ECLI:NL:PHR:2021:43

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 20/01423 Zitting 15 januari 2021 CONCLUSIE P. Vlas In de zaak [de vrouw] , wonende te [woonplaats] , Turkije (hierna: de vrouw) Tegen [de man] , wonende te [woonplaats] (hierna: de man) In het principaal cassatieberoep staat de vraag centraal of het hof de voorwaarde waaronder de vrouw incidenteel hoger beroep heeft ingesteld op begrijpelijke wijze heeft uitgelegd en onbesproken mocht laten. Het incidenteel cassatieberoep stelt het oordeel van het hof aan de orde dat op de verdeling van het huwelijksvermogen van partijen Turks recht van toepassing is, gelet op het Haagse Huwelijksvermogensverdrag van 14 maart 1978 (hierna: Huwelijksvermogensverdrag). 1Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan, kort samengevat, van de volgende feiten worden uitgegaan. Partijen zijn op 24 juli 2001 te [woonplaats] (Turkije) met elkaar gehuwd. De vrouw heeft de Turkse nationaliteit en de man heeft zowel de Nederlandse als de Turkse nationaliteit. Partijen hebben destijds niet voor een bepaald rechtsstelsel gekozen. Zij zijn na het sluiten van hun huwelijk in Nederland gaan wonen. 1.2 In de periode 2003/2004 hebben partijen een (casco) woning gekocht in [woonplaats] , waar zij gedurende het huwelijk samen met de ouders van de man hebben gewoond. De vrouw heeft begin 2010 dan wel 2011 de echtelijke woning verlaten en is naar Turkije teruggekeerd. De woning is op 3 maart 2011 geleverd aan de ouders van de man. 1.3 De man heeft op 3 juli 2012 een verzoek tot echtscheiding ingediend bij de rechtbank Noord-Nederland met nevenverzoeken. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en zelfstandige tegenverzoeken gedaan, waaronder het verzoek om een bijdrage in de kosten van levensonderhoud en de vaststelling van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap. In reactie hierop heeft de man een verweerschrift ingediend met daarbij het zelfstandig verzoek om partijen te veroordelen met elkaar over te gaan tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap. 1.4 De man heeft, nadat hij in Nederland het echtscheidingsverzoek had ingediend, ook in Turkije een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 3 november 2015 van de rechtbank te Malkara heeft die rechtbank onder meer de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en partneralimentatie vastgesteld. 1.5 Bij beschikking van 15 april 2014, zoals verbeterd en aangevuld bij beschikking van 27 mei 2014, heeft de rechtbank Noord-Nederland de echtscheiding uitgesproken en de verzoeken van de man omtrent de hoofdverblijfplaats en het gezag toegewezen. De echtscheidingsbeschikking is op 8 december 2014 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 1.6 Bij beschikking van 16 februari 2016 heeft de rechtbank bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw per 1 januari 2015 een bedrag van € 569,- per maand aan de vrouw dient te voldoen. Ook heeft de rechtbank bepaald dat de man in het kader van de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk aan de vrouw bedragen van € 27.759,86 en € 11.750,- dient te voldoen, en de bruidsschat dient af te geven. De rechtbank heeft het verzoek van de vrouw afgewezen om te bepalen dat de man haar wegens misbruik van omstandigheden een bedrag moet betalen voor het ver onder de marktwaarde aan zijn ouders verkopen van hun gemeenschappelijke woning. 1.7 De man heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikkingen van de rechtbank. De vrouw heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Het hof heeft bij beschikking van 23 januari 2020 de bestreden beschikking van de rechtbank van 16 februari 2016 op het punt van de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk bekrachtigd en op het punt van de alimentatiebeslissing vernietigd. De rechtbank heeft het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van de vrouw onbesproken gelaten, omdat aan de door de vrouw gestelde voorwaarde niet zou zijn voldaan. 1.8 De vrouw heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De man heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft verweer gevoerd in het incidentele cassatieberoep. 2Bespreking van het principaal cassatieberoep 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. 2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 2.13 en het dictum van de beschikking van het hof van 23 januari 2020. Geklaagd wordt dat het hof de voorwaarde waaronder de vrouw incidenteel hoger beroep heeft ingesteld op onbegrijpelijke wijze heeft uitgelegd, althans dat de door het hof gegeven uitleg zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. 