← Nederland

ECLI:NL:PHR:2021:425

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 20/01595 Zitting 23 april 2021 CONCLUSIE P. Vlas In de zaak De Russische Federatie, zetelende te Moskou, Russische Federatie, tegen 1. Hulley Enterprises Limited, gevestigd te Nicosia, Cyprus (hierna: Hulley), 2. Veteran Petroleum Limited, gevestigd te Nicosia, Cyprus (hierna: VPL), 3. Yukos Universal Limited, gevestigd te Douglas, Isle of Man (hierna: YUL) (hierna gezamenlijk: HVY) Inhoudsopgave 1. Inleiding 1.1 2. Feiten en procesverloop 2.1 3. Bespreking van het principale cassatiemiddel 3.1 Onderdeel 1: schending procedurele openbare orde/exclusiviteit art. 1068 Rv 3.2 Onderdeel 2: uitleg art. 45 lid 1 ECT 3.9 Inleidende opmerkingen 3.11 Onderdeel 2.2: art. 26 ECT 3.20 Onderdeel 2.3: bevoegdheid van het Scheidsgerecht 3.23 Onderdeel 2.4: Limitation Clause 3.31 Onderdeel 2.5: 'not inconsistent' in art. 45 lid 1 ECT 3.54 Onderdeel 2.6: art. 26 ECT in strijd met Russisch recht? 3.58 Onderdeel 2.7: prejudiciële vragen aan HvJEU? 3.60 Onderdeel 2.8: voortbouwende klacht 3.75 Onderdeel 3: uitleg art. 1 leden 6 en 7 (investering en investeerder) 3.76 Onderdeel 3: inleidende opmerkingen 3.77 Onderdeel 3.2: 'U-bochtconstructie' 3.84 Onderdeel 3.3: daadwerkelijke economische bijdrage aan economie gastland 3.115 Onderdeel 3.4: 'piercing the corporate veil' 3.120 Onderdeel 3.5: prejudiciële vragen over art. 1 leden 6 en 7 en art. 26 ECT? 3.130 Onderdeel 4: uitleg art. 1 leden 6 en 7 ECT (legaliteit van investeringen) 3.132 Onderdeel 4.2: bestaan van legaliteitsvereiste 3.136 Onderdeel 4.3: illegaal handelen 3.142 Onderdeel 4.4: strijd met de openbare orde 3.147 Onderdeel 4.5: prejudiciële vragen over art. 1 lid 6 en art. 26 ECT? 3.152 Onderdeel 5: art. 21 lid 5 ECT 3.155 Onderdeel 5: inleidende opmerkingen 3.157 Onderdeel 5.2: dwingend karakter art. 21 lid 5 ECT 3.161 Onderdeel 6: de rol van de secretaris van het Scheidsgerecht 3.180 Onderdeel 6.2: delegatie aan secretaris van het Scheidsgerecht 3.182 Onderdeel 6.2: inleidende opmerkingen 3.183 Onderdeel 6.2.1-6.2.3: bespreking klachten 3.188 Onderdeel 7: ontbreken motivering? 3.202 Onderdeel 7: inleidende opmerkingen 3.203 Onderdeel 7.2: bespreking klachten 3.206 Onderdeel 8: veegklacht 3.215 Slotsom principaal beroep 3.217 4. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele middel 4.1 5. Conclusie 5 1Inleiding 1.1 De Russische Federatie is in een arbitrale procedure veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan HVY wegens schending van haar verplichtingen uit het Verdrag inzake het Energiehandvest (Energy Charter Treaty, hierna: ECT). De Russische Federatie heeft bij de Nederlandse rechter een vordering tot vernietiging van de desbetreffende arbitrale vonnissen (hierna ook de ‘Yukos Awards’) aanhangig gemaakt. De rechtbank heeft de vordering toegewezen op grond van het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst. In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de Russische Federatie alsnog afgewezen. De Russische Federatie heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. 1.2 Deze zaak wordt nog door het oude arbitragerecht beheerst, dat wil zeggen door het Vierde Boek (‘Arbitrage’) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, zoals dit gold tot aan de invoering van de Wet Modernisering Arbitragerecht op 1 januari 2015. In deze conclusie wordt, tenzij anders vermeld, telkens verwezen naar het oude recht. Voor een inleiding op de vernietigingsprocedure van art. 1064 e.v. Rv verwijs ik naar mijn conclusie inzake het verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging dat de Russische Federatie heeft ingediend. In zijn beschikking van 4 december 2020 heeft de Hoge Raad dit verzoek afgewezen. 1.3 De klachten hebben voor een groot deel betrekking op de interpretatie van bepalingen uit de ECT. De Russische Federatie betoogt in cassatie dat het hof zijn conclusie dat het geschil tussen HVY en de Russische Federatie door de ECT wordt bestreken, heeft gebaseerd op een onjuiste interpretatie van de relevante verdragsbepalingen, zodat zijn oordeel dat een geldige basis voor arbitrage bestaat onjuist is. Het gaat dan met name om de interpretatie van de begrippen ‘investeerder’ en ‘investering’ uit de ECT, en om de reikwijdte van art. 45 lid 1 ECT, dat voorziet in de voorlopige toepassing van de ECT door een staat die de ECT wel heeft ondertekend, maar waarvoor dit verdrag nog niet in werking is getreden. In deze inleiding ga ik kort in op het doel en de totstandkoming van de ECT en op de mogelijkheden die de ECT biedt tot beslechting van investeringsgeschillen. Bij de bespreking van de verschillende onderdelen van het principale cassatiemiddel zal vervolgens nader worden ingegaan op de uitleg van specifieke bepalingen van de ECT. 1.4 De ECT is op 17 december 1994 te Lissabon gesloten met als doel samenwerking in de energiesector te bewerkstelligen, met name tussen de lidstaten van de toenmalige Europese Economische Gemeenschap (EEG, thans de Europese Unie) en staten in Centraal- en Oost-Europa, waaronder de huidige Russische Federatie. Deze politieke wens was reeds eerder geuit in het niet-bindende Europees Energiehandvest uit 1991. In de ECT zijn de afspraken uit het Energiehandvest neergelegd in een bindend instrument. De ECT is op 16 april 1998 in werking getreden, nadat het door dertig staten, waaronder Nederland, is geratificeerd (zie art. 44 lid 1 ECT). Thans is de ECT geratificeerd door 51 staten alsmede door de Europese Unie. De Russische Federatie heeft de ECT op 17 december 1994 ondertekend, maar niet geratificeerd. Op 20 augustus 2009 heeft de Russische Federatie de depositaris van de ECT (Portugal) bericht niet langer voornemens te zijn de ECT te ratificeren. Sindsdien is de Russische Federatie niet langer gehouden de ECT voorlopig toe te passen, met uitzondering van de bepalingen die betrekking hebben op investeringsbescherming en geschillenbeslechting, voor zover het gaat om reeds gedane investeringen (art. 45 lid 3, onder a en b, ECT). 1.5 Inhoudelijk zijn in deze zaak de bepalingen uit Deel III van de ECT, die zien op ‘Bevordering, bescherming en behandeling van investeringen’, het meest relevant. Deze bepalingen bieden bescherming aan investeerders die in één van de verdragsstaten een investering in de energiesector hebben gedaan. Zij omvatten het recht op eerlijke behandeling en non-discriminatie (art. 10 ECT) evenals bescherming tegen onteigening (art. 13 ECT). 1.6 De ECT voorziet verder in een mechanisme waarmee investeerders de naleving van deze rechten kunnen afdwingen. Art. 26 ECT bepaalt dat investeerders een geschil over een vermeende schending van een van de bepalingen uit Deel III van de ECT door een verdragsstaat aan (onder meer) een arbitragetribunaal kunnen voorleggen. Art. 26 lid 4 ECT noemt drie mogelijkheden van geschillenbeslechting:

  1. a)arbitrage bij het International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) in Washington, op basis van het ICSID-verdrag, mits beide betrokken ECT-staten partij zijn bij het ICSID-verdrag (of, als één van de betrokken staten partij is bij het ICSID-verdrag, op basis van de ‘Additional Facility Rules’ bij dat verdrag);
  2. b)arbitrage door één arbiter of bij een ad hoc-tribunaal, opgericht volgens de Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), zoals in de onderhavige zaak is gebeurd;
  3. c)arbitrage bij het arbitrageinstituut van de Stockholm Chamber of Commerce (SCC). 1.7 Geschillen over rechten uit de ECT kunnen dus bij verschillende arbitragetribunalen aanhangig worden gemaakt. In deze conclusie komen verschillende uitspraken van deze tribunalen aan de orde. De vraag rijst welke betekenis aan die uitspraken moet worden gehecht, waarover ik in deze inleiding het volgende opmerk. 1.8 Volgens het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (hierna WVV) is arbitrale rechtspraak geen bron van interpretatie van verdragen. Wel kan deze rechtspraak inzicht geven in de wijze waarop een verdrag in de praktijk wordt toegepast. Arbitrale rechtspraak kan worden gebruikt om het bestaan van een beginsel van internationaal gewoonterecht aan te tonen, dat op grond van art. 31 lid 3 WVV bij de interpretatie van een verdrag in acht moet worden genomen. Daarbij geldt uiteraard dat sprake moet zijn van een algemene statenpraktijk die omvangrijk en vrijwel uniform moet zijn, waarbij de rechtsovertuiging geldt dat deze praktijk door het internationaal recht wordt vereist. 1.9 Arbitragetribunalen zijn niet gebonden aan elkaars uitspraken, omdat het beginsel van de binding aan precedenten (stare decisis) ontbreekt. Uitspraken kunnen daarom onderling afwijken (wat uiteraard ook verklaard kan worden door de feiten en de wijze waarop is geprocedeerd). Er moet voor worden gewaakt conclusies te trekken op basis van slechts één uitspraak of enkele uitspraken. Verder geldt dat aan unanieme uitspraken meer gewicht toekomt dan aan uitspraken waarin dissenting opinions zijn geschreven. 1.10 Het ICSID-verdrag voorziet in een processueel kader voor het beslechten van internationale investeringsgeschillen tussen staten en investeerders en heeft geen betrekking op geschillen tussen staten en hun eigen onderdanen. Het ICSID-verdrag bepaalt niet wanneer sprake is van een internationale investering, maar laat dit over aan de ICSID-arbitragetribunalen, die het oordeel daarover mede zullen baseren op het investeringsverdrag (veelal een bilateral investment treaty (BIT)) dat aan het geschil ten grondslag ligt. De benadering van een arbitragetribunaal in een zaak onder het ICSID-verdrag is dus afhankelijk van het onderliggende investeringsverdrag. ICSID-tribunalen zullen slechts rechtsmacht aannemen als de investering ook valt binnen het beschermingsbereik van het ICSID-verdrag. In de praktijk stellen ICSID-tribunalen daarom soms strengere eisen dan de onderliggende investeringsverdragen zelf, in het bijzonder waar het gaat om het begrip ‘investering’. Ook kunnen deze eisen strenger zijn dan die van andere (commerciële) arbitragetribunalen, die hun rechtsmacht niet baseren op het ICSID-verdrag. 1.11 Het voorgaande is van belang, omdat het cassatiemiddel op een aantal plaatsen verwijst naar ICSID-uitspraken ter onderbouwing van de stelling dat daarin een algemeen geaccepteerd beginsel van internationaal investeringsrecht is weergegeven (zie onderdeel 3 van het principale middel). Bij de beoordeling van deze stelling moet in aanmerking worden genomen dat het ICSID-verdrag op sommige punten eigen eisen stelt, die strenger kunnen zijn dan de eisen die in investeringsverdragen worden gesteld. Ook geldt voor alle arbitrale rechtspraak dat steeds zal moeten worden bezien of de daarin gevolgde benadering algemene gelding heeft of is gebaseerd op de specifieke bewoordingen van het daaraan ten grondslag liggende investeringsverdrag. 1.12 Na deze inleiding ga ik over tot een weergave van de feiten en het procesverloop en de bespreking van het principale cassatiemiddel. 2Feiten en procesverloop 2.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. HVY zijn, althans waren, aandeelhouder in Yukos Oil Company (hierna: Yukos), een in de Russische Federatie gevestigde oliemaatschappij, die op 1 augustus 2006 failliet is verklaard en op 21 november 2007 uit het Russische handelsregister werd geschrapt. 2.2 HVY hebben in 2004 een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen de Russische Federatie op de voet van art. 26 ECT. Zij hebben gesteld dat de Russische Federatie in strijd met de ECT hun investeringen in Yukos heeft onteigend en heeft nagelaten deze investeringen te beschermen. HVY hebben gevorderd dat de Russische Federatie veroordeeld wordt schadevergoeding te betalen. De plaats van de arbitrage was Den Haag. 2.3 Het ingevolge het UNCITRAL-arbitragereglement benoemde scheidsgerecht (hierna: het Scheidsgerecht) heeft in drie afzonderlijke Interim Awards on Jurisdiction and Admissibility van 30 november 2009 (hierna: de Interim Awards) geoordeeld over een aantal preliminaire verweren die de Russische Federatie had opgeworpen, onder meer met betrekking tot de bevoegdheid van het Scheidsgerecht. In de Interim Awards heeft het Scheidsgerecht bepaalde bevoegdheids- en ontvankelijkheidsverweren verworpen en ten aanzien van andere preliminaire verweren beslist dat het oordeel daarover zou worden aangehouden tot de inhoudelijke fase (‘the merits phase’) van het geding. 2.4 In drie afzonderlijke Final Awards van 18 juli 2014 heeft het Scheidsgerecht de nog resterende bevoegdheids- en/of ontvankelijkheidsverweren van de Russische Federatie verworpen, geoordeeld dat de Russische Federatie haar verplichtingen onder art. 13 lid 1 ECT heeft geschonden en de Russische Federatie veroordeeld aan HVY schadevergoeding te betalen van respectievelijk USD 8.203.032.751 (aan VPL), USD 1.846.000.687 (aan YUL) en USD 39.971.834.360 (aan Hulley), vermeerderd met rente en kosten. Het Scheidsgerecht heeft, kort gezegd, geoordeeld dat de Russische Federatie door het nemen van een aantal belasting- en invorderingsmaatregelen jegens Yukos, heeft aangestuurd op het faillissement van Yukos met geen ander doel dan de uitschakeling van de heer Mikhail Khodorkovsky, de chairman van Yukos en één van haar aandeelhouders, als potentiële politieke tegenstander van president Poetin en het verwerven van de activa van Yukos. 2.5 De Russische Federatie heeft bij afzonderlijke dagvaardingen van 10 november 2014 Hulley, VPL en YUL voor de rechtbank Den Haag gedaagd en gevorderd dat de rechtbank de door het Scheidsgerecht in ieder van hun zaken gewezen Interim Awards en Final Awards vernietigt. Deze drie zaken zijn op vordering van de Russische Federatie door de rechtbank gevoegd. 2.6 Op 20 april 2016 heeft de rechtbank in één vonnis, gewezen in de drie gevoegde zaken, de Interim Awards en de Final Awards vernietigd wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst. HVY hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag. 2.7 Bij tussenarrest van 11 oktober 2016 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 16 januari 2017. 2.8 Bij tussenarrest van 25 september 2018 heeft het hof een aantal preliminaire bezwaren van HVY tegen de behandeling van bepaalde stellingen van de Russische Federatie beoordeeld. Het gaat onder meer (voor zover thans nog van belang) om de stelling van de Russische Federatie dat HVY in de arbitrageprocedure fraude zouden hebben gepleegd door het indienen van valse verklaringen en het achterhouden van documenten (rov. 5.1-5.2). HVY hebben hiertegen bezwaar gemaakt, onder meer op de grond dat het bedrog aan de orde had moeten worden gesteld in een aparte procedure tot herroeping op de voet van art. 1068 Rv (rov. 5.3 onder (b)). 2.9 Het hof heeft het bezwaar van HVY gehonoreerd. