouding van HAB duidelijk wordt dat HAB vasthoudt aan haar stelling dat [verweerder 3] en [verweerder 4] aan het einde van 2016 dienen te vertrekken, zodat [verweerder 3] en [verweerder 4] belang hebben bij een beoordeling van de door hen gevorderde verklaring voor recht dat het beroep van HAB op art. 15 lid 1 sub d van de Algemene Bepalingen jegens hen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. (rov. 4.6) - De rechtbank overweegt dat bij de beoordeling van de vraag of een regel die geldt tussen een rechtspersoon en de bij haar betrokkenen niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als bedoeld in art. 2:8 lid 2 BW uit de aard van de zaak meer ruimte bestaat voor een individuele afweging van de belangen van [verweerder 3] en [verweerder 4] dan bij de vraag of een vennootschapsbesluit in strijd is met art. 2:15 lid 1 onder b BW. De rechtbank geeft weer wat [verweerder 3] en [verweerder 4] ter zake hebben gesteld. (rov. 4.7) - De rechtbank concludeert dat [verweerder 3] en [verweerder 4] in de aansluitingsovereenkomsten hebben ingestemd met mogelijke wijzigingen van hun positie, dat al vanaf 2012 wordt gesproken over verlaging van de pensioenleeftijd, dat er voorstellen zijn gedaan op basis waarvan twee andere oudere partners zijn vertrokken en dat [verweerder 3] en [verweerder 4] niet concreet hebben aangetoond dat zij door het verlagen van de pensioenleeftijd in serieuze financiële moeilijkheden zullen komen. Rekening houdend met deze omstandigheden, weegt de rechtbank de door [verweerder 3] en [verweerder 4] aangevoerde (in rov. 3.2 en rov. 4.7 weergegeven) belangen af tegen de door HAB aangevoerde (in rov. 4.2 weergegeven) belangen, die niet zijn betwist en die door de rechtbank als valide belangen worden gezien, hetgeen leidt tot het oordeel dat de belangen van [verweerder 3] en [verweerder 4] niet zodanig zijn dat het handhaven van art. 15 lid 1 onder d van de Algemene Bepalingen jegens hen (of hun houdstervennootschappen) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. (rov. 4.8) - Volgens de rechtbank is, gelet op de door HAB aangevoerde omstandigheden, evenmin komen vast te staan dat slechts op leeftijd is geselecteerd met het enkele doel om [verweerder 3] en [verweerder 4] kwijt te raken, zodat ook geen sprake is van schending van de fundamentele rechten van [verweerder 3] en [verweerder 4] . (rov. 4.8) - De rechtbank komt tot de slotsom dat de primaire vordering in het geheel wordt afgewezen. (rov. 4.9) - Daarmee komt de rechtbank in rov. 4.10-4.11 toe aan beoordeling van de subsidiaire vordering van [verweerders] - De rechtbank overweegt dat [verweerders] niet hebben toegelicht wat de juridische grondslag van hun vordering is. “Compensatie” is volgens de rechtbank geen rechtens relevante grondslag en de rechtbank overweegt dat deze subsidiaire vordering feitelijk hetzelfde behelst als de primaire vordering. [verweerders] zijn gebonden aan het AVA-besluit en het gewijzigde art. 15 van de Algemene Bepalingen, waardoor ook voor hen de pensioenleeftijd van 62 jaar geldt. Volgens de rechtbank past hierbij niet dat aan [verweerders] alsnog een compensatie wordt toegekend. (rov. 4.11) - [verweerders] worden veroordeeld in de proceskosten. (rov. 4.12) In hoger beroep 2.6 [verweerders] zijn bij dagvaarding van 7 september 2016 bij het hof in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van de rechtbank van 24 augustus
2. 2.7 Bij tussenarrest van 27 september 2016 heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. 2.8 De comparitie na aanbrengen heeft plaatsgevonden op 18 november
3. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt, waaruit onder meer blijkt dat een minnelijke regeling tussen partijen niet tot stand is gekomen. 2.9 [verweerders] hebben een memorie van grieven ingediend. [verweerders] hebben geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog hun in eerste aanleg ingestelde vorderingen zal toewijzen en HAB voorts zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen door hen ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar is voldaan, een en ander te vermeerderen met rente en met beslissing over de proceskosten met nakosten en rente. 2.10 HAB heeft een memorie van antwoord ingediend. HAB heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met, uitvoerbaar bij voorraad, beslissing over de proceskosten. 2.11 Op 3 mei 2017 heeft bij het hof een pleitzitting plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. De advocaten van beide partijen, mr. Abeln namens HAB en mr. Spronken namens [verweerders] , hebben overeenkomstig hun aan het hof overgelegde pleitnotities gepleit. [verweerders] worden in hoger beroep voorts (naast mr. Spronken) bijgestaan door mr. Duk, die ter zitting eveneens overeenkomstig een door hem aan het hof overgelegde pleitnotitie heeft gepleit. De behandeling van de zaak is ter zitting aangehouden om partijen gelegenheid te geven alsnog tot een minnelijke regeling te komen. 2.12 Partijen zijn niet tot een minnelijke regeling gekomen, waarna de pleitzitting op 26 juni 2017 is voortgezet ter gelegenheid van re- en dupliek. Van deze zitting is ook proces-verbaal opgemaakt. Beide partijen hebben weer pleitnotities overgelegd. Zijdens HAB is wederom door mr. Abeln gepleit en zijdens [verweerders] zowel door mr. Spronken als door mr. Duk. 2.13 Bij tussenarrest van 19 december 2017 (hierna: het tussenarrest) heeft het hof onder meer partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de verwachte ontwikkeling van de winst van HAB over 2017 t/m 2019 en alle omstandigheden die het hof naar hun oordeel bij zijn afwegingen ter zake van de hoogte van het vast te stellen bedrag dient te betrekken. Het hof overweegt daartoe als volgt: (rov. 3.1-3.6) “3.1 In hoger beroep komen [verweerder 3] en [verweerder 4] met een vijftal grieven op tegen het oordeel van de rechtbank, zakelijk samengevat, dat het AVA-besluit en het BAVA-besluit niet in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:15 jo 2:8 BW en dat HAB zich daarop jegens [verweerder 3] en [verweerder 4] mag beroepen zonder dat het bepaalde in de artt. 6:2 lid 2 resp. 6:248 lid 2 BW meebrengt dat zij tot een compensatie van hun schade gehouden is. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 3.2 Het hof neemt met de rechtbank tot onbetwist uitgangspunt dat het AVA-besluit en het BAVA-besluit met inachtneming van de bepalingen van de statuten en de op de aansluitingsovereenkomsten toepasselijke Algemene Bepalingen zijn genomen. [verweerder 3] en [verweerder 4] beroepen zich erop dat niettemin deze besluiten van de AVA in strijd zijn met artikel 2:8 BW en de beëindiging van de aansluitingsovereenkomst zonder compensatie jegens hen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 3.3 [verweerder 3] en [verweerder 4] moesten als zelfstandig ondernemers/professionele partijen gegeven de in de artikelen 3.2 en 5 van de aansluitingsovereenkomst voorziene contractuele mogelijkheid tot wijziging van de Algemene Bepalingen op zichzelf rekening houden met de mogelijkheid dat artikel 15 van de Algemene Bepalingen zou worden gewijzigd. Dit neemt echter niet weg dat aangenomen moet worden dat de wijziging van deze bepaling op een tijdstip dat zij reeds de 60-jarige leeftijd hadden bereikt, en zulks terwijl sedert hun toetreding in 2002 tot tenminste in 2012 onder meer op basis van de artikel 15 van de Algemene Bepalingen de gerechtvaardigde verwachting bestond, dat zij tot 65 jarige leeftijd aan HAB verbonden zouden kunnen blijven hen in vergelijking met de andere (jongere) partners en de betrokken belangen van HAB onevenredig zwaar treft. Dit klemt te meer nu er in 2014 ook geen partnerevaluatie voorlag, waaruit zij moesten concluderen dat hun positie als partner niet meer houdbaar was. Daarbij betrekt het hof voorts dat [verweerder 3] en [verweerder 4] op de leeftijd van 62 jaar, mede door het concurrentie- en relatiebeding uit de Algemene Bepalingen, daadwerkelijk belemmerd worden in volle omvang hun beroep nog uit te oefenen, en dat uit de documenten voorafgaande aan de besluiten van 13 november en 17 november 2014 blijkt dat - wat er zij van de gunstige effecten op de onderneming als geheel op de langere duur - het vertrek van de oudere partners tot voornaamste doel had de winstgevendheid van HAB voor de overblijvende (jongere) partners op korte termijn te versterken. Artikel 4 Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna: WGBLA) verbiedt onderscheid bij de voorwaarden voor en de toegang tot het vrije beroep en bij de mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep. In bepaalde gevallen bij een discriminatoire beëindiging van een samenwerking van vrije beroepsbeoefenaren kan een beroep op dit artikel worden gedaan, namelijk indien de beëindiging tot gevolg heeft dat de persoon in kwestie wordt belemmerd in zijn mogelijkheden tot uitoefening van het vrije beroep (Kamerstukken II, 2001/02, 28170, nr. 3, p. 22). Met de doelstelling van het verhogen van de winstgevendheid, terwijl de continuïteit op korte termijn niet is bedreigd, is door HAB geen afdoende legitimering in de zin van artikel 7 lid 1 onder c WGBLA voor de op korte termijn ingevoerde leeftijdsgrens gegeven. 3.4 Het hof komt in het licht van het voorgaande tot het oordeel dat het besluit tot wijziging van Algemene Bepalingen op zichzelf genomen niet strijdig is met de redelijkheid en billijkheid die door 2:8 BW wordt geëist nu een dergelijk besluit voorzienbaar was en het in beginsel voor alle aandeelhouders gelijkelijk werkt, maar dat de beëindiging van de aansluitingsovereenkomst met een beroep op de wijziging van het bepaalde in artikel 15 van de Algemene Bepalingen zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten, in de gegeven omstandigheden jegens appellanten sub 1 en 2 [ [verweerster 1] en [verweerster 2] , A-G] naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en jegens appellanten onrechtmatig. De vruchteloze pogingen van partijen om nadien tot een compromis te komen doen daaraan niet af. 3.5 Het voorgaande brengt mee dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. De primaire vordering tot vernietiging van de besluiten is niet toewijsbaar. Het hof zal evenwel op basis van de subsidiaire vordering, die het verstaat als een vordering tot vaststelling van de compensatie die het voornoemde tekortschieten c.q. de onrechtmatigheid opheft, komen tot een vaststelling van een aan appellanten te betalen bedrag op basis van een redelijk deel van de te schatten winstdelen van [verweerder 3] en [verweerder 4] , althans hun vennootschappen. Daarbij neemt het hof als uitgangspunt dat een dergelijke compensatie niet gelijkgesteld kan worden aan (vrijwel) de volledige winstdelen zonder dat daar nog arbeid tegenover staat, noch kan bestaan uit een vergoeding voor werkzaamheden door [verweerder 3] en [verweerder 4] voor HAB, waarbij zij deze compensatie zelf moeten terugverdienen. Ten einde een onderbouwde schatting van de winstdelen 2017-2019 te kunnen doen zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich uit de laten over de verwachte ontwikkeling van de winst over 2017 tot en met 2019 en alle omstandigheden, die het hof naar hun oordeel bij zijn afwegingen ter zake van de hoogte van het vast te stellen bedrag dient te betrekken. 3.6 Het hof houdt voor het overige iedere beslissing aan.” [cursivering in origineel, A-G] 2.14 Bij brief van 19 januari 2018 heeft HAB het hof verzocht tussentijds cassatieberoep tegen het tussenarrest toe te staan. Bij brief van 24 januari 2018 is zijdens [verweerders] afwijzend gereageerd op dat verzoek. Bij brief van 25 januari 2018 heeft het hof partijen laten weten geen termen aanwezig te achten om in dit geval, in afwijking van de hoofdregel (van art. 401a lid 2 Rv), tussentijds cassatieberoep open te stellen. 2.15 Bij akte uitlating na tussenarrest van 20 maart 2018 hebben [verweerders] hun standpunt nader toegelicht en daarbij een rapport overgelegd van SMAN Business Value B.V. van 15 maart 2018 (hierna: SMAN respectievelijk het SMAN-rapport). [verweerders] hebben aan de hand van het SMAN-rapport betoogd dat de door hen geleden schade bestaat uit een deel van het door hen gemiste winstdeel over de jaren 2017, 2018 en 2019 en het verschil tussen de thans aan hen toekomende goodwillrechten vanaf 2017 en de goodwillrechten zonder beëindiging vanaf
