ECLI:NL:PHR:2021:439

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 20/01603 Zitting 30 april 2021 CONCLUSIE B.F. Assink In de zaak [eiseres] B.V. (hierna: [eiseres]) tegen [verweerder] (hierna: [verweerder]) [verweerder] was tussen 2001 en 2009 (enig) statutair bestuurder van [eiseres] . Nadat hij in verband met een vertrouwensbreuk zijn functies bij de [groep] had neergelegd, heeft [eiseres] [verweerder] in 2009 mede op de voet van art. 2:9 BW en art. 6:162 BW in rechte betrokken. [verweerder] heeft verschillende reconventionele vorderingen ingesteld. De zaak loopt inmiddels lang, sinds het voorjaar van 2009. De rechtbank heeft in 2011, na een incidenteel vonnis en drie tussenvonnissen, tussentijds hoger beroep opengesteld. Het hof heeft in 2020, na tussenarresten uit 2015 en 2017, eindarrest gewezen, waarbij het de bestreden vonnissen heeft vernietigd en opnieuw rechtdoende onder meer: diverse verklaringen voor recht heeft uitgesproken; [verweerder] , uitvoerbaar bij voorraad, heeft veroordeeld tot betaling van diverse bedragen, te vermeerderen met wettelijke rente; en de zaak heeft verwezen naar de rechtbank om de vorderingen in reconventie, voor zover daarop nog niet is beslist, af te doen. Beide partijen hebben cassatieberoep ingesteld, m.i. zonder vrucht. 1De feiten In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.10 van het tussenarrest van 3 november 2015 van het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof). 1.1 [verweerder] was vanaf mei 2001 statutair bestuurder van [eiseres] . Hij was ook werkzaam op grond van een arbeidsovereenkomst van 2 maart 2001. Hij had op grond van de arbeidsovereenkomst recht op een winstdeling van 5% over de nettowinst over het derde boekjaar en de daarop volgende boekjaren. 1.2 [eiseres] maakt onderdeel uit van de [groep] , die zich in vele landen bezighoudt met onder andere het uitvoeren van werkzaamheden op het gebied van vuurvaste constructies ten behoeve van de zware industrie. [A] B.V. (hierna: [A]) hield 20% van de aandelen in [eiseres] en BF-Services B.V. (hierna: BF-Services) hield 80% van de aandelen in [eiseres] . De aandelen in [A] werden gehouden door [B] S.A. te België. [verweerder] was bestuurder van [A] . BF-Technologies Holding GmbH te Oostenrijk was “economisch eigenaar” van de aandelen in BF-Services. [verweerder] was de “juridisch eigenaar” van deze aandelen en bestuurder van BF-Services. Op grond van een trustovereenkomst naar Duits recht met BF-Technologies Holding GmbH van 7 mei 2001 diende [verweerder] het stemrecht op de aandelen in [eiseres] uit te oefenen volgens aanwijzingen van BF-Technologies Holding GmbH. 1.3 [verweerder] heeft bij [betrokkene 1] , vertegenwoordiger van [B] S.A., in 2007 aangedrongen op een groter winstaandeel. Op 19 december 2007 hebben [betrokkene 1] en [verweerder] een Memorandum of Understanding (hierna: het MoU) getekend, waarvan art. II als volgt luidt: “ [verweerder] will become shareholder of BF-Services BV, NL, with a participation of 1 % of the nominal capital, but with a privileged status that gives him the right to participate in the profits of the company by 22,5%. (...) ” Het MoU is ook getekend door M. Diederichs, Rechtsanwalt te Keulen, Duitsland, die aanwezig was bij de onderhandelingen op zijn kantoor op 19 december 2007 en die het stuk heeft opgesteld. 1.4 [verweerder] heeft op 29 april 2008 [C] B.V. (hierna: [C]) opgericht. Hij heeft op 29 oktober 2008 [D] B.V. (hierna: [D]) opgericht. 1.5 [verweerder] heeft op 28 oktober en 13 november 2008 respectievelijk € 260.000,-- en € 50.000,-- overgemaakt van de bankrekening van [eiseres] naar zijn eigen bankrekening. [eiseres] , vertegenwoordigd door [verweerder] , en [verweerder] hebben op 28 november 2008 een overeenkomst met als kop “Lening in r.c.” getekend, waarin [eiseres] wordt aangeduid als Schuldeiser en [verweerder] als Schuldenaar, die, voor zover hier van belang, luidt: “ “In aanmerking nemende dat: “ - tussen partijen een rekening-courant verhouding bestaat (zal ontstaan), op grond waarvan Schuldeiser per 20 november 2008 een vordering op Schuldenaar heeft; “ - Partijen zijn overeengekomen dat Schuldenaar geen zekerheid van de nakoming van zijn verplichtingen jegens Schuldeiser aan Schuldeiser zal verschaffen; “ - Partijen de tussen hen bestaande rekening-courantverhouding thans schriftelijk wensen vast te leggen, “ (...) “ Verklaren te zijn overeengekomen als volgt: “ Artikel 1 Krediet in rekening-courant 1.1 Schuldeiser verklaart aan Schuldenaar een bedrag in rekening-courant te hebben verstrekt, welk bedrag Schuldenaar verklaart te hebben aanvaard. 1.2 Het saldo van voormeld krediet in rekening-courant bedraagt per 20 november 2008 € 310.000,- (...) Artikel 3 Rente en aflossing Schuldenaar en Schuldeiser komen de voorwaarden van rente en aflossing nog nader overeen, dit in relatie tot een eerder door de indirecte aandeelhouder van schuldeiser toegezegde aandelenparticipatie in BF-Services B.V., per effectieve datum 1 januari 2007, waarbij het recht op wederinkoop/terugkoop door schuldeiser dan wel diens indirect aandeelhouder zou worden gesteld op 1 juni 2030. Een eventuele terugbetaling zal dan ook niet geschieden voor 1 juni 2030. (...) ” [vetgedrukt in origineel, A-G] 1.6 [verweerder] heeft op 30 augustus 2007 een perceel grond verworven te Velsen-Noord (hierna: het perceel) voor € 216.637,50. [verweerder] heeft als verhuurder een huurovereenkomst gesloten met [eiseres] , vertegenwoordigd door [verweerder] , als huurder. De huurovereenkomst is aangegaan voor de tijd van vijf jaren, ingaande bij oplevering van het casco bouwwerk. De huurprijs bedraagt bij de aanvang van de looptijd € 65.000,-- per jaar exclusief omzetbelasting. 1.7 [verweerder] heeft het perceel verkocht en op 24 december 2008 geleverd aan ASAP B.V. (hierna: ASAP), een commerciële belegger in vastgoed, voor een koopprijs van € 377.000,--. 1.8 ASAP als verhuurder is met [eiseres] , vertegenwoordigd door [verweerder] , als huurder op 31 oktober 2008 een huurovereenkomst met betrekking tot het perceel aangegaan. In art. 2 is bepaald dat de huurovereenkomst is aangegaan voor de tijd van tien jaren, ingaande bij oplevering van het casco bouwwerk. Volgens art. 3.1 bedraagt de huurprijs “per heden” € 2.200,-- per maand tot aan oplevering casco. Daarna bedraagt de huurprijs € 78.000,-- per jaar exclusief omzetbelasting. 1.9 Eind augustus 2009 is het casco bouwwerk op het perceel opgeleverd. Op 1 september 2009 is de huurperiode van tien jaar ingegaan. [eiseres] heeft het bedrijfspand niet in gebruik genomen. Zij heeft het afgebouwd en per 1 mei 2012 voor drie jaren verhuurd aan een derde. 1.10 In verband met een vertrouwensbreuk tussen [verweerder] en [betrokkene 1] heeft [verweerder] per 1 maart 2009 zijn functies bij [eiseres] neergelegd en per 10 maart 2009 zijn functies bij [A] en BF-Services. 2Het procesverloop In eerste aanleg 2.1 Bij dagvaarding van 30 mei 2009 heeft [eiseres] een negental vorderingen tegen [verweerder] , [C] en [D] (hierna gezamenlijk, in mannelijk enkelvoud: [verweerder] c.s.) ingesteld. De vorderingen sub 1, 5, 6 en 7 doen, zoals onder 2.2 en 2.5 hierna blijkt, niet meer ter zake. [eiseres] vordert verder nog dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: - 2. de bestuursbesluiten van [eiseres] tot (

1. i)het op 28 november 2008 aangaan van de lening van € 310.000,--, (
2. ii)het doen van de € 12.690,36 aan privéuitgaven, (iii) het maken van de € 11.544,67 aan accountantskosten, (
3. iv)het op 25 februari 2009 op naam van [D] zetten van een mobiel telefoonnummer van [eiseres] en (
4. v)het op 31 oktober 2008 aangaan van de overeenkomst met ASAP, op de voet van art. 2:15 lid 3 sub b BW vernietigt; - 3. het aandeelhoudersbesluit van [eiseres] ex art. 2:210 lid 3 BW tot vaststelling van de jaarrekening 2007 op de voet van art. 2:15 lid 3 sub b BW vernietigt; - 4. verklaart voor recht dat de onttrekkingen bestaande uit (
5. i)de lening van € 310.000,--, (
6. ii)de € 12.690,36 aan privéuitgaven en (iii) de € 11.544,67 aan accountantskosten, nietig, dan wel vernietigd zijn en [verweerder] te veroordelen tot (terug)betaling aan [eiseres] van het totaalbedrag van deze onttrekkingen van € 334.235,03, althans [verweerder] in verband met deze transacties te veroordelen tot betaling van € 334.235,03 aan [eiseres] op grond van onrechtmatige daad, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de verschillende data waarop de verschillende transacties zijn aangegaan, 18 maart 2009, 1 april 2009, althans met ingang van de dag waarop de dagvaarding is uitgebracht; - 8. [verweerder] te veroordelen tot betaling van € 1.052.000,-- aan [eiseres] op grond van onrechtmatige daad, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 31 oktober 2008, 18 maart 2009, althans 1 april 2009, althans met ingang van de dag waarop deze dagvaarding is uitgebracht; - 9. [verweerder] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding. 2.2 Bij vonnis in incident van de rechtbank Alkmaar (hierna: de rechtbank) van 8 juli 2009 is de vordering van [eiseres] sub 1, betreffende een verzoek tot voorlopige voorziening (het weer op naam van [eiseres] stellen van het mobiele telefoonnummer als bedoeld onder 2.1 sub 2(
7. iv)hiervoor), afgewezen. 2.3 [verweerder] c.s. heeft een conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie ingediend. [verweerder] c.s. vordert in reconventie: - 1. voor recht te verklaren dat [eiseres] onrechtmatig beslag heeft gelegd jegens [verweerder] c.s., dan wel ieder van hen afzonderlijk, en [eiseres] te veroordelen tot het vergoeden van (im)materiële schade aan ieder van hen afzonderlijk, nader op te maken bij staat; - 2. [eiseres] - voor zover vereist - te veroordelen tot het (doen) opheffen van de onder punt 5 van de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie genoemde conservatoire beslagen, en wel binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per (gedeelte van een) dag dat [eiseres] hiermee in gebreke blijft; - 3. [eiseres] te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € 86.000,-- uit hoofde van verschuldigde tantième van 5% over de door [eiseres] behaalde winst over 2007; - 4. [eiseres] te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € 387.000,-- uit hoofde van de verschuldigde tantième van 22,5% over de door [eiseres] behaalde winst over 2007, dan wel uit hoofde van schadevergoeding wegens de daartoe opgewekte schijn en/of vanwege het afbreken van de onderhandelingen in een vergevorderd stadium; - 5. [eiseres] te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € p.m. uit hoofde van verschuldigde tantième van 5% over de door [eiseres] behaalde winst over 2008; - 6. [eiseres] te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € p.m. uit hoofde van de verschuldigde tantième van 22,5% over de [eiseres] behaalde winst over 2008, dan wel uit hoofde van schadevergoeding wegens de daartoe opgewekte schijn en/of vanwege het afbreken van onderhandelingen in een vergevorderd stadium; - 7. [eiseres] te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van de niet-genoten vakantiedagen, berekend tot 1 maart 2009, onder het verstrekken van een daartoe strekkende deugdelijke eindspecificatie, één en ander op straffe van een dwangsom van € 500,-- per (gedeelte van een) dag dat [eiseres] hiermee in gebreke blijft; - 8. [eiseres] te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van de wettelijke verhoging van 50% ex art. 7:625 BW en tevens de wettelijke rente, over de onder 3 t/m 7 hiervoor genoemde betalingen; - 9. [eiseres] te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van de buitengerechtelijke kosten, gemaakt door de advocaat van eisers, begroot op 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief, te weten € 5.160,--, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag; - 10. (in conventie en reconventie) met veroordeling van [eiseres] in de daadwerkelijk door gedaagden in conventie/eisers in reconventie gemaakte kosten van rechtsbijstand, dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag. 2.4 [eiseres] heeft een conclusie van antwoord in reconventie ingediend. 2.5 Bij tussenvonnis van de rechtbank van 30 september 2009 (hierna: het eerste tussenvonnis) is een comparitie van partijen bevolen. De comparitie heeft plaatsgevonden op 16 april 2010. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. De vorderingen in conventie sub 5, 6 en 7 (vgl. onder 2.1 hiervoor) zijn door [eiseres] op de comparitie ingetrokken. 2.6 Bij tussenvonnis van 9 juni 2010 (hierna: het tweede tussenvonnis) heeft de rechtbank: [eiseres] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot het doen opheffen van de op 20 april 2009 ten laste van [D] en [C] onder vijf banken gelegde conservatoire derdenbeslagen, op straffe van een dwangsom; de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van een akte zowel aan de zijde van [eiseres] als aan de zijde van [verweerder] c.s. met betrekking tot in het vonnis genoemde punten, waarna partijen over en weer in de gelegenheid zullen worden gesteld tot het nemen van een antwoordakte; en iedere verdere beslissing aangehouden. Aan die beslissing liggen, samengevat, de volgende overwegingen ten grondslag. - Rov. 7.1 t/m 7.8 hebben betrekking op de vorderingen in conventie van [eiseres] . - De rechtbank wijst de vordering bedoeld onder 2.1 sub 2 hiervoor af. [eiseres] heeft nagelaten de weg te volgen die art. 2:15 lid 3 sub b BW voorschrijft en is derhalve niet-ontvankelijk in deze vordering. (rov. 7.1) - De rechtbank wijst de vordering bedoeld onder 2.1 sub 3 hiervoor af. Ook voor deze vordering geldt dat [eiseres] heeft nagelaten de in art. 2:15 lid 3 sub b BW voorgeschreven procedure te bewandelen. Het besluit tot vaststelling van de jaarrekening 2007 blijft in stand en de rechtbank zal bij de beoordeling van de vorderingen in reconventie het in de jaarrekening 2007 vastgestelde bedrijfsresultaat als uitgangspunt nemen. (rov. 7.2) - De rechtbank wijst de primaire vordering bedoeld onder 2.1 sub 4 hiervoor af. Uit rov. 7.1 en 7.2 volgt dat de gevraagde verklaring voor recht dat de desbetreffende onttrekkingen nietig dan wel vernietigd zijn, wordt afgewezen. (rov. 7.3) - In rov. 7.4 t/m 7.6 beoordeelt de rechtbank de subsidiaire vordering bedoeld onder 2.1 sub 4 hiervoor. - De rechtbank overweegt als volgt over terugbetaling van de lening ad € 310.000,-- als bedoeld onder 2.1 sub 4(