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, overwogen dat het beweerdelijke bedrog alleen in een herroepingsprocedure op de voet van art. 1068 Rv aan de orde kan worden gesteld, en niet (alsnog) in een procedure tot vernietiging op grond van art. 1065 Rv. Beide procedures resulteren weliswaar in vernietiging van het arbitrale vonnis, maar zij kennen verschillende termijnen en verschillende bevoegde rechterlijke instanties. Een herroepingsprocedure kan binnen drie maanden na ontdekking van het bedrog aanhangig worden gemaakt, ook als reeds meer dan drie maanden zijn verstreken nadat het arbitrale vonnis gezag van gewijsde heeft gekregen. De herroepingsprocedure kent verder slechts één feitelijke instantie (het gerechtshof). Zowel de geldende termijnen als deze exclusieve bevoegdheid van het gerechtshof zouden worden omzeild indien gesteld bedrog (door middel van een eisvermeerdering) alsnog in de vernietigingsprocedure zou kunnen worden voorgelegd. Een dergelijke consequentie is niet aanvaardbaar (rov. 5.7). 2.10 Bij tussenarrest van 18 december 2018 heeft het hof enkele beslissingen genomen over het verdere verloop van de procedure. 2.11 Bij eindarrest van 18 februari 2020 heeft het hof de zaak inhoudelijk beoordeeld. 2.12 HVY hebben onder meer grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het Scheidsgerecht onbevoegd was, omdat art. 26 ECT – dat arbitrage mogelijk maakt – in strijd is met het Russische recht. Het hof heeft deze grieven in rov. 4.4 e.v. beoordeeld. Uitleg van de Limitation Clause 2.13 Het hof heeft beoordeeld of tussen partijen een geldige arbitrageovereenkomst tot stand is gekomen (art. 1065 lid 1, onder a, Rv) en overwogen dat dit afhangt van de uitleg van art. 26 en 45 ECT in het licht van het recht van de Russische Federatie (rov. 3.1.2). Het standpunt van de Russische Federatie komt er, kort gezegd, op neer dat zij de ECT wel heeft ondertekend, maar nooit heeft bekrachtigd. Art. 45 lid 1 ECT staat weliswaar toe dat iedere partij die de ECT heeft ondertekend dit ‘voorlopig’ toepast, maar enkel ‘to the extent that such provisional application is not inconsistent with its constitution, laws or regulations’ (hierna: de Limitation Clause). Volgens de Russische Federatie is de arbitragebepaling van art. 26 ECT in strijd met de Russische Grondwet en met meerdere wettelijke bepalingen die inhouden dat geschillen van publiekrechtelijke aard niet arbitrabel zijn. 2.14 HVY hebben zich primair op het standpunt gesteld dat het bij de uitleg van art. 26 ECT erom gaat of het beginsel van voorlopige verdragstoepassing in strijd is met Russisch recht. In hoger beroep hebben HVY, subsidiair, betoogd dat het erom gaat of voorlopige toepassing van een of meer bepalingen van de ECT onverenigbaar is met het recht van een verdragsstaat, en niet om de vraag of een specifieke bepaling van de ECT met dat recht in strijd is (rov. 3.3.2 en 4.2.2). 2.15 Het hof heeft in rov. 4.4.3-4.4.7 overwogen dat het zijn oordeel mag baseren op dit subsidiaire standpunt van HVY over de uitleg van art. 26 ECT, ondanks dat dit in de arbitrageprocedure niet naar voren is gebracht, en het Scheidsgerecht zijn bevoegdheid dus niet daarop heeft gebaseerd. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat een arbitraal vonnis moet worden vernietigd omdat het Scheidsgerecht op onjuiste gronden bevoegdheid heeft aangenomen, terwijl de overheidsrechter van oordeel is dat het Scheidsgerecht op andere gronden wel bevoegd was. Dit is in strijd met het beginsel dat de overheidsrechter op dit punt het laatste woord heeft. 2.16 Vervolgens heeft het hof het subsidiaire standpunt van HVY beoordeeld (rov. 4.5.8-4.5.48). In rov. 4.5.48 is het hof tot de slotsom gekomen dat de Limitation Clause aldus moet worden uitgelegd, dat een ondertekenende staat die niet de verklaring als bedoeld in art. 45 lid 2, onder a, ECT heeft afgelegd, gehouden is de ECT voorlopig toe te passen, behoudens voor zover voorlopige toepassing van een of meer bepalingen van de ECT strijdig is met nationaal recht, in die zin dat de wet- of regelgeving van die staat voorlopige toepassing van een verdrag voor bepaalde (soorten of categorieën van) verdragsbepalingen uitsluit. Volgens het hof is niet gebleken dat voorlopige toepassing van art. 26 ECT in strijd is met Russisch recht (rov. 4.6.1). Het hof heeft ten overvloede onderzocht of, uitgaande van de uitleg die de Russische Federatie aan de Limitation Clause geeft, art. 26 ECT met bepalingen van Russisch recht in conflict komt (art. 4.6.2-4.7.65). Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. 2.17 Volgens het hof zijn de grieven van HVY dus deels gegrond en kan de door de rechtbank gegeven motivering haar oordeel dat geen geldige overeenkomst tot arbitrage tot stand is gekomen, niet dragen (rov. 4.9.1). Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep heeft het hof beoordeeld of de andere stellingen gegrond zijn die de Russische Federatie heeft aangevoerd om te betogen dat het Scheidsgerecht onbevoegd is. Het betreft de stellingen die betrekking hebben op (
  4. i)de uitleg van art. 1 leden 6 en 7 ECT (de begrippen ‘investering’ en ‘investeerder’), (
  5. ii)de uitleg van art. 1 leden 6 en 7 ECT (legaliteit van de investeringen), (iii) de door de Russische Federatie genomen belastingmaatregelen die een legitieme uitoefening van de bevoegdheid van de Russische Federatie zijn en die vallen onder het bereik van art. 21 lid 1 ECT. (
  6. i)Uitleg van art. 1 leden 6 en 7 ECT (investering en investeerder) 2.18 De Russische Federatie heeft aangevoerd dat niet is voldaan aan het vereiste van art. 26 ECT dat sprake is van een ‘investment’ (investering) in de zin van art. 1 lid 6 ECT en dat HVY geen ‘investors’ (investeerders) zijn in de zin van art. 1 lid 7 ECT, omdat zij slechts schijnvennootschappen zijn die economisch eigendom zijn en onder zeggenschap staan van Russische staatsburgers. Ook is geen buitenlands, maar Russisch kapitaal geïnvesteerd (rov. 3.3.2 en 5.1.3). 2.19 Het hof is in rov. 5.1.7.3 tot het oordeel gekomen dat van een investering in de zin van art. 26 ECT sprake is wanneer een rechtspersoon die volgens het recht van de ene verdragsluitende staat is opgericht een investering doet in een andere verdragsluitende staat. Om de nationaliteit van een investeerder te bepalen is in de ECT gekozen voor ‘het recht van het land volgens de wetten waarvan de investeerder is georganiseerd’. De opstellers van de ECT hebben geen nadere eisen willen stellen aan het internationale karakter van de investeringen. De ECT vereist dus niet dat de investeerder een daadwerkelijke band heeft met het land volgens de wetten waarvan zij is georganiseerd (rov. 5.7.1.2). Voorts volgt uit art. 17 ECT niet dat investeringen als door HVY gedaan buiten de bescherming van de ECT vallen, omdat zij zgn. ‘U-bochtinvesteringen’ zouden zijn (rov. 5.1.8.1 e.v.). (
  7. ii)Uitleg van art. 1 leden 6 en 7 ECT (legaliteit van de investeringen) 2.20 Het hof heeft het standpunt van de Russische Federatie beoordeeld dat de ECT geen bescherming biedt aan investeringen die in strijd met het recht van het gastland zijn gedaan (rov. 3.2.3 en 5.1.11.1). Volgens het hof is in art. 1 lid 6 ECT geen expliciete legaliteitseis opgenomen. Het is niet uitdrukkelijk vereist dat een investering moet zijn gedaan in overeenstemming met het recht van het gastland. Ook voor de toegang tot arbitrage als bedoeld in art. 26 ECT bevat de tekst van de ECT op dit punt geen beperkingen (rov. 5.1.11.5). Het hof heeft overwogen dat het beroep van de Russische Federatie op art. 1 leden 6 en 7 ECT faalt. (iii) Belastingmaatregelen (art. 21 ECT) 2.21 Het hof heeft overwogen dat art. 21 ECT geen verwijzingen bevat naar de bevoegdheid van arbiters, maar enkel bepaalt dat de ECT geen rechten verleent of verplichtingen oplegt met betrekking tot belastingmaatregelen. De bevoegdheid van het Scheidsgerecht wordt uitsluitend bepaald door art. 26 ECT. Volgens het hof is aan de voorwaarden van art. 26 ECT voldaan, zodat het bepaalde in art. 21 lid 1 ECT niet tot de conclusie kan leiden dat het Scheidsgerecht onbevoegd zou zijn indien zich een situatie voordoet die door art. 21 lid 1 ECT wordt bestreken (rov. 5.2.5). Het hof heeft verder overwogen dat art. 21 lid 1 ECT uitsluitend ziet op bona fide belastingmaatregelen. Het Scheidsgerecht heeft geconcludeerd dat van een bona fide belastingheffing geen sprake was, omdat de door de Russische Federatie genomen maatregelen niet uitsluitend bedoeld waren om belasting te innen, maar veeleer om het faillissement van Yukos uit te lokken en Khodorkovsky uit de politieke arena te verwijderen (rov. 5.2.15 en 5.2.16). 2.22 Het hof heeft geconcludeerd dat alle gronden die de Russische Federatie heeft aangevoerd om te betogen dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt die gevolgtrekking niet kunnen dragen, zodat er geen aanleiding bestaat de Yukos Awards te vernietigen op de voet van art. 1065 lid 1, onder a, Rv (rov. 5.3.1). 2.23 Het hof heeft vervolgens in rov. 6.1 e.v. de stellingen besproken die de Russische Federatie heeft aangevoerd in verband met de vernietigingsgrond van schending van de opdracht (art. 1065 lid 1, onder c, Rv): (
  8. a)niet-naleving van art. 21 lid 5 ECT, (
  9. b)vaststelling van de schadevergoeding door het Scheidsgerecht, (
  10. c)het Scheidsgerecht heeft beslist door te gissen en buiten de rechtsstrijd te treden, (
  11. d)de rol van de assistent in het Scheidsgerecht, en (
  12. e)het ontbreken van motivering. (
  13. a)Schending van opdracht (art. 1065 lid 1, onder c, Rv) door niet-naleving van art. 21 lid 5 ECT (rov. 6.3). 2.24 In rov. 6.1 e.v. heeft het hof de stelling besproken dat het Scheidsgerecht in strijd met art. 21 lid 5 ECT heeft nagelaten om het geschil aan de relevante bevoegde belastingautoriteiten voor te leggen. Volgens het hof is dit verzuim niet voldoende ernstig om vernietiging van het arbitrale vonnis te rechtvaardigen, omdat niet aannemelijk is geworden dat de Russische Federatie daarvan enig nadeel heeft ondervonden (rov. 6.3.2). Volgens het hof moet worden aangenomen dat de Russische Federatie tijdens de uitvoerige behandeling van het geschil door het Scheidsgerecht alle relevante informatie naar voren heeft gebracht of heeft kunnen brengen die het Scheidsgerecht ook zou hebben kunnen verkrijgen door de Russische belastingautoriteiten om advies te vragen. Niet goed valt in te zien welke aanvullende informatie het Scheidsgerecht van de Russische belastingautoriteiten had kunnen verkrijgen die tot een ander oordeel over de ‘toerekening van inkomsten van de lege handelsmaatschappijen (…) aan Yukos’ had kunnen leiden (rov. 6.3.3). 2.25 De Russische Federatie heeft nog aangevoerd dat het geschil ook aan de belastingautoriteiten van Cyprus en van het Verenigd Koninkrijk had moeten worden voorgelegd. Volgens het hof gaat deze stelling niet op, omdat art. 21 lid 5 ECT slechts voorschrijft dat advies aan de ‘relevant competent tax authority’ moet worden gevraagd indien het gaat om de vraag ‘whether a tax constitutes an expropriation’. HVY hebben echter niet aangevoerd dat belastingmaatregelen van Cyprus of van het Verenigd Koninkrijk een onteigening inhouden (rov. 6.3.4). Voorts heeft het hof overwogen dat de handelwijze van het Scheidsgerecht niet in strijd is met het prognoseverbod, zoals betoogd door de Russische Federatie (rov. 6.3.5). (
  14. b)Vaststelling schadevergoeding 2.26 Het hof heeft in rov. 6.4.1-6.4.27 uitvoerig aandacht besteed aan de stelling van de Russische Federatie dat het Scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden door een schadevergoeding toe te kennen op basis van een eigen nieuwe en uiterst gebrekkige berekeningsmethode, die afweek van het partijdebat en waarover partijen niet zijn gehoord, zodat sprake is van een verrassingsbeslissing. Het hof heeft geconcludeerd dat van een verrassingsbeslissing geen sprake is (rov. 6.4.23) en dat de wijze waarop het Scheidsgerecht de schadevergoeding heeft bepaald, geen schending van de opdracht van het Scheidsgerecht vormt. (
  15. c)Beslissen door te gissen en te treden buiten de rechtsstrijd 2.27 Het hof heeft in rov. 6.5.1-6.5.15 de stelling van de Russische Federatie beoordeeld dat het Scheidsgerecht zich voor zijn beslissing heeft gebaseerd op eigen speculaties over wat de Russische Federatie in een fictief scenario mogelijk zou hebben gedaan in plaats van op wat zij daadwerkelijk heeft gedaan. Het hof is tot de slotsom gekomen dat de argumenten van de Russische Federatie geen hout snijden en dat het Scheidsgerecht in dit opzicht zijn opdracht niet heeft geschonden noch heeft verzuimd een steekhoudende motivering voor zijn oordeel te geven. Ook is geen sprake van schending van de openbare orde (rov. 6.5.15). (
  16. d)De rol van de assistent in het Scheidsgerecht 2.28 In rov. 6.6.1-6.6.15 heeft het hof het betoog van de Russische Federatie besproken dat de Yukos Awards moeten worden vernietigd wegens de onevenredig grote betrokkenheid van de assistent van het scheidsgerecht Martin Valasek bij het concipiëren daarvan (rov. 6.6.1). Volgens de Russische Federatie levert deze betrokkenheid strijd op met het beginsel dat de arbiters de hun opgedragen taak persoonlijk moeten vervullen, zodat het Scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden (art. 1065 lid 1, onder c, Rv). Daarnaast zou door de betrokkenheid van Valasek in feite sprake zijn van een ‘vierde arbiter’, zodat het Scheidsgerecht in strijd met de daarvoor geldende regels is samengesteld (art. 1065 lid 1, onder d, Rv). 2.29 Het hof heeft dit betoog verworpen. Het hof heeft veronderstellenderwijs aangenomen dat Valasek grote bijdragen heeft geleverd aan het concipiëren van delen van de tekst (rov. 6.6.5), maar dit betekent niet dat hij zelfstandig beslissingen heeft genomen die tot de wezenlijke taak van de arbiters behoren (rov. 6.6.10). Uit het feit dat de Final Awards door de drie arbiters zijn ondertekend, volgt dat zij die hebben gewezen, zodat geen sprake is van een even aantal arbiters (rov. 6.6.13). Als veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van de Russische Federatie dat Valasek enkel als assistent en contactpersoon is geïntroduceerd, kan worden geconstateerd dat het Scheidsgerecht heeft verzuimd partijen op dit punt volledig in te lichten over de aard van de werkzaamheden van Valasek. Dit levert in de gegeven omstandigheden echter geen zodanige ernstige schending van de opdracht op dat dit moet leiden tot vernietiging van de arbitrale vonnissen (rov. 6.6.14.2). (
