ECLI:NL:PHR:2021:517

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 19/05565 Zitting 28 mei 2021 CONCLUSIE G.R.B. van Peursem In de zaak Vereniging van Eigenaars Winkelcentrum 't Loon te Heerlen (hierna: VVE) eiseres in het principaal cassatieberoep verweerster in het incidenteel cassatieberoep adv. mr. J.W.H. van Wijk tegen Chubb European Group Limited (hierna: Chubb) verweerster in het principaal cassatieberoep eiseres in het incidenteel cassatieberoep adv. mr. F.E. Vermeulen Inleiding en samenvatting Deze zaak gaat over de aansprakelijkheid van VVE jegens Chubb voor de schade die C&A heeft geleden als gevolg van een “sinkhole” (of zinkgat: een plotselinge instortingsstructuur) die eind 2011 onder de parkeergarage van Winkelcentrum ‘t Loon te Heerlen is ontstaan. Zij hangt samen met de zaken 19/05567 (Q-Park/Chubb) en 19/05568 (Chubb/NSI en 3W), alle gericht tegen dezelfde hofuitspraak, waarin vandaag ook wordt geconcludeerd. Het betreffende complex bestaat uit winkels, woningen en een parkeergarage en is in drie appartementsrechten gesplitst: Q-Park 't Loon B.V. (Q-Park) is appartementseigenaar van de parkeergarage, NSI Winkels B.V. (NSI) van de winkels en 3W Holding B.V. (3W) van de woningen. Zij zijn de (enige) drie leden van VVE. In de periode 1994 tot en met 2003 is scheurvorming ontstaan in kolommen van de parkeergarage. In opdracht van de door de appartementseigenaren aangestelde beheerders van het complex zijn daar diverse onderzoeken naar verricht, onder andere door de ingenieursbureaus Van der Werf & Nass (W&N) en Geoconsult Geotechniek B.V. (Geoconsult). Het laatste rapport van W&N dateert van 17 oktober 2002 en is opgesteld met het oog op de renovatie van de parkeergarage. In 2003 is de parkeergarage op de door W&N geadviseerde wijze gerenoveerd. Eind 2011 is onder de parkeergarage een sinkhole ontstaan als gevolg van ondiepe mijnwinning in het verleden in de ondergrond van het complex. Als gevolg van de sinkhole was de constructieve veiligheid van het winkelcentrum niet meer gewaarborgd en heeft de gemeente Heerlen bestuursdwang uitgeoefend strekkende tot sloop van een deel van het complex. In dat deel bevond zich een winkel van C&A. Door de ontruiming en de sloop heeft C&A schade geleden. Chubb is de rechtsopvolgster van de verzekeraar van C&A. Chubb heeft ter zake van de ontstane schade aan C&A een uitkering gedaan onder de verzekering. De rechtbank heeft geoordeeld dat VVE en de drie appartementseigenaren niet aansprakelijk zijn voor de schade van C&A. Het hof heeft dit bekrachtigd ten aanzien van NSI en 3W, maar geoordeeld dat VVE en Q-Park wel aansprakelijk zijn. Volgens het hof hebben VVE en Q-Park onzorgvuldig gehandeld, althans zijn zij nalatig geweest in de zin van de Bedrijfsregeling brandreges 2000 (hierna: de BBr 2000), omdat zij bekend waren of moesten zijn met (

1. i)de aanwezigheid van oude mijnen, (
2. ii)dat aan die mijnen gevaren waren verbonden, (iii) de kans op verwezenlijking van deze gevaren reëel was en (
3. iv)de verwezenlijking van die gevaren tot ernstige schade kon leiden, maar zij desalniettemin hebben nagelaten tijdig passende en redelijkerwijs te vergen maatregelen te nemen om schade als gevolg van de aanwezigheid van de mijnen te voorkomen. In cassatie wordt volgens mij terecht geklaagd over de aansprakelijkheidsmaatstaf, meer specifiek – dat geobjectiveerde wetenschap van de omstandigheden (i)-(
4. iv)daarvoor voldoende is en verder over de oordelen dat op grond van de bevindingen van Geoconsult en W&N geen andere conclusie mogelijk is dan dat aan de aanwezigheid van mijnen gevaren waren verbonden voor de constructieve veiligheid van het complex, dat VVE (en Q-Park) door het plan van aanpak van W&N uit te voeren zonder eerst de adviezen van Geoconsult op te volgen heeft nagelaten tijdig passende en redelijkerwijs te vergen maatregelen te treffen ter voorkoming van schade, dat er een causaal (condicio sine qua non) verband aanwezig is tussen het handelen van VVE (en Q-Park) en het ontstaan van de betreffende schade en over het toerekeningsverband volgens art. 6:98 BW. De klachten van het incidenteel cassatieberoep zie ik niet slagen. 1. Feiten en procesverloop 1.1 In 1966 werd Winkelcentrum ’t Loon te Heerlen (hierna: het complex) geopend. Het complex bestaat uit – vereenvoudigd weergegeven – winkels, woningen (een woontoren) en een parkeergarage. Op 19 januari 1995 heeft het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds het complex verkocht aan de rechtsvoorgangster van Vastgoed ’t Loon B.V. (hierna: Vastgoed ’t Loon). Enig aandeelhouder van Vastgoed ’t Loon was Holding ’t Loon B.V. (hierna: Holding ’t Loon). 1.2 Op 30 december 1996 heeft Vastgoed ’t Loon het complex gesplitst in twee appartementsrechten. Het appartementsrecht betreffende de woningen is op dezelfde dag verkocht en geleverd aan Soluna B.V. (hierna: Soluna). Het andere appartementsrecht, betreffende de winkels en de parkeergarage, heeft Vastgoed ’t Loon op 6 december 2002 ondergesplitst in twee appartementsrechten: één dat betrekking heeft op de winkels en de andere op de parkeergarage. Het appartementsrecht met betrekking tot de winkels heeft Vastgoed ’t Loon verkocht en op 16 december 2002 geleverd aan NSI. Bij Vastgoed ’t Loon resteerde op dat moment nog het appartementsrecht ten aanzien van de parkeergarage. 1.3 Op 24 september 2003 zijn de hoofd- en ondersplitsing opgeheven en is onder andere het complex opnieuw in appartementsrechten gesplitst. Voor zover voor het onderhavige geschil relevant, is het complex daarbij in hoofdzaak op vergelijkbare wijze als daarvoor verdeeld: Vastgoed ’t Loon verkreeg appartementsrechten betreffende de parkeergarage, NSI ten aanzien van de winkels en Soluna verkreeg een appartementsrecht met betrekking tot de woningen. 1.4 Holding ’t Loon heeft de aandelen in Vastgoed ’t Loon verkocht en op 26 september 2003 geleverd aan Q-Park Exploitatie B.V. Na enige tijd is de naam van Vastgoed ’t Loon gewijzigd in Q-Park ’t Loon (hierna: Q-Park). 