8. i)hiervoor: (rov. 7.4) “De door [eiseres] aan [verweerder] verstrekte lening van € 310.000,-- wordt op zichzelf niet door [verweerder] betwist en hij zal deze dan ook dienen terug te betalen. Niet op grond van onrechtmatige daad, zoals gevorderd, maar op grond van de leningsovereenkomst als zodanig. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat [verweerder] de bedoeling had om heimelijk een profijtelijke lening af te sluiten. Tijdens de bespreking van [verweerder] met [betrokkene 1] van 13 oktober 2008 is de behoefte van [verweerder] aan financiële middelen ter sprake gekomen. Wellicht is daar door een uitspraak van [betrokkene 1] een misverstand ontstaan tussen partijen. [verweerder] heeft volgens zijn zeggen de lening opgevat als een voorschot op de te wijzigen winstdelingsregeling waarover partijen vanaf 2007 in gesprek waren. Wat daarvan ook zij, Berk Accountants was van de lening op de hoogte en de administrateur van [eiseres] heeft de overeenkomst voor gezien mee ondertekend. Het was dus geen heimelijke lening, laat staan dat [verweerder] door middel van een lening gelden van [eiseres] heeft verduisterd. Dat neemt niet weg dat [verweerder] de lening moet terugbetalen. Nu de overeenkomst geen bepalingen bevat over terugbetalings- en rentecondities, zal de rechtbank met betrekking tot de terugbetaling en de rente over het geleende bedrag aansluit[i]n[g] zoeken bij de in reconventie door [verweerder] gevorderde uitvoering van de winstdelingsregeling.” - De rechtbank overweegt over de terugbetaling van de privéuitgaven ad € 12.690,36 als bedoeld onder 2.1 sub 4(
9. ii)hiervoor dat [eiseres] eerst nader dient te specificeren om welke uitgaven het precies gaat en dat zij inzicht dient te verschaffen in de in haar administratie aanwezige declaraties en bonnen. (rov. 7.5) - De rechtbank overweegt over de accountantskosten ad € 11.544,67 als bedoeld onder 2.1 sub 4(iii) hiervoor dat [verweerder] in de gelegenheid zal worden gesteld de juiste creditnota te overleggen. (rov. 7.6) - P. 8 van het tweede tussenvonnis ontbreekt in het A-dossier, maar is wel aanwezig in het B-dossier. Uit het tweede tussenvonnis dat is opgenomen in het B-dossier (en het vervolg van het procesverloop) blijkt dat rov. 7.7 onder meer betrekking heeft op de vordering als bedoeld onder 2.1 sub 8 hiervoor en dat rov. 7.8 betrekking heeft op de vordering als bedoeld onder 2.1 sub 9 hiervoor. In rov. 7.7 oordeelt de rechtbank onder meer dat tegenover de door [verweerder] geschetste context waarin het besluit om de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 te sluiten is genomen, [eiseres] haar stelling dat dit besluit als zodanig onrechtmatig is geweest, onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat het besluit om de huurovereenkomst aan te gaan op zichzelf niet onrechtmatig is geweest, maar de vraag rijst wel of het contract op marktconforme voorwaarden is gesloten, gemeten naar de omstandigheden op 31 oktober 2008. De rechtbank heeft op dit punt behoefte aan een deskundigenbericht.In rov. 7.8 overweegt de rechtbank dat de beslissing over de proceskosten in conventie wordt aangehouden. - Rov. 7.9 t/m 7.16 hebben betrekking op de vorderingen in reconventie van [verweerder] c.s. - De rechtbank overweegt dat op de vordering bedoeld onder 2.3 sub 1 hiervoor een beslissing zal worden genomen bij eindvonnis. (rov. 7.9) - De rechtbank overweegt dat op de vordering bedoeld onder 2.3 sub 2 hiervoor met betrekking tot de ten laste van [verweerder] gelegde beslagen bij eindvonnis zal worden beslist en dat het ten laste van [D] en [C] onder vijf banken gelegde conservatoir derdenbeslag dient te worden opgeheven op straffe van een dwangsom, omdat de resterende vorderingen van [eiseres] in feite nog uitsluitend betrekking hebben op [verweerder] . (rov. 7.10) - De rechtbank overweegt dat de vordering bedoeld onder 2.3 sub 3 hiervoor voor toewijzing gereed ligt. Het bedrag van € 86.000,-- uit hoofde van verschuldigde tantième van 5% is gebaseerd op de nettowinst van € 1.727.000,-- die blijkt uit de jaarrekening 2007. De rechtbank baseert zich op de (ongewijzigde) jaarrekening 2007, waarover ook rov. 7.2. (rov. 7.11) - De rechtbank overweegt als volgt over de vordering bedoeld onder 2.3 sub 4 hiervoor: (rov. 7.12) “ “Uit het memorandum of understanding (MOU) blijkt klip en klaar dat partijen het er over eens waren dat [verweerder] een extra winstaandeel van 22,5 % zou krijgen. Naar het oordeel van de rechtbank is dit een afspraak waarvan zonder meer nakoming kan worden gevraagd. Over de vorm waarin het extra winstaandeel van [verweerder] zou moeten worden vormgegeven, zijn partijen het weliswaar niet eens geworden, althans een en ander is niet geëffectueerd, kennelijk als gevolg van het conflict dat [verweerder] begin 2009 tot opstappen noopte, maar dat neemt niet weg dat er door vaststelling van het winstdelingspercentage in essentie overeenstemming is bereikt. Door het opstappen van [verweerder] begin 2009 is het niet meer mogelijk althans niet zinvol om het extra winstaandeel te regelen via een aandelentransactie, [verweerder] zal daarom genoegen moeten nemen met uitvoering van de winstdelingsregeling op de voor [eiseres] minst bezwarende wijze, te weten uitkering in geld, ook als dit voor [verweerder] wellicht fiscaal minder gunstig uitpakt. “ De vraag is voorts of het winstaandeel van 22,5% en het contractueel overeengekomen winstaandeel van 5% cumuleren of niet. Uit het feit dat het MOU er niet over rept, terwijl ook verder nergens uit blijkt dat partijen de arbeidsovereenkomst van [verweerder] met betrekking tot het daarin geregelde winstdelingspercentage van 5% wilden aanpassen, leidt de rechtbank af dat het extra winstaandeel van 22,5% bovenop de contractueel overeengekomen 5% zou komen. “ Resteert de vraag naar de ingangsdatum. [verweerder] heeft betoogd dat partijen als ingangsdatum 1 januari 2007 waren overeengekomen. [eiseres] heeft gesteld dat partijen nog géén ingangsdatum overeengekomen waren en dat door de advocaat van BF-Technologies Holding Gesellschaft m.b.H., de heer Diederichs, 1 juli 2007 bij wijze van compromis is voorgesteld. De rechtbank gaat er vooralsnog vanuit dat partijen als ingangsdatum voor de winstdeling 1 juli 2007 zijn overeengekomen, aangezien deze datum als ingangsdatum wordt genoemd in de brief van 11 december 2008 waarin notaris [betrokkene 2] wordt opgedragen de beoogde aandelentransacties op te stellen. Indien [verweerder] vasthoudt aan 1 januari 2007 als ingangsdatum, dient hij daarvan het bewijs te leveren. [verweerder] zal zich hierover bij akte mogen uitlaten.” - De rechtbank overweegt dat de vorderingen als bedoeld onder 2.3 sub 5 en 6 hiervoor in beginsel voor toewijzing gereed liggen, maar dat het winstaandeel, uitgaande van de jaarrekening 2008, feitelijk nihil zal zijn. De rechtbank stelt [verweerder] in de gelegenheid zich bij akte uit te laten over de vraag of en zo ja welk belang hij onder deze omstandigheid heeft bij zijn vorderingen met betrekking tot het winstaandeel over 2008. (rov. 7.13) - De rechtbank overweegt over de vordering als bedoeld onder 2.3 sub 7 hiervoor dat [eiseres] de arbeidsrelatie die zij jarenlang met [verweerder] heeft gehad, netjes dient af te wikkelen. [eiseres] dient bij akte een overzicht te verschaffen van alle losse eindjes die zij nog met [verweerder] te regelen heeft. De rechtbank geeft [eiseres] in overweging hierbij ook de nog niet afgehandelde declaraties/privébetalingen van [verweerder] , waarover rov. 7.5, te betrekken. (rov. 7.14) - De rechtbank houdt de beslissing over de vordering als bedoeld onder 2.3 sub 8 hiervoor aan. (rov. 7.15) - De rechtbank houdt ook de beslissing over de vordering als bedoeld onder 2.3 sub 9 hiervoor aan. (rov. 7.16) - De rechtbank overweegt tot slot in conventie en reconventie dat zij alle beslissingen aanhoudt en, behoudens het opheffen van de conservatoire beslagen ten laste van [D] en [C] , geen deelbeslissingen neemt totdat de zaak zover is uitgeprocedeerd dat een balans van de verplichtingen die partijen over en weer hebben, kan worden opgemaakt. (rov. 7.17) 2.7 In haar nadere akte tevens verzoek tot terugkomen van bindende eindbeslissingen, althans openstellen van tussentijds appel tegen het tweede tussenvonnis heeft [eiseres] gesteld dat de rechtbank in dat tussenvonnis een viertal onjuiste bindende eindbeslissingen heeft genomen. [eiseres] heeft geconcludeerd dat de rechtbank deze bindende eindbeslissingen dient te heroverwegen, althans dat zij tussentijds appel van dat tussenvonnis dient open te stellen. In die nadere akte zijdens [eiseres] wordt tevens, met overlegging van producties, ingegaan op de door de rechtbank in het tweede tussenvonnis genoemde punten. [verweerder] c.s. heeft bij antwoordakte uitdrukkelijk protest aangetekend tegen het door [eiseres] gedane verzoek tot het terugkomen van bindende eindbeslissingen en/of het openstellen van tussentijds appel en heeft voorts inhoudelijk gereageerd.[verweerder] c.s. heeft eveneens een akte uitlating ingediend, waarin, met overlegging van producties, wordt ingegaan op de door de rechtbank in het tweede tussenvonnis genoemde punten. Hierop heeft [eiseres] bij antwoordakte, met producties, gereageerd. [verweerder] c.s. heeft zich bij akte uitlating productie nog uitgelaten over deze aanvullende producties van [eiseres] . 2.8 Bij tussenvonnis van de rechtbank van 9 maart 2011 (hierna: het derde tussenvonnis) heeft de rechtbank partijen de bevoegdheid verleend om tussentijds hoger beroep tegen dat vonnis open te stellen. De rechtbank overweegt hiertoe, samengevat, als volgt. - Na weergave van de standpunten van partijen over het terugkomen van bindende eindbeslissingen en/of het openstellen van tussentijds appel (rov. 2.1 en 2.2) en een vooropstelling over het terugkomen van bindende eindbeslissingen (rov. 2.3), gaat de rechtbank in op de vraag of heroverweging van de door [eiseres] als onjuiste eindbeslissingen I t/m IV betitelde beslissingen geboden is. - In rov. 2.4 t/m 2.7 oordeelt de rechtbank over onjuiste eindbeslissing I, die inhoudt dat de rechtbank in rov. 7.12 tweede tussenvonnis heeft overwogen dat uit het MoU klip en klaar blijkt dat partijen het erover eens waren dat [verweerder] een extra winstaandeel van 22,5% zou krijgen en dat dit een afspraak is waarvan zonder meer nakoming kan worden gevorderd. De rechtbank geeft eerst weer waarom deze beslissing volgens [eiseres] onjuist is (rov. 2.4-2.5). De rechtbank blijft bij deze beslissing (rov. 2.6) en geeft een nadere motivering waarom zij tot deze beslissing is gekomen: (rov. 2.7) “ “De rechtbank heeft in het tussenvonnis uitdrukkelijk overwogen dat weliswaar in essentie overeenstemming over het winstaandeel van [verweerder] was bereikt, maar dat partijen het over de vormgeving niet eens zijn geworden, althans dat een en ander niet is geëffectueerd, kennelijk als gevolg van het conflict dat [verweerder] begin 2009 tot opstappen noopte. Bij het oordeel dat tussen partijen in essentie overeenstemming bestond over de winstdeling heeft de rechtbank het volgende meegewogen. Het MoU is door beide partijen ondertekend. De advocaat van [eiseres] , Diederichs, spreekt in een mail van 27 augustus 2008 (productie 12 bij conclusie van antwoord, 3e blad) over een “agreement” tussen [verweerder] en [betrokkene 1] : “In the memorandum of understanding of the agreement you found with [betrokkene 1] on the 19th. December 2007 we agreed upon the following: “ [verweerder] will become shareholder of BF Services BV, NL, with a participation of 1 % of the nominal capital, but with a priviliged status that gives him the right to participate in the profits of the company by 22,5%.” “ [verweerder] had aanvankelijk een hoger winstaandeel gevraagd (28%), hetgeen voor [betrokkene 1] onacceptabel was. Partijen hebben een compromis bereikt op 22,5%. Diederichs schrijft daarover in genoemde mail: “As far as I understand your memorandum for discussion purposes your tax advisor has proposed a participation of your [C] BV in the company BV-Services BV by 28%. I'm afraid, that [betrokkene 1] - for the reasons he explained to us - will not be able to accept such a participation. You might remember that there was a lot of discussions about the participations and we found the compromise after long discussions that a participation could be with 1 % and the privilege right to participate in the profits by 22,5%”. Diederichs adviseert [verweerder] vervolgens om voor de volgende bespreking met [betrokkene 1] contact op te nemen met zijn belastingadviseur. Indien een koppeling van de winstdeling