  17. e)Het ontbreken van motivering 2.30 Het hof heeft in rov. 8.4.1-8.4.17 het betoog van de Russische Federatie besproken dat de arbitrale vonnissen ondeugdelijk zijn gemotiveerd (art. 1065 lid 1, onder d, Rv) waar het gaat om de stelling van de Russische Federatie dat Yukos’ Mordovische vennootschappen schijnvennootschappen waren. Het Scheidsgerecht is tot de slotsom gekomen dat hiervoor in ‘het omvangrijke dossier’ geen bewijs is te vinden, waarbij het gaat om het dossier dat voorlag in de fiscale procedures die Yukos in Rusland heeft gevoerd. Volgens het hof gaat het om het ontbreken van bewijs in dat dossier en zijn de talrijke verwijzingen van de Russische Federatie naar bewijsmateriaal dat zij in de arbitrageprocedure heeft overgelegd dus niet relevant (rov. 8.4.13). Het hof heeft geconcludeerd dat de klacht over de motivering van het oordeel dat geen bewijs is geleverd dat de Mordovische vennootschappen schijnvennootschappen zijn, faalt (rov. 8.4.17). 2.31 Het hof is tot de slotsom gekomen dat de grieven van HVY in ieder geval deels slagen, en het Scheidsgerecht bevoegd was om van de vorderingen van HVY kennis te nemen en daarop te beslissen. De overige door de Russische Federatie aangedragen vernietigingsgronden kunnen niet tot vernietiging van de Yukos Awards leiden (rov. 10.1). Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de Russische Federatie afgewezen (rov. 10.3 en dictum). 2.32 De Russische Federatie heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest van 25 september 2018 en het eindarrest van 18 februari 2020, hierna verder aan te duiden als het tussenarrest onderscheidenlijk het eindarrest. HVY hebben verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben schriftelijke toelichtingen ingediend en hun standpunten mondeling bepleit op 5 februari 2021, gevolgd door schriftelijke re- en dupliek. 2.33 De Russische Federatie heeft in het kader van haar cassatieberoep een verzoekschrift ingediend tot (onder meer) schorsing van de tenuitvoerlegging van de Yukos Awards en tot het bevelen van zekerheidstelling door HVY. Bij beschikking van 25 september 2020 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat hij bevoegd is van dit verzoek kennis te nemen. Bij beschikking van 4 december 2020 heeft de Hoge Raad het verzoek van de Russische Federatie afgewezen. 3Bespreking van het principaal cassatiemiddel 3.1 Het principaal cassatiemiddel bestaat uit acht onderdelen, die in diverse subonderdelen uiteenvallen. Onderdeel 1: schending procedurele openbare orde/exclusiviteit art. 1068 Rv 3.2 Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.6-5.8 van het tussenarrest en rov. 9.7 van het eindarrest. Daarin heeft het hof, kort gezegd, overwogen dat de bezwaren van de Russische Federatie over het beweerdelijk bedrog door HVY in de arbitrageprocedure alleen door middel van een vordering tot herroeping op grond van art. 1068 Rv aan de orde kunnen worden gesteld. De klachten houden in dat het hof hiermee heeft miskend dat dergelijk bedrog ook zou moeten kunnen leiden tot vernietiging van het arbitrale vonnis op grond van art. 1065 lid 1, onder e, Rv (strijd met de openbare orde). 3.3 Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. Het lijdt geen twijfel dat wanneer een arbitraal vonnis tot stand is gekomen als gevolg van fraude of bedrog door een van de procespartijen, deze wijze van totstandkoming in strijd is met de openbare orde. Er heeft in dat geval immers geen eerlijk proces plaatsgevonden. Sanders schrijft dan ook terecht dat de gronden voor herroeping van art. 1068 lid 1 Rv ‘evenzovele gevallen van strijd met de openbare orde’ opleveren. 3.4 Hoewel de wetgever heeft voorzien in een afzonderlijke herroepingsprocedure waarin bedrog aan de orde kan worden gesteld, betekent dit niet dat deze procedure exclusief zou moeten worden gevolgd. Uit de wetsgeschiedenis volgt geenszins dat de wetgever door het inrichten van die afzonderlijke procedure de mogelijkheden om bedrog aan de orde te stellen heeft willen beperken. De herroepingsvordering komt immers voort uit het algemene burgerlijk procesrecht, en kan ook daarin overlappen met de gewone rechtsmiddelen zoals hoger beroep. Herroeping van een rechterlijke uitspraak (art. 382 Rv) is een buitengewoon rechtsmiddel, waarmee een verwijtbare gedraging van de wederpartij, zoals bedrog, aan de orde kan worden gesteld. In het geval dat nog een gewoon rechtsmiddel open staat, heeft het gewone rechtsmiddel voorrang. De herroepingsvordering kan namelijk pas worden ingesteld indien de desbetreffende uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, en wel binnen drie maanden nadat het bedrog is ontdekt (art. 383 lid 1 Rv). Voor de gewone civiele procedure geldt dus dat bedrog niet exclusief door middel van een herroepingsvordering aan de orde behoeft te worden gesteld. De toegevoegde waarde van de herroepingsprocedure is dat daarin de benadeelde partij de mogelijkheid heeft om het bedrog na afloop van de gewone rechtsmiddeltermijn nog aan de rechter voor te leggen. Herroeping vormt op die manier een aanvulling op de bestaande gewone rechtsmiddelen. 3.5 Er zijn geen aanwijzingen dat de wetgever de herroepingsprocedure in het arbitragerecht (art. 1068 Rv) als de exclusieve remedie voor bedrog in de procedure heeft willen zien. Dit kan niet worden afgeleid uit het feit dat de wetgever daarvoor een aparte procedure heeft ingericht, omdat ook in het gewone civiele procesrecht de herroepingsvordering naast andere rechtsmiddelen bestaat. Het feit dat de herroepingsprocedure slechts één instantie kent, wijst er evenmin op dat die procedure exclusief zou moeten worden gevolgd. De wetsgeschiedenis geeft daarvoor geen aanknopingspunten. Met recht kan worden betoogd dat de partij die ervoor kiest het bedrog in de vernietigingsprocedure aan de rechter voor te leggen, hiermee een extra instantie ‘verkrijgt’. Daar staat tegenover dat deze partij het bedrog meteen in de vernietigingsdagvaarding als grond naar voren moet brengen (art. 1064 lid 5 Rv), binnen de daarvoor geldende termijn van drie maanden na nederlegging van het arbitrale vonnis ter griffie (art. 1064 lid 3 Rv). Deze partij zal dus niet kunnen profiteren van de ‘extra’ termijn van drie maanden na ontdekking van het bedrog zoals is bepaald in art 1068 lid 2 Rv. Dit betekent dat het door het hof gesignaleerde risico dat bedrog langer dan drie maanden nadat het is ontdekt alsnog bij eiswijziging in de vernietigingsprocedure wordt voorgelegd, niet reëel is. De regel van art. 1064 lid 5 Rv verzet zich immers daartegen. 3.6 Hiermee kom ik toe aan de bespreking van de klachten. Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte althans zonder toereikende motivering beslist dat feitelijke stellingen die een beroep op herroeping in de zin van art. 1068 Rv zouden hebben kunnen rechtvaardigen, niet de stelling kunnen rechtvaardigen dat een arbitraal vonnis dat is verkregen met behulp van een bedrieglijke verklaring, omgekochte getuigen en het achterhouden van wezenlijke stukken, moet worden vernietigd wegens schending van de openbare orde (art. 1065 lid 1, onder e, Rv). Het hof heeft ten onrechte de Russische Federatie de haar toekomende mogelijkheid van een vrije keuze ontnomen tussen een vordering op de voet van art. 1065 lid 1, onder e, Rv en een vordering op de voet van art. 1068 Rv, aldus het onderdeel. 3.7 Het hof heeft in rov. 5.7 overwogen dat bedrog uitsluitend in een herroepingsprocedure van art. 1068 Rv aan de orde kan worden gesteld, omdat anders onder meer de daarin gegeven termijn zou kunnen worden omzeild. Uit het voorgaande volgt dat dit uitgangspunt in zijn algemeenheid onjuist is. Dit brengt echter niet mee dat het uiteindelijke oordeel van het hof ook onjuist is. Volgens de Russische Federatie is het beweerdelijke bedrog namelijk ná het vonnis van de rechtbank (van 20 april 2016) ontdekt. Vast staat dat daarop eerst bij memorie van antwoord in appel een beroep is gedaan. De regel van art. 1064 lid 5 Rv dat alle gronden tot vernietiging op straffe van verval van het recht daartoe in de dagvaarding moeten worden voorgedragen, brengt mee dat het beweerdelijke bedrog niet langer in de reeds lopende vernietigingsprocedure kon worden voorgelegd. Dat had immers, op straffe van verval van het recht daartoe, in de inleidende dagvaarding moeten gebeuren. Om die reden kon het hier gestelde bedrog inderdaad, zoals het hof heeft overwogen, nog slechts in een herroepingsprocedure aan de orde worden gesteld, en niet bij memorie van antwoord in de vernietigingsprocedure worden voorgelegd. 3.8 Het voorgaande leidt ertoe dat onderdeel 1 faalt. Onderdeel 2: uitleg van art. 45 lid 1 ECT 3.9 Onderdeel 2 is gericht tegen de uitleg van het hof van art. 45 lid 1 ECT. Deze uitleg is vervat in rov. 4.5.1 t/m 4.5.48 van het eindarrest. Het onderdeel valt uiteen in acht subonderdelen. 3.10 Onderdeel 2 betoogt in de kern dat in dit geval geen sprake is van een geldige arbitrageovereenkomst, zoals art. 1065 lid 1, onder a, Rv vereist. Volgens het onderdeel bepaalt art. 26 ECT weliswaar dat geschillen over rechten die voortvloeien uit de ECT aan arbitrage kunnen worden onderworpen, maar de Russische Federatie is aan deze bepaling niet gebonden. De Russische Federatie heeft de ECT wel ondertekend, maar nooit geratificeerd. Art. 45 lid 1 ECT voorziet in voorlopige toepassing van de ECT door staten die het verdrag hebben ondertekend, maar slechts voor zover die voorlopige toepassing niet strijdig is met hun interne rechtsorde. Volgens de Russische Federatie heeft het hof op dit punt een verkeerde maatstaf toegepast door te oordelen dat het niet erom gaat of art. 26 ECT als zodanig in strijd is met het Russische recht, maar of voorlopige toepassing van art. 26 ECT daarmee in strijd is. Inleidende opmerkingen 3.11 Voordat ik de klachten van onderdeel 2 bespreek, maak ik enige opmerkingen over de voorlopige toepassing van verdragen in het algemeen en over de voorlopige toepassing van de ECT in het bijzonder. Voorlopige toepassing van een verdrag houdt in dat het verdrag wordt toegepast voordat het door ratificatie in werking treedt. Art. 25 lid 1 WVV staat toe dat een verdrag voorlopig wordt toegepast, indien het verdrag zulks bepaalt, of indien de staten die hebben deelgenomen aan de onderhandelingen op een andere wijze aldus zijn overeengekomen. Volgens art. 25 lid 2 WVV houdt, tenzij het verdrag anders bepaalt of de staten die aan de onderhandelingen hebben deelgenomen anders zijn overeengekomen, de voorlopige toepassing van een verdrag of een deel van een verdrag voor een staat op, als deze staat de andere staten waartussen het verdrag voorlopig wordt toegepast, in kennis stelt van zijn voornemen geen partij te worden bij het verdrag. Met voorlopige toepassing kan worden bereikt dat de wenselijke effecten van het verdrag intreden zonder dat eerst (vaak langdurige) nationale ratificatieprocedures zijn doorlopen. Voorlopige toepassing wordt ook wel bekritiseerd, omdat deze kan conflicteren met de nationale ratificatieprocedures en daarmee met de scheiding der machten. 3.12 Zoals gezegd, voorziet art. 45 ECT in de voorlopige toepassing van de ECT. Deze bepaling luidt in de authentieke Engelse tekst (Trb. 1995, 108) en in de Nederlandse vertaling (Trb. 1995, 250) als volgt: Article 45 Provisional application 1. Each signatory agrees to apply this Treaty provisionally pending its entry into force for such signatory in accordance with Article 44, to the extent that such provisional application is not inconsistent with its constitution, laws or regulations. 2.
  18. a)Notwithstanding paragraph 1 any signatory may, when signing, deliver to the Depositary a declaration that it is not able to accept provisional application. The obligation contained in paragraph 1 shall not apply to a signatory making such a declaration. Any such signatory may at any time withdraw that declaration by written notification to the Depositary.
  19. b)Neither a signatory which makes a declaration in accordance with subparagraph a nor Investors of that signatory may claim the benefits of provisional application under paragraph 1.
  20. c)Notwithstanding subparagraph a), any signatory making a declaration referred to in subparagraph a shall apply Part VII provisionally pending the entry into force of the Treaty for such signatory in accordance with Article 44, to the extent that such provisional application is not inconsistent with its laws or regulations. 3.
  21. a)Any signatory may terminate its provisional application of this Treaty by written notification to the Depositary of its intention not to become a Contracting Party to the Treaty. Termination of provisional application for any signatory shall take effect upon the expiration of 60 days from the date on which such signatory's written notification is received by the Depositary.
  22. b)In the event that a signatory terminates provisional application under subparagraph a, the obligation of the signatory under paragraph 1 to apply Parts III and V with respect to any Investments made in its Area during such provisional application by Investors of other signatories shall nevertheless remain in effect with respect to those Investments for twenty years following the effective date of termination, except as otherwise provided in subparagraph c).
  23. c)Subparagraph
  24. b)shall not apply to any signatory listed in Annex PA. A signatory shall be removed from the list in Annex PA effective upon delivery to the Depositary of its request therefor. 4. Pending the entry into force of this Treaty the signatories shall meet periodically in the provisional Charter Conference, the first meeting of which shall be convened by the provisional Secretariat referred to in paragraph 5 not later than 180 days after the opening date for signature of the Treaty as specified in Article 38. 5. The functions of the Secretariat shall be carried out on an interim basis by a provisional Secretariat until the entry into force of this Treaty pursuant to Article 44 and the establishment of a Secretariat. 6. The signatories shall, in accordance with and subject to the provisions of paragraph 1 or subparagraph 2c) as appropriate, contribute to the costs of the provisional Secretariat as if the signatories were Contracting Parties under Article 37

(3). Any modifications made to Annex B by the signatories shall terminate upon the entry into force of this Treaty.
  1. A state or Regional Economic Integration Organization which, prior to this Treaty's entry into force, accedes to the Treaty in accordance with Article 41 shall, pending the Treaty's entry into force, have the rights and assume the obligations of a signatory under this Article. Artikel 45 Voorlopige toepassing
  2. Elke Ondertekenende Partij stemt ermee in dit Verdrag voorlopig toe te passen in afwachting van de inwerkingtreding voor deze Ondertekenende Partij krachtens artikel 44, voor zover deze voorlopige toepassing niet strijdig is met haar constitutie, wetten of voorschriften.
  3. a. Ongeacht het eerste lid kan een Ondertekenende Partij op het tijdstip van ondertekening bij de Depositaris een verklaring indienen dat zij niet kan instemmen met voorlopige toepassing. De in het eerste lid vermelde verplichting geldt niet voor een Ondertekenende Partij die een dergelijke verklaring aflegt. Die Ondertekenende Partij kan te allen tijde haar verklaring intrekken door middel van een schriftelijke kennisgeving aan de Depositaris. b. Een Ondertekenende Partij die een verklaring aflegt als bedoeld in het tweede lid, letter a, en investeerders van die Ondertekenende Partij kunnen geen aanspraak maken op de voordelen van voorlopige toepassing krachtens het eerste lid. c. Ongeacht het tweede lid, letter a, moet een Ondertekenende Partij die een verklaring aflegt als bedoeld in het tweede lid, letter a, Deel VII voorlopig toepassen in afwachting van de inwerkingtreding van het Verdrag voor de Ondertekenende Partij overeenkomstig artikel 44, voor zover die voorlopige toepassing niet strijdig is met haar wetten of voorschriften.