1.5 3W Vastgoed B.V. is vanaf november 2000 enig aandeelhouder en bestuurder van Holding ’t Loon. In 2007 is de naam 3W Vastgoed B.V. gewijzigd in 3W Holding B.V. (hierna: 3W). Op 15 september 2005 heeft 3W het appartementsrecht betreffende de woningen gekocht en geleverd gekregen van Soluna. 1.6 VVE is op 24 september 2003 opgericht. Q-Park en NSI zijn daarvan vanaf de datum van oprichting lid, 3W sinds 15 september 2005. 1.7 Door de (appartements)eigenaren zijn Ruyters Commercieel vastgoed B.V. en RVM Vastgoed Management B.V. (hierna: RVM) aangesteld als beheerders. Bij de oprichting van VVE op 24 september 2003 is RVM aangesteld als beheerder van VVE. 1.8 In de periode van 1994 tot en met 2003 heeft zich scheurvorming in kolommen van de parkeergarage voorgedaan. De kolommen verplaatsten zich zowel verticaal als horizontaal. In opdracht van de beheerders zijn diverse onderzoeken verricht, onder andere door de ingenieursbureaus Van der Werf & Nass (hierna: W&N) en Geoconsult Geotechniek B.V. (hierna: Geoconsult). 1.9 Het eerste onderzoeksrapport van W&N naar aanleiding van de schade aan de kolommen van de parkeergarage is opgesteld in januari 1995, het zesde rapport (getiteld deel 5B) dateert van 17 oktober 2002 en is opgesteld met het oog op de hierna te noemen renovatie van de parkeergarage. 1.10 Het eerste onderzoek van Geoconsult naar de oorzaak van de verplaatsingen van de kolommen van de parkeergarage dateert van 2 april 2001. Geoconsult heeft een aanvullend onderzoek uitgevoerd dat heeft geleid tot een rapportage van 23 september 2002. 1.11 Op 16 april 2003 is voor de renovatie van het complex, daaronder begrepen de parkeergarage, een bouwvergunning afgegeven. Op 14 november 2003 is de parkeergarage na de uitgevoerde renovatie gebruiksklaar opgeleverd. Na de renovatie is opnieuw scheurvorming geconstateerd in de kolommen van de parkeergarage, waarover W&N op 18 november 2003 heeft gerapporteerd. 1.12 In augustus 2011 zijn brokken beton uit een kolom van de parkeergarage gevallen. 1.13 Eind 2011 is onder de parkeergarage een sinkhole ontstaan. In korte tijd is ongeveer 30-50 m3 aarde neerwaarts verschoven. Daarbij is een kolom van de parkeergarage weggezakt in de ondergrond. De sinkhole is het gevolg van ondiepe mijnwinning in het verleden in de ondergrond van het complex. 1.14 Als gevolg van de sinkhole was de constructieve veiligheid van het winkelcentrum niet meer gewaarborgd en heeft de gemeente Heerlen bestuursdwang uitgeoefend strekkende tot sloop van een deel van het complex. In dat deel bevond zich een winkel van C&A. Door de ontruiming en de sloop heeft C&A schade geleden. 1.15 Chubb is de rechtsopvolgster van de verzekeraar van C&A. Chubb heeft ter zake van de ontstane schade aan C&A een uitkering gedaan onder de verzekering. 1.16 Bij dagvaarding van 21 juli 2016 heeft Chubb gevorderd dat VVE, Q-Park, NSI en 3W (hierna gezamenlijk: VVE c.s.) hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling in hoofdsom van: - € 245.027,89 aan inventarisschade; - € 109.406,59 aan schade aan de voorraad; - € 1.291,499,41 aan bedrijfsschade; - € 78.750,00 aan expertisekosten. Daartegen is door VVE c.s. verweer gevoerd. 1.17 Bij eindvonnis van 19 juli 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van Chubb afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat ook als wordt aangenomen dat VVE c.s. kennis hadden of behoorden te hebben van de inhoud van de rapportages van W&N en Geoconsult, hen geen nalaten kan worden verweten. Volgens de deskundigen werd de schade veroorzaakt doordat de kolommen in de parkeergarage zich horizontaal verplaatsten. Daarvan uitgaande was geen redelijk belang gediend met een onderzoek naar de oorzaak van de verticale verzakkingen. Ook overigens bevatten de rapportages geen aanwijzingen dat verder onderzoek niettemin gewenst was, laat staan dringend gewenst om redenen van constructieve veiligheid. Dat zij geen opdracht hebben gegeven tot verticale fixatie levert evenmin onrechtmatig handelen op, reeds omdat geen van de deskundigen daartoe had geadviseerd, aldus de rechtbank. 1.18 Chubb is in hoger beroep gekomen en VVE c.s. hebben verweer gevoerd in appel. 1.19 In het bestreden arrest van 10 september 2019 heeft het hof de vorderingen van Chubb tegen VVE en Q-Park gedeeltelijk toegewezen en tegen NSI en 3W afgewezen. Voor zover in cassatie van belang is daartoe het volgende overwogen: “3.4. Voor de beoordeling van het geschil zijn de volgende feitelijke achtergronden van belang. Niet in geschil is dat het ontstaan van schade aan de parkeergarage, bestaande uit scheurvorming en verzakking/verschuiving van de kolommen, een voortschrijdend proces was dat jaren gaande was. Diverse deskundigen zijn ingeschakeld om onderzoek te doen naar de oorzaak daarvan. Uit de overlegde rapportages blijkt dat in toenemende mate werd aangenomen dat de oorzaak van de schade was gelegen in de diepe ondergrond en waarschijnlijk te maken had met de mijnontginning die in het verleden ter plaatste had plaatsgevonden. 3.5. Nadat Geoconsult haar eerste onderzoek had gedaan, somt W&N in haar rapport IIIA van 16 augustus 2001 de twee mogelijke oorzaken op die volgens Geoconsult nog resteren als verklaring voor de verplaatsingen van de kolomfunderingen van de parkeergarage: (
5. i)zettingen in de ondergrond, dan wel (