aan andere elementen van de MoU was voorzien, zoals [eiseres] stelt, is naar het oordeel van de rechtbank niet begrijpelijk waarom uit de stukken blijkt dat partijen zich zoveel moeite hebben getroost om de fiscale uitwerking van de winstdeling op te lossen. Evenmin valt in te zien waarom Diederichs door notaris [betrokkene 2] een discussiestuk zou moeten laten opstellen in een geval waarin de vormgeving van de afspraken afhankelijk was van wijziging in het Nederlandse fiscale regime, waarvoor de Nederlandse belastingadviseurs van [verweerder] reeds input aan het leveren waren, nota bene mede op instigatie van Diederichs zelf. De rechtbank gaat er dan ook vanuit (zoals ook in rechtsoverweging 7.12 van het tussenvonnis is verwoord) dat in de brief van Diederichs aan notaris [betrokkene 2] de notaris wordt opgedragen de beoogde aandelentransactie op te stellen en niet een discussiestuk over de hoogte van het aan [verweerder] toe te kennen winstpercentage. “ Het feit dat het niet tot een volledig afgeronde en uitgewerkte overeenkomst is gekomen, is slechts toe te schrijven aan de geleidelijk verslechterende relatie tussen [betrokkene 1] en [verweerder] , die is uitgelopen op een door [betrokkene 1] geforceerde breuk. Het zou volstrekt onredelijk zijn om [eiseres] daarvan te laten profiteren door thans aan te nemen dat er in het geheel geen verplichting tot winstdeling zou zijn afgesproken. “ Ter comparitie is door [verweerder] naar voren gebracht dat [eiseres] het bestaan van een ondertekende versie van het MoU aanvankelijk stellig heeft ontkend. Dit is door [eiseres] niet weersproken. Eerst tijdens de procedure is de ondertekende versie van het MoU toch ineens komen “boven drijven”. Naar het oordeel van de rechtbank vormt de poging om het MoU achter te houden ten slotte een duidelijke vingerwijzing naar de veronderstelling dat het verweer van [eiseres] tegen het bestaan van een rechtens afdwingbare verplichting tot winstdeling achteraf is geconstrueerd, en dat er voor de breuk wel degelijk in essentie overeenstemming was. Bezien tegen het licht van de breuk tussen [betrokkene 1] en [verweerder] is het misschien niet helemaal onbegrijpelijk dat [eiseres] er later weinig meer voor voelde deze verplichting na te komen, dat neemt niet weg dat de verplichting wel degelijk bestond en rechtens afdwingbaar was. “ [eiseres] heeft bewijs aangeboden van haar stelling dat het op 19 december 2007 voornamelijk ging over de wijziging van de structuur van het concern en de implicaties daarvan en dat de participatie van [verweerder] in de winst daarbij slechts een ondergeschikt punt was. Dit specifieke bewijsaanbod is naar het oordeel van de rechtbank niet ter zake dienend: als komt vast te staan dat de participatie van [verweerder] in de winst slechts een ondergeschikt punt was, verzet zich dat niet tegen de vaststelling dat die participatie in essentie al was overeengekomen. Voor toelating tot bewijs is overigens onvoldoende gesteld door [eiseres] .” “ [cursivering in origineel, A-G] - Onjuiste eindbeslissing II betreft het oordeel van de rechtbank in rov. 7.12 tweede tussenvonnis dat het extra winstaandeel van 22,5% bovenop de in de arbeidsovereenkomst contractueel overeengekomen 5% zou komen. De rechtbank komt ook niet terug van deze bindende eindbeslissing. (rov. 2.8) - Onjuiste eindbeslissing III heeft betrekking op het oordeel in rov. 7.12 tweede tussenvonnis dat de rechtbank vooralsnog ervan uitgaat dat partijen als ingangsdatum voor de winstdeling 1 juli 2007 zijn overeengekomen. De rechtbank komt evenmin terug van deze bindende eindbeslissing. (rov. 2.9) - Onjuiste eindbeslissing IV ziet op rov. 7.2 en 7.11 tweede tussenvonnis, waarin de rechtbank heeft beslist dat de (ongewijzigde) jaarrekening 2007, waarin een nettowinst van € 1.727.000,-- is opgenomen, de basis is voor de berekening van het aan [verweerder] toekomende winstdeel. De rechtbank ziet ook geen aanleiding van deze beslissing terug te komen, hetgeen als volgt wordt gemotiveerd: (rov. 2.10) “ [eiseres] heeft gesteld (dagvaarding onder nr. 64 e.v.) dat BDO de visie van [eiseres] heeft onderschreven dat [verweerder] heeft geprobeerd (o.a. door middel van het opgeven van niet bestaande c.q. onjuiste intra-groepsvorderingen) de winst van [eiseres] kunstmatig op te blazen, zodat voor hem uiteindelijk een hogere bonus in de vorm van winstdeling zou resteren en dat uit het onderzoek van BDO zou blijken dat de winst van [eiseres] over 2007 plusminus € 1 miljoen lager zal uitkomen dan de winst van € 1.727.000,- zoals die blijkt uit de door [verweerder] opgestelde jaarrekening 2007 van [eiseres] . [eiseres] heeft deze stellingen, die door [verweerder] zijn betwist, blijkens nr. 65 van de dagvaarding, ten grondslag gelegd aan haar vordering tot vernietiging ex artikel 2:15 lid 3 sub b BW tot vernietiging van het aandeelhoudersbesluit van [eiseres] tot vaststelling van de jaarrekening 2007. De rechtbank heeft in het tussenvonnis overwogen dat [eiseres] heeft nagelaten de in artikel 2:15 lid 3 BW voorgeschreven procedure te bewandelen en dat de vordering daarom zal worden afgewezen. Aan bewijslevering van de aan deze vorderingen ten grondslag gelegde (en betwiste) stellingen wordt dan niet meer toegekomen. De rechtbank voegt hier nog aan toe dat zij zonder vernietiging van het besluit tot vaststelling van de jaarrekening 2007 geen ruimte ziet voor een debat over de vraag of de jaarrekening de werkelijke winst wel of niet juist weergeeft.” - De rechtbank overweegt vervolgens dat aan de hand van de door beide partijen genomen aktes op een aantal punten kan worden beslist. (rov. 2.11) De rechtbank gaat achtereenvolgens in op terugbetaling van privéuitgaven (rov. 2.12), declaratie door [verweerder] van zakelijke betalingen met privé (pin/credit)card (rov. 2.13), accountantskosten (rov. 2.14), niet-genoten vakantiedagen en eindspecificatie (rov. 2.14), de ingangsdatum voor de 22,5% tantième 2007 (rov. 2.16) en winstaandeel en tantième 2008 (rov. 2.17). - De rechtbank overweegt dat de door [verweerder] met middelen van [eiseres] gedane uitgaven tot een beloop van € 12.690,36 als privéuitgaven worden bestempeld, tenzij [verweerder] c.s. het zakelijke karakter daarvan aantoont. [verweerder] c.s. heeft erkend dat tot een bedrag van € 4.896,21 sprake is van privé-uitgaven. Dit deel van de vordering (onder 2.1 sub 4(
10. ii)hiervoor, zie ook rov. 7.5 tweede tussenvonnis) ligt voor toewijzing gereed. Voor het resterende bedrag ad € 7.794,15 wordt [verweerder] c.s. toegelaten tot bewijslevering van het zakelijke karakter van die uitgaven. (rov. 2.12) - Voor zover [verweerder] c.s. met zijn stelling dat hij zakelijke betalingen met zijn privé (pin/credit)card heeft gedaan, heeft bedoeld verweer te voeren tegen de vordering van [eiseres] met betrekking tot privéuitgaven, kan [verweerder] c.s. het door hem gedane bewijsaanbod betrekken bij het in rov. 2.12 bedoelde bewijsaanbod (rov. 2.13). - Met betrekking tot de accountantskosten ad € 11.544,67 (zie rov. 7.6 tweede tussenvonnis) overweegt de rechtbank dat [verweerder] c.s. genoegzaam aangetoond heeft dat de door [eiseres] betaalde accountantswerkzaamheden voor [verweerder] in privé met de door [verweerder] c.s. overgelegde creditnota zijn gecrediteerd. Dit deel van de vordering (onder 2.1 sub 4(iii) hiervoor) ligt voor afwijzing gereed. (rov. 2.14) - [eiseres] heeft een eindspecificatie met betrekking tot de beëindiging van het dienstverband met [verweerder] (zie rov. 7.14 tweede tussenvonnis) in het geding gebracht, die door [verweerder] c.s. voor kennisgeving is aangenomen. Dit betekent dat de reconventionele vordering onder 2.3 sub 7 hiervoor voor het in die eindspecificatie genoemde bedrag van € 7.670,64 voor toewijzing gereed ligt en dat de door [verweerder] c.s. gevorderde dwangsom zal worden afgewezen. (rov. 2.15) - De rechtbank houdt vast aan 1 juli 2007 als ingangsdatum voor de 22,5% tantième 2007 (zie rov. 7.12 tweede tussenvonnis). De reconventionele vordering onder 2.3 sub 4 hiervoor ligt, berekend over de ongewijzigde jaarrekening 2007 waarin een nettowinst van € 1.727.000,-- is opgenomen, voor een bedrag van € 194.287,50 voor toewijzing gereed en dient voor het overige te worden afgewezen. (rov. 2.16) - [verweerder] c.s. heeft gemotiveerd betoogd een belang te hebben bij de gevraagde verklaring voor recht met betrekking tot het winstaandeel 2008, ook indien er in 2008 geen winst zou zijn behaald (zie rov. 7.13 tweede tussenvonnis), welk belang door [eiseres] niet (gemotiveerd) is betwist, zodat de reconventionele vorderingen onder 2.3 sub 5 en 6 hiervoor in de vorm van een verklaring voor recht voor toewijzing gereed liggen. (rov. 2.17) - De rechtbank motiveert toewijzing van het verzoek om tussentijds hoger beroep open te stellen als volgt: (rov. 2.18) “De rechtbank zal het verzoek toewijzen in dier voege dat tussentijds hoger beroep wordt opengesteld van het onderhavige tussenvonnis nu dit een nadere motivering van de door [eiseres] als onjuist aangemerkte eindbeslissingen uit het tussenvonnis van 9 juni 2010 omvat, alsmede een aantal nadere beslispunten. Hiertoe wordt overwogen dat de door [eiseres] als onjuist [aan]geduide beslissingen indringend doorwerken in de verdere behandeling van de zaak. Voorts wordt overwogen dat de afdoening van de zaak door tussentijds hoger beroep weliswaar vertraging ondervindt, doch dat de vertraging uiteindelijk langduriger zal zijn indien het appel eerst wordt ingesteld na volledige afronding van het geding bij de rechtbank.” In hoger beroep 2.9 [eiseres] is bij dagvaarding van 24 mei 2011 bij het hof in hoger beroep gekomen van het tweede en derde tussenvonnis. [eiseres] heeft geconcludeerd, na wijziging van eis, dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad en kort gezegd: - 1. rov. 7.7 tweede tussenvonnis zal vernietigen en [verweerder] zal veroordelen tot betaling van € 1.053.546,03, te verminderen met ontvangen huurinkomsten en te vermeerderen met wettelijke rente; - 2. rov. 7.4 tweede tussenvonnis zal vernietigen en zal verklaren voor recht dat het aangaan van de leningovereenkomst van € 310.000,--, althans de voorwaarden waaronder deze is aangegaan, kwalificeert als ernstig verwijtbaar onbehoorlijk bestuur, althans als onrechtmatige daad en [verweerder] zal veroordelen tot betaling van € 310.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente; - 3. rov. 7.12 tweede tussenvonnis en rov. 2.4 derde tussenvonnis zal vernietigen en zal verklaren voor recht dat [eiseres] geen partij is bij het MoU, alsmede de rechtsoverweging zal vernietigen dat uitgegaan dient te worden van de vastgestelde jaarrekening over 2007 en zal verklaren voor recht dat de correcte jaarcijfers over 2007 de basis dienen te zijn van de berekening van de winstdeling van [verweerder] ; met beslissing over de proceskosten. 2.10 [eiseres] heeft een memorie van grieven in conventie en in reconventie en akte wijziging eis in conventie ingediend. [verweerder] c.s. heeft een memorie van antwoord met producties ingediend. [eiseres] heeft vervolgens een akte naar aanleiding van producties bij memorie van antwoord ingediend, waarop door [verweerder] c.s. bij antwoordakte is gereageerd, waarop [eiseres] bij antwoordakte nog weer heeft gereageerd. 2.11 Partijen hebben de zaak ter zitting van 28 januari 2015 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 2.12 Bij tussenarrest van het hof van 3 november 2015 (hierna: het eerste tussenarrest) verwijst het hof de zaak naar de rol voor uitlating bij akte door beide partijen als bedoeld in rov. 3.16 van dat tussenarrest en houdt het iedere verdere beslissing aan. Het hof oordeelt in het eerste tussenarrest, samengevat, als volgt. - Het hof behandelt in rov. 3.1 t/m 3.4 eerst enkele procesrechtelijke kwesties. - Het bezwaar van [verweerder] c.s. tegen de hoogte van het griffierecht wordt onder verwijzing naar de door art. 29 Rv voorgeschreven weg afgewezen. (rov. 3.1) - Het hof verbindt geen conclusies aan de wijze van procesvoering van [eiseres] in hoger beroep, nu [verweerder] c.s. inmiddels ruim de gelegenheid heeft gehad zijn standpunt toe te lichten. (rov. 3.2) - Het hof volgt [verweerder] c.s. niet in zijn betoog tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] omdat [eiseres] blijkens haar memorie van grieven niet binnen de grenzen van haar eigen verzoek (tussentijds appel tegen het oordeel in het derde tussenvonnis over de vier met name genoemde eindbeslissingen) zou zijn gebleven: (rov. 3.3) “Het is vaste jurisprudentie dat indien tussentijds hoger beroep van een tussenvonnis is opengesteld ook hoger beroep tegen eerdere tussenvonnissen openstaat (HR 18 november 1966, NJ 1967, 222 en HR 17 december 2004, NJ 2006, 229). Voorts impliceert het openstellen van tussentijds hoger beroep dat tegen alle beslissingen in de daarin betrokken tussenvonnissen kan worden opgekomen. Er kan immers maar één keer geappelleerd worden tegen een tussenvonnis.” - Het hof wijst het bezwaar van [verweerder] c.s. tegen de wijziging van eis door [eiseres] in hoger beroep af (zie ook onder 2.9 hiervoor). Het hof overweegt dat [eiseres] ingevolge art. 353 lid 1 jo. 130 lid 1 Rv bevoegd is haar eis te wijzigen. De wijziging van eis komt naar het oordeel van het hof niet in strijd met de goede procesorde en is ook niet anderszins ontoelaatbaar: (rov. 3.4) “De gewijzigde eis zal, na terugverwijzing, ook voor de rechtbank leidend zijn. De onderbouwing van het verzoek tot tussentijds appel doet, gelet op hetgeen onder 3.3. is