  4. a. Een Ondertekenende Partij kan de voorlopige toepassing van dit Verdrag beëindigen door middel van een schriftelijke kennisgeving aan de Depositaris van haar voornemen geen partij bij het Verdrag te worden. De beëindiging van de voorlopige toepassing wordt voor een Ondertekenende Partij van kracht na het verstrijken van zestig dagen na de datum waarop de schriftelijke kennisgeving van die Ondertekenende Partij door de Depositaris is ontvangen. b. Ingeval een Ondertekenende Partij de voorlopige toepassing van dit Verdrag beëindigt overeenkomstig het derde lid, letter a, blijft de krachtens het eerste lid op die Ondertekenende Partij rustende verplichting om Deel III en Deel V toe te passen ten aanzien van investeringen die tijdens die voorlopige toepassing op haar grondgebied zijn gedaan door investeerders van andere Ondertekenende Partijen, evenwel van toepassing voor die investeringen gedurende twintig jaar na de datum van beëindiging, tenzij anders bepaald in het derde lid, letter c. c. Het bepaalde in het derde lid, letter b, geldt niet voor de in bijlage PA vermelde Ondertekenende Partijen. Een Ondertekenende Partij wordt van de lijst in bijlage PA geschrapt zodra zij bij de Depositaris een verzoek daartoe indient.
  5. In afwachting van de inwerkingtreding van dit Verdrag komen de Ondertekenende Partijen op geregelde tijdstippen bijeen in het kader van de voorlopige Conferentie van het Handvest, waarvan de eerste vergadering uiterlijk 180 dagen na de in artikel 38 vermelde datum van openstelling voor ondertekening van dit Verdrag door het in het vijfde lid bedoelde voorlopige Secretariaat wordt bijeengeroepen.
  6. Tot de inwerkingtreding van dit Verdrag overeenkomstig artikel 44 en de oprichting van een Secretariaat worden de taken van het Secretariaat op tijdelijke basis verricht door een voorlopig Secretariaat.
  7. In overeenstemming met dan wel onder voorbehoud van de bepalingen van het eerste lid of het tweede lid, letter c, al naar gelang het geval, dragen de Ondertekenende Partijen bij in de kosten van het voorlopige Secretariaat alsof zij Verdragsluitende Partijen in de zin van artikel 37, derde lid, waren. Eventuele door de Ondertekenende Partijen in bijlage B aangebrachte wijzigingen vervallen bij de inwerkingtreding van dit Verdrag.
  8. Een Staat of regionale organisatie voor economische integratie die, vóór de inwerkingtreding van dit Verdrag, overeenkomstig artikel 41 tot het Verdrag toetreedt, heeft in afwachting van de inwerkingtreding van het Verdrag de rechten en verplichtingen van een Ondertekenende Partij krachtens dit artikel. 3.13 Uit de ECT volgt niet welk doel met voorlopige toepassing wordt nagestreefd. In de literatuur wordt genoemd dat in voorlopige toepassing is voorzien om het institutionele kader van de ECT reeds te kunnen inrichten, en momentum te creëren voor de samenwerking op energiegebied waarvoor de ECT is bedoeld. 3.14 In de zaak die in cassatie aan de orde is, rijst de vraag hoe de zinsnede ‘to the extent that such provisional application is not inconsistent with its constitution, laws or regulations’ uit art. 45 lid 1 ECT moet worden uitgelegd. In deze procedure zijn drie verschillende interpretaties van art. 45 lid 1 ECT overwogen. 3.15 De eerste opvatting komt erop neer dat art. 45 lid 1 ECT inhoudt dat voor voorlopige toepassing van de ECT geen plaats is als het beginsel van voorlopige toepassing van een verdrag als zodanig in strijd is met het recht van de Ondertekenende Partij (in dit geval met Russisch recht). Deze opvatting is in eerste aanleg primair door HVY verdedigd (zie rov. 4.5.4 eindarrest). Deze uitleg wordt, ook door het hof, aangeduid als de ‘alles of niets’-benadering (rov. 4.5.10 eindarrest). Deze opvatting is vooral gebaseerd op het gebruik van het woord ‘such’, dat terugverwijst naar de eerste helft van de zin: ‘Each signatory agrees to apply this Treaty provisionally’. Daarnaast spreekt art. 45 lid 1 ECT van voorlopige toepassing van ‘this Treaty’ en niet slechts van een deel daarvan.Deze opvatting is gevolgd door het Scheidsgerecht. 3.16 In de tweede opvatting, die door de Russische Federatie wordt verdedigd, wordt art. 45 lid 1 ECT aldus uitgelegd dat het erom gaat of een afzonderlijke bepaling van de ECT in strijd is met het recht van de Ondertekenende Partij. In deze visie is art. 26 ECT in strijd met Russisch recht (rov. 4.5.3 eindarrest). Voor de tweede opvatting pleit vooral dat in de ‘alles of niets’-uitleg de woorden ‘to the extent’ uit art. 45 lid 1 ECT in feite betekenisloos worden gemaakt. Die woorden duiden erop dat variatie mogelijk is in de mate waarin staten de ECT voorlopig toepassen.De tweede opvatting brengt daarentegen mee dat steeds moet worden onderzocht of enige bepaling uit het recht van een Ondertekenende Partij in strijd is met de ECT, terwijl er geen aanwijzingen zijn dat de verdragsopstellers dit hebben bedoeld. Mede op basis van dit argument heeft het Scheidsgerecht zich in de Interim Awards aangesloten bij de eerste opvatting. Daarnaast heeft het Scheidsgerecht gewezen op het beginsel van internationaal recht (neergelegd in art. 27 WVV) dat staten zich niet op hun nationale recht mogen beroepen om te rechtvaardigen dat zij een verdrag niet ten uitvoer leggen.De rechtbank heeft in het vernietigingsgeding deze tweede opvatting gevolgd (zie rov. 5.23 van het vonnis van 20 april 2016). 3.17 De derde opvatting houdt in dat art. 45 lid 1 ECT aldus moet worden uitgelegd dat de ECT door de Ondertekenende Partij voorlopig moet worden toegepast, tenzij voorlopige toepassing van een of meer bepalingen van de ECT onverenigbaar is met nationaal recht. In deze opvatting gaat het dus niet om de vraag of een bepaling van de ECT in strijd is met nationaal recht, maar om de vraag of de voorlopige toepassing van een concrete bepaling in strijd is met het nationale recht van de Ondertekenende Partij. HVY hebben zich (subsidiair) in het hoger beroep van het vernietigingsgeding op dit standpunt gesteld (rov. 4.5.4 eindarrest). Deze opvatting is door het hof gevolgd (rov. 4.5.14, 4.5.33 en 4.5.48 eindarrest). Volgens het hof doet deze uitleg zowel recht aan de woorden ‘to the extent’ als ‘such provisional application’, en dus aan de bezwaren die tegen de andere twee interpretaties zijn ingebracht. 3.18 Na deze uiteenzetting keer ik terug naar de verschillende klachten van het onderdeel. 3.19 Onderdeel 2.1 bevat slechts een inleiding en geen klacht. Onderdeel 2.2: art. 26 ECT 3.20 Onderdeel 2.2 is gericht tegen rov. 4.3 (in het bijzonder rov. 4.3.4) van het eindarrest. Daarin heeft het hof geoordeeld dat de Russische Federatie ondubbelzinnig met arbitrage heeft ingestemd. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist is. Art. 26 ECT bepaalt dat ‘each Contracting Party’, oftewel iedere verdragsluitende staat, ondubbelzinnig met arbitrage instemt. De Russische Federatie is echter nimmer een verdragsluitende partij geworden, omdat zij de ECT slechts heeft ondertekend en niet geratificeerd. Nu niet duidelijk is of art. 26 ECT ook betrekking heeft op staten die het verdrag slechts hebben ondertekend (‘Ondertekenende Partijen’), kan van duidelijke en ondubbelzinnige instemming geen sprake zijn, aldus het onderdeel. 3.21 Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof niet miskend dat een arbitrageclausule ondubbelzinnig moet zijn overeengekomen. Het hof heeft in rov. 4.3.4 immers kenbaar aan die maatstaf getoetst. Verder heeft het hof, anders dan het onderdeel betoogt, niet miskend dat art. 26 ECT uitsluitend verplichtingen creëert voor verdragsluitende staten en niet ook voor Ondertekenende Partijen. Ook heeft het hof deze begrippen niet met elkaar verward. Dat art. 26 ECT ook verplichtingen creëert voor Ondertekenende Partijen leidt het hof immers af uit art. 45 lid 1 ECT, dat bepaalt dat Ondertekenende Partijen gehouden zijn de bepalingen van de ECT voorlopig toe te passen. Of die uitleg van art. 45 lid 1 ECT juist is, wordt nader aan de orde gesteld door de onderdelen 2.4 e.v. De overweging van het hof, dat ‘verschil van inzicht mogelijk is over de strekking van de Limitation Clause en de toepassing daarvan in het licht van het recht van de Russische Federatie’, moet niet zo worden opgevat dat het volgens het hof dus onduidelijk is in hoeverre een Ondertekenende Partij is gebonden aan art. 26 ECT. Het hof komt immers, op grond van een analyse van art. 45 lid 1 ECT, tot het oordeel dat Ondertekenende Partijen gehouden zijn art. 26 ECT voorlopig toe te passen (rov. 4.5.48). 3.22 Uit het bovenstaande volgt dat onderdeel 2.2 vergeefs is voorgesteld. Onderdeel 2.3: bevoegdheid van het Scheidsgerecht 3.23 Onderdeel 2.3 is gericht tegen rov. 4.4.3-4.4.6 van het eindarrest. De kern van die overwegingen is dat geen aanleiding bestaat voor de vernietiging van een arbitraal vonnis, indien het scheidsgerecht weliswaar op onjuiste gronden bevoegdheid heeft aangenomen, maar de overheidsrechter op andere gronden tot het oordeel komt dat dat bevoegdheidsoordeel juist was. Volgens het hof is het onaanvaardbaar dat de overheidsrechter alsnog tot beoordeling van het geschil zou moeten overgaan, terwijl er een geldige arbitrageovereenkomst is, enkel omdat het scheidsgerecht, dat in dit opzicht juist niet het laatste woord heeft, een onjuiste motivering heeft gebruikt voor zijn bevoegdheidsoordeel (rov. 4.4.3, slot). Het onderdeel klaagt dat het wettelijk systeem van de vernietigingsprocedure dit niet toestaat. Het stond HVY niet vrij om in de vernietigingsprocedure nieuwe bevoegdheidsgronden aan te dragen, althans niet pas in hoger beroep, aldus het onderdeel. 3.24 Uitgangspunt is dat de overheidsrechter op het punt van de bevoegdheid van het scheidsgerecht, anders dan bij andere vernietigingsgronden van art. 1065 lid 1 Rv, geen terughoudendheid moet betrachten. De reden daarvoor is dat partijen door arbitrage overeen te komen afstand doen van het fundamentele recht op toegang tot de overheidsrechter (art. 6 EVRM). Daarom is de beantwoording van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst is gesloten, uiteindelijk aan de overheidsrechter opgedragen. Niet het scheidsgerecht, maar de rechter heeft in dit verband het laatste woord. Het gaat immers om de vraag óf het scheidsgerecht bevoegd is en niet om de vraag op welke grondslag het scheidsgerecht zijn bevoegdheid heeft gebaseerd. 3.25 Het is dus uiteindelijk de overheidsrechter die definitief beslist of het scheidsgerecht bevoegd was of niet. De overheidsrechter kan tot het oordeel komen dat het scheidsgerecht weliswaar bevoegd was, maar op andere gronden dan het scheidsgerecht zelf aan zijn bevoegdheidsoordeel ten grondslag heeft gelegd. Het onderdeel verdedigt in feite de opvatting dat de rechter slechts zou mogen toetsen of het scheidsgerecht zich op de juiste gronden bevoegd heeft verklaard en het arbitrale vonnis zou moeten vernietigen als dat niet zo is, terwijl duidelijk is dat het scheidsgerecht op andere gronden bevoegd was. Die rechtsopvatting is onjuist en in strijd met het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter, waaruit volgt dat de overheidsrechter de bevoegdheid van het scheidsgerecht mag onderzoeken. Daarmee wordt ook recht gedaan aan de bedoeling van partijen om hun geschil aan arbitrage te onderwerpen en wordt voorkomen dat partijen alsnog bij de overheidsrechter moeten gaan procederen terwijl zij dat niet hebben gewild. 3.26 De rechter mag de gronden voor de bevoegdheid van het scheidsgerecht dus aanvullen, maar heeft daarbij uiteraard de regels over de aanvulling van rechtsgronden in acht te nemen. In dat verband heeft de Russische Federatie aangevoerd dat het hof geen acht mocht slaan op de door HVY voorgestelde grondslag voor bevoegdheid van het Scheidsgerecht, omdat HVY deze grondslag voor het eerst in hoger beroep hebben aangedragen. Daarmee miskent de Russische Federatie dat het hof gehouden was om, binnen de grenzen van het door de grieven ontsloten gebied, zo nodig ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv). Niet bestreden is dat de grieven van HVY zich richten tegen de wijze waarop de rechtbank art. 45 lid 1 ECT heeft uitgelegd. Het stond het hof daarom vrij om te onderzoeken hoe deze bepaling moet worden uitgelegd en daarbij nieuwe juridische argumenten in acht te nemen. Ik wijs erop dat het hof de door HVY naar voren gebrachte uitleg in rov. 4.4.6 van het eindarrest als zuiver juridisch argument heeft gekwalificeerd. Die kwalificatie is in cassatie niet bestreden. Anders dan het onderdeel aanvoert, mocht het hof dus acht slaan op deze door HVY voor het eerst in hoger beroep aangevoerde rechtsgrond. 3.27 Voorts is niet in te zien dat de leden 4 en 5 van art. 1052 Rv aan deze aanvulling van bevoegdheidsgronden in de weg staan. Art. 1052 lid 4 Rv bepaalt dat het bevoegdheidsoordeel van het scheidsgerecht slechts tegelijk met een daaropvolgend geheel of gedeeltelijk eindvonnis met de rechtsmiddelen van art. 1064 lid 1 Rv kan worden bestreden. Art. 1052 lid 5 Rv betreft het geval dat het scheidsgerecht zich onbevoegd heeft verklaard, waarna de gewone rechter bevoegd is van de zaak kennis te nemen. Uit art. 1052 lid 5 Rv vloeit voort dat het oordeel van het scheidsgerecht dat het onbevoegd is, een definitief oordeel is dat niet bij de overheidsrechter kan worden aangevochten. De Hoge Raad heeft overwogen dat het samenstel van art. 1052 en 1065 Rv ertoe strekt ‘te bewerkstelligen dat, indien een partij de bevoegdheid van het scheidsgerecht wil betwisten vanwege het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, daarover door het scheidsgerecht in een vroeg stadium van de procedure een beslissing kan worden genomen, waardoor zoveel mogelijk voorkomen wordt dat onnodige proceshandelingen verricht zouden worden indien een later (in het arbitraal geding of bij de gewone rechter) gedaan beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, alsnog zou moeten leiden tot het oordeel dat het scheidsgerecht onbevoegd is’. Of in de vernietigingsprocedure nieuwe feitelijke of juridische stellingen mogen worden aangevoerd, zal in ieder concreet geval moeten worden beoordeeld, mede gelet op de eisen van een goede procesorde. 