6. ii)nazettingen als gevolg van de kolenwinning eind jaren ’50. In het slot van dit rapport van W&N (onder 4) wordt geconstateerd dat de scheurvorming in de kolommen en de verplaatsing van de funderingsvoeten nog steeds gaande is. Het gaat om een proces waarvan niet gezegd kan worden of het versnelt, dan wel afneemt. Volgens W&N dient nader onderzoek te worden gedaan om de exacte oorzaak vast te kunnen stellen. 3.6. Dit nadere onderzoek is uitgevoerd door Geoconsult en heeft geresulteerd in de “Eindrapportage verplaatste kolommen parkeergarage ’t Loon in de gemeente Heerlen” van 23 september 2002. In hoofdstuk 5 van het eindrapport wordt een evaluatie gegeven van de mogelijke oorzaken van de verplaatsingen van de kolommen van de parkeergarage. De uitgevoerde metingen laten een komvormige daling van het plafond zien. Geoconsult concludeert in paragraaf 5.2 dat horizontale verplaatsingen van de kolommen rechtstreeks verband houden met de komvormige daling van het plafond en daarmee de grondslag (ondergrond). Niet aannemelijk wordt geacht dat de bodem discontinuïteiten heeft waardoor extra zettingen zijn opgetreden (paragraaf 5.3). Uit de gemaakte zettingsberekeningen volgt volgens Geoconsult (paragraaf 5.4) dat de maximaal optredende zettingen in de orde liggen van 37 tot 69 mm. Uitgaande van een belasting van 50% van de toegestane funderingsdruk zouden de zettingen maximaal 35 tot 45 mm bedragen. Uit de zettingsberekeningen volgt dus dat er flinke zettingen kunnen optreden, maar daarmee zijn de gemeten verschilzettingen van meer dan 100 mm over afstanden van 14 meter niet verklaard. Zowel de opgetreden komvormige daling en de berekende maximale verschilzettingen kunnen niet worden verklaard op basis van de maximale belastingen. Daaraan voegt Geoconsult toe dat gezien de consolidatietijd de zettingen als gevolg van belastingen vrijwel volledig hun beslag moeten hebben gehad, zodat zettingen uit de directe ondergrond ook niet meer zijn te verwachten. In paragraaf 5.5 van het eindrapport bespreekt Geoconsult de mogelijkheid dat het gaat om “mijnschade”: “Naar aanleiding van de bevindingen uit het grondonderzoek en de berekeningen die hieruit voortvloeien kan de verplaatsing van de kolommen en met name de gemeten niveauverschillen van het plafond niet verklaar[d] worden op basis van de verkende grondslag. De oorzaak van de komvormige daling en daarmee de horizontale verplaatsing van de kolommen zal derhalve in de diepere ondergrond gevonden moeten worden. Reeds in onze rapportage GG-4561 d.d 2 april 2002 is aangegeven dat mijnschade vanwege de ondiepe ontginning (ca. 88 m- maaiveld) niet uitgesloten kan worden. Tevens werd hierbij expliciet aangegeven dat er dan sprake moet zijn van een komvormige daling van het maaiveld. Deze komvormige daling is eenduidig af te leiden uit de metingen van de ligging van het plafond. Deze daling komt tevens overeen met het gebied van de horizontaal verplaatste kolommen. Gezien deze bevindingen mag ons inziens het optreden van mijnschade niet worden uitgesloten. Uitsluitsel hierover zal echter door staatstoezicht op de mijnen moeten worden gegeven.” In hoofdstuk 6 bespreekt Geoconsult de door W&N voorgestelde maatregelen ten aanzien van de kolommen: “6.0 Fixatie van de kolommen Door ingenieursbureau Van der Werff en Nass bv is aangegeven op welke wijze zij de processen van de verplaatste kolommen wil stopzetten. Hierbij wordt gedacht aan een tweetal maatregelen. Enerzijds betreft dit een verticale stabilisatie door middel van injecteren van de bodem ter plaatse van de kolommen. Gezien de resultaten uit het grondonderzoek is het injecteren van deze zeer compacte grondslag uiterst complex. Daarnaast zal het proces dat aan de bodemdaling ten grondslag ligt hiermee niet gestopt worden. Een verticale fixatie middels injecteren zonder de oorzaak te kennen verdient dan ook niet onze voorkeur. Anderzijds betreft het een horizontale fixatie van de kolommen door middel van een monoliet betonvloer. Deze fixatie lijkt ons zeer wel mogelijk en zal mogelijke horizontale verplaatsingen aan de kolommen kunnen voorkomen.” De eindconclusies en aanbevelingen van Geoconsult luiden als volgt: “7.0 Conclusies en aanbevelingen Op basis van de onderzoeksresultaten blijkt dat er zich een komvormige daling heeft voorgedaan in het gebied waar verplaatsing van de kolommen is waargenomen. Deze komvormige daling komt vrijwel overeen met het gebied waar de kolommen in horizontale richting verplaatsen. Uit de interactie tussen daling en de horizontale verplaatsing van de kolommen kan worden afgeleid dat deze daling niet aan maatvoering tijdens de bouw geweten kan worden. Tevens blijkt uit de resultaten van de zettingsberekeningen dat de gemeten daling niet kan worden verklaard uit zettingen in de grondslag als gevolg van de bouwlasten. Daarnaast blijkt uit de resultaten van de samendrukkingsproeven en de consolidatietijd dat de zettingen als gevolg van de belastingen op de ondergrond vrijwel volledig hun beslag hebben gehad. Restzettingen als direct gevolg van belasting uit de constructie zijn dan ook niet of nauwelijks nog te verwachten. Op basis van dit aanvullende onderzoek en de reeds als niet relevant afgevoerde oorzaken op basis van eerdere onderzoeken (zie hoofdstuk 2) kan geconcludeerd worden dat aan de zettingen en verplaatsing van de kolommen geen aanwijsbare grondmechanische oorzaken van de directe ondergrond ten grondslag liggen. Dit betekent dat de laatste mogelijkheid ten aanzien van de problematiek als de meest waarschijnlijke moet worden beschouwd. Uitgaande van de verkregen informatie uit de archieven van Staatstoezicht op de Mijnen en de bevindingen ten aanzien van de komvormige daling zal Staatstoezicht op de Mijnen nader uitsluitsel kunnen geven. Wij adviseren derhalve met Staatstoezicht op de Mijnen contact op te nemen. Om daarnaast uitsluitsel te verkrijgen over de snelheid en een eventuele toe of afname waarmee het proces van de verplaatste kolommen optreed, adviseren wij de horizontale verplaatsing van de kolommen nogmaals in te meten. Dit zoals is aangegeven door het Bureau Van der Werff en Nass en voor zoverre nog niet is gedaan.” 3.7. Mede op basis van de bevindingen van Geoconsult schrijft W&N in haar rapport van 17 oktober 2002 met het oog op de voorgenomen renovatie van de parkeergarage: “- Het proces van scheurvorming in de kolommen is tot op heden nog steeds gaande. Niet duidelijk is of het proces versnel[t] of vertraag[t]. - De scheuren in de kolommen worden hoofdzakelijk veroorzaakt door verplaatsende funderingspoeren. Enige resterende oorzaak is schade door aanwezige mijnen. - De betreffende funderingspoeren worden horizontaal gefixeerd door een balkenrooster. De bijbehorende verticale verplaatsingen worden dan ook gereduceerd. De verticale verplaatsingen zijn geen oorzaak van schade door de constructiestructuur van een vlakke betonnen plaat vloer met kolommen.” 