overwogen, daaraan niet af en de gewijzigde eis ziet op hetzelfde feitencomplex en grotendeels dezelfde verwijten als de oorspronkelijke eis. Dat [verweerder] c.s. daardoor hun verweer hebben moeten aanpassen leidt, nu zij daarvoor genoeg tijd hebben gehad, niet tot het oordeel dat de eiswijziging in strijd is met de goede procesorde.” - Vervolgens komt het hof in rov. 3.5 t/m 3.14 toe aan de beoordeling van de grieven van [eiseres] . [eiseres] heeft drie grieven gericht tegen het tweede en derde tussenvonnis. - Grief I richt zich tegen rov. 7.7 tweede tussenvonnis. Deze grief wordt door het hof beoordeeld in rov. 3.5 t/m 3.8. Het hof geeft het oordeel van de rechtbank in die rov. 7.7 tweede tussenvonnis als volgt weer: (rov. 3.5) “Gezien de door [verweerder] c.s. geschetste (bedrijfs)economische context waarin het besluit is genomen de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 te sluiten, heeft [eiseres] haar stelling dat dit besluit onrechtmatig is geweest onvoldoende onderbouwd. Indien de huurovereenkomst echter niet op marktconforme voorwaarden is gesloten, kan sprake zijn van een onrechtmatige daad van [verweerder] .” Met haar grief I brengt [eiseres] hiertegen het volgende in: (rov. 3.5) “Volgens [eiseres] had de rechtbank moeten onderkennen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, mede gezien de tegenstrijdige belangen van [verweerder] enerzijds en [eiseres] anderzijds. Dit kennelijk onbehoorlijk bestuur kwalificeert als een onrechtmatige daad van [verweerder] jegens [eiseres] ”. Het meest verstrekkende verweer van [verweerder] c.s., dat [eiseres] kennelijk onbehoorlijk bestuur als grondslag van haar vordering heeft laten vallen, gaat volgens het hof niet op. Het hof wijst op de vordering bedoeld onder 2.1 sub 8 hiervoor, “inhoudende betaling van schadevergoeding op grond van artikel 2:9 BW en/of artikel 6:162 BW wegens het aangaan van de huurovereenkomst en waarop grief I ziet, [welke vordering] zij [heeft] gehandhaafd.” (rov. 3.6) Het hof beoordeelt grief I als volgt: (rov. 3.7-3.8) “3.7. Het hof overweegt vervolgens omtrent de stelling van [eiseres] dat [verweerder] ernstig verweten kan worden dat hij namens [eiseres] de huurovereenkomsten van 19 juni 2008 en 31 oktober 2008 is aangegaan, als volgt. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat in het onderhavige geval bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van [verweerder] de in artikel 2:9 BW neergelegde aansprakelijkheid beperkende maatstaf dient te worden toegepast, ook voor zover deze vordering is gegrond op een onrechtmatige daad, nu de verweten onrechtmatige daad begaan is in zijn taakvervulling als bestuurder, althans het verband daarmee tot deze beperking noopt (HR 2 maart 2007, NJ 2007, 240). “Partijen hebben uitvoerig gedebatteerd over de bedrijfseconomische redenen om het perceel te huren. De strategie/marktvisie van [verweerder] komt, kort samengevat, op het volgende neer. Ten aanzien van eenvoudige productiewerkzaamheden valt de concurrentieslag met aannemers uit de “lage lonen landen” niet of nauwelijks te winnen. [eiseres] is onder leiding van [verweerder] zich gaan bewegen in de richting van het aanbieden van meer gespecialiseerd werk door “Engineering” aan te bieden als aanvullende dienst. [verweerder] wilde aldus diversiteit bewerkstelligen binnen het vuurvastgebied. [verweerder] wilde onder meer halffabricaat vermarkten. In spoedeisende gevallen, bijvoorbeeld bij reparaties, kon geen van de concurrerende leveranciers uit voorraad nieuw materiaal leveren. De gemiddelde levertijd bedroeg ongeveer 18 maanden. [eiseres] had daarom onder zijn leiding 400 ton materiaal aangeschaft, dat zou worden bewerkt tot 200 ton direct verkoopbare halffabricaten. Deze zouden worden opgeslagen in het nieuwe pand en wellicht op de nieuwe buitenopslag. Met deze halffabricaten uit eigen voorraad kon [eiseres] snel noodreparaties aan hoogovens uitvoeren, aldus [verweerder] . “ [eiseres] heeft hiertegen geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd, die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat geen redelijk denkend bestuurder de beschreven strategie/marktvisie van [verweerder] zou hebben gevolgd en op die grond het perceel gehuurd zou hebben. Dat ook andere marktvisies denkbaar waren en door de concernleiding werden aangehangen is daartoe onvoldoende. De gestelde wetenschap van [verweerder] van de kredietcrisis leidt niet tot een ander oordeel. De visie van [verweerder] was gericht op noodreparaties aan bestaande ovens, waarnaar ondanks de crisis altijd vraag zal zijn (geweest). Er is ook niet aangevoerd dat de ovens van (potentiële) klanten van [eiseres] als gevolg van de crisis volledig stil zijn komen te liggen. Voorts kan de stelling dat [verweerder] als bestuurder van [eiseres] een (strategische) beslissing als de onderhavige ter goedkeuring had moeten voorleggen aan de concernleiding, hetgeen hij heeft nagelaten, het beroep op artikel 2:9 BW niet schragen. Een juridische grondslag voor deze gestelde verplichting van [verweerder] als bestuurder is niet gesteld of gebleken. Een dergelijke verplichting aannemen op grond [van] een bestendige gedragslijn, zoals [eiseres] kennelijk bedoelt, strookt niet met de autonome taak van het bestuur, zoals die voortvloeit uit het stelsel van de wet (vgl. HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 en HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 en HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544). Ook de vermeende strijd met artikel 2:256 BW kan [eiseres] niet baten. Indien sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van dit artikel, kan het besluit voor vernietiging in aanmerking komen, maar enkel een tegenstrijdig belang leidt nog niet zonder meer tot aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van artikel 2:9 BW of onrechtmatige daad. Daarvoor is immers vereist dat de bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur of een onrechtmatige daad waarvan hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De - door [verweerder] betwiste - stelling van [eiseres] dat de lange levertijd van koolstofblokken ook opgelost had kunnen worden door een beperkte hoeveelheid nieuwe UCAR-blokken op te slaan op de gehuurde terreinen te Alkmaar en Heemskerk is in de kern niet méér dan een afwijkende visie als hiervoor bedoeld en voor het maken van een ernstig verwijt onvoldoende. Indien het tussen partijen vaststaande feit dat [verweerder] geen bedrijfsplan heeft opgesteld zou moeten worden geduid als een onbezonnen, niet goed doordachte dan wel onverantwoorde beslissing had het op de weg van [eiseres] gelegen om haar standpunt te onderbouwen, bijvoorbeeld met een gespecificeerde, met bewijsstukken onderbouwde berekening van de kosten van beide alternatieven voor [eiseres] . Deze omstandigheden zijn, in aanmerking nemend de vrijheid van een bestuurder, ook indien bezien in onderling verband en samenhang met het gestelde tegenstrijdig belang, onvoldoende om aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW aan te kunnen nemen. Bijkomende feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken. 3.8. Het voorgaande houdt echter niet in dat de vordering op grond van artikel 2:9 BW ook overigens niet opgaat. In dit verband is het volgende van belang. [verweerder] heeft als eigenaar van het perceel op 19 juni 2008 een huurovereenkomst gesloten met [eiseres] , waarbij hij mede optrad als haar vertegenwoordiger. De looptijd was vijf jaar na oplevering van het casco bouwwerk en de huur bedroeg bij aanvang van de looptijd € 65.000,- per jaar. [verweerder] heeft daarna het perceel verkocht en op 24 december 2008 geleverd aan ASAP. [verweerder] had het perceel op 30 augustus 2007 gekocht voor € 216.637,50 en heeft het verkocht voor € 377.000,-. Aldus heeft [verweerder] in een relatief korte periode van 16 maanden een winst gemaakt met de aan- en doorverkoop van het perceel van € 160.362,50. [verweerder] stelt weliswaar dat zijn winst maximaal € 50.000,- is geweest, rekening houdend met alle kosten die reeds waren gemaakt, maar dit kan hem niet baten. Niet alleen laat [verweerder] na deze stelling feitelijk en concreet te onderbouwen, maar bovendien heeft [verweerder] , zelfs in het geval dat die stelling juist is, hoe dan ook in korte tijd een flinke winst binnengehaald. [verweerder] heeft als vertegenwoordiger van [eiseres] op 31 oktober 2008 een nieuwe huurovereenkomst met betrekking tot het perceel met ASAP als nieuwe eigenaar gesloten. De looptijd is tien jaren, ingaande bij oplevering van het casco bouwwerk, de huurprijs bedraagt vanaf 31 oktober 2008 € 2.200,- per maand tot aan oplevering casco en daarna bedraagt de huurprijs € 78.000,- per jaar. [verweerder] heeft verder niet betwist dat hij bevriend is met een (indirect) medebestuurder van ASAP, [betrokkene 3] . [eiseres] voert aan dat de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 “zo mogelijk nog ongunstiger” voor [eiseres] was dan de huurovereenkomst van 19 juni 2008. Zij voert daartoe onder meer aan dat de huurprijs met 20% werd verhoogd, de looptijd werd verdubbeld en tot aan de oplevering van het casco een huurprijs was verschuldigd van € 2.200,- per maand zonder dat daar enig huurgenot of andere prestatie van ASAP tegenover stond. Het is een feit van algemene bekendheid dat voor een commerciële vastgoedbelegger als ASAP de koopprijs van een perceel in belangrijke mate afhankelijk is van het rendement dat behaald kan worden door de verhuur daarvan. De huurovereenkomst van 31 oktober 2008 leidt tot een (veel) hoger rendement dan de huurovereenkomst van 19 juni 2008 voor ASAP. De hoogte van de koopprijs kan dan ook niet los worden gezien van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan [verweerder] niet het belang van [eiseres] hebben gediend met het sluiten van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 en het beëindigen van de huurovereenkomst van 19 juni 2008, nu ingevolge art. 7:226 BW ASAP gebonden was aan deze huurovereenkomst (“koop breekt geen huur”) en die nieuwe huurovereenkomst slechts voor ASAP en (indirect) voor [verweerder] zelf voordelen bood, doch voor [eiseres] slechts nadelen. Uit de voorgaande feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, volgt dat [verweerder] zijn eigen (financiële) belangen heeft laten prevaleren boven de (financiële) belangen van [eiseres] . Hieruit vloeit voorshands voort dat [verweerder] als bestuurder van [eiseres] een ernstig verwijt gemaakt kan worden van zijn besluiten tot beëindiging van de huurovereenkomst van 19 juni 2008 en tot het sluiten van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008. Hij zal overeenkomstig zijn aanbod in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren.” - Grief II richt zich tegen rov. 7.12 tweede tussenvonnis, herhaald in rov. 2.4 derde tussenvonnis, waarin de rechtbank heeft beslist dat uit het MoU klip en klaar blijkt dat partijen het erover eens waren dat [verweerder] een extra winstaandeel van 22,5% zou krijgen en dat van die afspraak zonder meer nakoming kan worden gevraagd. (rov. 3.9) Het hof beoordeelt dit deel van grief II als volgt: (rov. 3.10) “3.10. [eiseres] heeft terecht opgeworpen dat zij niet gebonden is aan het MoU. Het houdt, voor zover hier van belang, in, dat [verweerder] voor 1% aandeelhouder wordt van BF-Services “with a privileged status that gives him the right to participate in the profits of the company by 22,5%”. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat uit het MoU een betalingsverplichting voor [eiseres] voortvloeit. Nog daargelaten of uit het MoU rechtens afdwingbare verplichtingen voortvloeien, waarover partijen van mening verschillen, ziet het MoU op verplichtingen van de aandeelhouder van BF-Services, te weten overdracht van 1% van de aandelen aan [verweerder] met daaraan gebonden een recht op een extra winstuitkering. [eiseres] is echter niet de aandeelhouder van BF-Services, BF-Services is juist de aandeelhouder van [eiseres] ; voor [eiseres] leidt het MoU dus niet tot de gestelde verplichting. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet aangevoerd. Het MoU is ondertekend door [betrokkene 1] , vertegenwoordiger van [B] S.A. en door de Rechtsanwalt M. Diederichs, die het opgesteld heeft. Weliswaar is [B] S.A. grootaandeelhouder van [eiseres] , maar dat maakt [betrokkene 1] als vertegenwoordiger van [B] S.A. nog niet bevoegd om [eiseres] te vertegenwoordigen. Niet gesteld of gebleken is dat [betrokkene 1] en/of M. Diederichs in dezen bevoegd handelden (mede) in naam van [eiseres] , waardoor de betalingsverplichting inzake de winstuitkering (mede) op haar is komen te rusten. Ook de stelling van [verweerder] dat hij er op heeft mogen vertrouwen dat Diederichs, die al jaren advocaat van [betrokkene 1] en adviseur van talloze ondernemingen van het [betrokkene 1] -concem is, handelde namens [betrokkene 1] en/of enig aan hem gelieerde rechtspersoon, dan wel dat zowel [betrokkene 1] als Diederichs hiermee de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gewekt, kan [verweerder] niet baten. Immers, van een dergelijk vertrouwen kan slechts sprake zijn als dit gewekt is door (een vertegenwoordiger van) [eiseres] dan wel door feiten en omstandigheden die voor risico van [eiseres] komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Dat [eiseres] het vertrouwen heeft opgewekt is niet gesteld of gebleken en evenmin zijn voldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben kunnen opwekken. De omstandigheden dat Died[e]richs optrad als min of meer de vaste advocaat van het [betrokkene 1] -concem en dat [betrokkene 1] uiteindelijke de zeggenschap had over het concern zijn daarvoor onvoldoende, nu daaruit immers ten hoogste volgt dat een deal was gesloten waarvan [verweerder] mocht verwachten dat die door (