3.28 Terzijde wijs ik erop dat in de toelichting bij art. 1065a (nieuw) Rv, voor zover relevant, niet is te lezen dat de rechter een onjuist bevoegdheidsoordeel niet kan corrigeren (in die zin dat het de zaak op die grond naar het scheidsgerecht kan terugwijzen). Het gaat erom dat de rechter de zaak niet zal terugwijzen (remission) als hij tot het oordeel komt dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt. In dat geval heeft terugwijzing immers geen zin. 3.29 Het onderdeel (nr. 28) betoogt nog dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 4.4.6 van het eindarrest, dat HVY haar nieuwe standpunt tijdens de arbitrageprocedure, althans in eerste aanleg naar voren hadden moeten brengen. Uit het voorafgaande volgt dat deze klacht faalt. 3.30 De slotsom luidt dat onderdeel 2.3 in zijn geheel faalt. Onderdeel 2.4: Limitation Clause 3.31 Onderdeel 2.4 klaagt dat de uitleg die het hof heeft gegeven aan de Limitation Clause van art. 45 lid 1 ECT, rechtens onjuist is. Het onderdeel (onder 2.4.1) vat deze door het hof gehanteerde uitleg samen en formuleert (onder 2.4.2) een aantal klachten. 3.32 In rov. 4.2.1 e.v. van het eindarrest heeft het hof een – in cassatie niet bestreden – vooropstelling gegeven over de wijze van uitleg van verdragen. Ik vat deze kort samen. Art. 31 en 32 WVV geven richtsnoeren voor de uitleg van verdragsbepalingen. Uitleg van een verdrag is steeds gericht op het achterhalen van de intentie van de verdragspartijen. Daarbij is de tekst van de desbetreffende verdragsbepaling leidend (rov. 4.2.2). De tekst moet worden beschouwd in zijn context, alsmede in het licht van voorwerp en doel (‘object and purpose’) van het verdrag. Deze uitleg moet krachtens art. 31 lid 1 WVV te goeder trouw plaatsvinden (rov. 4.2.3). Volgens art. 31 lid 3, onder b, WVV moet, naast de context, ook rekening worden gehouden met ieder later gebruik (‘subsequent practice’) in de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming over de uitleg van het verdrag is ontstaan (rov. 4.2.4). Tot slot kan volgens art. 32 WVV worden gekeken naar de voorbereidende werkzaamheden van het verdrag (‘travaux préparatoires’). Dit is echter een aanvullend hulpmiddel, waaraan slechts wordt toegekomen om de uitleg volgens art. 31 WVV te bevestigen of als de uitleg leidt tot een onduidelijke of onredelijke uitkomst (rov. 4.2.5). 3.33 Het onderdeel (nr. 34) klaagt dat de uitleg van het hof in strijd is met de gewone betekenis van de bewoordingen van art. 45 lid 1 ECT. Volgens het hof moet worden bezien of het recht van een Ondertekenende Partij voorlopige toepassing van (een bepaalde categorie van) bepaalde verdragsbepalingen uitsluit. Volgens de klacht is er niets in de bewoordingen van art. 45 lid 1 ECT dat hierop duidt. 3.34 Uit rov. 4.5.10 blijkt dat het hof deze uitleg heeft gebaseerd op de gewone betekenis van de woorden ‘voor zover’ (‘to the extent’) in de tekst van art. 45 lid 1 ECT. Zoals het hof heeft overwogen, hebben HVY in eerste aanleg verdedigd dat op grond van art. 45 lid 1 ECT moet worden getoetst of het beginsel van voorlopige toepassing van een verdrag als zodanig in strijd is met het recht van de Ondertekenende Partij. In rov. 4.5.10 e.v. heeft het hof overwogen dat die uitleg geen recht doet aan de gewone betekenis van de woorden ‘voor zover’ uit die bepaling. Die woorden geven namelijk aan, aldus het hof, dat gradaties mogelijk zijn in de mate waarin de voorlopige toepassing van de ECT buiten toepassing moet worden gelaten wegens onverenigbaarheid met het nationale recht. Anders dan de klacht betoogt, ondersteunt de gewone betekenis van de bewoordingen van art. 45 lid 1 ECT de uitleg van het hof. De klacht maakt niet duidelijk waarom de door het hof vastgestelde gewone betekenis van deze bewoordingen onjuist zou zijn, zodat de klacht faalt. 3.35 Ook klaagt het onderdeel (nr. 35) dat de uitleg in strijd is met de context waarin de bewoordingen ‘voor zover’ worden gebruikt. Het onderdeel wijst erop dat art. 45 lid 2, onder c, ECT dezelfde bewoordingen gebruikt, die in dat verband echter verwijzen naar specifieke delen van de ECT, hetgeen het hof in rov. 4.5.19 ook zou onderschrijven. De uitleg van art. 45 lid 1 ECT zou daarmee niet consistent zijn, aldus de klacht. 3.36 Anders dan de klacht aanvoert, is geen sprake van inconsistentie. Het hof heeft in rov. 4.5.19 het oordeel van de rechtbank onderschreven dat de bewoordingen ‘voor zover’ van art. 45 lid 1 en art. 45 lid 2, onder c, ECT pleiten tegen de ‘alles of niets’-benadering die HVY primair hebben verdedigd. Het hof heeft de beide bepalingen dus consistent uitgelegd. Voor zover de klacht bedoelt aan te voeren dat de woorden ‘voor zover’ in art. 45 lid 2, onder c, ECT zo zouden moeten worden uitgelegd dat zij verwijzen naar specifieke delen van de ECT, en dat het hof dit zou hebben onderschreven, berust de klacht op een onjuiste lezing van de bestreden overweging. 3.37 Het onderdeel (nr. 36-37) klaagt verder dat het hof de ratio om de reikwijdte van voorlopige toepassing te beperken, heeft miskend. Volgens het onderdeel is de ratio van de voorlopige toepassing gelegen in het bieden van ‘een voorziening voor regeringsfunctionarissen die internationale samenwerking vorm willen geven en tegelijkertijd de interne bekrachtigingsprocedures willen respecteren’. Hiermee past art. 45 ECT binnen het doel van de ECT om internationale samenwerking op grond van de ECT zo snel mogelijk vorm te geven en anderzijds (te zijner tijd) een deugdelijke en bindende internationale rechtsgrondslag voor die samenwerking te vestigen, waarbij het onderdeel verwijst naar een passage uit de Preambule van de ECT. 3.38 Deze klacht ziet op de wijze waarop het hof art. 45 lid 1 ECT heeft uitgelegd in het licht van voorwerp en doel van de ECT. In rov. 4.5.22 e.v. heeft het hof daarover het volgende overwogen. Het doel van de ECT is om investeringen aan te trekken door een stabiel en veilig investeringsklimaat en door het bevorderen van transparantie, rechtszekerheid en investeringsbescherming. De voorlopige toepassing van de ECT heeft als doel ervoor te zorgen dat de verplichting om de gewenste investeringscondities in het leven te roepen terstond na ondertekening zou ontstaan (rov. 4.5.26). Volgens het hof verdraagt de uitleg die de Russische Federatie heeft verdedigd zich minder goed met dit doel, omdat een investeerder steeds ermee rekening zou moeten houden dat aan de bepalingen van de ECT afbreuk wordt gedaan door nationale wet- en regelgeving (rov. 4.5.26). De primair en subsidiair voorgestelde uitleg van HVY van art. 45 lid 1 ECT kennen dat nadeel van onduidelijkheid en onvoorspelbaarheid niet, aldus het hof (rov. 4.5.27). 3.39 De klacht bestrijdt deze weergave van voorwerp en doel van de ECT op zichzelf niet, maar betoogt in feite dat ook het doel van voorlopige toepassing van de ECT had moeten worden meegewogen, namelijk om regeringsfunctionarissen in staat te stellen de ECT te ondertekenen en tevens de nationale ratificatieprocedures te respecteren. De door de klacht aangehaalde passage uit de Preambule (4e alinea) van de ECT luidt (in de Nederlandse vertaling) als volgt: ‘Eraan herinnerend dat alle ondertekenaars van het Slotdocument van de Conferentie van ’s-Gravenhage zich ertoe verbonden hebben zich in te zetten voor de doelstellingen en beginselen van het Europees Energiehandvest en hun samenwerking zo snel mogelijk vorm te geven en uit te breiden door te goeder trouw te onderhandelen over een Verdrag inzake een Energiehandvest, met protocollen, en geleid door de wens de in dat Handvest neergelegde verplichtingen op een deugdelijke en bindende internationale rechtsgrondslag te vestigen’. 3.40 Op zichzelf is het juist dat de Preambule van een verdrag relevant is voor het vaststellen van voorwerp en doel van dat verdrag. Om vast te stellen welk doel in de Preambule tot uitdrukking wordt gebracht, moet de Preambule worden uitgelegd volgens de regels van art. 31 e.v. WVV. Kennelijk gaat de klacht er vanuit dat met de aangehaalde passage van de Preambule wordt uitgedrukt dat het een doel van de ECT zou zijn om regeringen de tijd te geven (door ratificatie) een bindende rechtsgrondslag in hun eigen rechtsorde te creëren. Deze opvatting kan niet worden aanvaard. De slotzinsnede van de vierde alinea van de Preambule heeft betrekking op de wens de in de ECT neergelegde verplichtingen ‘op een deugdelijke en bindende internationale rechtsgrondslag te vestigen’ (mijn curs., A-G). Die woorden doelen op de ECT zelf en niet op de ratificatie daarvan door de ondertekenende staten. Dat wordt bevestigd door de context waarin deze woorden staan: de ECT vormt immers de bindende rechtsgrondslag voor verplichtingen die reeds in het niet-bindende Europees Energiehandvest waren opgenomen. Noch uit de Preambule noch uit de bepalingen van de ECT volgt dat een onderdeel van voorwerp en doel van de ECT zou zijn dat regeringsfunctionarissen de tijd wordt gegeven een bindende interne rechtsgrondslag te creëren. Zelfs wanneer de Preambule wel op de wijze moet worden uitgelegd zoals door de klacht wordt verdedigd, geldt nog dat het hof daarmee in rov. 4.5.34 e.v. rekening heeft gehouden. In die rechtsoverwegingen heeft het hof immers ten overvloede, op grond van de travaux préparatoires, overwogen dat art. 45 lid 1 ECT als doel heeft te voorkomen dat ondertekenende staten door voorlopige toepassing worden gebonden aan verplichtingen waarvoor volgens hun nationale recht ratificatie noodzakelijk is. Op basis daarvan is het hof tot het oordeel gekomen dat art. 45 lid 1 ECT voorlopige toepassing slechts uitsluit, indien die toepassing voor bepaalde (categorieën van) bepalingen van de ECT onverenigbaar is met het nationale recht. Aldus heeft het hof ermee rekening gehouden dat de ECT, althans art. 45 lid 1, tot doel heeft Ondertekenende Partijen de ruimte te bieden de ECT voorlopig toe te passen, met uitzondering van die bepalingen die de Ondertekenende Partijen volgens hun nationale recht pas na ratificatie kunnen verbinden. Op het voorgaande stuit de klacht af. 3.41 Het onderdeel (nr. 37) klaagt dat het hof ten onrechte ‘transparantie’ als één van de doelen van de ECT heeft genoemd. Volgens de klacht zegt art. 45 lid 1 ECT niets over transparantie en zijn stellingen van HVY met die strekking reeds verworpen. 3.42 De klacht miskent dat rov. 4.5.22-4.5.27 geen betrekking hebben op het doel van art. 45 lid 1 ECT, maar op het doel van de ECT als geheel. In rov. 4.5.23 heeft het hof met verwijzingen naar de verdragstekst onderbouwd dat transparantie van de ECT één van de doelen is. Nu art. 45 lid 1 ECT in het licht van het doel van de ECT moet worden uitgelegd, valt niet in te zien waarom het onjuist zou zijn dat het hof het doel van transparantie heeft betrokken bij de uitleg van die bepaling. 3.43 Het onderdeel (nr. 38-42) klaagt over het oordeel van het hof dat onvoldoende is gebleken van een (gevestigde) statenpraktijk waaruit een andere uitleg dan de zijne zou volgen (rov. 4.5.28-4.5.33). De klacht wijst op verschillende verklaringen, die door het hof zijn miskend, waaruit een dergelijke statenpraktijk zou volgen. 3.44 Art. 31 lid 3, onder b, WVV bepaalt dat behalve met de context ook rekening dient te worden gehouden met ‘ieder later gebruik in de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming van de partijen inzake de uitlegging van het verdrag is ontstaan’ (‘any subsequent practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation’). Daarvoor is noodzakelijk dat alle verdragsluitende partijen die praktijk in de toepassing van het desbetreffende verdrag, uitdrukkelijk dan wel impliciet, hebben geaccepteerd. Verder is de statenpraktijk van belang, wanneer deze zich heeft ontwikkeld na het sluiten van het verdrag (‘subsequent practice’). 3.45 De klacht wijst op verschillende verklaringen waaruit een statenpraktijk zou volgen die onverenigbaar is met de door het hof voorgestane uitleg van art. 45 lid 1 ECT. Zo wordt gewezen op een verklaring van de Europese Raad, de Europese Commissie en de toenmalige lidstaten uit 1994 (de ‘1994 EU Joint Statement’), waarin is verklaard dat art. 45 ECT ‘(…) does not create any commitment beyond what is compatible with the existing order of the Signatories’. Het hof heeft deze verklaring in rov. 4.5.29 besproken en overwogen dat die niet onverenigbaar is met de subsidiaire uitleg van HVY. Het onderdeel klaagt dat deze uitleg van het hof onjuist is en dat art. 45 lid 1 ECT zo moet worden uitgelegd dat de interpretatie van de Russische Federatie de juiste is. 3.46 Anders dan de Russische Federatie betoogt, kan de Joint Statement aldus worden gelezen dat art. 45 lid 1 ECT geen verplichting schept die onverenigbaar is met de interne rechtsorde van Ondertekenende Partijen, in die zin dat voorlopige toepassing van bepalingen van de ECT die met die interne rechtsorde onverenigbaar zijn, is uitgesloten. Zelfs in het geval dat de Joint Statement wel zou moeten worden geïnterpreteerd zoals door de Russische Federatie wordt voorgestaan, geldt dat het slechts gaat om een verklaring van de toenmalige EG-lidstaten. Daaruit blijkt niet dat alle (toenmalige, laat staan huidige) verdragsluitende staten van de ECT deze interpretatie onderschrijven. Ik wijs er nog op dat strikt genomen de Joint Statement is afgelegd vóór de datum van de totstandkoming van de ECT, zodat reeds om die reden niet kan worden gesproken van ‘subsequent practice’. De klacht faalt dus. 3.47 Het onderdeel (nr. 41) klaagt nog dat het hof in rov. 4.5.31 en 4.5.32 ten onrechte en/of zonder begrijpelijke motivering heeft overwogen dat – kort gezegd – uitlatingen van Nederlandse ambtenaren, van de Finse regering en van de Minister van Buitenlandse Zaken van het Verenigd Koninkrijk, verenigbaar zouden zijn met de door het hof gehanteerde uitleg van art. 45 ECT. 3.48 Ook deze klacht snijdt geen hout. De overweging van het hof over de verklaring van de Finse regering is juist in het licht van de reeds genoemde regel dat een statenpraktijk slechts relevant is wanneer die door alle verdragsstaten wordt onderschreven. Hetzelfde geldt voor hetgeen het hof heeft overwogen over opmerkingen van Nederlandse ambtenaren. Anders dan de klacht aanvoert, heeft het hof niet geoordeeld dat deze verklaringen verenigbaar zouden zijn met de uitleg van art. 45 lid 1 ECT die de Russische Federatie onderschrijft, maar (terecht) geoordeeld dat zij niet duiden op een statenpraktijk als bedoeld in art. 31 lid 3, onder b, WVV. Het hof heeft terecht overwogen dat deze verklaringen (waaronder ook die van de Minister van Buitenlandse Zaken van het Verenigd Koninkrijk) niet onder de statenpraktijk vallen, maar onder de travaux préparatoires, waarmee in die context rekening is gehouden. 