4. [verweerders] hebben naar aanleiding daarvan hun eis aangevuld en vermeerderd in die zin dat zij thans vorderen om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - I. HAB te veroordelen tot betaling van een partnerinkomen (winstdeel) over de jaren 2017, 2018 en 2019 met een redelijke aftrek in goede justitie te bepalen, zijnde een bedrag ad € 714.000,-- na aftrek voor ieder van [verweerder 3] / [verweerster 1] en [verweerder 4] / [verweerster 2] , althans een bedrag in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van eisvermeerdering in eerste aanleg, althans vanaf een dag in goede justitie te bepalen tot aan de dag van volledige betaling; - II. primair: HAB te veroordelen tot het betalen van de goodwillrechten (zijnde 215% van een partnerinkomen in de tranches 80%/65%/40%/20%/10%) ingaande op 1 januari 2020 nadat in 2017/2018/2019 de compensatie als bedoeld onder I is voldaan; subsidiair: indien het hof van oordeel is dat de betaling van de goodwillrechten met ingang van 1 januari 2017 dient plaats te vinden, HAB te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 196.000,-- aan ieder van [verweerder 3] / [verweerster 1] en [verweerder 4] / [verweerster 2] , te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente met ingang van veertien dagen na de datum van het in dezen te wijzen arrest tot aan de dag van volledige betaling, althans voor het geval één of meerdere posten (nu) nog niet voor begroting vatbaar zijn HAB te veroordelen tot betaling aan [verweerders] van een bedrag ter vergoeding van de goodwillschade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en in ieder geval te bepalen en te verklaren voor recht dat de betaling van de compensatie geen negatieve invloed zal hebben op de hoogte van de goodwillbetalingen aan [verweerders] ; - III. HAB te veroordelen aan appellanten de kosten van het SMAN-rapport te vergoeden (begroot op € 23.128,38), te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf de dag dat [verweerders] dit bedrag aan SMAN hebben voldaan tot aan de dag van volledige betaling; - IV. HAB te veroordelen tot het vergoeden van de schade die [verweerders] lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; - V. HAB te veroordelen om al hetgeen [verweerders] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan HAB hebben voldaan aan hen terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; - VI. HAB te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en rente. [verweerders] hebben ter onderbouwing van hun vordering aangevoerd dat zij (I) als gevolg van de beëindiging van de aansluitingsovereenkomsten over 2017, 2018 en 2019 geen winstdeel zullen ontvangen. Aan de hand van het SMAN-rapport begroten zij het winstdeel dat zij ieder zonder de beëindiging hadden kunnen ontvangen op € 265.000,--

(2017), € 310.000,--

(2018)en € 317.000,--

(2019). In verband met de omstandigheid dat daartegenover geen werkzaamheden meer worden verricht, beperken zij hun vordering tot 80% van genoemde bedragen. Daarnaast (II) betogen [verweerders] dat zij (primair) zonder vroegtijdige beëindiging over de jaren 2020 t/m 2024 recht zouden hebben op goodwillbetalingen ter grootte van respectievelijk 80%/65%/40%/20%/10% van het winstdeel over elk van die jaren. Indien in verband met de vroegtijdige beëindiging de goodwillbetalingen over de jaren vanaf 2017 plaatsvinden, zullen deze, mede als gevolg van de aan hen over die jaren nog te betalen vergoedingen en de verwachte toename van de omvang van de winstdelen, lager uitvallen dan wanneer de goodwillbetalingen vanaf 2020 plaatsvinden. Zij begroten hun schade in dat geval (subsidiair) op ieder € 196.000,--. De kosten van het SMAN-rapport (III) komen als kosten ter vaststelling van de schade voor vergoeding in aanmerking. Voor het geval een of meer van deze posten nu nog niet te begroten zouden zijn, vorderen [verweerders] (IV) verwijzing naar een schadestaatprocedure. 2.16 HAB heeft daarop gereageerd bij antwoordakte van 12 juni 2018. HAB heeft daarbij een rapport overgelegd van Mazars Financial Advisory Services N.V. van 11 juni 2018 (hierna: Mazars respectievelijk het Mazars-rapport). HAB heeft betoogd dat aan [verweerders] in het geheel geen compensatie toekomt, nu zij de redelijke voorstellen voor de beëindiging van de aansluitingsovereenkomsten van HAB telkens hebben afgewezen, althans zelf schuld hebben aan het ontstaan van hun schade. Verder heeft HAB aan de hand van het Mazars-rapport betoogd dat de gemiste winstdelen voor elk van [verweerder 3] / [verweerster 1] en [verweerder 4] / [verweerster 2] ten hoogste € 120.000,--

(2017), € 157.000,--

(2018)en € 222.000,--

(2019)bedragen. Daarop moet volgens HAB voor elk jaar, als aftrek voor de gemiste arbeidsbijdrage van [verweerders] , telkens het loon van de best betaalde medewerker van HAB ad € 123.000,-- in mindering worden gebracht, zodat resteert € 0,--

(2017), € 34.000,--

(2018)en € 99.000,--

(2019)voor elk van [verweerder 3] en [verweerder 4] . Ten aanzien van de gevorderde compensatie voor de goodwillbetalingen stelt HAB zich op het standpunt dat dit geen onderdeel uitmaakt van de in het tussenarrest bedoelde compensatie “op basis van een redelijk deel van de te schatten winstdelen van [verweerder 3] en [verweerder 4] , althans hun vennootschappen”. Voor zover dat wel zo mocht zijn, betoogt HAB dat weliswaar een verschil van € 128.000,-- bestaat tussen de nominale waarde van het totaal van de vanaf 2017 verschuldigde goodwillbetalingen en de nominale waarde van de totaal vanaf 2020 verschuldigde goodwillbetalingen, maar dat de contante waarde van de vanaf 2020 verschuldigde goodwillbetalingen op basis van de door Mazars gehanteerde disconteringsvoet van 15% gelijk is aan de contante waarde van de eventuele vanaf 2017 uit te betalen goodwillbetalingen, zodat geen grond bestaat voor enige compensatie. De kosten van het SMAN-rapport moeten als onderdeel van de kosten van de procedure voor rekening van [verweerders] blijven. 2.17 Bij akte uitlating productie van 12 maart 2019 hebben [verweerders] op het Mazars-rapport gereageerd. 2.18 Op 14 maart 2019 is zijdens HAB aan het hof verzocht gelegenheid te geven om op de akte uitlating productie van 12 maart 2019 zijdens [verweerders] te reageren. Dat verzoek is onder meer als volgt toegelicht: “Ter zitting van 18 september 2018 is arrest bepaald op 16 april 2019, maar het Hof heeft bij brief aan appellanten verzocht om zich uit te laten over de bij Antwoord-akte door geïntimeerde in het geding gebrachte deskundigenrapportage die de inhoudelijke reactie vormde van de Akte met productie van appellanten d.d. 20 maart

1. Appellanten hebben in dat verband ter rolle van 11 maart jongsleden een uitvoerige Akte uitlating productie genomen, welke gelijk staat met een Repliek. Geïntimeerde meent dat zij thans in het kader van hoor en wederhoor in de gelegenheid moet worden gesteld om op de laatste Akte van appellanten (bij wege van Dupliek) te reageren, bij gebreke waarvan de wettelijke uitgangspunten worden gepasseerd. Zij maakt hiertegen bezwaar. De kwestie draait over de berekening en begroting van winstdelen en de laatste akte aan de zijde van appellanten bevat vele stellingen en toelichtingen die geïntimeerde moet kunnen weerspreken c.q. in de juiste context moet kunnen plaatsen, alvorens het Hof zich over de redactie van het arrest buigt. Appellanten hebben bij de laatste Akte gebruik gemaakt van nieuwe informatie die na 18 september 2018 bekend is geworden. Appellanten hebben na tussenarrest twee keer de gelegenheid gehad om hun standpunten toe te lichten en dit recht komt geïntimeerde uiteraard ook toe.” 2.19 Bij e-mail van het hof van 20 maart 2019 wijst (de rolraadsheer van) het hof het verzoek van HAB om te reageren op de akte uitlating productie zijdens [verweerders] af, althans wordt geen gelegenheid meer gegeven voor een reactie op deze akte. 2.20 Bij eindarrest van 7 januari 2020 (hierna: het eindarrest) vernietigt het hof het vonnis waarvan beroep en wordt HAB, opnieuw rechtdoende, veroordeeld aan zowel [verweerder 3] en [verweerster 1] als [verweerder 4] en [verweerster 2] te betalen € 460.333,--, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2018 over € 125.000,--, vanaf 1 januari 2019 over € 155.667,-- en vanaf 1 januari 2020 over € 179.666,--, telkens tot aan de dag van betaling. Het hof bepaalt voorts dat de betaling van voormelde bedragen geen negatieve invloed zal hebben op de vaststelling van de hoogte van de aan [verweerders] toekomende goodwillbetalingen over de jaren 2017 t/m
2. Verder veroordeelt het hof HAB tot betaling van € 23.128,38, te vermeerderen met wettelijke rente, tot terugbetaling aan [verweerders] van hetgeen uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg aan haar is voldaan en tot de proces- en nakosten in beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente. Het arrest is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is door het hof afgewezen. Het hof heeft aan die beslissing de volgende overwegingen ten grondslag gelegd: (rov. 2.4-2.7) “2.4 Het hof ziet in het door HAB daartoe gestelde geen aanleiding terug te komen van het oordeel dat de beëindiging van de aansluitingsovereenkomsten zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten jegens [verweerders] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar c.q. onrechtmatig is en dat HAB daarom gehouden is hen te compenseren door betaling van een redelijk deel van de te schatten winstdelen. Het hof stelt vervolgens vast dat de door partijen begrote winstdelen over 2017, 2018 en 2019 aanzienlijk verschillen. Dat houdt onder meer verband met de omstandigheid dat partijen, althans hun adviseurs, uitgaan van een andere systematiek, bepaalde posten op onderdelen anders waarderen en een andere inschatting maken van deels nog toekomstige inkomsten en kosten. Het hof stelt voorop dat het bij de begroting van de aan [verweerders] toekomende compensatie uiteindelijk gaat om een redelijke inschatting van het door hen als gevolg van de vroegtijdige beëindiging gemiste winstdeel. Die inschatting moet worden gemaakt op basis van een vergelijking tussen de bestaande situatie waarin zij na beëindiging van hun werkzaamheden per 1 januari 2017 over genoemde jaren geen winstdeel ontvangen en de hypothetische situatie waarin zij tot en met 2019 werkzaam waren gebleven en dus wel een winstdeel zouden hebben ontvangen. Die inschatting is noodzakelijkerwijs gebaseerd op een aantal min of meer onzekere factoren, nu laatstgenoemde situatie zich in werkelijkheid niet heeft voorgedaan. Het hof stelt vervolgens vast dat het op grond van hetgeen elk van partijen daartoe heeft aangevoerd niet met zekerheid kan vaststellen wie van hen ten aanzien van elk van de verschillende keuzes die ter begroting van de hypothetische winstdelen over 2017, 2018 en 2019 zijn gemaakt het gelijk aan zijn/haar zijde heeft. Dit betekent dat de omvang van het door [verweerders] als gevolg van gemiste winstdelen ondervonden nadeel niet nauwkeurig kan worden vastgesteld en dus zal moeten worden geschat. Tegen deze achtergrond volgt het hof de door [verweerders] in haar akte uitlating productie gedane suggestie om bij wijze van schatting aan te knopen bij het gemiddelde van de door elk van partijen berekende winstdelen per jaar. Aldus schat het hof het gemiste winstdeel van [verweerder 3] en [verweerder 4] op € 187.500,-

(2017), € 233.500,-

(2018)en € 269.500,-