11. de)het concern(leiding) zou worden nagekomen, maar niet, althans niet zonder meer, dat [eiseres] aan die overeenkomst was gebonden. “ [verweerder] heeft verder nog aangevoerd dat “tevens” sprake is van een mondelinge overeenkomst. Dat de inhoud van het MoU “tevens” mondeling zou zijn overeengekomen leidt echter niet tot een ander oordeel ten aanzien van de gebondenheid van [eiseres] . “Hieruit volgt dat grief 2 voor zover betreffende rov. 7.12 van het vonnis van 9 juni 2010, herhaald in rov. 2.4 van het vonnis van 9 maart 2011 slaagt.” - Grief II is voorts gericht tegen rov. 7.2 tweede tussenvonnis, herhaald in rov. 2.10 derde tussenvonnis, waarin is beslist dat de vastgestelde jaarrekening 2007 de basis is voor de berekening van het winstaandeel, nu [eiseres] heeft nagelaten de in art. 2:15 lid 3 BW voorgeschreven procedure tot vernietiging van het aandeelhouderbesluit tot vaststelling van de jaarrekening 2007 te volgen. (rov. 3.9) Grief II is in zoverre van belang voor de berekening van het bedrag waarop [verweerder] aanspraak heeft op grond van zijn arbeidsovereenkomst waarin is bepaald dat hij recht heeft op een winstdeling van 5% over de nettowinst. (rov. 3.11) Het hof overweegt hierover als volgt: (rov. 3.12-3.13) “3.12. Volgens [eiseres] komt de winst over 2007 ongeveer € 660.000,- lager uit dan uit de vastgestelde jaarrekening blijkt. Zij verwijst hiertoe naar de door Berk N.V. opgestelde jaarrekening over 2007, waarbij Berk geen oordeel heeft gegeven omtrent de getrouwheid van de jaarrekening omdat zij geen (voldoende) controle-informatie heeft verkregen, een overzicht van de door [E] Audit & Assurance B.V. vastgestelde verschillen en door laatstgenoemde opgestelde jaarrekening waarbij (onder meer) de winst over 2007 naar beneden is bijgesteld (producties 34, 35 en 37 bij conclusie van antwoord in reconventie). Volgens [eiseres] kan het niet zo zijn dat [verweerder] nu wordt beloond voor het feit dat hij in de tijd dat hij bestuurder was van [eiseres] de cijfers kunstmatig hoog heeft gehouden, waarbij niet doorslaggevend kan zijn dat [eiseres] niet de in artikel 2:15 lid 3 sub b BW voorgeschreven procedure heeft gevolgd. 3.13. Indien de stelling van [eiseres] juist is dat [verweerder] bewust de cijfers over 2007 kunstmatig, dus in strijd met de werkelijkheid, hoog heeft gehouden, dan is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat hij daarvan profiteert in de zin dat hij (op grond van zijn arbeidsovereenkomst) aanspraak heeft op meer dan 5% van de werkelijk gemaakte winst. Daaraan doet niet af dat [eiseres] de weg van artikel 2:15 lid 3 sub b BW niet gevolgd heeft. De winst over 2007 blijft zoals deze in de niet gecorrigeerde jaarrekening is vermeld. Het gevolg van het (gestelde) onrechtmatig ophogen door [verweerder] van de winst voor eigen gewin leidt er echter toe dat, in de verhouding tussen [eiseres] en [verweerder] met het oog op de toepassing van artikel 5 van de arbeidsovereenkomst, een ander bedrag wordt aangehouden. [eiseres] zal overeenkomstig haar aanbod in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen, eventueel door middel van een onderzoek door (een) door het hof te benoemen deskundige(
12. n)waarvan het voorschot dan ten laste van [eiseres] zal worden gebracht, dat [verweerder] de cijfers over 2007 bewust kunstmatig hoog heeft gehouden alsmede de hoogte van het bedrag waarmee de werkelijk gemaakte winst over 2007 aldus is verhoogd.” - Grief III is gericht tegen rov. 7.4 tweede tussenvonnis, waarin is beslist dat [verweerder] de door [eiseres] aan hem verstrekte lening ad € 310.000,-- dient terug te betalen, zij het niet op grond van onrechtmatige daad maar op grond van de leningovereenkomst als zodanig. De grief betoogt dat [verweerder] ter zake van het aangaan van deze lening aansprakelijk is op grond van art. 2:9 BW. (rov. 3.14) Het hof overweegt als volgt over deze grief: (rov. 3.14) “3.14. (…) [verweerder] had het bedrag van de lening reeds aan zichzelf verstrekt voordat de lening “op papier” werd gezet, zoals blijkt uit rov. 2.7. Blijkens die akte zal een “eventuele terugbetaling” niet geschieden voor 1 juni 2030 waardoor de looptijd meer dan 20 jaar is zonder tussentijdse opzeggingsmogelijkheid, is geen rente gedurende de looptijd overeengekomen en heeft [verweerder] geen zekerheid gesteld voor de terugbetaling. Aldus heeft [verweerder] als bestuurder op voor [eiseres] onereuze voorwaarden een aanzienlijke lening aan zichzelf in privé verstrekt, waarmee hij zichzelf ten detrimente van [eiseres] heeft bevoordeeld. Een verklaring voor deze ongerijmde lening heeft [verweerder] niet gegeven. Van het aangaan van deze lening kan [verweerder] als bestuurder een ernstig verwijt worden gemaakt. Hij is dan ook op grond van artikel 2:9 BW gehouden tot vergoeding van de als gevolg van deze lening door [eiseres] geleden schade. De schade bestaat uit geleden verlies en gederfde winst (artikel 6:96 lid 1 BW). Wat betreft het mogelijk door [eiseres] te lijden verlies (indien [verweerder] het bedrag van de lening niet terugbetaalt) heeft de rechtbank, onbestreden, geoordeeld dat [verweerder] deze lening dient terug te betalen. In zoverre is, zodra [verweerder] daadwerkelijk het geleende heeft terugbetaald, van schade geen sprake. Wat betreft de door [eiseres] gederfde winst is het hof van oordeel dat [verweerder] aansprakelijk is voor de door [eiseres] gederfde rente over het bedrag van de lening, die het hof begroot op de wettelijke rente vanaf de datum van uitkering van het betrokken bedrag tot aan de dag van de terugbetaling door [verweerder] . Grief 3 slaagt aldus.” - Het voorgaande leidt tot de volgende slotsom in rov. 3.15 t/m 3.17. - Het hof begrijpt dat de grieven mede de vier eindbeslissingen in het tweede tussenvonnis, waarop de rechtbank in het derde tussenvonnis niet is teruggekomen, omvatten. Uit rov. 3.10 vloeit voort dat de eindbeslissingen I, II en III niet in stand kunnen blijven. Of eindbeslissing IV, aan de orde gekomen in rov. 3.12 en 3.13, in stand kan blijven, zal blijken na de bewijslevering door [eiseres] . (rov. 3.15) - Het hof laat [verweerder] toe tot het in rov. 3.8 bedoelde tegenbewijs. [eiseres] wordt overeenkomstig haar aanbod in de gelegenheid gesteld te bewijzen, eventueel door middel van een onderzoek door (een) door het hof te benoemen deskundige(n), dat [verweerder] de cijfers over 2007 bewust kunstmatig hoog heeft gehouden alsmede de hoogte van het bedrag waarmee de werkelijk gemaakte winst over 2007 aldus is verhoogd. (rov. 3.16) - Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. (rov. 3.17) 2.13 [eiseres] heeft naar aanleiding van rov. 3.16 eerste tussenarrest een akte ingediend en [verweerder] c.s. een antwoordakte. 2.14 Bij tussenarrest van het hof van 31 oktober 2017 (hierna: het tweede tussenarrest) beslist het hof onder meer als volgt: dat [verweerder] wordt toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [verweerder] als bestuurder van [eiseres] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van zijn besluiten tot beëindiging van de huurovereenkomst van 19 juni 2008 en tot het sluiten van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008; dat een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. J.W.M. Tromp, daartoe tot raadsheer-commissaris benoemd; dat een onderzoek door een deskundige wordt bevolen ter beantwoording van de vragen: 1. Is het juist dat de in de jaarrekening over 2007 vastgestelde winst met een bedrag van € 660.000,-- dient te worden verlaagd?; 2. Zo ja, wat is daarvan de oorzaak?; en 3. Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?; dat drs. P.J. Schimmel RA, werkzaam bij Grant Thornton, wordt benoemd tot deskundige om dit onderzoek te verrichten; dat de zaak met betrekking tot het getuigenverhoor en het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen; en dat iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 2.15 Naar aanleiding van het tweede tussenarrest zijn getuigenverhoren gehouden, waarvan processen-verbaal zijn opgemaakt, en is een deskundigenbericht uitgebracht. [verweerder] c.s. heeft een memorie na enquête, tevens houdende akte uitlating deskundigenbericht ingediend, waarop door [eiseres] is gereageerd bij antwoordmemorie na enquête tevens uitlating deskundigenbericht. 2.16 Bij eindarrest van het hof van 18 februari 2020 (hierna: het eindarrest) vernietigt het hof het tweede en derde tussenvonnis en, opnieuw rechtdoende: veroordeelt het [verweerder] tot betaling van € 130.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente over de jaarlijkse schade van € 13.000,--; veroordeelt het [verweerder] tot betaling van € 310.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente, verklaart het voor recht dat [eiseres] geen partij is bij het MoU en dat daaruit derhalve geen verplichtingen voor haar kunnen voortvloeien; verklaart het voor recht dat de gecorrigeerde jaarcijfers over 2007 (het werkelijke resultaat na belasting van € 1.970.144 bruto te verminderen met het hierover verschuldigde bedrag aan belastingen) de basis dienen te zijn voor de berekening van de winstdeling van [verweerder] ; veroordeelt het, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [eiseres] en [eiseres] in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [C] en [D] ; wijst het af het meer of anders in conventie gevorderde; en verwijst het de zaak naar de rechtbank om de vorderingen in reconventie, voor zover daarop nog niet beslist, af te doen. Aan deze beslissing ligt, samengevat, de volgende beoordeling ten grondslag. - Het hof blijft bij het tweede tussenarrest. (rov. 2.1) - Het hof geeft weer wat in het tweede tussenarrest is beslist. (rov. 2.2) - Het hof oordeelt in rov. 2.3 t/m 2.5 over de vraag of [verweerder] c.s. erin is geslaagd tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [verweerder] als bestuurder van [eiseres] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van zijn besluiten tot beëindiging van de huurovereenkomst van 19 juni 2008 en tot het sluiten van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008. - [verweerder] c.s. heeft twee getuigen voorgebracht. Het hof geeft weer wat [verweerder] als getuige heeft verklaard, voor zover van belang. (rov. 2.3) - Het hof geeft weer wat [betrokkene 3] (in 2008 één van de bestuurders van ASAP) heeft verklaard, voor zover van belang. (rov. 2.4) - Het hof overweegt dat [verweerder] c.s. niet in het tegenbewijs is geslaagd, hetgeen betekent dat grief I, die is gericht tegen rov. 7.7 tweede tussenvonnis, slaagt. (rov. 2.5) - In rov. 2.6 t/m 2.10 oordeelt het hof over het deskundigenbericht. - De door de deskundige in het deskundigenbericht berekende verlaging van de winst over 2007 bedraagt € 259.576,--. (rov. 2.6) - Het hof geeft weer welk bezwaar [verweerder] heeft opgeworpen tegen het deskundigenbericht. [verweerder] heeft erop gewezen dat in het concept-deskundigenbericht de deskundige slechts aanleiding zag tot verlaging van de winst over 2007 van maximaal € 30.118,--. De aldus berekende winst week daarmee volgens [verweerder] nauwelijks af van de winst die blijkt uit de vastgestelde, door Berk Accountants gecontroleerde, jaarrekening 2007. Na verkregen reactie van [eiseres] heeft de deskundige in zijn definitieve deskundigenbericht “alsnog (ineens) gemeend de winst over 2007 te moeten verlagen met een bedrag van € 259.576,--”. (rov. 2.7) - Het hof geeft weer op welke wijze de deskundige de verlaging van de winst in zijn deskundigenbericht heeft toegelicht. In het concept-deskundigenbericht heeft de deskundige beschreven dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld en aangetoond dat op 30 januari 2009, de datum waarop de jaarrekening 2007 door [verweerder] als bestuurder is opgemaakt, duidelijk was dat de vorderingen op [A] Inc. niet konden worden geïnd en dat daarom geen voorziening van € 308.000,-- in de jaarrekening behoefde te worden verwerkt. [eiseres] heeft in haar reactie (bijlage 7 bij het deskundigenbericht) onder meer e-mailverkeer van voor 30 januari 2009 overgelegd. Volgens de deskundige heeft [eiseres] “alsnog voldoende onderbouwde argumenten [aangevoerd] om te veronderstellen dat [verweerder] op 30 januari 2009 op de hoogte moet zijn geweest van het onvermogen van [eiseres] Inc. om de facturen aan [eiseres] te betalen”. Volgens de deskundige volgt uit de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving, jaareditie 2006, richtlijnen 222.201 en 160.102 en art. 2:384 lid 2 BW dat in geval van een vordering op een groepsmaatschappij alle informatie die bekend was tot aan het moment van het opmaken van de jaarrekening in de jaarrekening 2007 dient te worden verwerkt. (rov. 2.8) - In rov. 2.9 en 2.10 overweegt het hof, tegen die achtergrond bezien, als volgt: “2.9. [eiseres] heeft in genoemde bijlage 7 gedocumenteerd gesteld dat [verweerder] voor 30 januari 2009 wist dat [A] Inc. de facturen van [eiseres] niet kon betalen. Zij verwijst onder meer naar een e-mail van Martin Diederichs, advocaat van [eiseres] , aan de belastingadviseur van [A] Inc., die in cc aan [verweerder] is verzonden, van 15 september 2008, inhoudende, voor zover van belang: “(...) The Department of the Treasury had “adjusted” the balance due to pay by [eiseres] to an amount of 2,366,056.30 USD. You are aware that PCI suffered severe losses on the project Gary 14 and has no further business. Pci had no funds and therefore is not able to make any payments. (...)" [verweerder] heeft deze stelling en de desbetreffende bijlagen niet gemotiveerd betwist. Hij voert weliswaar aan dat [A] Inc. een gelieerd bedrijf uit de [groep] is en dat zij verzekerd kon zijn van financiële steun vanuit de moeder of van of namens de familie [betrokkene 1] , maar deze veronderstelling is niet geadstrueerd aan de hand van feiten en omstandigheden. Dat de deskundige in het concept-deskundigenbericht tot de conclusie is gekomen dat deze post niet meegenomen mocht worden, kan [verweerder] niet baten, nu de deskundige eerst na het vaststellen van dit concept door [eiseres] op de hoogte is gebracht van dit e-mailverkeer, met name de aangehaalde e-mail van 15 september 2008, terwijl [verweerder] reeds voor 30 januari 2009 van deze e-mails op de hoogte was. Nu [verweerder] in zijn memorie na enquête tevens houdende akte uitlating deskundigenbericht op het deskundigenbericht en daarmee op de reactie van [eiseres] op het concept-deskundigenbericht in bijlage 7 heeft kunnen reageren, valt niet in te zien, zoals hij “ten overvloede” aanvoert, waarom het deskundigenbericht niet processueel correct tot stand is gekomen. 