3.49 Het onderdeel (nr. 42) voert nog aan dat de uitleg die het hof heeft aanvaard, erop neerkomt dat sommige EG-lidstaten de ECT in zijn geheel voorlopig moeten toepassen. Volgens die uitleg, aldus het onderdeel, zouden vertegenwoordigers van die staten dus hun interne bevoegdheden hebben overschreden. 3.50 Het onderdeel betoogt in feite dat de door het hof aanvaarde uitleg van art. 45 lid 1 ECT in bepaalde verdragsstaten consequenties zou hebben die onverenigbaar zijn met het interne recht van die staten. Dit betoog kan niet worden aanvaard. In rov. 4.5.9-4.5.33 heeft het hof art. 45 lid 1 ECT uitgelegd aan de hand van de maatstaf van art. 31 WVV. Het hof heeft die bepaling, uitgaande van de gewone betekenis van de tekst, beschouwd in haar context en in het licht van voorwerp en doel van de ECT. De vraag of de met toepassing van art. 31 WVV bereikte uitleg onverenigbaar is met de interne rechtsorde van verdragsstaten, maakt geen deel uit van de uitlegregel van art. 31 WVV. Wel is het op grond van art. 32, onder b, WVV mogelijk dat een verdragsbepaling aan de hand van de travaux préparatoires wordt uitgelegd in het geval dat de toepassing van art. 31 WVV tot een duidelijk ongerijmd of onredelijk resultaat leidt. Voor zover het onderdeel zo zou moeten worden gelezen dat de uitleg van het hof ongerijmd of onredelijk is, geldt dat het hof zijn uitleg in rov. 4.5.34 e.v. met verwijzingen naar de travaux préparatoires heeft onderbouwd. 3.51 Het onderdeel (nr. 43-49) klaagt over rov. 4.5.34-4.5.40, waarin het hof aandacht heeft besteed aan de travaux préparatoires bij de ECT. 3.52 In rov. 4.5.35 heeft het hof ten overvloede overwogen dat de travaux préparatoires zijn oordeel over de uitleg van art. 45 lid 1 ECT bevestigen. Volgens art. 32 WVV wordt aan de travaux préparatoires pas toegekomen, wanneer de uitleg die op grond van art. 31 WVV is bereikt, duidelijk ongerijmd of onredelijk is. Daarvan is volgens het hof geen sprake. Nu de klachten over de toepassing van art. 31 WVV falen, behoefde het hof niet toe te komen aan onderzoek naar de travaux préparatoires, zodat het oordeel daarover in rov. 4.5.35 ten overvloede is gegeven. Dat betekent dat de daartegen gerichte klachten belang missen. 3.53 De slotsom is dat alle klachten van onderdeel 2.4 falen. Onderdeel 2.5: ‘not inconsistent’ in art. 45 lid 1 ECT 3.54 Onderdeel 2.5 ziet op de uitleg van de woorden ‘not inconsistent’ in art. 45 lid 1 ECT. Het onderdeel voert aan dat het hof, naast zijn eigen verdragsuitleg, een alternatieve uitleg zou hebben ontwikkeld in rov. 4.5.41-4.5.47 en 4.7 van het eindarrest. Die alternatieve uitleg houdt volgens het onderdeel in dat (anders dan het hof in rov. 4.5.1-4.5.40 heeft overwogen) in het kader van art. 45 lid 1 ECT zou moeten worden getoetst of bepalingen uit de ECT in strijd zijn met de interne rechtsorde van de Ondertekenende Partij, waarbij de ECT reeds als onderdeel van die rechtsorde moet worden gezien. Die uitleg is volgens het onderdeel onjuist, omdat het hof er ten onrechte vanuit is gegaan dat art. 26 ECT van toepassing is in de Russische rechtsorde. Als voorbeeld wordt gewezen op rov. 4.7.49, waarin het hof heeft overwogen dat de vraag of het Scheidsgerecht bevoegd is, moet worden beoordeeld aan de hand van art. 26 ECT en niet aan de hand van het Russische recht. Het hof zou daarmee hebben aangenomen dat arbitrage op art. 26 ECT kan worden gebaseerd en die bepaling dus van toepassing is in de Russische rechtsorde, hetgeen echter nog bewezen moet worden. 3.55 Het hof heeft in rov. 4.5.41 het volgende overwogen: ‘De betekenis van de woorden ‘not inconsistent’ volgt uit de uitleg die het hof geeft aan de Limitation Clause. Het gaat er in die interpretatie om of er nationale wet- of regelgeving is die voorlopige toepassing voor bepaalde (soorten of categorieën van) verdragsbepalingen uitsluit. Is dat laatste het geval, dan is voorlopige toepassing van die (soorten of categorieën van) verdragsbepalingen ‘inconsistent’ met nationaal recht.’ 3.56 Het hof heeft in rov. 4.5.42 e.v. ten overvloede aandacht besteed aan het debat dat partijen hebben gevoerd over de vraag hoe ‘(not) inconsistent’ moet worden uitgelegd, uitgaande van de uitleg die de Russische Federatie aan art. 45 lid 1 ECT heeft gegeven, waarbij moet worden onderzocht of een bepaling van de ECT in strijd is met het recht van een Ondertekenende Partij. Het hof is in rov. 4.5.48 tot de conclusie gekomen dat art. 45 lid 1 ECT aldus moet worden uitgelegd dat een ondertekenende staat die niet de verklaring van art. 45 lid 2, onder a, ECT heeft afgelegd, gehouden is de ECT voorlopig toe te passen, behoudens voor zover voorlopige toepassing van een of meer bepalingen van de ECT strijdig is met nationaal recht, in die zin dat de wet- of regelgeving van die staat voorlopige toepassing van een verdrag voor bepaalde (soorten of categorieën van) verdragsbepalingen uitsluit. Op grond van deze uitleg heeft het hof geoordeeld dat de voorlopige toepassing van art. 26 ECT niet in strijd is met de ‘constitution, laws or regulations’ van de Russische Federatie (rov. 4.6.1). Uit rov. 4.6.2 blijkt dat het hof ten overvloede in rov. 4.7 heeft onderzocht of in het geval dat wordt uitgegaan van de uitleg die de Russische Federatie aan de Limitation Clause van art. 45 lid 1 ECT heeft gegeven, art. 26 ECT in strijd is met het recht van de Russische Federatie. 3.57 Het hof heeft rov. 4.5.42-4.5.47 ten overvloede gegeven, omdat zij slechts zijn opgenomen ten behoeve van de – eveneens ten overvloede opgenomen – rov. 4.
  9. e.v. Daarmee falen de klachten van onderdeel 2.5 bij gebrek aan belang. Onderdeel 2.6: art. 26 ECT in strijd met Russisch recht? 3.58 Onderdeel 2.6 is gericht tegen rov. 4.7, waarin het hof de vraag behandelt of art. 26 ECT in strijd is met het recht van de Russische Federatie. 3.59 Bij de bespreking van onderdeel 2.5 heb ik reeds opgemerkt dat rov. 4.7 ten overvloede is opgenomen, wat blijkt uit rov. 4.6.
  10. De klachten van het onderdeel missen daarom belang en behoeven geen bespreking. Overigens hebben de klachten mede betrekking op de uitleg en toepassing van het Russische recht en stuiten zij af op het bepaalde in art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO, evenals de motiveringsklachten die zich niet laten beoordelen zonder daarbij ook de juistheid van het oordeel van het hof over de inhoud en uitleg van Russisch recht te betrekken. Onderdeel 2.7: prejudiciële vragen aan HvJEU? 3.60 Onderdeel 2.7 bevat geen zelfstandige klacht, maar voert aan dat de Hoge Raad prejudiciële vragen aan het HvJEU moet stellen over de uitleg van art. 45 lid 1 ECT en art. 26 ECT. Volgens het onderdeel had het hof moeten concluderen dat duidelijke en ondubbelzinnige instemming van de Russische Federatie met arbitrage ontbreekt, waarvoor wordt verwezen naar de onderdelen 2.2, 2.4, 2.5 en 2.
  11. Ook acht het onderdeel het in strijd met het EU-recht, indien een rechterlijke instantie van een lidstaat een interpretatie van een gemengd verdrag (zoals de ECT) aanvaardt die niet strookt met de gezamenlijke interpretatie van de Commissie, de Raad en de lidstaten. Nu verschillende interpretaties van art. 45 lid 1 ECT mogelijk zijn, is geen sprake van een ‘acte clair’ of een ‘acte éclairé’, aldus het onderdeel. 3.61 Een gemengde overeenkomst (‘mixed agreement’) is een verdrag dat krachtens een gedeelde bevoegdheid (zie art. 4 VWEU) door zowel de EU als de lidstaten is gesloten. Bij de ECT zijn zowel de EU als de afzonderlijke EU-lidstaten partij, omdat de in de ECT geregelde onderwerpen voor een deel behoren tot de bevoegdheid van de lidstaten. Het is vaste rechtspraak dat een internationale overeenkomst die door de EU is gesloten een handeling van een van de instellingen van de EU vormt in de zin van art. 267, eerste alinea, onder b, VWEU, zodat het HvJEU bevoegd is om uitspraak te doen over de uitleg van een dergelijke overeenkomst. De bepalingen van zo’n overeenkomst maken integrerend deel uit van de rechtsorde van de Unie. 3.62 De vraag rijst of het HvJEU bevoegd is een gemengde overeenkomst in zijn geheel uit te leggen of dat de bevoegdheid is beperkt tot bepaalde onderwerpen van die overeenkomst, en zo ja, wat dan het afbakeningscriterium is. Uit de rechtspraak van het HvJEU kan worden afgeleid dat een prejudiciële vraag die over een gemengde overeenkomst is gesteld, betrekking moet hebben op een onderwerp waarover de EU in voldoende mate haar bevoegdheden op intern vlak heeft uitgeoefend. In het navolgende licht ik dit nader toe. 3.63 Het HvJEU heeft zich in verschillende uitspraken bevoegd geacht om gemengde overeenkomsten te interpreteren. Niet steeds was echter duidelijk in welke gevallen betrokkenheid van het Hof noodzakelijk is. Daarover heeft het Hof duidelijkheid gegeven in de zaak Merck Genéricos door te overwegen dat de prejudiciële bevoegdheid van het Hof ten aanzien van gemengde overeenkomsten alleen de gebieden betreft waarop de EU in voldoende mate haar bevoegdheden op intern vlak heeft uitgeoefend. 3.64 Het HvJEU heeft in zijn arrest inzake Lesoochranárske VLK op deze rechtspraak voortgebouwd. In deze zaak ging het om de vraag of een bepaling uit het Verdrag van Aarhus rechtstreekse werking had, waardoor de vraag is gerezen of het Hof wel bevoegd was een prejudiciële beslissing over de desbetreffende bepaling te geven. Het Hof heeft als volgt overwogen: ’
  12. Het Verdrag van Aarhus is door de Gemeenschap ondertekend en vervolgens bij besluit 2005/370 goedgekeurd. Daarmee vormen de bepalingen van dat verdrag volgens vaste rechtspraak thans een bestanddeel van de rechtsorde van de Unie (zie naar analogie onder meer arresten van 10 januari 2006, IATA en ELFAA, C‑344/04, Jurispr. blz. I‑403, punt 36, en 30 mei 2006, Commissie/Ierland, C‑459/03, Jurispr. blz. I‑4635, punt 82). Bijgevolg is het Hof in het kader van die rechtsorde bevoegd, bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de uitlegging ervan (zie onder meer arresten van 30 april 1974, Haegeman, 181/73, Jurispr. blz. 449, punten 4‑6, en 30 september 1987, Demirel, 12/86, Jurispr. blz. 3719, punt 7).
  13. Daar het Verdrag van Aarhus door de Gemeenschap en al haar lidstaten is gesloten op grond van een gedeelde bevoegdheid, vloeit daaruit voort dat het Hof, wanneer het overeenkomstig de bepalingen van het Verdrag, inzonderheid artikel 234 EG, wordt geadieerd, bevoegd is om een scheidslijn aan te brengen tussen de verplichtingen die de Unie op zich neemt en die ten laste van de lidstaten en om de bepalingen van het Verdrag van Aarhus uit te leggen (zie naar analogie arresten van 14 december 2000, Dior e.a., C‑300/98 en C‑392/98, Jurispr. blz. I‑11307, punt 33, en 11 september 2007, Merck Genéricos – Produtos Farmacêuticos, C‑431/05, Jurispr. blz. I‑7001, punt 33).
  14. Bijgevolg moet worden vastgesteld of de Unie op het gebied dat onder artikel 9, lid 3, van het Verdrag van Aarhus valt, haar bevoegdheden heeft uitgeoefend en bepalingen heeft vastgesteld ter uitvoering van de verplichtingen die daaruit voortvloeien. Mocht dit niet het geval zijn, dan zijn de verplichtingen die uit artikel 9, lid 3, van het Verdrag van Aarhus voortvloeien nog steeds onderworpen aan het nationale recht van de lidstaten. In dat geval staat het aan de rechterlijke instanties van die staten om naar nationaal recht vast te stellen of particulieren zich rechtstreeks op de voorschriften van deze internationale overeenkomst op dit gebied kunnen beroepen en of deze rechterlijke instanties deze ambtshalve moeten toepassen. Het recht van de Unie verlangt immers niet, maar sluit evenmin uit, dat de rechtsorde van een lidstaat particulieren het recht toekent om zich rechtstreeks op dit voorschrift te beroepen, of de rechter verplicht deze bepaling ambtshalve toe te passen (zie naar analogie de reeds aangehaalde arresten Dior e.a., punt 48, en Merck Genéricos – Produtos Farmacêuticos, punt 34).
  15. Indien daarentegen wordt vastgesteld dat de Unie haar bevoegdheden heeft uitgeoefend en bepalingen heeft vastgesteld op het gebied dat onder artikel 9, lid 3, van het Verdrag van Aarhus valt, is het recht van de Unie van toepassing en staat het aan het Hof, te bepalen of de betrokken bepaling van de internationale overeenkomst rechtstreekse werking heeft.
  16. Bijgevolg moet worden onderzocht of de Unie op het specifieke gebied dat onder artikel 9, lid 3, van het Verdrag van Aarhus valt, haar bevoegdheden heeft uitgeoefend en bepalingen heeft vastgesteld ter uitvoering van de daaruit voortvloeiende verplichtingen (zie naar analogie arrest Merck Genéricos – Produtos Farmacêuticos, reeds aangehaald, punt 39).
  17. Dienaangaande moet om te beginnen worden opgemerkt dat de Unie krachtens artikel 175 EG juncto artikel 174, lid 2, EG op milieugebied een uitdrukkelijke externe bevoegdheid heeft (zie arrest Commissie/Ierland, reeds aangehaald, punten 94 en 95).