3.8. De parkeergarage is op de door W&N geadviseerde wijze gerenoveerd. Een deel van de parkeergarage is gesloopt. Een deel van het gebied waarin verzakkingen waren gemeten, lag in het gesloopte gedeelte. In het resterende gedeelte is een balkenrooster geplaatst. 3.9. De belangrijkste elementen van het verwijt dat Chubb VVE c.s. maakt, zijn dat het door Geoconsult geadviseerde onderzoek bij Staatstoezicht op de Mijnen (hierna: SoM) naar de oorzaak van de verzakkingen en de scheurvorming niet is uitgevoerd. De renovatie is daardoor volgens haar uitgevoerd zonder dat de kernoorzaak is vastgesteld en verholpen. Daarnaast is ten onrechte geen programma opgezet om toekomstige verzakkingen te kunnen monitoren. Daardoor is niet geverifieerd of het proces van verticale verplaatsing na de renovatie nog plaatsvond en of dat proces toe- of afnam. W&N werkte al sinds de 1985 voor de eigenaren van het complex en heeft VVE en de eigenaren van het complex meerdere malen in kennis gesteld van de, ondanks uitgevoerde reparaties, doorgaande scheurvorming. W&N heeft de rapportages steeds ter beschikking gesteld aan VVE en de gezamenlijke eigenaren. VVE c.s. wisten, althans was voor hen voorzienbaar, dat de constructieve veiligheid op het spel stond. Volgens Chubb zijn VVE c.s. hoofdelijk aansprakelijk voor de schade van C&A. De constructieve veiligheid van het complex is de primaire verantwoordelijkheid van VVE en de gezamenlijke eigenaren. Het risico op het ontstaan van een sinkhole was een bij SoM bekend fenomeen (inleidende dagvaarding, 4.2.11 e.v.). Als nader onderzoek was uitgevoerd en contact was opgenomen met SoM, zou zijn gebleken dat een risico op het ontstaan van een sinkhole aanwezig was. VVE c.s. hadden de verplichting het ontstaan van een sinkhole te voorkomen als deze zich kon ontwikkelen in een bebouwd, bewoond en publiekelijk toegankelijk gebied. Een sinkhole kan zich plotseling manifesteren en omvangrijke materiële schade en bedrijfsschade, maar ook personenschade veroorzaken, aldus Chubb. 3.10. VVE en Q-Park betwisten niet dat zij bekend waren met de scheurvorming in de kolommen van de parkeergarage en zij erkennen de beschikking te hebben gekregen over de rapportages van W&N en Geconsult. Zij bestrijden niet dat zij van de inhoud daarvan kennis hebben genomen voorafgaand aan de renovatie van het complex. (…) 3.13. Uitgangspunt voor de beoordeling is dat uit de genoemde rapportages eenduidig volgt dat de verschuivingen van de kolommen van de parkeergarage het gevolg waren van een komvormige verzakking van de bodem, die op haar beurt werd veroorzaakt door de mijnontginning die in het verleden had plaatsgevonden. Chubb is lid van het Verbond van Verzekeraars en heeft zich gebonden aan de Bedrijfsregeling brandregres 2000 (hierna: BBr 2000). Dit brengt mee dat Chubb haar verhaalsrecht alleen kan uitoefenen indien de aansprakelijkheid van VVE c.s. verband houdt met onzorgvuldig handelen of nalaten. In het licht van het voorgaande is dat naar het oordeel van het hof het geval als VVE c.s. bekend waren of moesten zijn met (
7. i)de aanwezigheid van mijnen, (
8. ii)dat aan die mijnen gevaren waren verbonden, (iii) de kans op verwezenlijking van deze gevaren reëel was en (
9. iv)de verwezenlijking van die gevaren tot ernstige schade kon leiden, maar zij desalniettemin hebben nagelaten tijdig de gezien de omstandigheden van het geval passende en redelijkerwijs te vergen maatregelen te treffen om het ontstaan van schade als gevolg van de aanwezigheid van de mijnen te voorkomen. 3.14. Op grond van de bevindingen van Geoconsult en W&N is geen andere conclusie mogelijk dan dat aan de aanwezigheid van mijnen gevaren waren verbonden voor de constructieve veiligheid van het complex. Er is in september 2002 vastgesteld dat de bodem onder de parkeergarage door de aanwezigheid van mijnen op een bepaalde plaats in aanzienlijke mate komvormig was gedaald. De verzakking was een doorgaand proces, waarvan onbekend was of dit toe- of afnam. Deze verzakking leidde tot scheurvorming in de kolommen van de parkeergarage. Boven de parkeergarage waren winkels gesitueerd. Niet beslissend is of voorafgaand aan de renovatie van de parkeergarage deze al of niet nog constructief veilig was. Hoe dan ook stond buiten twijfel dat de parkeergarage ingrijpend gerenoveerd moest worden. Die renovatie is vervolgens ook uitgevoerd, overeenkomstig het advies van W&N, waarbij een deel van de parkeergarage is gesloopt. VVE en Q-Park betwisten niet dat zij bekend waren met de scheurvorming in de kolommen van de parkeergarage en dat zij kennis hebben genomen van de rapportages van Geoconsult en W&N. Dit brengt mee dat zij bekend waren of hadden moeten zijn met (
10. i)de aanwezigheid van mijnen, (
11. ii)dat aan die mijnen gevaren waren verbonden en dat (iii) de kans op verwezenlijking van deze gevaren reëel was en het noodzakelijk was om maatregelen te treffen. Het geschil met VVE en Q-Park spitst zich daarvan uitgaande toe op de vraag of zij de gezien de omstandigheden van het geval passende en redelijkerwijs te vergen maatregelen hebben getroffen om het ontstaan van schade als gevolg van de aanwezigheid van mijnen te voorkomen. Daarop wordt hierna (3.21 e.v.) teruggekomen. (…). (…) 3.21. Uitgaande van hun bekendheid met de rapportages van W&N en Geoconsult betwisten VVE en Q-Park dat deze aanleiding gaven tot andere acties dan die zijn genomen. W&N heeft de herstelmaatregelen afgestemd op de bevindingen van Geoconsult en is ervan uitgegaan dat het ging om mijnschade als de enige resterende oorzaak. De komvormige daling van de ondergrond leidde tot een verticale verplaatsing van de kolommen van de parkeergarage, maar dat was volgens W&N niet de oorzaak van de schade. Dat waren de horizontale verplaatsingen. Het proces van verticale daling zou bovendien gereduceerd worden door de horizontale fixatie met een balkenrooster. Volgens VVE en Q-Park was er geen reden contact op te nemen met SoM, omdat daarmee al eerder overleg had plaatsgevonden. De locatie van het complex stond bij SoM bekend als een gebied waar geen mijnschade optrad. Volgens VVE en Q-Park hebben de deskundigen niet geadviseerd om tot verticale stabilisatie over te gaan. Evenmin blijkt volgens VVE en Q-Park uit de rapporten dat een horizontale fixatie onvoldoende zou zijn om toekomstige schade te voorkomen. Een verticale stabilisatie zou het proces van bodemdaling niet stoppen. Met een horizontale fixatie zouden de verticale verzakkingen gereduceerd worden. 