(2019). Het hof is verder van oordeel dat nu tegenover de winstdelen over de genoemde jaren geen arbeidsinspanning door [verweerders] meer geleverd wordt, zij redelijkerwijs slechts aanspraak kunnen maken op 2/3 deel van genoemde winstdelen. De slotsom is dan dat het door HAB aan elk van [verweerder 3] / [verweerster 1] en [verweerder 4] / [verweerster 2] , ter compensatie voor de beëindiging van de aansluitovereenkomsten te betalen bedrag wordt vastgesteld op in totaal € 460.333,- bestaande uit een winstdeel van € 125.000,- over 2017, € 155.667,- over 2018 en € 179.666,- over 2019, telkens te vermeerderen met de hier van toepassing zijnde gewone wettelijke rente van artikel 6:119 BW, vanaf de eerste dag van het daarop volgende jaar. 2.5 Ten aanzien van de onder II gevorderde compensatie voor verminderde goodwillvergoedingen overweegt het hof dat in het tussenarrest is overwogen dat het besluit tot beëindiging van de aansluitingsovereenkomsten in stand blijft, maar dat het zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten, in de gegeven omstandigheden jegens appellanten onrechtmatig is. Dit brengt mee dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de aansluitingsovereenkomsten per 1 januari 2017 zijn beëindigd en dat [verweerders] vanaf die datum aanspraak kunnen maken op betaling van de goodwillvergoedingen. Anders dan [verweerders] betogen ziet het hof geen aanleiding om in afwijking daarvan te bepalen dat de vergoedingen pas vanaf 2020 verschuldigd zijn. Daarbij is van belang dat [verweerders] vanaf 1 januari 2017 niet langer werkzaam zijn voor HAB en dat zij derhalve in de jaren 2017 tot en met 2019 geen arbeidsbijdrage leveren aan de door partijen verwachte extra groei van het winstaandeel over de jaren 2020 tot 2025. Verder is van belang dat [verweerders] deels al gecompenseerd worden door de omstandigheid dat zij hun goodwillvergoedingen thans eerder, namelijk vanaf 2017 ontvangen in plaats vanaf 2020. Wel is het hof met [verweerder 3] van oordeel dat door HAB ter compensatie van de beëindiging van de aansluitovereenkomsten te betalen bedragen over 2017, 2018 en 2019 bij de berekening van de omvang van de over de vanaf 2017 aan [verweerders] toekomende goodwillvergoedingen buiten beschouwing dienen te worden gelaten. Indien dat niet zou worden gedaan dragen zij immers middels een korting op hun goodwillvergoedingen deels zelf bij aan de door HAB te betalen bedragen, met als gevolg dat nog steeds geen afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten plaatsvindt. 2.6 De onder III gevorderde kosten van het SMAN-rapport komen als redelijkerwijs noodzakelijke kosten ter vaststelling van (de omvang van) de schade voor vergoeding in aanmerking. Nu geen concrete datum van betaling aan SMAN is gesteld zal het hof de hier van toepassing zijnde gewone wettelijke rente van artikel 6:119 BW toewijzen vanaf de vervaldag van de laatste van de overgelegde facturen, te weten 28 maart 2018. Bij deze stand van zaken bestaat geen belang meer bij de onder IV gevorderde veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat. 2.7 De slotsom is dat de grieven slagen. (…). De vordering onder V tot terugbetaling van hetgeen [verweerders] ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg hebben betaald is eveneens toewijsbaar. (…)” In cassatie 2.21 Bij op 7 april 2020 bij de Hoge Raad ingekomen procesinleiding (en derhalve tijdig) heeft HAB cassatieberoep ingesteld tegen het door het hof gewezen tussen- en eindarrest, alsmede tegen een door (de rolraadsheer van) het hof op 19 of 20 maart 2019 genomen beslissing tot afwijzing van een verzoek van de advocaat van HAB om te mogen reageren op de akte uitlating productie van 12 maart 2019 zijdens [verweerders] [verweerders] hebben een verweerschrift tot verwerping, tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend. HAB concludeert bij verweerschrift in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot verwerping, kosten rechtens. HAB en [verweerders] hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. HAB heeft gerepliceerd en [verweerders] hebben gedupliceerd. 3De bespreking van de cassatiemiddelen In het principale cassatieberoep 3.1 De uitvoerige procesinleiding van HAB is opgebouwd uit drie cassatiemiddelen (genummerd I, II en III). Middel I is gericht tegen het tussenarrest, middel II tegen de beslissing van (de rolraadsheer van) het hof van 19 of 20 maart 2019 tot afwijzing van het zijdens HAB gedane verzoek om te mogen reageren op de akte uitlating productie van 12 maart 2019 zijdens [verweerders] , en middel III tegen het eindarrest. Middel I bestaat uit drie delen (geletterd A t/m C), die uiteenvallen in twaalf onderdelen (doorlopend genummerd als 1 t/m 12), waarbij de onderdelen 2, 3, 4 en 8 nader zijn uitgewerkt in subonderdelen, met op hun beurt soms nog weer sub-subonderdelen. Middel II bestaat uit één onderdeel (doorlopend genummerd als 13) dat is uitgewerkt in twee subonderdelen. Middel III bestaat uit negen onderdelen (doorlopend genummerd als 14 t/m 22), waarbij de onderdelen 17 en 22 elk nader zijn uitgewerkt in twee subonderdelen. Plan van behandeling 3.2 Alvorens onder 3.15-3.84 hierna toe te komen aan bespreking van de cassatiemiddelen in het principale cassatieberoep, maak ik onder 3.3-3.4 en 3.5-3.14 hierna enkele inleidende opmerkingen over het onderhavige samenwerkingsverband inzake HAB en het oordeel van het hof in het tussenarrest in het licht van het bepaalde in de Wgbl. Onderhavige samenwerkingsverband inzake HAB 3.3 [verweerders] zijn in verschillende hoedanigheden bij HAB (en haar rechtsvoorganger [B] N.V.) betrokken (geweest), zowel vennootschapsrechtelijk als verbintenisrechtelijk. Aan de hand van de vaststaande feiten en het procesdossier schets ik de verschillende rechtsverhoudingen die bestonden tussen enerzijds [verweerder 3] / [verweerster 1] en [verweerder 4] / [verweerster 2] en anderzijds HAB. De fiscalist [verweerder 3] was via zijn persoonlijke houdstervennootschap [verweerster 1] , een B.V., aandeelhouder in HAB (zie onder 1.2 hiervoor). De registeraccountant [verweerder 4] was via zijn persoonlijke houdstervennootschap [verweerster 2] , eveneens een B.V., ook aandeelhouder in HAB (zie ook onder 1.2 hiervoor). Het aandeelhouderschap schept een vennootschapsrechtelijke band met HAB. Tussen aandeelhouders en de vennootschap bestaat een mede door de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW beheerste rechtsverhouding. Aandeelhouders zijn voorts, onder meer, bevoegd vernietiging te vorderen van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon, bijvoorbeeld wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 BW wordt geëist (art. 2:15 lid 1, aanhef en onder b BW, aangenomen dat zij in het concrete geval belanghebbende zijn in de zin van art. 2:15 lid 3, aanhef en onder a BW, en met inachtneming van art. 2:15 lid 5 BW). De primaire vordering is met name gestoeld op deze vennootschapsrechtelijke band. Het hof oordeelt in het tussenarrest, in navolging van de rechtbank, dat die primaire vordering niet toewijsbaar is (zie ook onder 2.5 en 2.13 hiervoor). Dat oordeel over de primaire vordering wordt in het principale cassatieberoep niet bestreden. Ik kan verder daarlaten het precieze moment van eindigen van de aandeelhoudersband van [verweerster 1] en [verweerster 2] met HAB, en neem aan, gelet ook op het AVA-besluit (zie onder 1.8 hiervoor), welk besluit niet is teruggedraaid bij het BAVA-besluit (zie onder 1.9 hiervoor), dat dit ligt na het einde van het jaar waarin [verweerder 3] en [verweerder 4] de leeftijd van 62 jaar bereikten, te weten 2016 (zie onder 1.2 hiervoor), waarover ook hierna. Naast de vennootschapsrechtelijke band valt ook een verbintenisrechtelijke band tussen de aandeelhouders en de vennootschap te onderscheiden, in het kader van zogenoemde aansluitingsovereenkomsten waarop ook de zogenoemde Algemene Bepalingen van toepassing waren (zie ook rov. 3.2 tussenarrest). Deze verbintenisrechtelijke band betreft de vennootschap (HAB) en “de B.V.” (zoals [verweerster 1] en [verweerster 2] ). Zie bijvoorbeeld ook art. 15 lid 1 van de gewijzigde Algemene Bepalingen over beëindiging van “de Aansluitingsovereenkomst die een BV met [HAB] heeft gesloten” (onder 1.8 hiervoor). Overigens had “de gevolmachtigde” (zoals [verweerder 3] en [verweerder 4] ) wel ook betrokkenheid bij deze verbintenisrechtelijke band tussen de vennootschap en de B.V. (zie over de gevolmachtigde ook onder 1.6, 1.8 en 1.10 hiervoor). In de Algemene Bepalingen is verder nog rekening gehouden met het bestaan van een “Holding” die alle aandelen in de B.V. (zoals [verweerster 1] en [verweerster 2] ) houdt en waarvan alle aandelen weer worden gehouden door “de beroepsbeoefenaar” (zoals [verweerder 3] en [verweerder 4] ). In het geval van [verweerder 3] / [verweerster 1] en [verweerder 4] / [verweerster 2] is overigens niet gebleken van een tussengeschoven holdingvennootschap, zodat ik dat kan laten rusten. Een belastingadviseur (zoals [verweerder 3] ) of accountant (zoals [verweerder 4] ) oefende dus via zijn persoonlijke houdstervennootschap (zoals [verweerster 1] en [verweerster 2] ) zijn beroep uit binnen het verband van HAB, waartoe ook HABs 100%-dochter [A] B.V. behoort (zie onder 1.2 hiervoor). Per ultimo 2016, het jaar waarin [verweerder 3] en [verweerster 2] dus de leeftijd van 62 jaar bereikten (zie ook onder 1.2 hiervoor), zijn de aansluitingsovereenkomsten van [verweerster 1] en [verweerster 2] met HAB op basis van het gewijzigde art. 15 van de Algemene Bepalingen beëindigd. Ten tijde van het eindvonnis van de rechtbank van 24 augustus 2016 stond dat nog niet vast, maar was “uit de proceshouding van HAB duidelijk dat HAB vasthoudt aan haar stelling dat [verweerder 3] en [verweerder 4] aan het einde van 2016 dienen te vertrekken” (rov. 4.6 van dat vonnis, zie ook onder 2.5 hiervoor). In hoger beroep heeft het hof voor ultimo 2016 een comparitie na aanbrengen gelast, mede met het doel om een schikking te beproeven (zie ook onder 2.7 hiervoor). Uit het proces-verbaal van die comparitie, die heeft plaatsgevonden op 18 november 2016 blijkt dat een minnelijke regeling tussen partijen niet tot stand is gekomen (zie ook onder 2.8 hiervoor). Het hof gaat vervolgens in rov. 3.4 tussenarrest (van 19 december 2017) uit van “de beëindiging van de aansluitingsovereenkomst met een beroep op de wijziging van het bepaalde in artikel 15 van de Algemene Bepalingen”, dus per 1 januari 2017. Uit rov. 2.5 eindarrest blijkt ook dat volgens het hof “als uitgangspunt heeft te gelden dat de aansluitingsovereenkomsten per 1 januari 2017 zijn beëindigd”, wat in lijn ligt met de verwijzing in rov. 2.4 eindarrest naar “de bestaande situatie waarin zij [ [verweerders] , A-G] na beëindiging van hun werkzaamheden per 1 januari 2017 over genoemde jaren [2017, 2018 en 2019, A-G] geen winstdeel ontvangen”, te onderscheiden van “de hypothetische situatie waarin zij tot en met 2019 werkzaam waren gebleven en dus wel een winstdeel zouden hebben ontvangen” (zie ook onder 2.20 hiervoor). Dat (op enig moment) na ommekomst van 2016, en kennelijk begin 2017, de vennootschapsrechtelijke band en de verbintenisrechtelijke band van [verweerders] met HAB een einde nemen, betekent uiteraard niet dat de gemaakte afspraken vervolgens volledig zijn uitgewerkt. Zo geldt na het beëindigen van de aansluitingsovereenkomsten het concurrentie- en relatiebeding (en boetebeding) als bedoeld in art. 19 van de Algemene Bepalingen (zie rov. 3.3 tussenarrest en onder 1.10 hiervoor) en kunnen [verweerders] vanaf 1 januari 2017 aanspraak maken op betaling van goodwillvergoedingen (zie ook rov. 2.5 eindarrest). 3.4 Een samenwerkingsverband zoals onder 3.3 hiervoor geschetst, waarbij partners/aandeelhouders via persoonlijke houdstervennootschappen samenwerken in de rechtsvorm van een kapitaalvennootschap (in dit geval in een B.V.), is niet uitzonderlijk voor vrije beroepsbeoefenaren zoals accountants en belastingadviseurs. In plaats van de rechtsvorm van de maatschap, die hiervoor in de oorspronkelijke opzet van de wetgever was bedoeld, maken vrije beroepsbeoefenaren bij de uitoefening van hun beroep steeds meer gebruik van de rechtsvorm van de B.V., die in de oorspronkelijke opzet van de wetgever bedoeld was voor bedrijfsuitoefening. Als redenen voor deze ontwikkeling worden in de literatuur onder meer genoemd het beheersbaar houden van de aansprakelijkheid van de vennoten (‘partners’) en eenvoudiger toe- en uittreden van partners als aandeelhouder in een kapitaalvennootschap in plaats van als vennoot in een maatschap. Het gebruikmaken van kapitaalvennootschappen (‘praktijkvennootschappen’) door vrije beroepsbeoefenaren heeft met name in het kader van aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar voor zijn of haar handelen in de belangstelling gestaan. Zo leidt A-G Spier uit rechtspraak van de Hoge Raad af dat: “een vrije beroepsbeoefenaar die zich om welke reden dan ook hult in het kleed van een eigen rechtspersoon waarvan hij zelf bestuurder is, op het stuk van de aansprakelijkheid voor zijn handelen niet anders moet worden beoordeeld als eenzelfde beroepsbeoefenaar die zich niet in zo’n kleed heeft gestoken. Daargelaten hoe dat juridisch nauwkeurig kan worden verklaard (wat niet zo belangrijk is omdat arresten van Uw Raad het geldend recht weergeven) kan deze aanpak slechts op sympathie rekenen.” [voetnoten uit origineel niet overgenomen, A-G] Wat daarvan zij, in de onderhavige zaak draait het niet om aansprakelijkheid van vrije beroepsbeoefenaren, maar (onder meer) om de vraag of vrije beroepsbeoefenaren die via persoonlijke houdstervennootschappen hun beroep uitoefenen in een maatschapsstructuur in B.V.