  18. Daarnaast heeft het Hof overwogen dat een specifiek vraagstuk waarover nog geen regelgeving van de Unie bestaat, onder het recht van de Unie valt wanneer dit vraagstuk wordt geregeld in overeenkomsten die door de Unie en haar lidstaten zijn gesloten en het een materie betreft die in ruime mate daaronder valt (zie naar analogie arrest van 7 oktober 2004, Commissie/Frankrijk, C239/03, Jurispr. blz. I9325, punten 2931).’ (mijn curs., A-G) 3.65 Uit deze rechtspraak volgt dat, indien de EU bepalingen heeft vastgesteld ter implementatie van een gemengde overeenkomst, het HvJEU bevoegd is om de overeenkomst uit te leggen. In een dergelijk geval bestaat immers behoefte aan uniforme uitleg van het desbetreffende EU-recht, en aan duidelijkheid over de bevoegdheidsverdeling tussen de EU en de lidstaten. Buiten kijf staat dat het HvJEU bevoegd is zich uit te laten over zijn eigen bevoegdheid. 3.66 Voor de zaak die in cassatie aan de orde is, is van belang in hoeverre EU-wetgeving bestaat die de ECT of specifieke bepalingen daarvan implementeert. Er bestaat weliswaar omvangrijke EU-wetgeving op het energiegebied die met name voorziet in ordening van de interne markt voor gas en elektriciteit, netwerken en andere infrastructuur, energie-efficiëntie en duurzame energie, maar er is geen EU-wetgeving die investeringsbescherming beoogt te bieden aan bedrijven in de energiesector, met inbegrip van oliemaatschappijen. Bij mijn weten is naar aanleiding van de ECT slechts één instrument vastgesteld, namelijk de inmiddels vervallen Verordening (EG) nr. 701/97 van de Raad van 14 april 1997 tot vaststelling van een programma ter bevordering van de internationale samenwerking in de energiesector (‘Synergy-programma’). Deze Verordening had als doel de internationale samenwerking van de EG met derde landen op het terrein van energie te stroomlijnen. De Verordening hield geen aanwijzingen in dat daarmee materiële bepalingen uit de ECT voor (thans) de EU werden geïmplementeerd. 3.67 Het HvJEU heeft in zijn arrest van 6 maart 2018 (Slowakije/Achmea) geoordeeld dat art. 8 (de arbitragebepaling) van het bilaterale investeringsverdrag tussen Nederland en Slowakije in strijd is met art. 267 en 344 VWEU. Het Hof heeft daartoe overwogen dat in arbitrale procedures op grond van het BIT ook vragen van uitlegging of toepassing van EU-recht kunnen spelen. Aangezien het EU-recht deel uitmaakt van het in de lidstaten geldende recht, zal een op de voet van art. 8 BIT ingesteld scheidsgerecht EU-recht moeten toepassen. Volgens het Hof is er sprake van strijd met art. 267 en 344 VWEU, wanneer dergelijke scheidsgerechten geen prejudiciële vragen aan het Hof zouden kunnen stellen, omdat zij geen deel uitmaken van de rechterlijke organisatie van de lidstaten. Het arrest Slowakije/Achmea heeft uitsluitend betrekking op investeringsarbitrages waarbij een lidstaat verweerder is. De uitkomst van het arrest is dat lidstaten niet langer op grond van een BIT op voorhand mogen instemmen met arbitrage en daarmee dus afstand doen van de bevoegdheid van de eigen overheidsrechters. Door het arrest Slowakije/Achmea is de grondslag voor intra-EU-investeringsarbitrage komen te vervallen. 3.68 Op 15 januari 2019 hebben 22 lidstaten van de EU een verklaring uitgebracht over de betekenis van het Achmea-arrest voor arbitrage op grond van de ECT. Daarin hebben zij onder meer uitgesproken dat arbitrage tussen een EU-lidstaat en een investeerder uit een andere EU-lidstaat als gevolg van dit arrest in strijd is met het EU-recht. In het kader van de lopende onderhandelingen over de modernisering van de ECT heeft de Europese Commissie een voorstel gedaan voor wijziging van art. 26 en 27 ECT. Naar aanleiding daarvan heeft België het HvJEU op de voet van art. 218 lid 11 VWEU om advies gevraagd of arbitrage tussen lidstaten op de voet van art. 26 ECT verenigbaar is met het Unierecht. Zowel de verklaring van januari 2019 als de adviesaanvraag van België hebben betrekking op de voorstellen voor een nieuwe, gemoderniseerde ECT. Voor de onderhavige zaak geldt de ECT zoals vastgesteld in december 1994, zodat noch de verklaring van januari 2019 noch de adviesaanvraag van december 2020 thans van belang zijn. 3.69 Vermeldenswaardig is nog dat de Cour d’appel van Parijs in 2017 het voornemen had vragen aan het HvJEU voor te leggen over de interpretatie van (onder meer art. 1 lid 6 van) de ECT in een zaak die verband houdt met de onderhavige arbitrage. Over de bevoegdheid van het HvJEU heeft de Cour d’appel in zijn uitspraak slechts volstaan met de overweging dat gemengde verdragen deel uitmaken van de Europese rechtsorde. Deze procedure bij de Cour d’appel is echter ingetrokken. 3.70 Bij verwijzingsbeschikking van 24 september 2019 heeft de Cour d’appel van Parijs in een ander geding (Republiek Moldavië/Komstroy) vragen aan het HvJEU gesteld over de uitleg van art. 1 lid 6 en art. 26 lid 1 ECT. Deze vragen zijn gerezen in het kader van de vraag of een krachtens art. 26 lid 3 ECT opgericht ad-hoc-scheidsgerecht bevoegd is om een financieel geschil te beslechten over de betaling van een vordering in verband met een overeenkomst inzake de verkoop van elektriciteit. De feiten van deze zaak zijn, kort weergegeven, de volgende. In 1999 heeft een Oekraïense elektriciteitsproducent (Ukrenergo) elektriciteit verkocht aan de vennootschap Energoalians, een Oekraïense distributeur van elektriciteit, die de elektriciteit vervolgens heeft doorverkocht aan Derimen, een vennootschap gevestigd op de Britse Maagdeneilanden. Derimen heeft de elektriciteit op haar beurt weer doorverkocht aan Moldtranselectro, een Moldavisch overheidsbedrijf. De te leveren elektriciteitsvolumes werden maandelijks vastgesteld tussen Moldtranselectro en Ukrenergo en levering geschiedde tot aan de Oekraïense kant van de Oekraïens-Moldavische grens. Energoalians moest voor de geleverde elektriciteit worden betaald door Derimen, die zelf weer een betaling moest ontvangen van Moldtranselectro. De schuld van Moldtranselectro aan Derimen bedroeg op 1 januari 2000 ruim 18 miljoen USD. Moldtranselectro heeft slechts gedeeltelijk aan haar betalingsverplichting jegens Derimen voldaan, zodat nog een schuld resteerde van ruim 16 miljoen USD. Derimen heeft haar vordering op Moldtranselectro overgedragen aan Energoalians, die heeft getracht de vordering op Moldtranselectro te innen en daartoe procedures heeft ingeleid bij de Moldavische rechter en later bij de Oekraïense rechter. Energoalians heeft zich op het standpunt gesteld dat Moldavië bepaalde verplichtingen van de ECT heeft geschonden en heeft daartoe een arbitrageprocedure gestart op de voet van art. 26 lid 3 ECT. De vennootschap Komstroy is de rechtsopvolger van Energoalians. Het ad-hoc-scheidsgerecht in Parijs heeft geoordeeld dat Moldavië haar verplichtingen uit de ECT niet is nagekomen en haar tot betaling van een bepaald bedrag veroordeeld. Vervolgens heeft Moldavië bij de Franse rechter een beroep tot vernietiging van het arbitrale vonnis ingesteld wegens schending van de openbare orde, namelijk de bevoegdheid van het ad-hoc-scheidsgerecht. Uiteindelijk heeft de Cour d’appel de volgende vragen aan het HvJEU gesteld: ‘Moet artikel 1, punt 6, van het Verdrag inzake het Energiehandvest aldus worden uitgelegd dat een vordering die voortvloeit uit een contract voor de verkoop van elektriciteit en die geen bijdrage van de investeerder in de staat van ontvangst inhoudt, een ‚investering’ in de zin van dit artikel kan vormen? Moet artikel 26, lid 1, van het Verdrag inzake het Energiehandvest aldus worden uitgelegd dat de verwerving door een investeerder van een verdragsluitende partij, van een vordering van een marktdeelnemer die niet afkomstig is uit een van de staten die partij zijn bij dat verdrag, een investering vormt? Moet artikel 26, lid 1, van het Verdrag inzake het Energiehandvest aldus worden uitgelegd dat een vordering van een investeerder die voortvloeit uit een contract voor de verkoop van elektriciteit die aan de grens van de staat van ontvangst wordt geleverd, een investering kan vormen die op het grondgebied van een andere verdragsluitende partij wordt gedaan, wanneer de investeerder op het grondgebied van die andere verdragsluitende partij geen enkele economische activiteit heeft uitgeoefend?’ 3.71 In deze zaak heeft A-G Szpunar op 3 maart 2021 conclusie genomen. De A-G is in de eerste plaats ingegaan op de bevoegdheid van het HvJEU en heeft opgemerkt dat daarover ‘zou kunnen worden gediscussieerd, aangezien het gaat om de uitlegging van een internationaal verdrag in het kader van een geschil dat in elk geval op het eerste gezicht alle kenmerken heeft van een situatie die kan worden aangeduid als “louter extern”’. A-G Szpunar heeft geconcludeerd dat het HvJEU bevoegd is om de prejudiciële vragen te beantwoorden, omdat de bepalingen van de ECT waarvan uitlegging wordt verzocht, ook van toepassing kunnen zijn in situaties die binnen de rechtsorde van de Unie vallen en de Unie om die reden belang heeft bij uniforme uitlegging van de desbetreffende bepalingen. Overigens geeft A-G Szpunar aan dat hij deze vaststelling ‘meteen weer (moet) afzwakken’ (punt 46) en geeft hij het Hof in overweging duidelijkheid te scheppen over de gevolgen van het Achmea-arrest voor de toepasselijkheid van art. 26 ECT (punt 48). Hij oordeelt dat het geen uitgemaakte zaak is dat art. 26 ECT als gevolg van het Achmea-arrest nooit binnen de EU kan worden toegepast, omdat vragen naar de verenigbaarheid van bepalingen van de ECT met het Unierecht zich ook in nationale rechterlijke procedures kunnen voordoen (punt 90). A-G Szpunar komt over de bevoegdheid van het Hof tot de conclusie dat art. 26 ECT niet verenigbaar is met het Unierecht voor zover deze bepaling voorziet in een beroep op een scheidsgerecht, zodat een dergelijk stelsel voor geschillenbeslechting niet kan worden toegepast binnen de rechtsorde van de Unie (punt 98). De A-G meent dat niet kan worden uitgesloten dat de materiële bepalingen van de ECT, waaronder art. 1 lid 6 ECT (het begrip ‘investering’), en art. 26 ECT van toepassing kunnen zijn binnen de rechtsorde van de Unie (punt 99). Het is overigens opvallend dat A-G Szpunar geen aandacht heeft besteed aan de rechtspraak van het HvJEU, waarin is beslist dat het Hof bevoegd is een gemengde overeenkomst uit te leggen, indien de EU bepalingen heeft vastgesteld ter implementatie. 3.72 In het vervolg van zijn conclusie heeft A-G Szpunar zich geconcentreerd op de vraag of een vordering uit een overeenkomst tot levering van elektriciteit kan worden aangemerkt als investering in de zin van art. 1 lid 6 ECT, nu die bepaling daaraan nadere voorwaarden stelt. De A-G is tot de conclusie gekomen dat daarvan in de zaak Moldavië/Komstroy geen sprake is. Een overeenkomst tot levering van elektriciteit is een eenvoudige handelstransactie die niet valt onder het begrip ‘investering’ in de zin van art. 1 lid 6 ECT en niet voortvloeit uit een overeenkomst die verband houdt met een investering. 3.73 Aangenomen dat het HvJEU de conclusie van A-G Szpunar volgt en oordeelt dat het bevoegd is om kennis te nemen van vragen van uitleg van de ECT – en ik herhaal dat het aan het HvJEU is om over zijn eigen bevoegdheid te oordelen –, dan geldt nog steeds onverkort dat het stellen van prejudiciële vragen ook noodzakelijk moet zijn voor de afdoening van de klachten. Voor de huidige zaak ben ik van mening dat het stellen van prejudiciële vragen voor de afdoening van de klachten van onderdeel 2 niet noodzakelijk is. Ik licht dit als volgt toe. Onderdelen 2.2 en 2.3 hebben betrekking op vragen van Nederlands arbitragerecht en burgerlijk procesrecht. De onderdelen 2.5 en 2.6 zijn gericht tegen overwegingen van het hof in het eindarrest, die ten overvloede zijn gegeven en reeds om die reden falen. Onderdeel 2.4 heeft betrekking op de uitleg van art. 45 lid 1 ECT. Het onderdeel bevat klachten die weliswaar zijn geformuleerd als rechtsklachten maar in feite motiveringsklachten zijn over de wijze waarop het hof met bepaalde argumenten is omgegaan. Zoals ik in deze conclusie heb besproken falen deze klachten, omdat zij uitgaan van een onjuiste interpretatie van het bestreden arrest (zie de bespreking van onderdeel 2.4.2). Ook heb ik aangetoond dat de klachten van het onderdeel die betrekking hebben op het miskennen van de statenpraktijk falen, omdat van een dergelijke statenpraktijk niet is gebleken. Ook zijn klachten (zie nr. 42 e.v. van de procesinleiding) gericht tegen een overweging ten overvloede. Uit dit alles volgt dat voor de uitkomst van het oordeel over onderdeel 2.4 het stellen van prejudiciële vragen niet noodzakelijk is. Ik voeg hieraan nog toe dat in het internationaal recht een bepaling over voorlopige toepassing van een verdrag (zoals art. 45 ECT) een regelmatig voorkomende bepaling is, waarover in het algemeen ook geen EU-wetgeving bestaat. Het onderhavige geschil gaat ook niet over de voorlopige toepassing van de ECT in (een lidstaat van) de EU, maar in de Russische Federatie. 3.74 De slotsom is dat het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU niet noodzakelijk is voor de afdoening van de klachten van de Russische Federatie in cassatie. 3.75 Onderdeel 2.8 herhaalt het standpunt dat duidelijke en ondubbelzinnige instemming van de Russische Federatie met arbitrage ontbreekt. Het onderdeel bevat geen afzonderlijke klacht en bouwt voort op de voorafgaande onderdelen, zodat afzonderlijke bespreking achterwege kan blijven. Onderdeel 3: uitleg van art. 1 leden 6 en 7 ECT (investering en investeerder) 3.76 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 5.1 van het eindarrest, waarin het hof de begrippen ‘investering’ en ‘investeerder’ in de zin van art. 1 leden 6 en 7 ECT heeft uitgelegd. Volgens het onderdeel is deze uitleg onjuist. Volgens de Russische Federatie zijn HVY niet werkelijk buitenlandse investeerders en gelden hun investeringen niet als buitenlandse investeringen, maar gaat het om zogenoemde ‘U-bochtconstructies’: investeringen gedaan door investeerders die in feite onder zeggenschap staan van staatsburgers van het gastland, in dit geval de Russische Federatie. Het onderdeel richt een groot aantal klachten tegen de afwijzing door het hof van het standpunt van de Russische Federatie. Inleidende opmerkingen 3.77 Voorafgaand aan de bespreking van de klachten van dit onderdeel maak ik enkele inleidende opmerkingen. Voor zover relevant, luidt art. 1 leden 6 en 7 ECT in de authentieke Engelse tekst als volgt: Article 1 Definitions As used in this Treaty: (…)
  19. “Investment” means every kind of asset, owned or controlled directly or indirectly by an Investor and includes: a) tangible and intangible, and movable and immovable, property, and any property rights such as leases, mortgages, liens, and pledges; b) a company or business enterprise, or shares, stock, or other forms of equity participation in a company or business enterprise, and bonds and other debt of a company or business enterprise; c) claims to money and claims to performance pursuant to contract having an economic value and associated with an Investment; d) Intellectual Property; e) Returns; f) any right conferred by law or contract or by virtue of any licences and permits granted pursuant to law to undertake any Economic Activity in the Energy Sector. (…)
  20. “Investor” means: a) with respect to a Contracting Party: (i) a natural person having the citizenship or nationality of or who is permanently residing in that Contracting Party in accordance with its applicable law; (ii) company or other organization organized in accordance with the law applicable in that Contracting Party; b) with respect to a “third state”, a natural person, company or other organization which fulfils, mutatis mutandis, the conditions specified in subparagraph a) for a Contracting Party; In de Nederlandse vertaling: Artikel 1 Definities In dit Verdrag wordt verstaan onder: (…)