3.22. Naar het oordeel van het hof hebben VVE en Q-Park onvoldoende toegelicht waarom het in 3.6 aangehaalde advies van Geoconsult niet is opgevolgd om contact op te nemen met SoM. Voor zover zij aanvoeren dat het niet nodig was om met SoM contact op te nemen, omdat daarmee al eerder (in 2001) overleg had plaatsgevonden, hebben zij die stelling onvoldoende gemotiveerd. Het was Geoconsult (conclusie van antwoord Q‑Park, 3.88 e.v.) die in 2001 contact had opgenomen met SoM. Toen was nog niet duidelijk wat de oorzaak was van de zettingsverschijnselen. Die onduidelijkheid was immers de reden om Geoconsult een nader onderzoek te laten uitvoeren. Op basis van dat nadere onderzoek komt Geoconsult in 2002 tot de conclusie dat maar één oorzaak voor de zettingen valt aan te wijzen: de aanwezigheid van mijnen. Geoconsult concludeert vervolgens dat gezien deze bevindingen het optreden van mijnschade niet mag worden uitgesloten. Met het oog daarop adviseert Geoconsult om (wederom) contact op te nemen met SoM. VVE en Q-Park zijn aldus door Geoconsult gewezen op de mogelijkheid dat mijnschade zou kunnen optreden en dat deze nieuwe bevindingen van Geoconsult gedeeld moesten worden met SoM. Gelet op de verdere bevindingen van Geoconsult, namelijk (
12. i)dat het ging om een voortgaand proces van verzakkingen waarvan niet gezegd kon worden of het versnelt, dan wel afneemt en (
13. ii)het advies om met metingen uitsluitsel te krijgen over de snelheid en de eventuele toe- of afname van het proces van de verplaatsingen van de kolommen, had duidelijk moeten zijn dat een serieus en reëel gevaar bestond op het optreden van mijnschade. Overleg met SoM was nodig om uitsluitsel te krijgen. Daarvan uitgaande is het hof van oordeel dat de genoemde adviezen van Geoconsult opgevolgd hadden moeten worden door contact op te nemen met SoM en door de zettingen te gaan monitoren. Voor zover VVE en Q-Park stellen dat er geen aanleiding was om deze adviezen op te volgen omdat W&N dat niet adviseerde en zij daarop mochten vertrouwen, volgt het hof hen daarin niet. W&N kon naar het oordeel van het hof niet ervan uitgaan dat het door haar voorgestelde plan van aanpak toereikend was, zonder dat eerst was vastgesteld wat de mogelijke gevolgen van de in de bodem aanwezige mijnen zouden kunnen zijn. W&N ging er weliswaar vanuit dat de zettingen werden veroorzaakt door de aanwezigheid van mijnen, maar zonder daadwerkelijk eerst de omvang van de problemen in de ondergrond in kaart te hebben gebracht, mocht het advies van W&N redelijkerwijs niet zo worden begrepen dat met haar plan van aanpak adequate maatregelen werden genomen om mijnschade te voorkomen. Weliswaar adviseerde W&N geen verticale stabilisatie middels injectering, maar dat volgde op de vaststelling van Geoconsult dat een dergelijke actie niet was aangewezen zolang de oorzaak en omvang van de bodemdaling niet was vastgesteld. Daarvoor was juist eerst raadpleging van SoM en monitoring van de verzakking nodig. VVE en Q-Park hebben door het plan van aanpak van W&N uit te voeren zonder eerst deze adviezen van Geoconsult op te volgen, nagelaten tijdig de gezien de omstandigheden van het geval passende en redelijkerwijs te vergen maatregelen te treffen om het ontstaan van schade als gevolg van de aanwezigheid van de mijnen te voorkomen. Zij hebben daarmee onzorgvuldig gehandeld, althans zijn nalatig geweest in de zin van de BBr 2000. 3.23. Met Chubb is het hof van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat, als het advies van Geoconsult was opgevolgd en contact was opgenomen met SoM, een nader onderzoek door SoM zou zijn uitgevoerd en dat alsdan rekening zou zijn gehouden met de mogelijkheid dat ter plaatse een sinkhole zou kunnen ontstaan. Volgens VVE en Q-Park was een sinkhole een onbekend dan wel dermate uniek fenomeen dat SoM daarmee geen rekening zou hebben gehouden, maar zij hebben dit verweer in het licht van de door Chubb aangehaalde stukken onvoldoende gemotiveerd. Door VVE en Q‑Park is niet gemotiveerd bestreden dat als met de mogelijkheid van het optreden van een sinkhole rekening was gehouden, het door W&N geadviseerde plan niet zou zijn uitgevoerd, maar specifieke maatregelen zouden zijn getroffen om schade als gevolg van een sinkhole te voorkomen. Daarmee is een causaal verband aanwezig tussen het onzorgvuldig handelen of nalaten van VVE en Q‑Park en het ontstaan van schade als gevolg van de sinkhole. Door het optreden van de sinkhole was de constructieve veiligheid van het winkelcentrum niet meer gewaarborgd en heeft de gemeente Heerlen bestuursdwang uitgeoefend strekkende tot sloop van een deel van het complex. In dat deel bevond zich de winkel van C&A. Door de ontruiming en de sloop heeft C&A schade geleden. De schade van C&A kan als het gevolg van het zonder deugdelijk vooronderzoek laten uitvoeren van de renovatie aan VVE en Q-Park worden toegerekend. (…) 3.29. Het voorgaande betekent dat VVE en Q-Park ieder een bedrag van € 500.000 aan Chubb dienen te betalen. Wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, als gevorderd. 