2.3 Ik merk hierover het volgende op. Het hof heeft in rov. 2.13 overwogen dat de grieven III, IV en V van de man op het punt van de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk falen en dat daaruit volgt dat de voorwaarde voor het incidenteel hoger beroep van de vrouw niet in vervulling is gegaan. Het hof heeft verwezen naar pagina 22 van het verweerschrift in hoger beroep van de vrouw, waar de voorwaarde is vermeld waaronder de vrouw het incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. In nr. 48 van dat verweerschrift valt het volgende te lezen: ‘Hoewel de vrouw kan instemmen met de uitkomst van de procedure in eerste aanleg, namelijk dat haar verzoeken (grotendeels) zijn toegewezen, meent zij toch ook hoger beroep te moeten instellen tegen de beschikking van 16 februari 2016 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, waar het gaat om het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de verkoopopbrengst van de voormalige echtelijke woning (…) te [woonplaats] . Dit alleen indien en voor zover uw Gerechtshof mocht menen dat de voornoemde beschikking niet in stand kan blijven.’ 2.4 Uit deze passage volgt dat de vrouw hoger beroep wenst in te stellen tegen het oordeel van de rechtbank over de verkoopopbrengst van de voormalige echtelijke woning en dan uitsluitend voor het geval dat het hof mocht oordelen dat de beschikking van de rechtbank niet in stand kan blijven. Anders dan het hof kennelijk heeft gelezen, is de voorwaarde niet beperkt tot het gedeelte van de in hoger beroep bestreden beschikking dat ziet op de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk. Het is weliswaar aan het hof om de voorwaarde waaronder het beroep is ingesteld uit te leggen, maar het hof maakt niet duidelijk waarom het de voorwaarde heeft opgevat als beperkt tot het deel van de beschikking van de rechtbank dat betrekking heeft op de vermogensrechtelijke afwikkeling. Bovendien valt, zoals het verzoekschrift tot cassatie naar mijn mening terecht stelt, rov. 2.8 niet te rijmen met rov. 2.13 van de beschikking van het hof. In rov. 2.8 heeft het hof immers overwogen dat de man de door het hof voorshands aangenomen bewezenverklaring niet heeft kunnen ontzenuwen. De man is dus niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs van de voorshands bewezen verklaarde stelling van de vrouw dat de man de vrouw opzettelijk heeft benadeeld door de verkoop van de voormalige echtelijke woning van partijen aan zijn ouders voor een prijs van € 70.000,- beneden de marktwaarde (zie rov. 5.29 van de tussenbeschikking van het hof van 22 augustus 2017). Het hof heeft vervolgens in het dictum de beschikking van de rechtbank van 16 februari 2016 op het punt van de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk bekrachtigd en op het punt van de alimentatiebeslissing vernietigd. Zonder nadere motivering is het oordeel over het onbesproken laten van het incidenteel hoger beroep onbegrijpelijk, zodat het onderdeel slaagt. 2.5 De man heeft in zijn verweerschrift aangevoerd dat de vrouw geen belang heeft bij haar cassatieberoep, omdat – zo begrijp ik het – het hof in het dictum van de beschikking van 23 januari 2020 de beschikking van de rechtbank van 16 februari 2016 ten aanzien van de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk zou hebben bekrachtigd en daartegen geen klacht is gericht. Dit betoog gaat niet op. De klacht is ook tegen het dictum gericht en wijst op de discrepantie tussen rov. 2.8, 2.13 en het dictum. De vrouw heeft wel degelijk belang bij cassatie, indien na verwijzing het incidenteel beroep alsnog aan de orde komt. 2.6 Onderdeel 2 klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep en daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 23 en 26 Rv. 2.7 Het onderdeel bouwt voort op onderdeel 1 en behoeft geen afzonderlijke bespreking, nu onderdeel 1 slaagt. 3Incidenteel cassatieberoep 3.1 De man heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Ook dit beroep omvat twee onderdelen. 3.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.11 van de tussenbeschikking van het hof van 22 augustus 2017. Daarin heeft het hof overwogen: ‘5.11 Partijen zijn het erover eens dat Turks recht van toepassing is op de verdeling. Het hof sluit zich daar na ambtshalve toetsing bij aan.’ 3.3 Het onderdeel bevat twee klachten. De eerste klacht betoogt dat het hof – evenals de rechtbank – bij de toepassing van het Turkse recht de uitzonderingsregel van art. 4 lid 2, onder 2(a), Huwelijksvermogensverdrag voor ogen heeft gehad, maar dat daarvoor noodzakelijk is dat zowel Turkije als Nederland de verklaring van art. 5 Huwelijksvermogensverdrag hebben afgelegd. Volgens de klacht heeft Turkije de verklaring van art. 5 niet afgelegd, zodat het hof ten onrechte Turks recht op het huwelijksvermogensregime heeft toegepast. 