  21. „investering": elke vorm van activa die een investeerder in eigendom heeft of waarover hij direct of indirect zeggenschap heeft, met inbegrip van: a. lichamelijke en onlichamelijke en roerende en onroerende zaken alsook andere rechten, zoals huur-, hypotheek-, retentie- en pandrechten; b. een vennootschap of onderneming, of aandelen of andere vormen van vermogensdeelneming in, en obligaties en andere schuldbewijzen van een vennootschap of onderneming; c. aanspraken op geld en aanspraken op prestaties volgens een contract met een economische waarde en in verband met een investering; d. intellectuele eigendom; e. opbrengsten; f. een bij wet of contract of uit hoofde van overeenkomstig de wet verleende licenties en vergunningen verleend recht een economische activiteit in de energiesector te ondernemen. (…)
  22. „investeerders": a. van een Verdragsluitende Partij, i. natuurlijke personen die het staatsburgerschap of de nationaliteit bezitten van of permanent verblijven op het grondgebied van die Verdragsluitende Partij conform haar toepasselijke wetgeving; ii. vennootschappen of andere organisaties opgericht conform op het grondgebied van die Verdragsluitende Partij toepasselijke wetgeving; b. uit een derde land, natuurlijke personen, vennootschappen of andere organisaties die mutatis mutandis voldoen aan de onder a. aan Verdragsluitende Partijen gestelde voorwaarden; 3.78 Art. 1 lid 6 ECT bevat strikt genomen geen definitie van het begrip investering, maar bepaalt dat ‘every kind of asset’ (‘elke vorm van activa’) als investering kan gelden en geeft een niet uitputtende lijst van vermogensbestanddelen die in ieder geval als investering worden aangemerkt. De definitie van ‘investeerder’ in art. 1 lid 7 ECT is gekoppeld aan die van ‘investering’: een investeerder is een (rechts)persoon die een dergelijke investering bezit of daarover zeggenschap heeft. Wanneer de investeerder een rechtspersoon is, is vereist dat die rechtspersoon volgens het recht van een verdragsluitende staat is opgericht. Deze toets wordt wel aangeduid als ‘the incorporation test’ (‘de incorporatieleer’), en wordt onderscheiden van andere aanknopingspunten voor de ‘nationaliteit’ van een rechtspersoon, zoals de plaats waar het bestuur van de rechtspersoon gevestigd is, of de nationaliteit van de aandeelhouders. Art. 1 lid 6 ECT bestempelt aandelen als investering, zodat ook aandeelhouders door de ECT worden beschermd, ook als de vennootschap waarin zij hebben geïnvesteerd zelf niet als investeerder wordt aangemerkt. 3.79 Art. 26 ECT bouwt voort op de begrippen investering en investeerder.Dit artikel bepaalt dat arbitrage open staat in ‘disputes between a Contracting Party and an Investor in another Contracting Party relating to an Investment of the latter in the Area of the former (…)’ (‘Geschillen tussen een Verdragsluitende Partij en een investeerder van een andere Verdragsluitende Partij over een investering van deze laatste op het grondgebied van eerstgenoemde Partij (…)’). Art. 26 ECT vereist dus in de eerste plaats dat sprake is van een investering, in de tweede plaats dat die is verricht door een investeerder die in een verdragsstaat is gevestigd, en in de derde plaats dat die investering is gedaan op het grondgebied van een andere verdragsstaat dan die waar de investeerder is gevestigd. 3.80 De vraag die onderdeel 3 in de kern aan de orde stelt is of in de ECT nog meer vereisten besloten liggen ten aanzien van investeringen of van het grensoverschrijdende karakter daarvan dan uit art. 1 leden 6 en 7 en art. 26 ECT blijkt. Zo betoogt het onderdeel (onder 3.2.3) onder meer dat de ECT uitsluitend internationale investeringen beschermt en dus geen ‘U-bochtconstructies’, en evenmin investeringen gedaan door investeerders die geen wezenlijke band hebben met de staat waar zij gevestigd zijn (‘brievenbusvennootschappen’). Verder zou niet alleen getoetst moeten worden waar de investeerder is gevestigd, maar ook door wie zij wordt gecontroleerd (‘piercing the corporate veil’, onderdeel 3.4). Van een investering zou slechts kunnen worden gesproken indien de investeerder daadwerkelijk een economische bijdrage heeft geleverd in het gastland (onderdeel 3.3). 3.81 De benadering van het hof kan als volgt worden samengevat. Volgens het hof is niet in geschil dat HVY vennootschappen zijn die zijn ‘organised in accordance with the law applicable in that Contracting Party’. Daarmee is tekstueel gezien voldaan aan de eisen die art. 1 lid 7 ECT stelt aan een investeerder in de zin van de ECT (rov. 5.1.6). De aandelen in Yukos, die HVY in eigendom hebben, kwalificeren als ‘investment’ in de zin van de ECT. Onder ‘investering’ wordt namelijk verstaan ‘every kind of asset, owned or controlled directly or indirectly by an Investor’, terwijl aandelen (‘shares’) deel uitmaken van de niet limitatieve opsomming van ‘assets’ in art. 1 lid 6 ECT. Het hof heeft verder overwogen dat, tekstueel gezien, is voldaan aan de eis van art. 26 ECT dat sprake is van een geschil tussen een ‘Contracting Party’ (de Russische Federatie) en investeerders uit ‘another Contracting Party’ (HVY, vennootschappen naar het recht van Cyprus en de Isle of Man) ‘relating to an Investment of the latter in the Area of the Former’ (rov. 5.1.6). Volgens het hof is er geen aanleiding om deze bepalingen zo uit te leggen, dat nadere eisen zouden moeten worden gesteld aan het internationale karakter van de investeringen. Voorwerp en doel van de ECT leiden niet tot een ander oordeel, aldus het hof (rov. 5.1.7.3). 3.82 Na deze inleidende opmerkingen keer ik terug naar de bespreking van het onderdeel en de daarin opgenomen klachten. 3.83 Onderdeel 3.1 is een inleiding en bevat geen klachten. Onderdeel 3.2: ‘U-bochtconstructie’ 3.84 Onderdeel 3.2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.1.5-5.1.8 en betoogt dat de ECT geen binnenlandse investeringen beschermt, ook niet als deze investeringen door schijnvennootschappen (via een ‘U-bochtconstructie’) hebben plaatsgevonden. Dit onderdeel valt in vier subonderdelen (3.2.1-3.2.4) uiteen. 3.85 Onderdeel 3.2.1 is een samenvatting van de beoordeling van het hof en bevat geen klacht. 3.86 Onderdeel 3.2.2 klaagt dat het hof zijn uitleg van de begrippen ‘investment’ en ‘investor’ ten onrechte heeft gebaseerd op een louter grammaticale uitleg van slechts een gedeelte van de desbetreffende tekst van het ECT, namelijk alleen op de definities van art. 1 leden 6 en 7 ECT. Volgens het onderdeel is een dergelijke uitleg in strijd met art. 31 lid 1 WVV. 3.87 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn uitleg van de begrippen ‘investor’ en ‘investment’ niet gebaseerd op een louter grammaticale uitleg van art. 1 leden 6 en 7 ECT. Het hof heeft in rov. 5.1.6 overwogen dat de tekst van deze bepalingen, in de gewone betekenis daarvan, tot uitgangspunt dient bij de interpretatie. Het hof heeft hiermee overeenkomstig art. 31 lid 1 WVV de juiste maatstaf gehanteerd. In rov. 5.1.7.1-5.1.7.4 heeft het hof vervolgens argumenten van de Russische Federatie behandeld over de context waarin art. 1 leden 6 en 7 ECT moet worden beschouwd, en over voorwerp en doel van de ECT. Daarmee heeft het hof eveneens overeenkomstig art. 31 WVV de juiste maatstaf gehanteerd. Dat het hof de elementen van context, voorwerp en doel van de ECT heeft gehanteerd aan de hand van de argumenten die de Russische Federatie heeft aangedragen, is logisch en wijst er niet op dat het hof deze elementen niet als gelijkwaardig aan de tekstuele uitleg heeft gezien. 3.88 Het onderdeel klaagt ook dat het hof in rov. 5.1.8.11 weinig gewicht heeft toegekend aan de latere statenpraktijk, die inhoudt dat een groot aantal partijen bij de ECT in latere investeringsverdragen investeringen via de U-bochtconstructie van de werkingssfeer heeft uitgesloten. 3.89 Het oordeel van het hof is juist, omdat (zoals het hof ook heeft overwogen) het hier niet gaat om een statenpraktijk ten aanzien van de uitvoering of de interpretatie van de ECT, maar om keuzes die staten hebben gemaakt bij het sluiten van nieuwe verdragen. Daarop heeft art. 31 WVV niet het oog. Ook deze klacht faalt dus. 3.90 Onderdeel 3.2.3 richt een aantal klachten tegen de uitleg van de begrippen ‘investering’ en ‘investeerder’ door het hof. 3.91 Het onderdeel (nr. 111-112) betoogt dat het hof door betekenis toe te kennen aan de definitie van het begrip ‘investering’ in art. 1 lid 6 ECT, de gewone betekenis van dat begrip (en daarmee van het begrip ‘investeerder’) heeft miskend. Volgens die gewone betekenis is van een investering slechts sprake als een partij gedurende een bepaalde tijd een economische bijdrage levert (in het gastland, in dit geval de Russische Federatie) en een zeker risico loopt. Daarvan was in dit geval geen sprake, aldus het onderdeel. Het hof heeft dit standpunt verworpen in rov. 5.1.9.1-5.1.9.
  23. Daartegen is ook onderdeel 3.3 gericht (zie hierna). 3.92 De klacht miskent dat de definitie van een begrip in een verdrag volgens art. 31 lid 4 WVV bijzondere betekenis toekomt bij de uitleg van dat begrip. Dat artikellid bepaalt: Een term dient in een bijzondere betekenis verstaan te worden als vaststaat, dat dit de bedoeling van de partijen is geweest. Een begrip uit een verdrag kan dus in een bijzondere (dat wil zeggen een andere dan de gewone) betekenis worden verstaan, indien vaststaat dat de verdragspartijen die bijzondere betekenis aan dat begrip hebben willen geven. Het meest voor de hand liggende bewijs van een degelijke bedoeling is het opnemen van een definitie. Het kan dus voorkomen dat een verdrag een definitie geeft van een bepaald begrip dat afwijkt van de gewone betekenis daarvan. In dat geval moet van die definitie en niet van de gewone betekenis worden uitgegaan, zo blijkt uit art. 31 lid 4 WVV. Het hof is in deze zaak dan ook terecht uitgegaan van de definitie van het begrip ‘investering’ in art. 1 lid 6 ECT. De door het onderdeel genoemde jurisprudentie is niet relevant, omdat deze geen betrekking heeft op de ECT, maar op andere investeringsverdragen en op het ICSID-verdrag. Voor zover al uit die rechtspraak een gewone betekenis van het begrip ‘investering’ zou kunnen worden afgeleid, geldt die betekenis niet voor de ECT, nu dat verdrag een eigen definitie van het begrip ‘investering’ kent. Daarop stuiten de klachten af. 3.93 Het onderdeel (nr. 113-115) klaagt verder dat het hof bij de uitleg van de begrippen ‘investering’ en ‘investeerder’ het voorwerp en doel van de ECT heeft miskend. Het onderdeel wijst erop dat het voorwerp en doel van de ECT zijn gelegen in het stimuleren van internationale investeringen. Het hof zou in rov. 5.1.7.3 ten onrechte hebben geoordeeld dat hieruit niet kan worden afgeleid dat de ECT nadere eisen stelt aan het buitenlandse karakter van een investering. 3.94 In rov. 5.1.7.3 heeft het hof overwogen dat het doel van de ECT inderdaad (mede) omvat de bevordering van de internationale samenwerking op het terrein van energie en de bescherming van internationale investeringen. Dit betekent volgens het hof echter niet dat nadere eisen moeten worden gesteld aan het buitenlandse karakter van een investering, welke eisen niet uit de bewoordingen van art. 26 ECT en art. 1 leden 6 en 7 ECT voortvloeien. De bewoordingen van die bepalingen zijn volgens het hof op zichzelf duidelijk genoeg: volgens die bewoordingen valt een investering binnen de reikwijdte van art. 26 ECT indien de rechtspersoon die de investering doet, is opgericht volgens het recht van de ene verdragsluitende staat en de investering als bedoeld in art. 1 lid 6 ECT plaatsvindt in een andere verdragsluitende staat. Met dit oordeel heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de uitleg van een verdragsbepaling moet immers rekening worden gehouden met voorwerp en doel van dat verdrag, maar dat betekent niet dat op basis van voorwerp en doel een uitleg kan worden bereikt die niet door de bewoordingen van de verdragsbepaling wordt ondersteund. Voorwerp en doel dienen als middel om de betekenis van de bewoordingen van een bepaling (die leidend zijn) vast te stellen, maar zijn niet belangrijker dan die bewoordingen; zij kunnen die bewoordingen niet teniet doen. Dat betekent dat het hof kon oordelen dat, hoewel het doel van de ECT mede is om internationale investeringen te beschermen, de bewoordingen van de relevante bepalingen geen steun bieden voor de opvatting dat daarom ook extra eisen worden gesteld aan het internationale karakter van de investeringen of aan de nationaliteit van een investeerder. Daarop stuit deze klacht van het onderdeel af. 3.95 Het onderdeel (nr. 114) klaagt dat het hof de context van artikel 1 leden 6 en 7 ECT heeft miskend. Volgens het onderdeel blijkt uit art. 10, 13, 17 en 26 ECT alsmede uit de Understanding bij art. 1 lid 6 ECT, dat brievenbusvennootschappen zonder wezenlijke activiteiten (in de staat waar zij gevestigd zijn) geen bescherming onder de ECT toekomt in het geval dat deze brievenbusvennootschappen onder zeggenschap staan van buitenlandse investeerders uit een derde staat. Volgens de klacht dienen ook a fortiori investeringen van de eigen onderdanen van een gastland buiten de reikwijdte van de ECT te vallen. 3.96 Ter ondersteuning van het betoog wijst de klacht op art. 10 lid 3 ECT. Art. 10 lid 3 ECT maakt een duidelijk onderscheid tussen de buitenlandse investeerders en de ‘eigen investeerders’ van een verdragsluitende partij, aldus het onderdeel. Ik citeer art. 10 lid 3 ECT, en voor een goed begrip daarvan ook lid 2 van dat artikel, in de authentieke Engelse tekst en in de Nederlandse vertaling: Article 10 Promotion, protection and treatment of investments
  24. Each Contracting Party shall endeavour to accord to Investors of other Contracting Parties, as regards the Making of Investments in its Area, the Treatment described in paragraph
  26. For the purposes of this Article, “Treatment" means treatment accorded by a Contracting Party which is no less favourable than that which it accords to its own Investors or to Investors of any other Contracting Party or any third state, whichever is the most favourable. Artikel 10 Bevordering, bescherming en behandeling van investeringen
  27. Elke Verdragsluitende Partij streeft ernaar investeerders van andere Verdragsluitende Partijen wat betreft het doen van investeringen op haar grondgebied de in het derde lid omschreven behandeling toe te kennen.
  28. In dit artikel wordt onder „behandeling" verstaan een behandeling toegekend door een Verdragsluitende Partij die niet minder gunstig is dan die welke zij toekent aan haar eigen investeerders of aan de investeerders van een andere Verdragsluitende Partij of een derde staat, al naar gelang welke behandeling het gunstigst is. Zoals het onderdeel betoogt, maakt dit artikel inderdaad een onderscheid tussen de eigen investeerders van een Verdragsluitende Partij, en investeerders van andere Verdragsluitende Partijen of van derde landen. In die zin beschermt deze bepaling uitsluitend grensoverschrijdende investeringen. Uit deze bepaling blijkt echter niet dat daarom andere eisen zouden moeten worden gesteld aan het internationale karakter van een investering of de nationaliteit van een investeerder dan de eisen die voortvloeien uit art. 1 leden 6 en 7 ECT. Het onderdeel licht dat ook niet nader toe. 3.97 Ook wijst de klacht op art. 13 ECT ter onderbouwing van de stelling dat uitsluitend grensoverschrijdende investeringen door de ECT worden beschermd. Art. 13 ECT beschermt investeringen tegen onteigening, behalve in specifieke gevallen waarin onteigening gerechtvaardigd is. Art. 13 lid 1 ECT bepaalt, evenals art. 10 ECT, dat deze bescherming geldt voor ‘Investments of Investors of a Contracting Party in the Area of any other Contracting Party’. De bepaling maakt dus duidelijk dat het doel is grensoverschrijdende investeringen te beschermen, maar bevat evenmin aanwijzingen dat daarom aanvullende eisen aan het internationale karakter van een investering of een investeerder zouden moeten worden gesteld. 3.98 De klacht wijst nog op de Understanding bij art. 1 lid 6 ECT. Deze luidt als volgt: ‘For greater clarity as to whether an Investment made in the Area of one Contracting Party is controlled, directly or indirectly, by an Investor of any other Contracting Party, control of an Investment means control in fact, determined after an examination of the actua

🔗 Naar officiële bron

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.