3.30. Naast het hiervoor genoemde bedrag vordert Chubb een vergoeding ter zake van gemaakte expertisekosten. Met een beroep op de toelichting op artikel 2 BBr 2000, bestrijden VVE en Q-Park dat deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen. 3.31. Uit de toelichting op de BBr 2000 volgt dat het verhaalsrecht van de verzekeraar is beperkt tot de uitkering waarvoor de verzekerde, bij uitblijven van een uitkering, zelf verhaal had kunnen nemen. Mede hierdoor is discussie mogelijk met betrekking tot de expertisekosten, omdat deze mede in het belang van de verzekeraar worden gemaakt, namelijk om diens uitkeringsplicht vast te stellen. Om dergelijke discussies te voorkomen, is het praktische advies van het Verbond van verzekeraars om expertisekosten niet te verhalen. Chubb heeft dus gelijk dat zij expertisekosten in beginsel mag verhalen. Voorwaarde voor verhaal is dat het gaat om kosten die C&A van VVE en Q-Park had kunnen vorderen als er geen verzekeringsuitkering was geweest. De discussie over de omvang van de voor vergoeding in aanmerking komende expertisekosten kan in het midden blijven, omdat het verhaalsrecht van Chubb in dit geval is beperkt tot tweemaal € 500.000. Aangezien de hoofdsom die Chubb heeft uitgekeerd reeds dit bedrag overschrijdt, kan in het midden blijven of daarnaast ook expertisekosten zijn gemaakt. (…) 3.35. De slotsom is dat het hoger beroep deels terecht is ingesteld. Ter wille van de leesbaarheid zal het vonnis worden vernietigd om het dictum opnieuw te kunnen vaststellen. Deze vernietiging heeft dus niet tot gevolg dat de uitgesproken proceskostenveroordeling ten laste van Chubb en ten gunste van NSI en 3W met terugwerkende kracht hun kracht verliezen, maar slechts dat bij dit arrest het meerdere wordt toegewezen en de veroordelingen voor het overige in stand blijven.” 1.20 VVE heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Chubb heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. VVE heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna is gerepliceerd. 2Bespreking van het principaal cassatieberoep 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen, die uiteenvallen in subonderdelen. Onderdeel 1 ziet op de vraag of het hof bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van VVE ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het feit dat zij pas is opgericht op 24 september 2003. De klachten richten zich tegen (passages uit) rov. 3.10, 3.14, 3.22 en 3.23.Onderdeel 2 bestrijdt de door het hof geformuleerde maatstaf voor aansprakelijkheid van VVE c.s. in rov. 3.13. Onderdeel 3 bevat een aantal voortbouwende klachten en klaagt verder dat het hof ten onrechte niet heeft beoordeeld of kenbaar was dat de verwezenlijking van bedoelde gevaren tot ernstige schade kon leiden. Onderdeel 4 bestrijdt het oordeel in rov. 3.22 dat VVE en Q-Park door het plan van aanpak van W&N uit te voeren zonder eerst het advies van Geoconsult op te volgen om SoM te raadplegen hebben nagelaten tijdig de gezien de omstandigheden van het geval passende en redelijkerwijs te vergen maatregelen te treffen om het ontstaan van schade als gevolg van de aanwezigheid van de mijnen te voorkomen, en zij daarmee onzorgvuldig hebben gehandeld, althans nalatig zijn geweest in de zin van de BBr 2000. Het onderdeel bestrijdt in het bijzonder de verwerping van het verweer van VVE dat zij mocht vertrouwen op het advies van W&N en het hofoordeel dat het advies van W&N redelijkerwijs niet zo mocht worden begrepen dat met haar plan van aanpak adequate maatregelen werden genomen om mijnschade te voorkomen. Onderdeel 5 keert zich tegen het oordeel in rov. 3.23 dat er een causaal vestigingsverband (condicio sine qua non) aanwezig is tussen het door het hof aangenomen onzorgvuldig handelen of nalaten van VVE en Q-Park en het ontstaan van schade als gevolg van de sinkhole.Onderdeel 6 komt op tegen het oordeel in rov. 3.23 over het toerekeningsverband volgens art. 6:98 BW. 2.2 In cassatie gaat het erom of het hof terecht en voldoende begrijpelijk heeft geoordeeld dat (onder meer) VVE onzorgvuldig heeft gehandeld, althans nalatig is geweest in de zin van de Bedrijfsregeling brandreges 2000 (hierna: BBr 2000) en aansprakelijk is voor de schade die C&A heeft geleden als gevolg van de sinkhole. Inleidende opmerkingen over gevaarzetting 2.3 Gevaarzetting moet worden gekwalificeerd als een handelen in strijd met wat volgens (on)geschreven recht betaamt (art. 6:162 BW). Het kan een handelen zijn in strijd met een geschreven veiligheidsnorm, of een voorzienbare verhoging van gevaren waar geen geschreven norm voor bestaat. Of het veroorzaken van schade door het in het leven roepen of laten voortbestaan van een gevaar onrechtmatig is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Daarvoor is niet alleen beslissend of schade is ingetreden of dat sprake is van de mogelijkheid van een ongeval. In het Kelderluik-arrest heeft Uw Raad aangegeven welke gezichtspunten in aanmerking moeten worden genomen bij het onrechtmatigheidsoordeel in gevaarzettingssituaties: i. de waarschijnlijkheid van onoplettend of onvoorzichtig gedrag van de potentiële slachtoffers; ii. de kans dat daardoor ongevallen ontstaan; iii. de ernst van de mogelijke gevolgen van zulke ongevallen; iv. de bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen. 2.4 In gevallen van gevaarzetting eist de maatschappelijke zorgvuldigheid dat men een ander niet blootstelt aan een groter risico dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord is. Niet ieder geval van gevaarzetting is onrechtmatig. Van onrechtmatigheid is pas sprake wanneer men meer risico neemt dan redelijkerwijs verantwoord is. Voor het aannemen van onrechtmatigheid is ten minste vereist dat de laedens wist of behoorde te weten van het door hem gecreëerde gevaar en de dreigende verwezenlijking daarvan (het kennisvereiste). De maatschappelijke zorgvuldigheid reikt immers niet zo ver dat ook voorzorgsmaatregelen zouden moeten worden getroffen, wanneer de laedens niet weet en ook geen redenen heeft om aan te nemen dat er enig gevaar dreigt. De ratio hiervan is dat van deelnemers aan het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zij hun gedrag afstemmen op onbekende gevaren. Voor het aannemen van onzorgvuldigheid moet de kennis van de laedens betrekking hebben op: i. het gevaar en de kans op verwezenlijking daarvan; ii. de schadelijke gevolgen van verwezenlijking van het gevaar; iii. de belangen van de potentiële gelaedeerden. 