2.10. Dit betekent dat het hof het bezwaar van [verweerder] tegen het deskundigenbericht verwerpt. Daar geen van partijen andere bezwaren heeft aangevoerd en die het hof ook niet anderszins zijn gebleken, neemt het hof het deskundigenbericht over. Dit betekent dat vaststaat dat de winst over 2007 met een bedrag van € 259.576 dient te worden verlaagd. Uit het in rov. 2.9 genoemde e-mailverkeer volgt dat [verweerder] zich bewust is geweest, dan wel had moeten zijn van het feit dat hij door geen voorziening op te nemen de cijfers over 2009 kunstmatig hoog hield. Het beroep dat [verweerder] doet op controle van de jaarrekening 2007 door Berk Accountants kan hem niet baten. [eiseres] heeft zich er namelijk terecht op beroepen dat Berk Accountants zich in zijn Accountantsverklaring betreffende de jaarrekening 2007 bij brief van 30 januari 2009 heeft onthouden van een oordeel over de jaarrekening, omdat zij geen controle-informatie heeft kunnen verkrijgen die voldoende en geschikt is als basis voor haar oordeel. Dit betekent dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerder] hiervan profiteert in de zin dat hij (op grond van zijn arbeidsovereenkomst) aanspraak heeft op meer dan 5% van de werkelijk gemaakte winst. Met andere woorden: [verweerder] kan aanspraak maken op 5% van het werkelijke resultaat na belasting van (€ 2.229.720 - € 259.576 =) € 1.970.144 bruto te verminderen met hierover verschuldigde bedrag aan belastingen. [verweerder] kan zich er niet op beroepen dat de winst over 2007 (formeel) blijft zoals in de niet gecorrigeerde jaarrekening 2007 is vermeld, zoals overwogen in rov. 3.13 van het eerste tussenarrest, aangezien hij zich ervan bewust was, althans had moeten zijn dat die vermelde winst onjuist was. Verder is de kennelijke mening van [verweerder] dat verlaging van de winst enkel aan de orde kan zijn indien het bedrag van de verlaging, gezien de vraagstelling aan de deskundige, precies € 660.000 zou zijn, onjuist. De kennelijke en ook voor partijen kenbare strekking van de vraag van het hof aan de deskundige is dat de deskundige het hof voorlicht of en zo ja, met welk bedrag de in de jaarrekening 2007 vermelde winst dient te worden verlaagd, waarbij uitgangspunt is het door [eiseres] gestelde bedrag van € 660.000. De conclusie is dat grief 2 ook slaagt voor zover die ziet op rov. 7.2 van het vonnis van 9 juni 2010, herhaald in rov. 2.4 van het vonnis van 9 maart 2011.” [cursivering in origineel, A-G] - In rov. 2.11 t/m 2.16 komt het hof tot de volgende verdere beoordeling. - [eiseres] heeft naar aanleiding van grief I, die volgens het hof slaagt, geconcludeerd dat het hof rov. 7.7 tweede tussenvonnis zal vernietigen en [verweerder] zal veroordelen tot betaling van € 1.053.546,03, te verminderen met de daadwerkelijk door [eiseres] ontvangen huurinkomsten uit de huurovereenkomst met Colpitt B.V. (hierna: Colpitt), en te vermeerderen met wettelijke rente. [verweerder] betwist dat [eiseres] schade heeft geleden, althans de gehanteerde berekeningswijze van de schade. (rov. 2.11)Het hof overweegt als volgt over de omvang van de schade: (rov. 2.12) “2.12. [eiseres] heeft haar schade als volgt berekend: Huurprijs tot oplevering casco (10 maanden x € 2.250) € 22.500 Huurprijs na oplevering casco (10 jaar x € 78.000) € 780.000 Kosten aannemer vanwege afbouw casco € 122.644 Kosten installateur vanwege afbouw casco € 72.509 Kosten om te kunnen verhuren € 55.893,03 Totaal € 1.053,546,03 Het totaalbedrag kan verminderd worden met de opbrengsten van de verhuur aan Colpitt per 1 mei 2012, zijnde € 35.000 per jaar, aldus [eiseres] . Klaarblijkelijk is deze schadeberekening gebaseerd op de stelling van [eiseres] dat [verweerder] ernstig verweten kan worden dat hij namens haar de huurovereenkomsten van 19 juni en 31 oktober 2008 is aangegaan. Deze stelling is door het hof echter niet aanvaard in het eerste tussenarrest. Hiervoor is wel bewezen geacht dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door de huurovereenkomst van 19 juni 2008 te beëindigen en die van 31 oktober 2008 aan te gaan. Dit brengt met zich dat enkel het verschil in de te betalen huurprijs tussen deze beide huurovereenkomsten als schadepost wordt aangemerkt, waarbij aangetekend wordt dat de door [eiseres] betaalde btw over dat verschil voor [eiseres] geen schadepost is nu die btw een verrekenpost voor haar is. In beide huurovereenkomsten is de huurprijs tot oplevering casco € 2.200 per maand. De schade over de periode tot oplevering casco is dan ook nihil. In de huurovereenkomst van 19 juni 2008 is de huurprijs € 65.000 per jaar met een looptijd van vijf jaar vanaf oplevering casco, terwijl in de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 de huurprijs € 78.000 per jaar is met een looptijd van tien jaar vanaf oplevering casco. De schade over de eerste vijf jaar na oplevering casco bedraagt dan € 13.000 per jaar, dus in totaal € 65.000. De schade over de volgende vijf jaar wordt op hetzelfde bedrag begroot, aangezien geen van partijen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die aanleiding zouden kunnen geven om uit te gaan van een lagere respectievelijk hogere huurprijs dan de oorspronkelijk overeengekomen huurprijs van € 65.000 per jaar. De totale schade over tien jaar bedraagt aldus € 130.000.” Verrekening van voordeel is naar het oordeel van het hof niet aan de orde en indien en voor zover [verweerder] een beroep heeft gedaan op eigen schuld van [eiseres] in de vorm van het niet voldoen aan haar schadebeperkingsplicht, gaat dit beroep als niet (voldoende) gemotiveerd niet op. Het hof komt tot de conclusie dat een hoofdsom van € 130.000,-- toewijsbaar is en zal de wettelijke rente toewijzen over de jaarlijkse schade van € 13.000,-- (rov. 2.12). - Uit rov. 3.14 eerste tussenarrest volgt dat grief III slaagt en dat de vordering tot betaling van € 310.000,--, vermeerderd met wettelijke rente met ingang van de verschillende data waarop de verschillende transacties zijn aangegaan, toewijsbaar is. [eiseres] heeft geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht. (rov. 2.13) - Uit rov. 3.9-3.10 eerste tussenarrest en rov. 2.6 t/m 2.10 eindarrest volgt dat grief II slaagt. De gevorderde verklaringen voor recht worden door het hof toegewezen, met dien verstande dat de laatstbedoelde verklaring zal worden aangepast in die zin dat de winst over 2007 met een bedrag van € 259.576,-- dient te worden verlaagd. - De vorderingen tegen [C] en [D] worden afgewezen, aangezien daarvoor geen gronden in hoger beroep zijn aangevoerd. (rov. 2.15) - In rov. 2.16 overweegt de rechtbank ten slotte over proceskostenveroordelingen en verwijzing van de zaak naar de rechtbank om de vorderingen in reconventie verder af te doen. In cassatie 2.17 Bij procesinleiding van 18 mei 2020 (en derhalve tijdig) heeft [eiseres] cassatieberoep bij de Hoge Raad ingesteld tegen het eerste en tweede tussenarrest en het eindarrest. [verweerder] heeft een verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep ingediend. [eiseres] heeft daarop gereageerd bij verweerschrift, waarin zij tevens schriftelijke toelichting op het principale cassatieberoep heeft gegeven. [verweerder] heeft schriftelijke toelichting op het incidentele cassatieberoep gegeven. [eiseres] heeft gerepliceerd en [verweerder] gedupliceerd. 3De bespreking van de cassatiemiddelen Inleidende opmerkingen 3.1 In deze zaak speelt, onder meer, interne bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW of art. 6:162 BW, dus aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap. Uit de vaststaande feiten blijkt dat [verweerder] vanaf mei 2001 tot maart 2009 bestuurder van [eiseres] is geweest (zie onder 1.1 en 1.10 hiervoor). In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat [verweerder] in de relevante bestuursperiode de enige statutair bestuurder van [eiseres] was. De door [eiseres] aan [verweerder] verweten onbehoorlijke taakvervulling heeft, voor zover in het principale cassatieberoep van belang, plaatsgevonden in 2008. Het betreft het door [verweerder] namens [eiseres] aangaan van de huurovereenkomst van 19 juni 2008 (zie onder 1.6 hiervoor). Het hof oordeelt dat [verweerder] een ernstig verwijt gemaakt kan worden van zijn besluiten tot beëindiging van de huurovereenkomst van 19 juni 2008 en tot het sluiten van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 (zie onder 1.8 hiervoor) (rov. 3.8 eerste tussenarrest en rov. 2.5 eindarrest), maar niet van het aangaan van de huurovereenkomst van 19 juni 2008 (rov. 3.7 eerste tussenarrest). Dit laatste oordeel wordt in het principale cassatieberoep bestreden. Het belang daarvan is gelegen in rov. 2.12 eindarrest, waarin het hof onder meer overweegt dat de schadeberekening van [eiseres] ad € 1.053.546,03 klaarblijkelijk is gebaseerd op de stelling dat [verweerder] ernstig verweten kan worden dat hij namens haar de huurovereenkomsten van 19 juni 2008 en 31 oktober 2008 is aangegaan en dat het hof, kort gezegd, niet dat volledige schadebedrag maar enkel het verschil in de te betalen huurprijs tussen deze beide huurovereenkomsten als schadepost aanmerkt, omdat in rov. 3.7 eerste tussenarrest deze stelling door het hof niet is aanvaard. Het hof komt aldus op een schadebedrag van in hoofdsom € 130.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente over de jaarlijkse schade van € 13.000,-- (rov. 2.12 en dictum eindarrest). 3.2 De door [eiseres] aan [verweerder] gemaakte verwijten dateren dus van voor de invoering van de Wet bestuur en toezicht, zodat in deze zaak art. 2:9 (oud) BW van toepassing is zoals die bepaling gold voor de invoering van die wet per 1 januari 2013: “Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk terzake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.” De zogenoemde ernstigverwijtmaatstaf was in de bestuursperiode van [verweerder] dus nog niet in art. 2:9 BW gecodificeerd, maar geldt voor interne bestuurdersaansprakelijkheid op die voet zoals in deze zaak aan de orde al sinds 1997 als vaste rechtspraak van de Hoge Raad: “[V]oor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 [is] vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.” Deze lijn is door de Hoge Raad nadien doorgetrokken, onder meer in een arrest uit 2002 waarin hij ook is ingegaan op, kort gezegd, de catalogus van relevant te achten omstandigheden: “3.4.5 (…) Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken. (…).” Het hof neemt in rov. 3.7 eerste tussenarrest voorts terecht tot uitgangspunt dat “de in artikel 2:9 BW neergelegde aansprakelijkheid beperkende maatstaf dient te worden toegepast, ook voor zover deze vordering is gegrond op onrechtmatige daad”, nu de gestelde onrechtmatige daad van [verweerder] “begaan is in zijn taakvervulling als bestuurder, althans het verband daarmee tot deze beperking noopt”. Een en ander wordt in cassatie (dan) ook niet bestreden. Ik verwijs hierna kortheidshalve naar art. 2:9 BW, met inachtneming van het voorgaande. 3.3 [eiseres] heeft in haar memorie van grieven met betrekking tot het aangaan van de huurovereenkomst(