3.4 Deze klacht faalt. Het Huwelijksvermogensverdrag is voor Nederland in werking getreden op 1 september 1992. In de Rijkswet tot goedkeuring van het Huwelijksvermogensverdrag is in art. 2 bepaald dat goedgekeurd wordt dat voor Nederland de in art. 5 Huwelijksvermogensverdrag bedoelde verklaring wordt afgelegd. Dit is voor Nederland op 25 juni 1992 gebeurd. Turkije is geen partij bij het Huwelijksvermogensverdrag en dus niet gebonden aan de verdragsbepalingen. Het onderdeel gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting door aan te nemen dat voor de toepassing van art. 4 lid 2, onder 2(a), Huwelijksvermogensverdrag ook vereist zou zijn dat Turkije als niet-verdragsluitende staat een verklaring als bedoeld in art. 5 zou moeten afleggen en dat bij gebreke van een dergelijke verklaring Turks recht niet van toepassing kan zijn. 3.5 Ten overvloede ga ik in een notendop in op de conflictenregeling van het Huwelijksvermogensverdrag. Het huwelijksvermogensregime wordt beheerst door het recht dat de echtgenoten hebben aangewezen. Deze aanwijzing kan plaatsvinden vóór het huwelijk (art. 3) of tijdens het huwelijk (art. 6). Bij gebreke van rechtskeuze geldt (

1. i)het recht van het eerste huwelijksdomicilie (art. 4 lid 1), bij gebreke daarvan (
2. ii)het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit, en bij gebreke daarvan (iii) het recht van de staat waarmee het huwelijksvermogensregime het nauwst is verbonden (art. 4 lid 3). In welke gevallen sprake is van een gemeenschappelijke nationaliteit, is geregeld in art. 15. De verklaring van art. 5 is tijdens de verdragsonderhandelingen opgenomen om een compromis te bereiken tussen landen die in hun internationaal privaatrecht als aanknoping voor huwelijksvermogensrecht het eerste huwelijksdomicilie hanteren en landen die uitgaan van de aanknoping aan de gemeenschappelijke nationaliteit. Door het afleggen van de verklaring van art. 5 worden, behoudens de uitzondering van art. 5 lid 2, de treden (
3. i)en (
4. ii)van de conflictenladder omgedraaid. In dat geval geldt art. 4 lid 2, dat als volgt luidt: ‘2. Het huwelijksvermogensregime van de echtgenoten wordt echter beheerst door het interne recht van de Staat van hun gemeenschappelijke nationaliteit: 1. indien door die Staat de in artikel 5 bedoelde verklaring is afgelegd en de werking daarvan niet door het tweede lid van dat artikel is uitgesloten; 2. indien die Staat niet partij is bij het Verdrag, terwijl volgens zijn internationaal privaatrecht zijn interne recht van toepassing is en de echtgenoten hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk vestigen: a. in een Staat die de in artikel 5 bedoelde verklaring heeft afgelegd, of b. in een Staat die geen partij is bij het Verdrag en waarvan het internationaal privaatrecht eveneens de toepassing van hun nationale recht voorschrijft; 3. indien de echtgenoten hun eerste gewone verblijfplaats niet op het grondgebied van dezelfde Staat vestigen’. 3.6 Het Huwelijksvermogensverdrag kent in art. 7 lid 1 het onveranderlijkheidsbeginsel: het door het verdrag aangewezen recht blijft van toepassing zolang de echtgenoten geen ander toepasselijk recht hebben aangewezen, zelfs in het geval van wijziging van hun nationaliteit of hun woonplaats. Art. 7 lid 2 kent echter in drie situaties een systeem van een beperkte automatische wijziging waarbij – in afwijking van het tevoren toepasselijke recht – het recht van de staat waar de echtgenoten beiden hun gewone verblijfplaats hebben van toepassing wordt. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer het echtpaar na de huwelijkssluiting gedurende meer dan tien jaar hun gewone verblijfplaats in hetzelfde land heeft gehad (art. 7 lid 2, onder 2). De automatische verandering heeft niet plaats in het geval dat de echtgenoten een rechtskeuze hebben uitgebracht of huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt. 3.7 Op grond van de verklaring van art. 5 past Nederland (behoudens de in art. 5 lid 2 opgenomen uitzondering) Nederlands recht toe op het huwelijksvermogensregime van echtgenoten die de gemeenschappelijke Nederlandse nationaliteit hebben, ongeacht hun eerste huwelijksdomicilie. Bovendien leidt de verklaring van art. 5 ertoe dat Nederland het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit toepast, indien die staat geen partij is bij het Huwelijksvermogensverdrag en volgens het internationaal