2.5 Bij de toepassing van het kennisvereiste beschikt de rechter over twee instrumenten om onrechtmatigheid aan te kunnen nemen in situaties dat de laedens de door hem veroorzaakte belangenaantasting niet daadwerkelijk heeft voorzien: objectivering en generalisering. 2.6 Objectivering betekent dat de kennis van de laedens wordt getoetst aan de kennis van een maatman: een gemiddeld en vergelijkbaar persoon. Op grond van deze toetsing aan een objectieve standaard wordt beoordeeld of de laedens had behoren te weten dat aan zijn handelen een zeker risico was verbonden. Dit geeft de rechter de mogelijkheid om niet alleen de risico’s die de laedens kende (subjectieve kennis), maar ook de risico’s die hij behoorde te kennen (objectieve kennis) aan zijn onrechtmatigheidsoordeel ten grondslag te leggen. Onder omstandigheden kan de onrechtmatigheid van het handelen van de laedens worden aangenomen op grond van schending van een onderzoeksplicht met betrekking tot gevaren die de laedens niet kende, maar – vanwege de mogelijkheid van (nagelaten) nader onderzoek – wel had behoren te kennen. Objectivering kan ook plaatsvinden door kennispresumptie: de onrechtmatigheid wordt dan gebaseerd op wat de laedens wordt verondersteld te weten, bijvoorbeeld op grond van zijn deskundigheid of zijn maatschappelijke functie. 2.7 Generalisering houdt in dit verband in dat het onrechtmatigheidsoordeel bij gebreke van specifieke kennis omtrent het gecreëerde risico wordt gebaseerd op wat de laedens in algemene zin wist of had behoren te weten over de aan zijn gedrag verbonden risico’s. Op basis van die algemene kennis had de laedens zijn gedrag dan al behoren aan te passen. 2.8 Tjong Tjin Tai verwoordt deze problematiek bij gevaarzetting als volgt: “Zoals (…) aangegeven, vereist de fout-aansprakelijkheid wegens gevaarzetting dat de laedens vooraf enig inzicht moet hebben in de ongewenstheid van zijn gedrag: dat staat of valt met de voorzienbaarheid van het gevaar dat hij met zijn gedrag oproept. De jurisprudentie laat zien dat het bijvoorbeeld kan gaan om het algemene gevaar op verkeersongevallen, een algemeen gevaar voor gezondheid. Vereist is dus niet de voorzienbaarheid van de concrete causaliteit tot het ongeval of tot de schade, noch van het concrete ongeval of de wijze waarop dat zich verwezenlijkt heeft. Voldoende is de voorzienbaarheid van een categorie van gevaren die naar ervaringsregels op een of andere wijze uit het betreffende gedrag zouden kunnen voortvloeien. Een voorbeeld is het Legionella-arrest: het was voldoende dat de laedens behoorde te weten dat een zekere veiligheidsnorm strekte tot bescherming tegen gezondheidsschade. Het gaat er om dat de laedens wist dat hij de doos van Pandora opende, bekendheid met de plagen die daaraan zouden ontsnappen is niet nodig.” 2.9 A-G Keus verwoorde dit zo in zijn conclusie voor Melchemie/Delbanco: “In deze benadering heeft de voorzienbaarheid (…) slechts betrekking op het ontstaan van een zeker ongeval, niet op de exacte wijze waarop zich dat realiseert. Voldoende is dat met het nemen van bepaalde veiligheidsmaatregelen in het algemeen – naar objectieve maatstaven – bepaalde (gezondheids)gevaren worden voorkomen. Hierbij is niet van belang of men het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt concreet heeft voorzien. 2.10 Het Legionella-arrest is een voorbeeld van generalisering. In die zaak hadden bezoekers van de Westfriese Flora een legionellabesmetting opgelopen. In cassatie staat vast dat de handelaar van whirlpools bekend was of behoorde te zijn met het gevaar van bacteriegroei in whirlpools en met de ernstige gevolgen hiervan voor de gezondheid van mensen als hij niet de normale maatregelen ter bestrijding ervan zou nemen. De handelaar verweerde zich echter met de stelling dat hij niet bekend was en ook niet kon zijn met de specifieke legionellabacterie en het gevaar daarvan, en evenmin met de specifieke manier waarop deze bacterie zich kon verspreiden. Uw Raad verwierp dit verweer met de volgende redenering: de handelaar is tekortgeschoten in het treffen van de normale maatregelen ter vermijding van het hem bekende ernstige gevaar voor de gezondheid van mensen. Dan is hij ook aansprakelijk wanneer hij niet wist op welke specifieke wijze en met welke specifieke ernstige gevolgen dit gevaar zich in een situatie als in die zaak aan de orde zou kunnen verwezenlijken. Dit zou alleen anders zijn, wanneer hij had kunnen aantonen dat ook als hij wél alle normale maatregelen had genomen ter vermijding van het hem bekende gevaar, de legionellabesmetting niet zou zijn voorkomen. In dit arrest was voor het aannemen van onrechtmatigheid specifieke kennis omtrent het gecreëerde risico dus niet vereist; in beginsel volstond de algemene kennis over gevaar van bacteriegroei in whirlpools aan de zijde van de laedens. In de arresten De Schelde I en De Schelde II is sprake van een vergelijkbare vorm van generalisering. In die zaken over werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7A:1638x BW (oud) was De Schelde tekortgeschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen die nodig waren met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest (het risico van asbestose). Daardoor was de kans op mesothelioom (een andere asbestziekte) in aanmerkelijke mate verhoogd. De Schelde werd aansprakelijk gehouden, ook al had de nalatigheid geleid tot de verwezenlijking van het haar toen niet bekende gevaar van mesothelioom. Dit is volgens Uw Raad alleen anders, wanneer De Schelde aannemelijk zou maken dat het nemen van de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het gevaar voor mesothelioom waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen. 2.11 Schending van de plicht om effectieve veiligheidsmaatregelen te nemen leidt dus ook tot aansprakelijkheid, wanneer het gevaar zich realiseert op een wijze of met gevolgen die de laedens weliswaar niet kende, maar wanneer de verwezenlijking van dat gevaar zou zijn voorkomen door de veiligheidsmaatregelen die hadden behoren te worden getroffen ten aanzien van bekende, althans kenbare risico's . Voorwaarde voor toepassing van deze regel is zodoende dat de aangesproken partij zijn plicht om veiligheidsmaatregelen te treffen ter voorkoming van de haar bekende of kenbare gevaren heeft geschonden. 