13. en)van 19 juni 2008 (en 31 oktober 2008) drie gronden aangevoerd voor een aan [verweerder] te maken ernstig verwijt: “ “Om meerdere redenen treft [verweerder] in dit verband [HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360, rov. 3.3.1, geciteerd onder 3.2 hiervoor, A-G] een ernstig verwijt: “ 1. [verweerder] heeft de voor hem geldende richtlijnen en instructies van [betrokkene 1] genegeerd. “ 2. [verweerder] had een tegenstrijdig belang met de door hem bestuurde vennootschap. “ 3. [verweerder] heeft [eiseres] opgezadeld met hoge en bovendien onnodige kosten vanwege het nieuwe bedrijfspand, terwijl op voorhand duidelijk was dat [eiseres] helemaal geen aanvullende ruimte nodig had.” Het hof oordeelt in rov. 3.7 eerste tussenarrest dat [eiseres] op geen van deze drie gronden een ernstig verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot het aangaan van de huurovereenkomst van 19 juni 2008. De gegeven omstandigheden zijn volgens het hof “in aanmerking nemend de vrijheid van een bestuurder, ook indien bezien in onderling verband en samenhang met het gestelde tegenstrijdig belang, onvoldoende om aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW aan te kunnen nemen” (zie ook onder 2.12 hiervoor). In het principale cassatieberoep wordt alleen het oordeel van het hof over afwijzing van de tweede grond, inzake een tegenstrijdig belang van [verweerder] bij het aangaan van de huurovereenkomst van 19 juni 2008, bestreden. Daaromtrent overweegt het hof in rov. 3.7 eerste tussenarrest mede: “Ook de vermeende strijd met artikel 2:256 BW kan [eiseres] niet baten. Indien sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van dit artikel, kan het besluit voor vernietiging in aanmerking komen, maar enkel een tegenstrijdig belang leidt nog niet zonder meer tot aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van artikel 2:9 BW of onrechtmatige daad. Daarvoor is immers vereist dat de bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur of een onrechtmatige daad waarvan hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt.” 3.4 De regeling van art. 2:256 (oud) BW waarop het hof in rov. 3.7 eerste tussenarrest doelt, luidde voor de invoering van de Wet bestuur en toezicht per 1 januari 2013 als volgt: “Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen.” Deze bepaling is per 1 januari 2013 vervallen en vervangen door de tegenstrijdig belangregeling van art. 2:239 lid 6 BW (voor bestuurders) en art. 2:250 lid 5 BW (voor commissarissen). Art. 2:256 (oud) BW blijft van toepassing op rechtshandelingen die zijn verricht voor de invoering van de Wet bestuur en toezicht op 1 januari 2013. De desbetreffende huurovereenkomst dateert zoals gezegd van 19 juni 2008.Art. 2:256, eerste zin (oud) BW is van regelend recht en biedt de mogelijkheid om het tegenstrijdig belang in de statuten ‘weg te schrijven’ in de zin dat het bestuur ook bij het bestaan van een tegenstrijdig belang bevoegd blijft de vennootschap te vertegenwoordigen. De statuten van [eiseres] heb ik in het procesdossier niet aangetroffen. In een vonnis in kort geding van 20 oktober 2009 tussen ASAP en [eiseres] heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat het tegenstrijdige belang in de statuten van [eiseres] is weggeschreven. In de memorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s. wordt dat eveneens gesteld: “Artikel 17 lid 2 van de statuten van [eiseres] vermeldt uitdrukkelijk dat in alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, de vennootschap niettemin door de bestuurder wordt vertegenwoordigd. [verweerder] was enig bestuurder (en daarmee het bestuur) van de Vennootschap.” In de statuten van [eiseres] is dus kennelijk gebruikgemaakt van de mogelijkheid het tegenstrijdige belang weg te schrijven, waarmee art. 2:256, eerste zin (oud) BW in deze zaak niet speelt. [eiseres] heeft overigens ook niet een raad van commissarissen ingesteld.Art. 2:256, tweede zin (oud) BW is van dwingend recht, hetgeen verband houdt met de strekking van de wettelijke tegenstrijdig belangregeling. In een arrest uit 2002 in een Curaçaose zaak over een met art. 2:256 (oud) BW vergelijkbare bepaling overweegt de Hoge Raad in dit verband als volgt: “3.5.2 Bij de behandeling van de onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld. De in de wet opgenomen tegenstrijdig-belangregeling (art. 124 WvKNA, gelijk aan art. 51 (oud) K. en (vrijwel) gelijk aan art. 2:146 BW) gaat ervan uit dat het risico, voortspruitend uit de mogelijkheid dat de bestuurder bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang laat prevaleren, moet worden vermeden. Onder tegenstrijdig belang moet in dit verband ook worden verstaan een indirect tegenstrijdig belang zoals zich voordoet in de onderhavige zaak (…). Op grond van de strekking van genoemde bepalingen zal in tegenstrijdig-belangsituaties van het bestuur mogen worden verwacht dat het de verschillende belangen gescheiden houdt en dat het zo veel mogelijk zorgvuldigheid en openheid betracht. Indien een vennootschap, zoals in het onderhavige geval Sundat, geen raad van commissarissen heeft, is de algemene vergadering van aandeelhouders ingevolge de tweede volzin van art. 124 WvKNA (art. 2:146 BW) bevoegd om in gevallen van tegenstrijdig belang een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Deze bepaling is van dwingend recht. Gezien de reeds gereleveerde strekking van genoemde bepalingen, zal in het algemeen op het bestuur de plicht rusten om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat zij in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen. Wordt nagelaten deze informatie te verschaffen, dan kan een door het bestuur in een dergelijk geval genomen besluit op vordering van iedere belanghebbende, onder wie de aandeelhouder, in rechte worden vernietigd.” In een arrest uit 2007 heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar een arrest uit 2004, verduidelijkt dat art. 2:256 (oud) BW in de eerste plaats strekt tot bescherming van het belang van de vennootschap. Hieruit volgt, wat betreft art. 2:256, tweede zin (oud) BW, dat een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen, althans, en kort gezegd, dat in ieder geval onmiskenbaar duidelijk moet zijn dat de aandeelhouders de mogelijkheid van het bestaan van een tegenstrijdig belang onder ogen hebben gezien en tevoren ondubbelzinnig hebben ingestemd met het optreden van de betrokken bestuurder als (bijzonder) vertegenwoordiger van de vennootschap. 3.5 Aangenomen wordt - en m.i. met juistheid - dat handelen door een bestuurder in strijd met art. 2:256, tweede zin (oud) BW, doordat hij kort gezegd de algemene vergadering van aandeelhouders niet tijdig informeert over het bestaan van een tegenstrijdig belang, zeker relevant is voor de contextuele beoordeling van interne bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW of art. 6:162 BW, maar deze nog niet zonder meer doet vaststaan nu het daarbij gaat om álle omstandigheden van het geval. 3.6 Tegen deze achtergrond bezie ik nu het principale cassatieberoep. In het principale cassatieberoep 3.7 Het middel vangt onder A aan met een inleiding, waaruit blijkt dat het middel is opgebouwd uit twee onderdelen (genummerd (
14. i)en (ii)), die worden uitgewerkt onder B. Onderdeel (
15. i)is gericht tegen rov. 3.7 eerste tussenarrest, welk oordeel doorwerkt in rov. 2.12 en dictum eindarrest (zie ook onder 3.1 hiervoor). Onderdeel (
16. ii)is gericht tegen rov. 2.12 eindarrest. Onderdeel (i): “Onjuiste maatstaf dan wel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd oordeel; het hof heeft ten onrechte in het midden gelaten of sprake was van belangenverstrengeling, terwijl vaststelling daarvan weldegelijk (…) noodzakelijk was om te komen tot een oordeel over de ernstige verwijtbaarheid van het handelen van [verweerder] met betrekking tot het aangaan van de huurovereenkomst van 19 juni 2008” 3.8 Onderdeel (
17. i)is gericht tegen rov. 3.7 eerste tussenarrest, voor zover het hof oordeelt dat [verweerder] geen ernstig verwijt kan worden gemaakt, welk oordeel “rust op de overweging dat de (enkele) “vermeende strijd met artikel 2:256 BW […] [eiseres] niet [kan] baten”.” Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen (geletterd A en B) en bevat verder een voortbouwklacht. 3.9 Subonderdeel (i)(A) komt erop neer dat ’s hofs oordeel onjuist is, omdat het, in het licht van het partijdebat, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de maatstaf voor [verweerder] ’ persoonlijke aansprakelijkheid in het licht van de omstandigheden die [eiseres] heeft aangevoerd. Het voert daartoe aan, na een uiteenzetting over de in de wet opgenomen tegenstrijdig belangregeling van art. 2:256 (oud) BW, dat ’s hofs oordeel miskent dat [verweerder] het bestaan van zijn eigen belang bij de transactie heeft verhuld, althans de algemene vergadering daarover niet heeft ingelicht, waardoor de algemene vergadering de mogelijkheid is ontnomen de geëigende maatregelen te nemen om, als zij dat wilde, te voorkomen dat [verweerder] de vennootschap zou vertegenwoordigen. Volgens het subonderdeel miskent het hof dat [verweerder] zijn persoonlijke belangen zorgvuldig gescheiden had dienen te houden van de belangen die hij diende als bestuurder van [eiseres] , dat hij daarover jegens de algemene vergadering (en in de specifieke omstandigheden van het geval jegens de achterliggende aandeelhouders) een zo groot mogelijke openheid had dienen te betrachten en door hem gemaakte keuzes had dienen te verantwoorden. De plicht openheid te verschaffen over zijn eigen belang gold volgens het subonderdeel temeer, omdat hij zich bewust en vooropgezet in de positie heeft gemanoeuvreerd waarin deze belangenverstrengeling kon plaatsvinden. Volgens het subonderdeel staat in cassatie als onbestreden vast dat [verweerder] het verhuurde perceel met de uitdrukkelijke bedoeling heeft verworven om het aan [eiseres] te verhuren. Door na te laten tijdig en uit zichzelf voldoende openheid te betrachten heeft [verweerder] volgens het subonderdeel verwijtbaar de belangen van de vennootschap en de (uiteindelijke) aandeelhouder veronachtzaamd, een juiste werking aan de vennootschapsrechtelijke checks and balances ontnomen, daarmee in strijd gehandeld met de op hem rustende verplichting tot zorgvuldigheid en daardoor effectief voorkomen dat sprake kon zijn en was van een juiste en in elk geval zorgvuldige besluitvorming waarbij het belang van [eiseres] voorop bleef staan. Een en ander mondt uit in de klacht dat het hof daarom, desnoods met toepassing van art. 25 Rv en met inachtneming van het voorgaande, had moeten oordelen of sprake was van belangenverstrengeling en deze belangenverstrengeling had moeten meewegen in het oordeel over de verwijtbaarheid van het handelen van [verweerder] . 3.10 Subonderdeel (i)(B) klaagt dat voor zover het hof dit niet heeft miskend, zijn oordeel, gezien de stellingen van [eiseres] dat de van [verweerder] vereiste transparantie ontbrak, onbegrijpelijk, althans onvoldoende is gemotiveerd, nu het hof deze stellingen niet kenbaar heeft betrokken in zijn oordeel en deze stellingen (die volgens het subonderdeel tussen partijen vaststaan op grond van art. 149 lid 1 Rv) tot een andere uitkomst hadden kunnen (en moeten) leiden. 3.11 De subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij falen, gelet op het volgende.De subonderdelen draaien om de door [eiseres] ingenomen stellingname in de memorie van grieven inzake de ter zake van [verweerder] vereiste transparantie en het ontbreken daarvan, neerkomend op het volgende: “3.45 De bestuurder moet bij een tegenstrijdig belang de algemene vergadering van aandeelhouders informeren, teneinde de algemene vergadering in staat te stellen gebruik te maken van haar aanwijzingsbevoegdheid. Deze regel geldt onverkort in gevallen als de onderhavige, waar [verweerder] als enig bestuurder van [eiseres] ook de enig bestuurder was van de beide aandeelhouders (te weten BF-Services BV en [A] BV). 3.46 Schending van de op het bestuur rustende wettelijke informatieplicht, waardoor de algemene vergadering niet heeft kunnen beoordelen of zij gebruik wenste te maken van haar aanwijzingsbevoegdheid, kwalificeert als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW. 3.47 De ernstige verwijtbaarheid van [verweerder] ’ handelen wordt nog onderstreept doordat [verweerder] heeft nagelaten de uiteindelijke belanghebbenden bij [eiseres] : [B] SA en BF-Technologies Holding GmbH, op voorhand te informeren over de tegenstrijdige belangen tussen [verweerder] en [eiseres] . Als trustee van BF-Technologies Holding GmbH behoorde [verweerder] zich bij de uitoefening van zijn bestuurstaken te richten naar de wensen en instructies van de “ultimate beneficial owner”. [verweerder] heeft de instructies van [betrokkene 1] , waarmee hij zeer wel bekend was, bewust genegeerd met geen ander doel dan zichzelf te bevoordelen ten koste van [eiseres] .” [voetnoten uit origineel verder niet overgenomen, A-G] In rov. 3.7 eerste tussenarrest overweegt het hof mede als volgt: “Ook de vermeende strijd met artikel 2:256 BW kan [eiseres] niet baten. Indien sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van dit artikel, kan het besluit voor vernietiging in aanmerking komen, maar enkel een tegenstrijdig belang leidt nog niet zonder meer tot aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van artikel 2:9 BW of onrechtmatige daad. Daarvoor is immers vereist dat de bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur of een onrechtmatige daad waarvan hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt.” Zijn slotsom in rov. 3.7 eerste tussenarrest luidt: “Deze omstandigheden zijn, in aanmerking nemend de vrijheid van een bestuurder, ook indien bezien in onderling verband en samenhang met het gestelde tegenstrijdig belang, onvoldoende om aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW aan te kunnen nemen. Bijkomende feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken.” Uit de eerstgenoemde passage van het hof blijkt dat het voornoemde stellingname van [eiseres] onderkent. Het lijdt m.i. geen twijfel dat het hof daarmee tot uitdrukking brengt dat ook als een dergelijke strijd met art. 2:256, tweede zin (oud) BW zich hier voordoet, dus het door [eiseres] gestelde niet tijdig informeren door [verweerder] van de algemene vergadering van aandeelhouders over het bestaan van diens tegenstrijdig belang ter zake (wat insluit het niet informeren van die uiteindelijke belanghebbenden), weliswaar het desbetreffende bestuursbesluit van [verweerder] voor vernietiging in aanmerking kan komen, maar dit nog niet zonder meer leidt tot bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerder] op grond van art. 2:9 BW of art. 6:162 BW jegens [eiseres] , wat immers vergt dat hem gelet op álle omstandigheden van het geval een ernstig verwijt te maken valt. Uit de laatstgenoemde passage van het hof, te lezen in het licht van rov. 3.7 eerste tussenarrest als geheel (geciteerd onder 2.12 hiervoor), blijkt dat het hof gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder een dergelijke strijd met art. 2:256, tweede zin (oud) BW, alles afwegende onvoldoende grond ziet voor het aannemen van zo’n aan [verweerder] te maken ernstig verwijt.Gezien het voorgaande geeft dit oordeel van het hof geen blijk van een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, in het bijzonder voornoemde stellingname van [eiseres] . Voor zover onderdeel (