-vorm een beroep kunnen doen op art. 4 Wgbl in het kader van onderscheid op grond van leeftijd. Ik schets daartoe onder 3.5-3.14 hierna mede de plaats van de Wgbl in het bredere kader van wet- en regelgeving op het terrein van gelijke behandeling bij de arbeid, toegespitst op vrije beroepsbeoefenaren. Overigens lijkt dat onderhavige samenwerkingsverband inzake HAB verband te houden met een fusie met [D] B.V. (hierna: [D]) per 1 januari 2010. In 2009 hebben de vennoten van (toen nog) de maatschap [A] en de aandeelhouders van [D] besloten hun ondernemingen te fuseren. Ten tijde van de fusie waren veertien B.V.’s vennoten van de maatschap [A] en had [D] vier partners/aandeelhouders. In het kader van de voorgenomen fusie is [B] N.V. opgericht. [B] N.V. heeft de aandelen van de werkmaatschappijen van [D] gekocht en geleverd gekregen, waarbij de [D] -partners hun werkzaamheden bleven verrichten vanuit die werkmaatschappijen, met uitzondering van de werkmaatschappij [E] B.V. De naam van laatstgenoemde vennootschap is veranderd in [A] B.V. Deze vennootschap heeft de maatschapsaandelen van de vennoten in de maatschap [A] gekocht en geleverd gekregen en is de werkmaatschappij geworden van waaruit de [A] -vennoten hun werkzaamheden verrichtten. De aandeelhouders in [D] en de vennoten van de maatschap [A] verkregen ieder één aandeel in [B] N.V. Ieder van hen is, zowel in privé als in naam van hun persoonlijke vennootschap, een aansluitingsovereenkomst aangegaan met [B] N.V. De fusie is mislukt en per 1 juli 2011 weer beëindigd. In het kader van de ontvlechting heeft [B] N.V. haar aandelen in de werkmaatschappijen van [D] (terug) verkocht en geleverd aan [D] en haar aandelen in [A] B.V. (terug) verkocht en geleverd aan het door de [A] -vennoten opgerichte HAB (HAB Holding B.V.). Over de nakoming van de ontvlechtingsovereenkomsten en de financiële afwikkeling daarvan is een geschil ontstaan dat heeft geleid tot een arrest van het hof van 8 oktober 2019. De voorgaande beschrijving is ontleend aan rov. 3.1 van dat arrest. Na de ontvlechting met [D] zijn de [A] -vennoten verder gegaan in het samenwerkingsverband zoals mede beschreven onder 1.2-1.3 hiervoor, waarbij op grond van de statuten van HAB de aandeelhouders zijn gebonden aan de aansluitingsovereenkomsten die zij met [B] N.V. hadden gesloten (zie onder 1.4 hiervoor) en waarbij zij werkzaamheden bleven verrichten in de werkmaatschappij [A] B.V. Deze achtergrond van de mislukte fusie met [D] is in het procesdossier ook zowel zijdens [verweerders] als zijdens HAB aan de orde gesteld. De Wgbl en het tussenarrest 3.5 De Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid (hierna: de Wgb) is de oudste wet op het terrein van gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid in ons land. De Wgb werd ingevoerd ter implementatie van een EEG-richtlijn. In deze wet bestaat, in navolging van die richtlijn, reeds aandacht voor toepassing op vrije beroepsbeoefenaren. Op grond van art. 2 Wgb is het niet toegelaten onderscheid (op grond van geslacht) te maken met betrekking tot de voorwaarden voor de toegang tot en de mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep. Art. 2 Wgb schept “binnen het raam van de richtlijn analoge wettelijke waarborgen voor de beoefenaar van het vrije beroep.” In de memorie van toelichting valt over art. 2 Wgb voorts te lezen: “Belemmeringen als die waarop de richtlijn en wetsontwerp het oog hebben bestaan er naar onze indruk in ons land niet in verband met de toegang als zodanig tot het vrije beroep. Anders is dat, waar het, in de bewoordingen van de richtlijn, de toegang tot alle niveaus van de beroepshiërarchie betreft. Zo hebben bij voorbeeld in de advocatuur en in het notariaat vrouwen niet altijd dezelfde mogelijkheden als hun mannelijke collega’s om na verloop van tijd als maat opgenomen te worden in de maatschap waarbij zij reeds in loondienst zijn. Soms is er sprake van bezwaren tegen vrouwen in het algemeen op een dergelijke plaats, soms van bezwaren tegen getrouwde vrouwen. In het algemeen is het niet alleen financieel aantrekkelijker om van een bestaande maatschap deel uit te gaan maken dan zich zelfstandig als vrije beroepsbeoefenaar te vestigen, maar kan het eerste ook geacht worden een hogere status met zich mee te brengen. In dergelijke gevallen is het dus niet zo, om nogmaals de bewoordingen van de richtlijn aan te houden, dat alle niveaus van de beroepshiërarchie voor mannen en vrouwen gelijkelijk toegankelijk zijn.Dit is slechts één voorbeeld. Het artikel van dit wetsontwerp is zo ruim geformuleerd dat ook andere gevallen waarin er onderscheid gemaakt wordt onder het artikel begrepen kunnen worden.” Het ruime toepassingsbereik van de bepaling is ook onderkend in de literatuur: “Ik heb artikel 2 WGB behandeld aan de hand van het voorbeeld van de advocatuur. Het bovenstaande is op dezelfde manier van toepassing op andere vrije beroepen, zoals (…) accountants, (…) belastingadviseurs, (…) voor zover het binnen het samenwerkingsverband (meestal maatschap) gaat om de samenwerking als deelgenoten.” De bepaling is zo geformuleerd dat er bij een handelen in strijd met het in art. 2 Wgb bepaalde een actie uit onrechtmatige daad ingesteld kan worden. De toenmalige minister van Justitie De Ruiter heeft hierover blijkens de Handelingen van de Tweede Kamer het volgende opgemerkt: “Een interessant punt van lichtelijk juridisch-technische aard is aangesneden door mevrouw Haas-Berger, die aandacht vroeg voor het feit, dat met nietigheid wordt gedreigd ter zake van bedingen in een arbeidsovereenkomst, die in strijd met deze wet zouden zijn. Die nietigheid ontbreekt als het gaat om toegang tot het vrije beroep. Zij heeft gesteld dat toch ook in het vrije beroep sprake kan zijn van een overeenkomst, bij voorbeeld als men toetreedt tot een maatschap. Voor nietigheid zou dan wel een plaats aanwezig kunnen zijn, aldus mevrouw Haas-Berger. Bij de toegang tot het vrije beroep zal veelal geen sprake zijn van een overeenkomst, maar juist van een situatie, waarin op - veronderstelde - discriminatoire gronden niet wordt overgegaan tot het scheppen van de mogelijkheden van toetreding tot het vrije beroep. Als men niet kan toetreden, is er ook geen beding in een overeenkomst, dat men met nietigheid zou kunnen bedreigen. Daarom hebben wij gekozen voor een actie uit onrechtmatige daad, die - het zij nog eens voor de duidelijkheid gezegd - niet alleen behoeft uit te lopen op een veroordeling tot betaling van schadevergoeding; er kan ook een verbod worden gevorderd, eventueel een declaratoir, dat een bepaalde gedraging, weigering of wat dan ook, onrechtmatig is. In ieder geval zouden wij stellen dat bij de toegang tot het vrije beroep nietigheid niet de meest hanteerbare sanctie is.” Art. 2 Wgb is aangepast ter implementatie van een latere EEG-richtlijn. Als gevolg van deze wetswijziging is een sanctiebepaling opgenomen in art. 2 lid 3 Wgb: “Elke bepaling van een regeling als bedoeld in het eerste lid, die in strijd is met het in het eerste of tweede lid bepaalde is nietig.” Op het eerste gezicht lijkt deze nietigheidssanctie niet (ook) te slaan op het oorspronkelijke deel van art. 2 lid 1 Wgb (“Het is niet toegelaten onderscheid te maken met betrekking tot de voorwaarden voor de toegang tot en de mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep”), maar uitsluitend op de bij die wetswijziging daaraan toegevoegde zinsnede “alsmede wat betreft regelingen tussen beroepsgenoten inzake sociale zekerheid niet zijnde pensioenvoorzieningen als bedoeld in artikel 12a.” In de literatuur wordt echter aangenomen dat met het verbod strijdige bedingen in overeenkomsten met vrije beroepsbeoefenaren ook onder de nietigheidssanctie kunnen vallen. Een richtlijnconforme interpretatie lijkt dat intussen ook te vergen: “De lidstaten nemen alle nodige maatregelen om er zorg voor te dragen dat: (…)

1. b)met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijnde bepalingen in individuele of collectieve contracten of overeenkomsten, interne reglementen van ondernemingen, regels voor vrije beroepen en werkgevers- en werknemersorganisaties en alle andere regelingen, nietig worden of kunnen worden verklaard of worden gewijzigd, (…).” 3.6 Na de Wgb is de Algemene wet gelijke behandeling (hierna: de Awgb) tot stand gekomen. Waar de Wgb ‘slechts’ het verbod van onderscheid op grond van geslacht kent, bevat de Awgb meer discriminatiegronden, maar niet leeftijd. Op grond van art. 6 Awgb is onderscheid (waaronder dus niet begrepen is leeftijdsonderscheid) verboden met betrekking tot de voorwaarden voor en de toegang tot het vrije beroep en de mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep. Zoals blijkt uit de formulering van de bepaling is die ontleend aan art. 2 Wgb. 3.7 Voorts kan gewezen worden op de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (hierna: de Wgbh/cz). Art. 5 Wgbh/cz, dat is ontleend aan art. 6 Awgb, heeft betrekking op het vrije beroep, met betrekking tot discriminatie op grond van handicap of chronische ziekte. 3.8 Kort na de Wgbh/cz is de Wgbl tot stand gekomen. Op grond van art. 4 Wgbl, dat in de onderhavige zaak aan de orde is, is onderscheid (op grond van leeftijd) verboden met betrekking tot de voorwaarden voor en de toegang tot het vrije beroep en de mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep. De bepaling wordt in de memorie van toelichting als volgt toegelicht: “Artikel 4 betreft de implementatie van artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de richtlijn, voor zover dat onderdeel betrekking heeft op arbeid als zelfstandige en het vrije beroep. Voor de formulering is aangesloten bij artikel 6 van de Awgb. De artikelen 3 en 4 van het wetsvoorstel omvatten tezamen het gehele terrein van de arbeid. Artikel 3 ziet op arbeidsrelaties waarbij sprake is van een gezagsverhouding, terwijl artikel 4 betrekking heeft op alle andere arbeidsrelaties waarbij zo’n gezagsverhouding ontbreekt. Het gaat hierbij niet alleen om beroepen als notaris en advocaat maar bijvoorbeeld ook om een zelfstandige zonder personeel. Artikel 4 verbiedt onderscheid bij de voorwaarden voor en de toegang tot het vrije beroep en bij de mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep. Het in dit artikel opgenomen verbod van onderscheid heeft, in tegenstelling tot het verbod in artikel 3, geen betrekking op het aangaan of beëindigen van een arbeidsverhouding, aangezien het hier geen werkgevers - werknemers relatie betreft. Wel kan in bepaalde gevallen bij een discriminatoire beëindiging van een samenwerking in maatschapsverband een beroep op dit artikel worden gedaan, namelijk indien de beëindiging tot gevolg heeft dat de persoon in kwestie wordt belemmerd in zijn mogelijkheden tot uitoefening van het vrije beroep.” Uit deze passage valt een aantal conclusies met betrekking tot art. 4 Wgbl te trekken. In de eerste plaats geldt dat de bepaling richtlijnconform moet worden uitgelegd. De Wgbl is ingevoerd ter implementatie van een EG-richtlijn (hierna: de Kaderrichtlijn). In art. 3 van deze Kaderrichtlijn wordt de materiële werkingssfeer geregeld. Volgens art. 3 lid 1 onder a is de Kaderrichtlijn, kort gezegd, zowel in de overheidssector als in de particuliere sector van toepassing op alle personen, met betrekking tot de voorwaarden voor toegang tot de arbeid in loondienst of als zelfstandige en tot een beroep, ongeacht de tak van activiteit en op alle niveaus van de beroepshiërarchie. In de tweede plaats geldt dat art. 4 Wgbl samenhang heeft met de gelijkebehandelingswetten aangehaald onder 3.5-3.7 hiervoor. De formulering van art. 4 Wgbl sluit aan bij art. 6 Awgb, welke bepaling op haar beurt weer is ontleend aan art. 2 Wgb. De parlementaire geschiedenis van art. 2 Wgb en art. 6 Awgb, zoals hiervoor uiteengezet, kan dus eveneens van belang zijn bij de uitleg van art. 4 Wgbl. De structuur van de Wgbl wijkt overigens wel af van de Awgb. In de derde plaats geldt dat het toepassingsbereik van art. 4 Wgbl ruim is. Bij een arbeidsverhouding met werkgeversgezag is art. 3 Wgbl van toepassing. Art. 4 Wgbl heeft betrekking op alle andere arbeidsrelaties waarbij zo’n gezagsverhouding ontbreekt. Er wordt uitdrukkelijk verwezen naar vrije beroepsbeoefenaren, zoals een advocaat of notaris (en waaronder ook accountants en belastingadviseurs kunnen worden begrepen, zie ook onder 3.5 hiervoor) en voorts naar zelfstandigen zonder personeel. Dat de vrije beroepsbeoefenaren hun beroep in de onderhavige zaak in een maatschapsstructuur in B.V.-vorm uitoefenen (zie onder 3.4 hiervoor), staat m.i., gelet ook op het ruime toepassingsbereik dat zowel de Europese als de Nederlandse wetgever voor ogen heeft gestaan, niet aan toepassing van art. 4 Wgbl in de weg. Dat vrije beroepsbeoefenaren zich tegenwoordig “hullen in het kleed” van een eigen rechtspersoon waarvan zij zelf bestuurder zijn, ofwel dat het samenwerkingsverband (ook) is gehuld in een “kapitaalvennootschappelijk jasje”, doet niet af aan toepassing van art. 4 Wgbl. De toepassing op vrije beroepsbeoefenaren behoort m.i. rechtsvormonafhankelijk te zijn. Niet (ook) beslissend is of de “samenwerking in maatschapsverband” daadwerkelijk plaatsvindt in de rechtsvorm van de maatschap (zoals in het geval van HAB voor de fusie met [D] kennelijk nog het geval was) of in een maatschapsstructuur in B.V.-vorm (zoals in de onderhavige zaak het geval is bij HAB); beslissend is of, naar de kern genomen, sprake is van een samenwerking als deelgenoten. Daarvan is sprake in de onderhavige zaak, waarin de partners/aandeelhouders via hun persoonlijke B.V. (persoonlijke houdstervennootschap) hun arbeid ter beschikking stellen aan HAB en via die B.V. delen in de winst van HAB (zie onder 3.4 hiervoor). 3.9 Aan de gelijke behandelingsbepalingen die betrekking hebben op vrije beroepsbeoefenaren (naast art. 4 Wgbl zijn dat dus art. 2 Wgb, art. 6 Awgb en art. 5 Wgbh/