privaatrecht van die staat zijn interne recht van toepassing is en de echtgenoten hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk vestigen in een staat die de in artikel 5 bedoelde verklaring heeft afgelegd. Dit laatste doet zich in deze zaak voor: partijen hebben een gemeenschappelijke Turkse nationaliteit en hebben zich na de huwelijkssluiting gevestigd in Nederland (een staat die de verklaring van art. 5 heeft afgelegd), terwijl het internationaal privaatrecht van Turkije ook uitgaat van de aanknoping aan de gemeenschappelijke nationaliteit. De uitkomst is dat Turks recht op het huwelijksvermogensregime van toepassing is. Zoals ik hierboven al heb geschreven, is – anders dan de klacht betoogt – daarvoor niet vereist dat de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit, in dit geval Turkije, de verklaring van art. 5 heeft afgelegd. 3.8 De tweede klacht betoogt dat na de ontbinding van het huwelijk geen rechtskeuze kan worden uitgebracht en dat de toepassing van Turks recht onbegrijpelijk is, omdat partijen in eerste aanleg hun voorkeur voor Nederlands recht hadden uitgesproken. 3.9 De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij berust op een onjuiste lezing van rov. 5.11. Het hof heeft in rov. 5.11 met de zin ‘Partijen zijn het eens dat Turks recht van toepassing is’, slechts geconstateerd dat tussen partijen in hoger beroep over het toepasselijk recht geen discussie bestaat. Dit volgt ook uit het proces-verbaal van de aan de beschikking voorafgaande mondelinge behandeling van 27 maart 2017, waarin partijen constateren dat inderdaad geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat op de verdeling Turks recht van toepassing is. Van een rechtskeuze is geen sprake. Overigens behoefde het hof – anders dan het kennelijk heeft gedaan – in deze zaak niet ambtshalve te onderzoeken of Turks recht van toepassing is, omdat conflictregels processueel niet van openbare orde zijn en tegen het oordeel van de rechtbank dat Turks recht op het huwelijksvermogensregime van partijen van toepassing is, geen grieven waren gericht. 3.10 Onderdeel 2 bevat slechts een veegklacht die voortbouwt op onderdeel 1. Het onderdeel behoeft verder geen bespreking. 4Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep De conclusie in het principale cassatieberoep strekt tot vernietiging en verwijzing, en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime, gesloten te Den Haag op 14 maart 1978, Trb. 1988, 130 (Franse en Engelse authentieke teksten; Nederlandse vertaling). Zie rov. 3.1-3.13 van de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 22 augustus 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:7419. Vgl. HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1710, NJ 2020/408, rov. 4.1.2. Verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep, onder 1.4. Zie de beschikkingen van de rechtbank van 15 april 2014 (p. 4), 9 september 2014 (rov. 4), en 16 februari 2016 (rov. 4.1). Inmiddels is op 29 januari 2019 van toepassing geworden de Verordening inzake huwelijksvermogensstelsels (PbEU 2016, L 183/1, met rectificatie in PbEU 2017, L 113/62). Het Huwelijksvermogensverdrag blijft echter gelden voor de huwelijken die zijn gesloten vanaf 1 september 1992 tot 29 januari 2019. Zie hierover de bijdragen aan het het themanummer ‘Nieuw IPR-relatievermogensrecht’, WPNR 2018/7216. Rijkswet van 20 november 1991, Stb. 1991, 627. Zie Trb. 1992, 123. Zie hierover onder meer I.S. Joppe, Huwelijksvermogensrecht, Praktijkreeks IPR, deel 7, 2010, p. 39-78; M.H. ten Wolde, in: Th.M. de Boer, F. Ibili (red.), Nederlands internationaal personen- en familierecht (Recht en Praktijk nr. PFR3), 2017, 115-120; Strikwerda/Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 2019, nr. 205-206. Zie art. 15 lid 1 van de Turkse IPR-wet (nr. 5718) van 27 november 2007, in werking getreden op 12 december 2007. Zie ook Bijlage 3 bij Joppe, a.w., p. 203. Zie proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 27 maart 2017, p. 4. Zie P.M.M. Mostermans, De processuele behandeling van het conflictenrecht, diss. UvA 1996, p. 95-101 en p. 157; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/175. Zie HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0632, NJ 2003/344, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 3.3.3; HR 23 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0199, NJ 2001/431, m.nt. J.B.M. Vranken en Th.M. de Boer, rov. 3.3. Zie ook mijn conclusie onder 2.3 (ECLI:NL:PHR:2015:2412) vóór HR 11 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:394 (beroep verworpen met toepassing van art. 81 RO).