18. i)uitgaat van een andere lezing van rov. 3.7 eerste tussenarrest, strandt het op een gebrek aan feitelijke grondslag. Aldus oordelend miskent het hof dus ook niet dat het een dergelijke strijd met art. 2:256, tweede zin (oud) BW - waarmee interne bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW of art. 6:162 BW van [verweerder] dus nog niet zonder meer vaststaat - moet meewegen in het contextuele oordeel over de verwijtbaarheid van het handelen van [verweerder] ter zake als bestuurder van [eiseres] in het kader van art. 2:9 BW en art. 6:162 BW, waarbij het hof ermee heeft kunnen volstaan, zoals het doet, te veronderstellen dat van een dergelijke strijd sprake is zonder dit laatste ook daadwerkelijk vast te stellen, nu dat voor zulk meewegen niet noodzakelijk is (art. 25 Rv noopt daartoe ook niet). Hierop stuit subonderdeel (i)(A) (de rechtsklacht) af, waarbij zij aangetekend dat het subonderdeel verder niet (kenbaar) aanvoert, met feitelijke grondslag, dat en waarom dit oordeel van het hof niettemin blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet op een en ander kan dus evenmin worden gezegd dat ’s hof oordeel onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd is vanwege het daarbij niet kenbaar betrekken van voornoemde stellingname van [eiseres] , zoals het hof deze verstaat en heeft kunnen verstaan, nu het hof die stellingname dus kenbaar betrekt in zijn oordeel. Hierop stuit subonderdeel (i)(B) (de motiveringsklacht) af, waarbij zij aangetekend dat daarin verder niet (kenbaar) wordt uiteengezet, met feitelijke grondslag, dat en waarom ’s hofs oordeel niettemin ontoereikend gemotiveerd zou zijn en dat, zo het subonderdeel al zou klagen over een onbegrijpelijke uitleg door het hof van de gedingstukken zoals hiervoor uiteengezet (wat daar ook niet staat), ik daarvoor dus hoe dan ook geen grond zie gelet ook op het door [eiseres] aan vindplaatsen aangevoerde. Bij deze stand van zaken kan ik laten rusten of [eiseres] belang heeft bij onderdeel (i), zoals zijdens [verweerder] nog ter discussie is gesteld.Hierop stuiten de subonderdelen af. 3.12 De voortbouwklacht voert aan dat de vernietiging van de eindbeslissing in rov. 3.7 eerste tussenarrest ook rov. 2.12 en het dictum van het eindarrest vitieert. 3.13 De voortbouwklacht faalt, in het voetspoor van onderdeel (i). Zie onder 3.11 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. Onderdeel (ii): “Ongeoorloofde aanvulling van partijstellingen, verrassingsbeslissing en treden buiten partijdebat; vermindering toegekend schadebedrag in verband met verrekenbare btw” 3.14 Onderdeel (
19. ii)is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.12 en het dictum eindarrest dat het door [eiseres] gevorderde schadebedrag gedeeltelijk niet toewijsbaar is, voor zover omzetbelasting daarvan deel uitmaakt, en de door het hof gegeven motivering dat [eiseres] de btw kon verrekenen en daarom op dat punt geen sprake was van schade. Volgens het onderdeel is de stelling (althans het verweer) dat [eiseres] de btw kon verrekenen echter nooit door [verweerder] betrokken. Het onderdeel klaagt dat het hof daardoor op grond van het procesdebat niet tot het oordeel kon komen dat de door [eiseres] betaalde btw een verrekenpost voor haar is en dat dit gedeelte van het bedrag daarom niet toewijsbaar zou zijn. Volgens het onderdeel vereist dit een beoordeling van feiten en omstandigheden waarover door partijen geen debat is gevoerd, vult het hof hiermee ongeoorloofd de stellingen van [verweerder] aan en geeft het daarmee (en daardoor) een verrassingsbeslissing. 3.15 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.Uit de in cassatie vaststaande feiten blijkt dat de huurprijs in de huurovereenkomst van 19 juni 2008 € 65.000,-- exclusief btw per jaar bedraagt en dat de huurprijs in de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 € 78.000,-- exclusief btw per jaar bedraagt (zie onder 1.6 en 1.8 hiervoor). Het hof neemt in rov. 2.12 eindarrest het verschil tussen deze beide bedragen ad € 13.000,-- over een looptijd van tien jaar als schade in aanmerking, hetgeen resulteert in een schadepost van in hoofdsom € 130.000,--, die in het dictum van het eindarrest, telkens te vermeerderen met wettelijke rente over de jaarlijkse schade, wordt toegewezen. Dat sluit in zoverre aan op het door [eiseres] berekende schadebedrag van in totaal € 1.053.546,03 zoals weergegeven door het hof in rov. 2.12 eindarrest. Dat schadebedrag bestaat immers mede uit de post “Huurprijs na oplevering casco (10 jaar x € 78.000) € 780.000”, hetgeen dus ook is gebaseerd op de jaarlijkse huurprijs exclusief btw over een looptijd van tien jaar. In zoverre faalt het onderdeel reeds bij gebrek aan belang, omdat het oordeel van het hof geen gevolgen voor het dictum heeft gehad. Het hof heeft, in lijn met het op dit punt gevorderde, een bedrag exclusief btw toegewezen. Mogelijkerwijs is het totaalbedrag aan door [eiseres] berekende schade van in hoofdsom € 1.053.546,03, waarop volgens haar de reeds ontvangen huuropbrengsten van Colpitt ad € 35.000,-- per jaar in mindering kunnen worden gebracht, wel deels inclusief btw. Het hof geeft de wijze waarop het bedrag van € 1.053.546,03 tot stand is gekomen weer in rov. 2.12 eindarrest. Deze weergave door het hof is kennelijk ontleend aan de memorie van grieven zijdens [eiseres] : “3.87 [eiseres] ’ schade omvat de volgende elementen: (
20. i)Huurprijs tot oplevering casco (10 maanden x € 2.250) € 22.500 (
21. ii)Huurprijs na oplevering casco (10 jaar x € 78.000) € 780.000 (iii) Kosten aannemer vanwege de afbouw van het casco € 122.644 (
22. iv)Kosten installateur vanwege de afbouw van het casco € 72.509 Totaal € 997.653(…)[eiseres] heeft inmiddels - ter beperking van haar schade - een huurovereenkomst kunnen sluiten met Colpitt B.V. (…). De huuropbrengsten zullen EUR 35.000 per jaar bedragen. Om het pand echter te kunnen (onder-)verhuren, heeft [eiseres] eerst kosten moeten maken ad EUR 55.893,03 (…). [eiseres] meent dat de door haar op het moment van het wijzen van het arrest reeds ontvangen (!) huuropbrengsten in mindering zullen kunnen worden gebracht op het door haar gevorderde schadebedrag, maar dat aan de geleden schade eerst dient te worden toegevoegd de door [eiseres] gemaakte kosten om de verhuur te kunnen bewerkstelligen.” Het bedrag van € 997.653,-- aangevuld met € 55.893,03 leidt tot het totaalbedrag van € 1.053.546,03. Bestudering van het procesdossier leert dat de posten waaruit dat bedrag is opgebouwd kennelijk voor een deel inclusief btw (de posten ad (iii) en (iv)) en voor een deel exclusief btw (de posten ad (
23. i)en (
24. ii)en naar ik aanneem ook het bedrag van € 55.893,03) zijn.In de pleitnotities van 28 januari 2015 zijdens [eiseres] trof ik overigens een (ten opzichte van de tabel in de memorie van grieven) gecorrigeerde schadetabel aan, die als volgt luidt: Huurprijs tot oplevering casco (10 x EUR 2.250) EUR 22.500 Huurprijs na oplevering casco (10 x EUR 78.000) EUR 780.000 Kosten afbouw door aannemer EUR 56.840 Kosten voor gereed maken voor verhuur EUR 55.893,03 TOTAAL KOSTEN: EUR 915.233,03 Huuropbrengst verhuur aan Colpitt (mei 2012 - mei 2015) EUR 104.600,70 TOTAAL KOSTEN MINUS OPBRENGST: EUR 810.632,33 [vetgedrukt in origineel, A-G] In de pleitnotities wordt verder niet toegelicht hoe de correcties tot stand zijn gekomen. Wat opvalt, is dat een lager bedrag onder de post “Kosten afbouw door aannemer” wordt gevorderd en dat geen vergoeding van kosten installateur meer wordt gevorderd. Mogelijkerwijs is het gevorderde bedrag van € 56.840,-- voor “Kosten afbouw door aannemer” evenals de andere gevorderde bedragen exclusief btw. Het hof heeft deze gecorrigeerde tabel in zijn eindarrest niet kenbaar in zijn oordeel betrokken, zodat ik die hier verder laat rusten.Het hof overweegt in rov. 2.12 eindarrest dat “enkel het verschil in de te betalen huurprijs tussen deze beide huurovereenkomsten [dus een bedrag van jaarlijks € 13.000,-- over een looptijd van tien jaar, A-G] als schadepost wordt aangemerkt, waarbij aangetekend wordt dat de door [eiseres] betaalde btw over dat verschil voor [eiseres] geen schadepost is nu die btw een verrekenpost voor haar is.” Dat oordeel van het hof heeft dus geen betrekking op overige schadeposten, voor zover die inclusief btw zouden zijn, hetgeen kennelijk de kosten aannemer en installateur vanwege de afbouw van het casco ad € 122.644,-- en € 72.509,-- (althans € 69.509,--) betreft. Die schadeposten zijn immers door het hof niet toegewezen en die bedragen zijn overigens in de gecorrigeerde tabel ook niet langer opgenomen.Ten overvloede wijs ik erop dat de omvang van de schade in beginsel dient te worden bepaald met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval en dat het uitgangspunt daarbij volledige vergoeding is van de werkelijk geleden schade die het gevolg is van de schadeveroorzakende gebeurtenis, wat mede insluit dat overcompensatie - het ontvangen van schadevergoeding die het voorgaande overstijgt - vermeden dient te worden. Ik wijs er voorts op dat aan de feitenrechter bij de het bepalen van de omvang van de schade, dus bij de schadebegroting ex art. 6:97 BW, een grote mate van vrijheid toekomt, dat de rechter bij de begroting van de schade niet (strikt) gebonden is aan de regels omtrent stelplicht en bewijslast en hiervan kan afwijken en dat het feit dat de eiser een bepaald bedrag aan schadevergoeding vordert, er bijvoorbeeld ook niet aan in de weg staat dat de rechter schadevergoeding tot een lager bedrag toewijst. Indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat de door [eiseres] betaalde btw voor haar een verrekenpost is, zou toewijzing van een schadebedrag inclusief btw leiden tot overcompensatie. Dit alles komt echter pas aan de orde indien het hof constateert dat door [eiseres] gevorderde schadeposten inclusief btw zouden zijn, wat met betrekking tot de huurprijs van € 78.000,-- (en in het logisch verlengde daarvan met de huurprijs van € 65.000,--) niet het geval is.Hierop stuit het onderdeel af. In het incidentele cassatieberoep 3.16 Het incidentele cassatieberoep, dat niet voorwaardelijk is ingesteld, is opgebouwd uit zes onderdelen (genummerd 1 t/m 6). De onderdelen zijn uitgewerkt in doorlopend genummerde randnummers 1 t/m 23, waarnaar ik bij de weergave van ieder onderdeel verwijs. Onderdeel 1: “Het hof is ultra petitum gegaan” 3.17 Onderdeel 1 klaagt (onder 1) dat het hof de partijautonomie als bedoeld in art. 23 Rv heeft miskend door “ultra petitum” te oordelen in rov. 3.10, 3.11, 3.13 t/m 3.16 eerste tussenarrest, rov. 3.2 t/m 3.4, 3.6 en 4 tweede tussenarrest alsmede rov. 2.1, 2.2, 2.6 t/m 2.10, 2.13 en 3 eindarrest, omdat het hof daar heeft geoordeeld over rechtsoverwegingen van de rechtbank waarvan in het petitum van de memorie van grieven zijdens [eiseres] niet de vernietiging is gevorderd en daarmee iets anders heeft toegewezen dan is gevorderd dan wel wat in het gevorderde besloten ligt. Volgens het onderdeel heeft [eiseres] in het petitum van haar memorie van grieven niet een algehele vernietiging van het tweede en derde tussenvonnis gevorderd, maar heeft zij haar petitum expliciet beperkt tot vernietiging van rov. 7.7 tweede tussenvonnis (petitum onder 1), rov. 7.4 tweede tussenvonnis (petitum onder 2) alsmede rov. 7.12 tweede tussenvonnis en rov. 2.4 en 2.10 derde tussenvonnis (petitum onder 3 en memorie van grieven onder 7.8). Het onderdeel klaagt voorts (onder 2) dat voor zover het hof dit niet heeft miskend, diens oordeel onvoldoende gemotiveerd althans onbegrijpelijk is, omdat hieruit niet (steeds) blijkt waarom het hof aldus heeft kunnen oordelen in weerwil van voormeld petitum en de vaststaande rechtsoverwegingen van de rechtbank. De specifieke en overduidelijke beperkingen in het petitum van de memorie van grieven tot vernietiging van louter enkele rechtsoverwegingen zijn volgens het onderdeel niet voor meerderlei uitleg vatbaar en deze beperkingen zijn in rov. 1 eerste tussenarrest ook expliciet door het hof onderkend. Het onderdeel wijst er verder nog op dat deze ongebruikelijke beperking van het petitum een expliciete keuze van [eiseres] is geweest en dat in de appeldagvaarding nog een algehele vernietiging van het tweede en derde tussenvonnis werd gevorderd. 3.18 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende. Ik geef eerst weer wat [eiseres] in hoger beroep heeft gevorderd. Het petitum van de appeldagvaarding zijdens [eiseres] luidt voor zover relevant als volgt: “ “Ten aanzien van de procedure in conventie behoort het gerechtshof de bestreden vonnissen van 9 juni 2010 en 9 maart 2011 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, “ (
25. i)gedaagde sub