2. cz)is in rechtspraak en literatuur tot op heden relatief weinig aandacht geschonken. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wgbl werd in algemene zin ook verwacht dat betrokkenen zich in eerste instantie tot het College voor de rechten van de mens (toen nog: de Commissie gelijke behandeling) zouden wenden en is verder opgemerkt dat het “aannemelijk [is] dat partijen slechts een beperkt beroep op de rechter zullen doen in verband met een verboden onderscheid op grond van leeftijd.” Die verwachting lijkt met betrekking tot art. 4 Wgbl te zijn uitgekomen. Burgers kunnen zich rechtstreeks, zonder tussenkomst van (thans) het College voor de rechten van de mens, met een beroep op de Wgbl tot de rechter wenden. De onderhavige zaak illustreert dat. 3.10 Een aandachtspunt bij toepassing van de Wgbl door de rechter is art. 12 lid 1 Wgbl, waarmee art. 10 Kaderrichtlijn is geïmplementeerd. Hieruit volgt dat indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in de Wgbl in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, de wederpartij dient te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld. 3.11 Als de wederpartij niet erin slaagt het vermoeden van leeftijdsonderscheid te weerleggen, kan de wederpartij zich nog wel beroepen op de algemene uitzonderingsgrond van art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl. Op grond van die bepaling geldt het verbod van onderscheid niet indien het onderscheid anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Over deze objectieve rechtvaardiging is in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wgbl opgemerkt: “De objectieve rechtvaardiging als algemene uitzonderingsgrond biedt de mogelijkheid om rekening te houden met de veranderende opvattingen in de samenleving omtrent het gebruik van leeftijd als onderscheidend criterium. Toetsing door de Commissie gelijke behandeling en door de rechter kan hier inhoud aan geven. Dit komt de rechtsontwikkeling ten goede.” De Hoge Raad heeft in een uitspraak uit 2019 over toetsing aan art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl in het kader van schending van art. 3 Wgbl (de aan art. 4 Wgbl verwante bepaling die betrekking heeft op arbeidsrelaties in een gezagsverhouding, zie onder 3.8 hiervoor) het volgende vooropgesteld over de objectieve rechtvaardiging: “4.1.1 Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van het algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PbEG 2000, L 303/16) (hierna: de Richtlijn) beoogt een algemeen kader te scheppen om voor eenieder gelijke behandeling in arbeid en beroep te waarborgen door eenieder een effectieve bescherming te bieden tegen discriminatie op een van de in art. 1 Richtlijn genoemde gronden, waaronder leeftijd (HvJEU 16 oktober 2007, zaak C-411/05, ECLI:EU:C:2007:604 (Palacios de la Villa), punt 42). Art. 2 lid 1 Richtlijn bepaalt dat onder het beginsel van gelijke behandeling wordt verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in art. 1 Richtlijn genoemde gronden. 4.1.2 Volgens art. 6 lid 1 Richtlijn vormt een verschil in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie indien dit verschil in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Doelstellingen die als ‘legitiem’ in de zin van art. 6 lid 1 Richtlijn zijn te beschouwen en bijgevolg kunnen rechtvaardigen dat wordt afgeweken van het principiële verbod van discriminatie op grond van leeftijd, zijn doelstellingen van sociaal beleid. Door hun karakter van algemeen belang onderscheiden deze legitieme doelstellingen zich van louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever (HvJEU 5 maart 2009, zaak C-388/07, ECLI:EU:C:2009:128 (Age Concern), punt 46). 4.1.3 Lidstaten en de sociale partners beschikken op nationaal niveau over een ruime beoordelingsmarge, niet alleen bij de beslissing welke van meerdere doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstellingen kunnen worden verwezenlijkt (onder meer HvJEU 26 februari 2015, zaak C-515/13, ECLI:EU:C:2015:115 (Landin), punt 18 en 19). Deze beoordelingsmarge mag echter niet tot gevolg hebben dat de toepassing van het beginsel van het verbod van discriminatie op grond van leeftijd zinloos wordt (vgl. HvJEU 12 oktober 2010, zaak C-499/08, ECLI:EU:C:2010:600 (Andersen), punt 33). 4.1.4 De Wgbl, waarbij de Richtlijn is geïmplementeerd, dient overeenkomstig de hiervoor in 4.1.2 en 4.1.3 genoemde rechtspraak te worden uitgelegd. Art. 3, aanhef en onder c, Wgbl verbiedt onder meer het maken van onderscheid naar leeftijd bij het beëindigen van een arbeidsverhouding. Ingevolge art. 7 lid 1, aanhef en onder c, Wgbl geldt dit verbod niet indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Slechts indien aan al deze criteria is voldaan, is sprake van een objectief gerechtvaardigd onderscheid (Kamerstukken II 2001/02, 28170, nr. 5, p. 15).” De drie criteria waaraan de rechter op grond van art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl dient te toetsen - kort gezegd: of sprake is van (
3. i)een legitiem doel, waarbij de middelen voor het bereiken van dat doel (
4. ii)passend en (iii) noodzakelijk moeten zijn - gelden dus cumulatief. In de nota naar aanleiding van het nader verslag bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wgbl zijn deze drie criteria als volgt nader toegelicht: “Bij de beoordeling of sprake is van een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid dient er getoetst te worden aan de drie criteria die zijn opgenomen in artikel 7, eerste lid, onder c, van het wetsvoorstel: - Ten eerste moet er sprake zijn van een legitiem doel (of doelen). Daartoe kunnen de volgende deelvragen aan de orde komen:
5. a)Wordt door het bereiken van het doel aan een werkelijke, dat wil zeggen een daadwerkelijk bestaande, behoefte van de organisatie voldaan dan wel wordt door het bereiken van het doel aan een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid van de overheid voldaan?
6. b)Is het nagestreefde doel niet in strijd met andere wetgeving, het recht en de maatschappelijke betamelijkheid?
7. c)Ontbreekt aan het nagestreefde doel ieder oogmerk van verboden onderscheid? - Ten tweede moet er sprake zijn van een passend middel. Daartoe moet de volgende deelvraag worden beantwoord:
8. d)Is het middel geschikt om het doel te bereiken, dat wil zeggen wordt door het gebruik van het middel het doel gerealiseerd dan wel bestaat de gerechtvaardigde verwachting dat door het gebruik van het middel het doel gerealiseerd zal worden? - Ten derde moet het gebruik van dat specifieke middel ook noodzakelijk zijn om het doel te bereiken. Daartoe dienen de volgende twee deelvragen te worden beantwoord:
9. e)Kan het doel niet bereikt worden met een ander middel, waarbij geen sprake is van onderscheid?
10. f)Kan het doel niet bereikt worden met een ander middel, waarbij sprake is van minder vergaand onderscheid dan wel sprake is van compensatie van de nadelen?” In de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie is nadien verduidelijkt wat onder “legitieme” doelstellingen in de zin van de Kaderrichtlijn dient te worden verstaan: “Uit artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 blijkt dat de doelstellingen die als „legitiem” in de zin van die bepaling zijn te beschouwen en bijgevolg kunnen rechtvaardigen dat wordt afgeweken van het principiële verbod van discriminatie op grond van leeftijd, doelstellingen zijn van sociaal beleid, zoals die in verband met het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding. Door hun karakter van algemeen belang onderscheiden die legitieme doelstellingen zich van louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever, zoals de vermindering van de kosten of de verbetering van het concurrentievermogen, zonder dat echter valt uit te sluiten dat een nationale regel, bij het nastreven van die legitieme doelstellingen, de werkgever een zekere mate van flexibiliteit toekent.” Het moet dus, kort gezegd, gaan om doelstellingen van sociaal beleid die zich door hun karakter van algemeen belang onderscheiden van louter individuele beweegredenen. 3.12 Tegen deze achtergrond bezien, zet ik nu een zijstap naar het tussenarrest en maak ik daarbij enkele opmerkingen. Ik begrijp rov. 3.3-3.4 tussenarrest aldus, wat betreft de hier door het hof aangenomen schending van de Wgbl, dat door de beëindiging van de onderhavige aansluitingsovereenkomsten met een beroep zijdens HAB op de wijziging van art. 15 lid 1, aanhef en onder d van de Algemene Bepalingen (via het AVA-besluit), en daarmee het vervroegde uittreden van [verweerder 3] en [verweerder 4] , zij op de leeftijd van 62 jaar, mede door het concurrentie- en relatiebeding uit de Algemene Bepalingen, daadwerkelijk belemmerd worden in volle omvang hun beroep nog uit te oefenen, wat strijd met art. 4 Wgbl oplevert, terwijl door HAB geen afdoende legitimering in de zin van art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl voor die op korte termijn ingevoerde leeftijdsgrens is gegeven en voornoemde wijziging [verweerder 3] en [verweerder 4] in vergelijking met de andere (jongere) partners en de betrokken belangen van HAB onevenredig zwaar treft, waarbij van belang is dat een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten ontbreekt. Het hof verwijst daar ook naar art. 4 Wgbl en art. 7 Wgbl, alsmede naar parlementaire geschiedenis van eerstgenoemde bepaling, waarbij het hof opmerkt dat in bepaalde gevallen bij een discriminatoire beëindiging van een samenwerking van vrije beroepsbeoefenaren een op beroep op deze bepaling kan worden gedaan, namelijk indien de beëindiging tot gevolg heeft dat de persoon in kwestie wordt belemmerd in zijn mogelijkheden tot uitoefening van het vrije beroep - wat het hof ten aanzien van [verweerder 3] en [verweerder 4] dus gemotiveerd vaststelt. Hoewel het gaat om een ruim begrip, en een ogenschijnlijk financieel doel een achterliggend sociaal doel kan dienen, oordeelt het hof in rov. 3.3, slotzin tussenarrest dat “[m]et de doelstelling van het verhogen van de winstgevendheid, terwijl de continuïteit op korte termijn niet is bedreigd”, door HAB niet een afdoende legitimering als bedoeld in art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl voor de op korte termijn ingevoerde leeftijdsgrens is gegeven. De toevoeging dat de continuïteit van HAB/de onderneming op korte termijn niet is bedreigd, is m.i. relevant. Als de continuïteit op korte termijn bedreigd zou worden, zou wel sprake kunnen zijn van een achterliggend sociaal doel dat verband houdt met het bevorderen van het bestendige succes van de met de vennootschap verbonden onderneming, gelet ook op de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming betrokken zijn. Er kunnen verschillende doelstellingen worden aangevoerd, maar één legitiem doel volstaat. Voor zover HAB meerdere doelen heeft aangevoerd (het hof overweegt in rov. 3.3, vierde zin tussenarrest dat, wat betreft het vertrek van de oudere partners, het “voornaamste doel [was] de winstgevendheid van HAB voor de overblijvende (jongere) partners op korte termijn te versterken” [cursivering toegevoegd, A-G], en voorts “wat er zij van de gunstige effecten op de onderneming als geheel op de langere duur”), begrijp ik het hof aldus dat met dat voornaamste doel van het verhogen van de winstgevendheid, terwijl de continuïteit van HAB/de onderneming op korte termijn niet is bedreigd, hier geen voldoende zwaarwegend bedrijfsbelang aanwezig is, en aldus “geen afdoende legitimering” zoals bedoeld in art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl (in de zin van een legitiem doel), wat insluit dat mogelijke gunstige effecten van het vertrek van de oudere partners op de onderneming als geheel op de langere duur, hetgeen hoogstens een secundair doel is (nu “het voornaamste doel” eruit bestaat “de winstgevendheid van HAB voor de overblijvende (jongere) partners op korte termijn te versterken”), als factor onvoldoende gewicht in de schaal legt om wel zo’n afdoende legitimering te kunnen opleveren. Ik meen dat dit geen miskenning oplevert van hetgeen onder 3.11 hiervoor is uiteengezet aan relevant juridisch kader, in het bijzonder parlementaire geschiedenis en rechtspraak van zowel het Europese Hof van Justitie als de Hoge Raad. Ook als wel zou moeten worden aangenomen dat HAB hier een voldoende zwaarwegend bedrijfsbelang heeft voor die op korte termijn ingevoerde leeftijdsgrens, en aldus een “afdoende legitimering” zoals bedoeld in art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl (in de zin van een legitiem doel), blijft op basis van de noodzakelijkheidstoets staan dat de maatregel niet op excessieve wijze afbreuk mag doen aan de belangen van [verweerders] , en dat aan die noodzakelijkheidstoets volgens het hof (ook) niet wordt voldaan. [verweerders] worden door de maatregel immers “onevenredig zwaar” getroffen, aldus het hof in rov. 3.3, tweede zin tussenarrest (zie ook “op korte termijn” in rov. 3.3, slotzin tussenarrest en “zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten” in rov. 3.4, eerste zin tussenarrest), met welke (belangenaf)weging het hof tot uitdrukking brengt dat (ook) geen sprake is van een noodzakelijk middel als bedoeld in art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl, hetgeen ook strookt met de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wgbl en het onder 3.11-3.12 hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad uit 2019. Gelet op de cumulatief geldende eisen, is daarmee hoe dan ook geen sprake van een objectief gerechtvaardigd onderscheid in de zin van art. 7 Wgbl. De beoordelingsmarge die ter zake aan HAB toekomt, doet daaraan niet af. 3.13 Na het oordeel dat sprake is van schending van art. 4 Wgbl die de objectieve rechtvaardigingstoets van art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl niet kan doorstaan, komt de vraag op naar sanctionering van deze overtreding. In art. 17 Kaderrichtlijn wordt geregeld dat de lidstaten vaststellen welke sancties gelden voor overtreding van de ter uitvoering van de richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat deze sancties worden toegepast. De sancties, die ook het betalen van schadevergoeding aan ‘het slachtoffer’ kunnen omvatten, moeten op grond van die bepaling uit de Kaderrichtlijn doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn. De lidstaten dienen de Europese Commissie uiterlijk op 2 december 2003 in kennis te stellen van die sanctiebepalingen en vervolgens van eventuele latere wijzigingen. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wgbl wordt hierover het volgende opgemerkt: “Deze sanctiebepaling wordt in het wetsvoorstel uitgewerkt in de artikelen 11 en 13. Daarnaast worden de rechtsgevolgen van rechtshandelingen die in strijd zijn met het wetsvoorstel bepaald door het algemeen vermogensrecht, althans voor zover bijzondere regels, bijvoorbeeld op het terrein van het arbeidsovereenkomstenrecht, niet van toepassing zijn.” Art. 11 Wgbl heeft betrekking op bescherming tegen ontslag en kan ik dus laten rusten, omdat die situatie zich in de onderhavige zaak niet voordoet. Art. 13 Wgbl betreft de sanctie van nietigheid, die in de memorie van toelichting als volgt is toegelicht: “In dit artikel is de nietigheid van een beding dat een verboden onderscheid inhoudt geregeld. De nietigheid van een beding impliceert dat het betreffende beding niet bestaat. Doet dat geval zich voor, dan kan de overeenkomst waarbij het beding was gemaakt voor het overige in stand blijven, tenzij het overige deel van de overeenkomst, gelet op inhoud en strekking, in onverbrekelijk verband staat met het nietige beding.” In de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot Wgbl wordt over het onderwerp “sancties” het volgende opgemerkt: “[I]n de notitie omtrent implementatie van richtlijnen inzake gelijke behandeling [is] een paragraaf gewijd aan het onderwerp “sancties”. Daarin staat vermeld dat in Nederland overtreding van het verbod van onderscheid voor een deel gesanctioneerd wordt via specifieke bepalingen in de gelijke behandelingsregelgeving. Voor het overige worden de rechtsgevolgen van rechtshandelingen die in strijd zijn met het verbod van onderscheid bepaald door het algemeen vermogensrecht, althans voor zover bijzondere regels, bijvoorbeeld op het terrein van het arbeidsovereenkomstenrecht niet van toepassing zijn. Artikel 13 van het wetsvoorstel bepaalt dat bedingen in strijd met het wetsvoorstel nietig zijn. Schending van het verbod op onderscheid op grond van leeftijd is onrechtmatig. De enkele overtreding van het verbod op onderscheid leidt tot aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid betekent dat bijvoorbeeld schadevergoeding, zowel materiële als immateriële schade, of rectificatie kan worden gevorderd. (…).” In de desbetreffende paragraaf over “sancties” in de notitie omtrent implementatie van richtlijnen inzake gelijke behandeling is onder meer het volgende opgenomen: “Artikel 9 Awgb bepaalt dat bedingen in strijd met de Awgb nietig zijn. In het nieuwe wetsvoorstel Gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs en het wetsvoorstel WGBH/CZ zullen vergelijkbare bepalingen worden opgenomen. Indien de werkgever aansprakelijk wordt geacht, is hij verplicht de schade te vergoeden. Het kan hierbij zowel gaan om vermogensschade als om immateriële schade. Voorts kan worden gedacht aan gebods- of verbodsacties. In niet-contractuele verhoudingen kan een beroep worden gedaan op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad). Tot slot is het onder omstandigheden mogelijk om een beroep te doen op het Wetboek van Strafrecht. Op basis van het bovenstaande is het kabinet van mening dat met de huidige wettelijke sanctiemogelijkheden aan de richtlijnen wordt voldaan.” De sanctie van nietigheid als bedoeld in art. 13 Wgbl luidt: “Bedingen in strijd met deze wet zijn nietig.” Nietigheid ontstaat van rechtswege en is niet afhankelijk van tussenkomst van de rechter of van de vraag of een beroep is gedaan op die nietigheid. Ik memoreer dat de sanctie van nietigheid in de Wgb aanvankelijk alleen was voorbehouden aan bedingen in een arbeidsovereenkomst, maar inmiddels wordt aangenomen dat ook bedingen in een overeenkomst met vrije beroepsbeoefenaren door de nietigheidssanctie kunnen worden getroffen (zie onder 3.5 hiervoor). In art. 9 Awgb is van meet af aan gekozen voor een ruimere strekking van de nietigheidssanctie, niet beperkt tot bedingen in een arbeidsovereenkomst, maar met betrekking tot bedingen in alle overeenkomsten die onder de werkingssfeer van de Awgb vallen, dus ook overeenkomsten met betrekking tot vrije beroepsbeoefenaren. Art. 13 Wgbl is gelijkluidend aan art. 9 Awgb en heeft (dus) ook betrekking op alle overeenkomsten die onder de werkingssfeer van de Wgbl vallen. De aard van de nietigheid brengt met zich dat zij in beginsel werking heeft ex tunc, er zal zoveel mogelijk herstel in de vorige toestand moeten plaatsvinden. Onder omstandigheden kunnen de gevolgen van een van rechtswege ingetreden nietigheid, mede in het licht van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, worden beperkt. Dat past bij het in de literatuur aangenomen uitgangspunt dat de effectuering van nietigheden zo veel mogelijk aan belanghebbenden moet worden overgelaten en dat nietigheid geen verdere gevolgen heeft dan een doelmatig functioneren van de rechtsorde vergt. Art. 13 Wgbl gaat uitsluitend over een nietig beding. Daaruit volgt dat een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van een vennootschap, zoals het AVA-besluit, niet door de nietigheidssanctie van art. 13 Wgbl wordt geraakt. Boek 2 BW kent, met art. 2:14, 2:15 en 2:16 BW, een eigen regeling voor nietigheid en vernietigbaarheid van besluiten van een orgaan van de rechtspersoon, waarop het hof ook wijst in rov. 3.1-3.2 en 3.4 tussenarrest (art. 2:15 lid 1, aanhef en onder b BW jo. art. 2:8 BW). Op grond van art. 2:14 lid 1 BW is een besluit van een orgaan van de rechtspersoon dat in strijd is met de wet in beginsel nietig. Die wet zou, afhankelijk van de inhoud van het besluit en de overige omstandigheden van het geval, ook de Wgbl kunnen zijn; een wet buiten het rechtspersonenrecht. Het gaat dan, in de systematiek van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW, om een besluit dat nietig is ex art. 2:14 lid 1 BW, zonder dat de in art. 2:14 leden 2 en 3 BW geregelde mogelijkheid van bekrachtiging speelt (“nietig zonder meer”). Aan de vraag of het besluit voor vernietiging in aanmerking zou kunnen komen op grond van art. 2:15 lid 1 BW, welke vraag het hof in rov. 3.4 tussenarrest wat betreft het AVA-besluit ontkennend beantwoordt, wordt dan niet meer toegekomen. De toepasselijkheid van art. 2:14 BW sluit toepassing van art. 2:15 BW uit. Dat art. 13 Wgbl alleen betrekking heeft op een beding, betekent hier voorts dat de beëindiging van de onderhavige aansluitingsovereenkomsten “met een beroep” zijdens HAB “op” de wijziging van het bepaalde in art. 15 van de Algemene Bepalingen (via het AVA-besluit) (rov. 3.4, eerste zin tussenarrest), en daarmee het vervroegde uittreden van [verweerder 3] en [verweerder 4] , als zodanig niet onder de nietigheidssanctie van art. 13 Wgbl valt, nu dit jegens [verweerders] , in het licht ook van rov. 3.3 tussenarrest, een handelen in strijd met de Wgbl impliceert wat insluit dat HAB hier heeft vastgehouden aan die (in beginsel) vroegtijdige beëindiging door het gewijzigde art. 15 lid 1, aanhef en onder d van de Algemene Bepalingen (via het AVA-besluit) (zie rov. 2.8 tussenarrest) en (dus) de daarin vervatte “tenzij”, etc. correctiefaciliteit niet heeft benut, zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten. Op zulk handelen kan intussen bijvoorbeeld wel art. 6:162 BW toepassing vinden. De enkele overtreding van de Wgbl leidt tot aansprakelijkheid, in welk verband een beroep op onrechtmatige daad kan worden gedaan, zo blijkt uit de hiervoor aangehaalde passage uit de nota naar aanleiding van het verslag bij de Wgbl. Daarmee wordt kennelijk aansluiting gezocht bij vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie sinds een uitspraak van 8 november 1990, waarin onder meer werd overwogen: “Bijgevolg dient te worden geantwoord, dat ofschoon richtlijn 76/207/EEG de Lid-Staten vrijlaat om voor de op schending van het discriminatieverbod te stellen sanctie een keuze te maken uit de verschillende oplossingen die geschikt zijn om het doel van de richtlijn te bereiken, zij niettemin impliceert, dat wanneer een Lid-Staat een sanctie kiest in het kader van een burgerlijke aansprakelijkheidsregeling, elke schending van het discriminatieverbod als zodanig reeds volstaat voor de volledige aansprakelijkheid van degeen die heeft gediscrimineerd, en dat de in het nationale recht voorziene rechtvaardigingsgronden niet kunnen worden erkend.” Op art. 6:162 BW kunnen ter zake verschillende vorderingen worden gebaseerd, waaronder schadevergoeding. 3.14 Tegen deze achtergrond bezien, zet ik nu weer een zijstap naar het tussenarrest en maak ik daarbij enkele vervolgopmerkingen. Uit 3.13 hiervoor volgt dat bij strijd met de Wgbl onderscheid kan worden gemaakt tussen, kort gezegd, (
11. i)een nietigheidssanctie en (
12. ii)een onrechtmatige daadsactie. Via beide routes kan, afhankelijk van de omstandigheden in het concrete geval, herstel in de vorige toestand worden bewerkstelligd. Ik begrijp rov. 3.4 tussenarrest zo dat het hof daarin (in ieder geval) oordeelt volgens route (ii). Het hof overweegt in die rov. 3.4 onder meer, in het licht ook van rov. 3.3 tussenarrest, dat “de beëindiging van de aansluitingsovereenkomst met een beroep op de wijziging van het bepaalde in artikel 15 van de Algemene Bepalingen zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten, in de gegeven omstandigheden jegens appellanten sub 1 en 2 [ [verweerster 1] en [verweerster 2] , A-G] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en jegens appellanten [ [verweerders] , A-G] onrechtmatig [is].” Het hof plaatst dit dus in de sleutel van een handelen van HAB in strijd met de Wgbl, wat insluit dat zij hier heeft vastgehouden aan die (in beginsel) vroegtijdige beëindiging door het gewijzigde art. 15 lid 1, aanhef en onder d van de Algemene Bepalingen (via het AVA-besluit) en (dus) de daarin vervatte “tenzij”, etc. correctiefaciliteit niet heeft benut, zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten. De overtreding van de Wgbl leidt dus tot aansprakelijkheid en biedt daarmee grondslag voor schadevergoeding. Het “jegens appellanten sub 1 en 2 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar”-oordeel (meer in het bijzonder als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW) in rov. 3.4 tussenarrest vormt m.i. niet mede de grondslag voor het toewijzen door het hof van “compensatie” op grond van de subsidiaire vordering, samen met het onrechtmatig-oordeel. Dit laatste, te onderscheiden oordeel van het hof (dus het onrechtmatig-oordeel) vormt, zelfstandig dragend, afdoende grondslag voor de toewijzing van de subsidiaire vordering van [verweerders] , welk oordeel ook betrekking heeft op alle vier de appellanten (dus zowel [verweerder 3] en [verweerster 1] als [verweerder 4] en [verweerster 2] ), anders dan dit eerste oordeel van het hof dat nadrukkelijk is toegesneden op “appellanten sub 1 en 2” (dus [verweerster 1] en [verweerster 2] ). In zoverre kan ik dit eerste oordeel verder dan ook laten rusten. Ik heb mij nog afgevraagd of exclusieve werking toekomt aan de nietigheidssanctie van zo’n route (i), die hier in de weg zou kunnen staan aan de veroordeling van HAB op de grondslag van art. 6:162 BW, via route (ii). Dat is m.i. niet het geval. Daartoe wijs ik in de eerste plaats op de parallel die kan worden getrokken met het arrest van de Hoge Raad van 3 juni 2016, waarin onder meer het volgende is overwogen: “4.1.2 Voor zover het onderdeel een beroep doet op de omstandigheid dat [verweerster] niet op de voet van art. 2:15 lid 1, aanhef en onder b, BW vernietiging van het besluit tot opzegging heeft gevorderd, is van belang dat de op art. 2:15 BW gebaseerde vordering tot vernietiging van een besluit van een rechtspersoon is gericht op andere rechtsgevolgen dan de onderhavige vordering, die is gebaseerd op onrechtmatige opzegging. De eerstgenoemde vordering is gericht op aantasting van het besluit. De laatstgenoemde vordering neemt de rechtsgeldigheid van het besluit tot uitgangspunt, en is gericht op vergoeding van schade die de eiser lijdt door de handeling waartoe is besloten. Art. 2:15 BW sluit een zodanige, op onrechtmatige daad gebaseerde, vordering niet uit, ook niet in een geval waarin een lid van de rechtspersoon daarmee wil opkomen tegen de opzegging van zijn lidmaatschap van die rechtspersoon.” Meer in het algemeen is voor het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad dus niet relevant of de vernietiging van het besluit is gevorderd, zo laat dit arrest zich verstaan (de betekenis van dit arrest is niet beperkt tot de problematiek van opzegging van lidmaatschap en een daarop betrekking hebbende casus, zoals in dit arrest voorlag). In zijn NJ-annotatie bij het arrest kan Van Schilfgaarde zich in die benadering vinden, waarbij hij opmerkt dat bij een vordering uit onrechtmatige daad niet zozeer (in de woorden van de Hoge Raad) “de rechtsgeldigheid van het besluit tot uitgangspunt” wordt genomen, maar dat (in de woorden van Van Schilfgaarde) “bij het instellen van een vordering tot vergoeding van schade in het midden kan worden gelaten of het besluit, op zichzelf genomen, geldig is”, waarna hij concludeert dat “[o]ok in dit opzicht het (ondernemingsrechtelijk) systeem niet beslissend [is]”. Dat geldt naar ik meen ook in een geval als het onderhavige. Dat het hof in rov. 3.4 en 3.5 tussenarrest kennelijk met de afwijzing van de primaire vordering de rechtsgeldigheid van de AVA- en BAVA-besluiten tot uitgangspunt heeft genomen (welk oordeel in het principale cassatieberoep niet wordt bestreden), staat dus ook niet in de weg aan toekenning van “compensatie” op basis van de subsidiaire vordering als gevolg van, kort gezegd, onrechtmatig handelen van HAB jegens [verweerders] vanwege HABs handelen in strijd met de Wgbl. De wettekst, parlementaire geschiedenis en strekking van art. 13 Wgbl brengen m.i. evenmin met zich dat aan de nietigheidssanctie uit die wet exclusieve werking toekomt. Uitgangspunt op grond van art. 17 Kaderrichtlijn is dat de te treffen sancties doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend moeten zijn. Bij de nietigheidssanctie komt de rechter een zekere vrijheid toe om de gevolgen van de nietigheid te beperken. In zoverre kan het verschil met een onrechtmatige daadsactie worden gerelativeerd. Zowel bij het bepalen van de gevolgen van de nietigheidssanctie als bij een actie uit onrechtmatige daad moet voor ogen worden gehouden dat de gelijkebehandelingsbepalingen niet op grond van de redelijkheid en billijkheid te gemakkelijk opzij worden gezet. In de aangehaalde passage uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wgbl wordt opgemerkt dat de rechtgevolgen van overtreding van de Wgbl naast (“Daarnaast”) art. 11 en 13 worden bepaald door het algemene vermogensrecht (zie bij noot 72 onder 3.13 hiervoor). De aangehaalde passage over “sancties” uit de notitie omtrent implementatie van richtlijnen inzake gelijke behandeling (zie bij noot 75 onder 3.13 hiervoor) zou wellicht op het eerste gezicht nog aldus kunnen worden gelezen dat de nietigheidssanctie (exclusief) geldt in contractuele verhoudingen en dat (uitsluitend) in niet-contractuele verhoudingen een beroep gedaan kan worden op art. 6:162 BW. Een dergelijk categorisch onderscheid lijkt mij niet in overeenstemming met de bedoeling van de (Europese en Nederlandse) wetgever. Ik wees er onder 3.13 hiervoor al op dat de reikwijdte van de nietigheidssanctie ook in contractuele verhoudingen begrenzingen kent. Er moet immers wel een “beding” zijn, dat zich voor nietigheid leent. Ik memoreer in dat verband voorts de woorden van de minister bij invoering van de Wgb, die, toegespitst op de bepaling over het vrije beroep, stelde dat “nietigheid niet de meest hanteerbare sanctie is” en dat daarom voor art. 2 Wgb over het vrije beroep werd gekozen voor een actie uit onrechtmatige daad (zie bij noot 37 onder 3.5 hiervoor). De nietigheidssanctie gold toen nog niet, maar is later alsnog mogelijk geworden voor overeenkomsten met betrekking tot het vrije beroep (zie voor art. 2 Wgb ook onder 3.5 hiervoor, zie voor art. 4 Wgbl onder 3.13 hiervoor). Ik concludeer dat bij het bepalen van de gevolgen van schending van de Wgbl in beginsel een zekere keuzevrijheid bestaat tussen specifieke sanctiebepalingen in de Wgbl, zoals art. 13 Wgbl, en algemene civielrechtelijke acties, zoals art. 6:162 BW, alsmede dat het hof in de onderhavige zaak, gelet ook op het gevorderde en het partijdebat, de ruimte had om route (
13. ii)te bewandelen via veroordeling van HAB jegens [verweerders] op de grondslag van art. 6:162 BW. Gelet daarop, kan ik route (
14. i)verder laten rusten. Middel van cassatie I 3.15 Tegen deze achtergrond bezien, kom ik nu toe aan de behandeling van middel I van het principale cassatieberoep. Middel I is gericht tegen rov. 3.3, 3.4 en 3.5 tussenarrest. Het middel bestaat uit drie delen (geletterd A t/m C), die uiteenvallen in twaalf doorlopend genummerde onderdelen. Ik loop deze onderdelen één voor één langs. Deel A: oordelen over de werking van de redelijkheid en billijkheid Onderdeel 1: de aansluitingsovereenkomst eindigt zonder daarop gerichte rechtshandeling (rov. 3.4) 3.16 Onderdeel 1 is gericht tegen de zinsnede “de beëindiging van de aansluitingsovereenkomst met een beroep op de wijziging van het bepaalde in artikel 15 van de Algemene Bepalingen” in rov. 3.4, eerste zin tussenarrest. Het onderdeel klaagt dat indien het hof met die zinsnede doelt op een van “het wijzigingsbesluit” te onderscheiden, hieraan posterieure rechtshandeling die strekt tot het beëindigen van de aansluitingsovereenkomst, dit oordeel onjuist is en/of ontoereikend is gemotiveerd. 3.17 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende. Het onderdeel beroept zich op rov. 4.6 van het eindvonnis van de rechtbank van 24 augustus 2016, waarin de rechtbank ervan uitgaat dat het gewijzigde art. 15 van de Algemene Bepalingen “voorziet in een beëindiging van rechtswege [van de aansluitingsovereenkomsten van [verweerster 1] en [verweerster 2] met HAB per 1 januari 2017, A-G] tenzij de vergadering van aandeelhouders instemt met een voortzetting.” Uit die rov. 4.6 van het vonnis blijkt voorts dat “uit de proceshouding van HAB duidelijk [wordt] dat HAB vasthoudt aan haar stelling dat [verweerder 3] en [verweerder 4] aan het einde van 2016 dienen te vertrekken” (zie ook onder 2.5 en 3.3 hiervoor). Volgens het onderdeel hebben [verweerders] niet gegriefd tegen rov. 4.6 van het vonnis. Hoe dat ook zij, de bestreden zinsnede uit rov. 3.4 tussenarrest is niet in tegenspraak met het vonnis van de rechtbank op dit punt. Dat het (met het AVA-besluit) gewijzigde art. 15 lid 1, aanhef en onder d van de Algemene Bepalingen (zie onder 1.8 hiervoor) voorziet in een in beginsel beëindiging van de genoemde aansluitingsovereenkomsten aan het einde van het jaar waarin [verweerder 3] en [verweerder 4] de leeftijd van 62 jaar bereikt hebben, staat niet in de weg aan het klaarblijkelijke oordeel van het hof in rov. 3.4, eerste zin tussenarrest (“met een beroep op”, etc.) dat, in het licht ook van rov. 3.3 tussenarrest, het vasthouden door HAB aan zo’n gegeven vroegtijdige beëindiging per 1 januari 2017 door dat gewijzigde art. 15 van de Algemene Bepalingen (via het AVA-besluit) en (dus) het niet benutten van de daarin vervatte “tenzij”, etc. correctiefaciliteit, zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten een relevant handelen oplevert dat in de gegeven omstandigheden “jegens appellanten sub 1 en 2 naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en jegens appellanten onrechtmatig” (zie onder 3.13-3.14 hiervoor). Waar het onderdeel met “een van het wijzigingsbesluit te onderscheiden, hieraan posterieure rechtshandeling” etc. iets anders of meer leest in die zinsnede, gaat het onderdeel uit van een verkeerde lezing en ontbeert het daarmee feitelijke grondslag. Van een onjuist oordeel en/of ontoereikende motivering, zoals bedoeld in het onderdeel, is dan ook geen sprake. Hierop stuit het onderdeel af. Onderdeel 2: door redelijkheid en billijkheid kan geen ‘compensatie’-vordering ontstaan 3.18 Onderdeel 2 is gericht tegen “het onaanvaardbaar-oordeel” van het hof in rov. 3.4 tussenarrest en “de compensatiebeslissing” van het hof in rov. 3.5 tussenarrest. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen. Subonderdeel 2.1 klaagt dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW geen betalingsverplichting kan doen ontstaan en subonderdeel 2.2, nader uitgewerkt in sub-subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2, klaagt dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW geen betalingsverplichting kan doen ontstaan. 3.19 Het onderdeel faalt in al haar (sub-)subonderdelen, gelet op het volgende. Met “het onaanvaardbaar-oordeel” doelt het hof m.i. meer in het bijzonder op de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW. Dat blijkt onder meer uit de expliciete vermelding van art. 6:248 lid 2 BW in rov. 3.1 tussenarrest, waarop subonderdeel 2.2 ook wijst. Voor zover het onderdeel uitgaat van de lezing dat het hof met zijn onaanvaardbaar-oordeel art. 2:8 lid 2 BW en/of art. 6:248 lid 1 BW zou hebben toegepast, gaat het onderdeel dus uit van een verkeerde lezing van het tussenarrest en faalt het daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Voor zover het onderdeel wel uitgaat van een juiste lezing van het tussenarrest, waarin het onaanvaardbaar-oordeel dus is gestoeld op art. 6:248 lid 2 BW, faalt het hoe dan ook bij gebrek aan belang nu “de compensatiebeslissing” zelfstandig gedragen wordt door, wat het middel noemt, “het onrechtmatig-oordeel”, welk onrechtmatig-oordeel (dat betrekking heeft op alle vier de appellanten) onderscheiden moet worden van het onaanvaardbaar-oordeel en afdoende grondslag vormt voor de toewijzing door het hof van de subsidiaire vordering van [verweerders] (zie ook onder 3.14 hiervoor). Zoals hierna uiteengezet (zie met name onder 3.25-3.47 hierna), wordt het onrechtmatig-oordeel van het hof in cassatie zonder vrucht door HAB bestreden. Gelet hierop behoeft het onderdeel voor het overige geen behandeling. Hierop stuit het onderdeel af. Onderdeel 3: verkeerde toepassing van de onaanvaardbaarheidstoets (art. 6:248 lid 2 BW) 3.20 Onderdeel 3 is eveneens gericht tegen “het onaanvaardbaar-oordeel” van het hof. Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen, die klagen over evenzovele ‘maatstafmiskenningen’ door het hof met betrekking tot dit oordeel. 3.21 Het onderdeel faalt hoe dan ook bij gebrek aan belang, in het voetspoor van onderdeel 2 (zie onder 3.19 hiervoor). Voor zover het onderdeel relevant is in het kader van de beoordeling van onderdelen 7 en 8, die gericht zijn tegen “het onrechtmatig-oordeel” van het hof, kom ik daarop terug bij de bespreking van die onderdelen onder 3.27-3.28 en 3.29-3.46 hierna. Dit behoeft geen verdere toelichting. Onderdeel 4: beoordeling nodig op basis van alle relevante omstandigheden van het geval 3.22 Onderdeel 4 is ook gericht tegen “het onaanvaardbaar-oordeel” van het hof. Het onderdeel valt uiteen in zes subonderdelen waarin, kort gezegd, de pijlen worden gericht op verschillende omstandigheden. 3.23 Het onderdeel faalt hoe dan ook bij gebrek aan belang, in het voetspoor van onderdelen 2 en 3 (zie onder 3.19 en 3.21 hiervoor). Voor zover het onderdeel relevant is in het kader van de beoordeling van onderdelen 7 en 8, die gericht zijn tegen “het onrechtmatig-oordeel” van het hof, kom ik daarop terug bij de bespreking van die onderdelen onder 3.27-3.28 en 3.29-3.46 hierna. Dit behoeft geen verdere toelichting. Onderdeel 5: specifieke voortbouwklacht deel A 3.24 Deze voortbouwklacht, die gericht is tegen de oordelen van het hof in rov. 3.5, eerste en tweede zin tussenarrest, faalt, want deelt in het lot van de onderdelen 1 t/m 4. Zie onder 3.17, 3.19, 3.21 en 3.23 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. Deel B: oordelen over onrechtmatigheid (rov. 3.3 t/m 3.5) Onderdeel 6: onafhankelijk van schending van contractuele verplichtingen - samenloop (rov. 3.4) 3.25 Onderdeel 6 is gericht tegen “het onrechtmatig-oordeel” van het hof voor zover dit oordeel [verweerster 1] en [verweerster 2] betreft, welk oordeel onjuist is en/of ontoereikend is gemotiveerd. Het onderdeel klaagt dat het hof miskent dat van een onrechtmatige daad slechts sprake kan zijn “indien onafhankelijk van de schending van contractuele verplichtingen onrechtmatig is gehandeld.” Omdat de rechtsverhoudingen van HAB met [verweerster 1] en [verweerster 2] (vooral) bepaald worden door de respectieve aansluitingsovereenkomsten, en deze rechtsverhoudingen derhalve contractueel van aard zijn, is onjuist ’s hofs onrechtmatig-oordeel dat HAB, ondanks die contractuele rechtsverhoudingen, jegens [verweerster 1] en [verweerster 2] onrechtmatig gehandeld zou hebben. 3.26 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende. Ik stel voorop dat niet aanstonds duidelijk is, en uit het onderdeel ook niet duidelijk wordt, welk belang HAB zou hebben gehad bij het slagen van het onderdeel en een daarop gebaseerde vernietiging - zo het onderdeel al terecht zou zijn voorgesteld, wat niet zo is, waarover hierna. Zonder nadere motivering, die het onderdeel niet geeft, valt niet in te zien dat wat betreft [verweerster 1] en [verweerster 2] toepassing van art. 6:74 BW in plaats van art. 6:162 BW tot een andere uitkomst zou leiden dan door het hof is bereikt, waarbij zij opgemerkt dat de hiernavolgende (sub)onderdelen gericht tegen de schadebegroting door het hof (in het eindarrest) falen. De rechtspraak en literatuur die het onderdeel aanhaalt, gaan over samenloop van wanprestatie (art. 6:74 BW) en onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Het onderdeel gaat daarbij kennelijk uit van de opvatting dat het hof, gelet op de rechtsverhoudingen van contractuele aard die door de aansluitingsovereenkomsten bestonden tussen [verweerster 1] en [verweerster 2] met HAB, niet heeft kunnen oordelen dat HAB jegens [verweerster 1] en [verweerster 2] onrechtmatig heeft gehandeld, maar dat het hof dat oordeel jegens [verweerster 1] en [verweerster 2] had moeten stoelen op art. 6:74 BW. Uit de literatuur die het onderdeel aanhaalt, blijkt echter dat de relevantie van het onderscheid in dit opzicht hooguit beperkt is, omdat het belangrijkste gevolg van de normschending, de verbintenis tot schadevergoeding, in beginsel op uniforme wijze wordt geregeld in art. 6:95 e.v. BW. Het onderdeel maakt niet duidelijk waarom het in dit opzicht verschil zou maken als de compensatiebeslissing jegens [verweerster 1] en [verweerster 2] zou worden gebaseerd op art. 6:74 BW in plaats van art. 6:162 BW, wat ook niet zonder meer valt in te zien. De verwijzing in rov. 3.5 tussenarrest naar “het voornoemde tekortschieten c.q. de onrechtmatigheid” indiceert ook dat het hof in dit geval op een contractuele grondslag niet tot een andere compensatiebeslissing komt dan op een buitencontractuele grondslag. Verder verdient het volgende nog opmerking. Het onderdeel gaat ervan uit dat dat “het onrechtmatig-oordeel” van het hof betrekking heeft op alle vier de appellanten, dus zowel [verweerder 3] en [verweerster 1] als [verweerder 4] en [verweerster 2] . Dat is m.i. juist (zie ook onder 3.14 hiervoor). Dat blijkt reeds uit de door het hof gekozen bewoordingen in rov. 3.4 tussenarrest (“jegens appellanten onrechtmatig”) en kan ook worden afgeleid uit het daaraan voorafgaande “onaanvaardbaar-oordeel” van het hof, dat alleen betrekking heeft op [verweerster 1] en [verweerster 2] (“jegens appellanten sub 1 en 2 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar”). Dat dit onrechtmatig-oordeel betrekking heeft op alle appellanten wordt nog eens bevestigd in rov. 1 eindarrest, waarin het hof als volgt naar het onrechtmatig-oordeel in rov. 3.4 tussenarrest verwijst: “jegens [verweerders] onrechtmatig (rov. 3.4)”, herhaald in rov. 2.4 eindarrest (“jegens [verweerders] (…) onrechtmatig”). Met [verweerders] doelt het hof blijkens rov. 1 eindarrest op [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerder 3] en [verweerder 4] . Het onderdeel gaat dus terecht ervan uit dat het onrechtmatig-oordeel van het hof niet alleen [verweerder 3] en [verweerder 4] , maar ook [verweerster 1] en [verweerster 2] betreft. Het onderdeel bestrijdt dit onrechtmatig-oordeel uitsluitend voor zover dit oordeel [verweerster 1] en [verweerster 2] betreft. Het oordeel van het hof over onrechtmatig handelen van HAB jegens [verweerder 3] en [verweerder 4] wordt door het onderdeel niet bestreden (ook de hierna volgende (sub)onderdelen treffen in dat opzicht geen doel). Nu HAB in het dictum van het eindarrest is veroordeeld tot betaling “aan [verweerder 3] en [verweerster 1] ” respectievelijk “aan [verweerster 2] en [verweerster 2] ” van een bedrag van € 460.333,-- (te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2018 over € 125.000,--, vanaf 1 januari 2019 over € 155.667,-- en vanaf 1 januari 2020 over € 179.666,--, telkens tot aan de dag van betaling), zou het geheel wegvallen van deze veroordeling jegens [verweerster 1] en [verweerster 2] onverlet laten dat HAB nog steeds tweemaal dat bedrag van € 460.333,-- (vermeerderd met wettelijke rente) dient te betalen, zij het dan alleen aan [verweerder 3] respectievelijk [verweerder 4] . Hoe dan ook kan het onderdeel niet tot cassatie leiden, nu hetgeen het onderdeel aanvoert niet meebrengt dat het oordeel van het hof dat HAB onrechtmatig jegens [verweerders] heeft gehandeld blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of ontoereikend is gemotiveerd, voor zover dat onrechtmatige handelen van HAB [verweerster 1] en [verweerster 2] betreft. Uit de parlementaire geschiedenis en de rechtspraak van de Hoge Raad kan niet worden afgeleid dat aan art. 6:74 BW of art. 6:162 BW exclusiviteit is toebedacht indien een partij schade heeft geleden die is veroorzaakt door handelen dat kan worden aangemerkt als zowel een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis als een onrechtmatige daad. In de door het onderdeel aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad wordt overwogen dat “de algemene regeling omtrent wanprestatie niet in de weg staat aan een vordering uit onrechtmatige daad wanneer er onafhankelijk van de schending van contractuele verplichtingen onrechtmatig is gehandeld”, hetgeen contextafhankelijk is. Het ging in dat geval om de uitgifte van verontreinigde grond door een gemeente die onafhankelijk van de schending van contractuele verplichtingen onrechtmatig was, zodat de vordering ook op een buitencontractuele grondslag kon worden gestoeld. In de onderhavige zaak kan worden aangenomen, zoals het hof doet in rov. 3.3-3.4 tussenarrest, dat, in de gegeven omstandigheden, het handelen van HAB eveneens onafhankelijk van een schending van contractuele verplichtingen voldoet aan de criteria van buitencontractuele aansprakelijkheid. De overtreding van de Wgbl is, als handelen in strijd met een wettelijke plicht (schending van een rechtsplicht anders dan niet-nakoming van een verbintenis), onrechtmatig op de voet van art. 6:162 BW (zie onder 3.13-3.14 hiervoor). Dat er (ook) een contractuele band bestond tussen HAB en [verweerster 1] / [verweerster 2] , lopend via de aansluitingsovereenkomsten waarop ook de zogenoemde Algemene Bepalingen van toepassing waren (zie ook onder 3.3 hiervoor), staat er op zichzelf niet aan in de weg dat het hof dit handelen van HAB in de gegeven omstandigheden ook jegens [verweerster 1] en [verweerster 2] onrechtmatig heeft geoordeeld. Wat betreft het onderscheid ter zake tussen natuurlijke personen ( [verweerder 3] en [verweerder 4] ) en rechtspersonen ( [verweerster 1] en [verweerster 2] ) verwijs ik naar de behandeling van subonderdeel 8.1 (onder 3.31 hierna), waaruit volgt, kort gezegd, dat voornoemde op schending van de Wgbl gebaseerde onrechtmatige handelen van HAB niet beperkt is tot [verweerder 3] en [verweerder 4] , maar ook [verweerster 1] en [verweerster 2] raakt. Daaraan ziet het onderdeel voorbij, waar het kennelijk uitgaat van de rechtsopvatting dat het bestaan van rechtsverhoudingen van contractuele aard tussen HAB en [verweerster 1] / [verweerster 2] , lopend via de aansluitingsovereenkomsten, op zichzelf reeds in de weg staat aan onrechtmatig handelen van HAB jegens [verweerster 1] en [verweerster 2] , zonder daarbij op enigerlei wijze de overige omstandigheden (dan het bestaan van die contractuele rechtsverhoudingen) te betrekken, waaronder: - de aard en strekking van de geschonden norm, kort gezegd: strijd met art. 4 Wgbl, waarvoor een objectieve rechtvaardiging als bedoeld in art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl ontbreekt (zie ook onder 3.5-3.14 hiervoor); - de verwevenheid ter zake tussen [verweerder 3] / [verweerster 1] en [verweerder 4] / [verweerster 2] , in welk licht de aansluitingsovereenkomsten, en aldus ook reeds bestaande rechtsverhoudingen tussen betrokkenen, ook moeten worden bezien (zie ook onder 3.31 hierna); - de eveneens aanwezige, zo niet vooropstaande, vennootschapsrechtelijke rechtsverhoudingen tussen HAB en [verweerster 1] / [verweerster 2] , lopend via de band van aandeelhouderschap (zie ook onder 3.3 hiervoor). Het onderdeel gaat daarmee uit van een te rigide rechtsopvatting ter zake, waarmee de bodem wegvalt onder het betoog in het onderdeel dat het hof miskent dat van een onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) slechts sprake kan zijn, indien “onafhankelijk van de schending van contractuele verplichtingen onrechtmatig is gehandeld” (wat het hof dus niet doet). Het hof overweegt overigens, anders dan het onderdeel veronderstelt, niet dat HAB ondanks die contractuele rechtsverhoudingen jegens [verweerster 1] en [verweerster 2] onrechtmatig gehandeld zou hebben. Voor zover het onderdeel daarmee afwijkt van wat het hof ter zake wel overweegt in rov. 3.3-3.4 tussenarrest, gaat het onderdeel uit van een onjuiste lezing van het tussenarrest en mist het daarmee feitelijke grondslag. Waarom het hof het bestreden oordeel nader had moeten motiveren, blijkt verder niet uit het onderdeel en valt ook niet in te zien, in aanmerking genomen: hetgeen het onderdeel wel aanvoert; hetgeen het hof overweegt in rov. 2.1-3.4 tussenarrest; het voorgaande; en dat dit afdoende na te volgen oordeel van het hof, verweven als het is met waardering van omstandigheden van feitelijke aard, in cassatie voor het overige niet op juistheid kan worden getoetst. Hierop stuit het onderdeel af. Onderdeel 7: geen Voorste Stroom-constructie, laat staan in horizontale verhoudingen (rov. 3.4) 3.27 Onderdeel 7 is ook gericht tegen “het onrechtmatig-oordeel” van het hof. Dat oordeel is volgens het onderdeel onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof kennelijk de zogenoemde Voorste Stroom-constructie zou hebben gebruikt, wat volgens het onderdeel in privaatrechtelijke horizontale verhoudingen niet aanvaardbaar is. Het hof miskent volgens het onderdeel dat in de onderhavige zaak geen sprake kan zijn van een daad die een onrechtmatige daad zou zijn om de reden dat geen schadevergoeding/compensatie betaald wordt respectievelijk geen onevenredig nadeel wordt vergoed, omdat in een rechtsverhouding als de onderhavige (in beginsel) geen ruimte bestaat voor het zogeheten beginsel van gelijkheid voor de publieke lasten. Dit klemt v