2.12 Generalisering is tot op zekere hoogte noodzakelijk, omdat het in alle gevallen eisen van specifieke kennis van het zich verwezenlijkt hebbende gevaar ertoe zou leiden dat praktisch nooit aansprakelijkheid kan worden aangenomen. Een te ruime generalisering door de rechter kan evenwel tot onbillijke resultaten leiden. 2.13 Generalisering vindt vooral toepassing in het kader van het tweede hiervoor in 2.4 aangegeven element van het kennisvereiste, de kennis van de schadelijke gevolgen van de verwezenlijking van het gevaar. Uit het arrest ‘t Ruige Veldvolgt dat ten aanzien daarvan een vergaande vorm van generalisering is toegestaan. Die zaak betrof de aansprakelijkheid van een psychiatrische kliniek voor de brandstichting door een ontsnapte patiënte. In geschil was of brandstichting door de patiënte voor de kliniek wel voorzienbaar was. Uw Raad oordeelde dat alleen al het feit dat aan het weglopen van de patiënte verhoogd gevaar voor enigerlei schade aan derden was verbonden, de kliniek aanleiding had moeten geven om nadere maatregelen ter voorkoming van weglopen te treffen die verder gingen dan het gebruikelijke toezicht, onverschillig of al dan niet viel te verwachten tot welke soort schade weglopen van de patiënten in concreto zou kunnen leiden. 2.14 Jansen pleit voor een terughoudender vorm van generalisering van het eerste element van het kennisvereiste, dus ten aanzien van het gevaar en de kans op verwezenlijking daarvan en ook met betrekking tot de belangen van de potentiële gelaedeerden, het derde element. In die benadering is generalisering met name toelaatbaar wanneer het niet-voorzienbare risico kan worden beschouwd als een variant van het wel voorzienbare. Als er zich in een zaak twee verschillende risico’s voordoen, waarvan het ene kenbaar was en het andere niet, dan is generalisering volgens Jansen alleen toelaatbaar: “indien de desbetreffende risico’s gezien hun aard en ernst zozeer van gelijke orde zijn, dat de kennis van de laedens omtrent het eerstbedoelde risico voldoende is geweest voor een (onbewuste) afstemming van zijn gedrag op het tweede, niet-kenbare risico.” Bij twijfel moet de rechter zich volgens Jansen afvragen of hij door generalisering de laedens niet in feite afrekent op een risico waarop deze zijn gedrag redelijkerwijs niet heeft kúnnen afstemmen. Als dat zo, dan wordt wat hem betreft de grens overschreden tot waar generalisering toelaatbaar is te achten. 2.15 In het arrest Melchemie/Delbancowas het feit dat de laedens in algemene zin bekend was met de betrokken risico’s in de omstandigheden van dat geval onvoldoende voor het aannemen van onrechtmatigheid. In die zaak had Melchemie gevaarlijke stoffen ter bewaring gegeven aan CMI. Uit een brief van de Milieudienst Rijnmond bleek dat CMI in haar opslagloodsen de Wet milieubeheer overtrad en op grond daarvan op korte termijn maatregelen moest treffen. Melchemie was hiervan op de hoogte. Op enig moment is in een loods van CMI waar de chemische stoffen van Melchemie waren opgeslagen brand ontstaan die vervolgens was overgeslagen naar een naburige loods, waardoor een aan Delbanco toebehorende voorraad paardenhaar verloren is gegaan. Delbanco en haar verzekeraars vorderden een verklaring voor recht dat Melchemie aansprakelijk was voor de schade wegens schending van een op haar rustende zorgplicht. Het hof wees deze vordering toe. Uw Raad casseerde en overwoog daartoe als volgt: “4.3. (…) Het hof heeft doorslaggevend geacht dat Melchemie – in algemene zin – bekend was met de voor de opslag van stoffen als calciumhypochloriet bestaande voorschriften van de CPR 15-2 Richtlijn en de aan de hinderwetvergunning verbonden voorschriften en dat Melchemie wist dat die voorschriften ertoe strekten de kans te beperken dat de bijzondere gevaren van ernstige aard die verbonden waren aan deze stof, waaronder brandgevaar, zich zouden verwezenlijken, zulks in samenhang met de omstandigheid dat Melchemie ervan op de hoogte was dat de opslag van calciumhypochloriet bij CMI op een aantal punten, waaronder de stapeling, in strijd was met die voorschriften. Aldus heeft het hof echter niet alle relevante omstandigheden in zijn beoordeling betrokken. Zo heeft het kennelijk geen aandacht besteed aan de vraag hoe groot de kans was dat als gevolg van de geconstateerde en bij Melchemie bekende overtredingen door CMI van de voorschriften van de hinderwetvergunning het aan het opgeslagen calciumhypochloriet inherente bijzondere gevaar van ernstige aard voor personen of zaken, met name het brandgevaar, zich zou verwezenlijken, en evenmin aan de mate van urgentie van het treffen van maatregelen om dat gevaar zoveel mogelijk weg te nemen, terwijl het hof zich ook niet heeft gebogen over de vraag welke concrete maatregelen van Melchemie op dit punt redelijkerwijs konden worden verlangd (…)” 2.16 Bij gevaarzettend nalaten gaat het er om onder welke omstandigheden actief ingrijpen is vereist en het nalaten daarvan als onrechtmatig moet worden gezien. Aansprakelijkheid voor nalaten ontstaat alleen als er een eerdere verplichting tot een doen was in de concrete situatie: omdat die verplichting er was en de laedens dit wist of behoorde te weten, had de laedens moeten handelen en wordt het hem aangerekend dat hij dit heeft nagelaten. 2.17 In een geval van zuiver nalaten – het laten voortbestaan van een waargenomen gevaarlijke situatie voor het ontstaan waarvan men niet verantwoordelijk is, in een situatie waarin geen sprake is van bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid (zoals hierna wordt besproken in 2.21 e.v.) – is de oorzaak van de schade buiten de waarnemer van het gevaar om gelegen en gaat het er om of hij kon helpen om de schade te voorkomen maar dat ten onrechte heeft nagelaten. Bij een zuiver nalaten geldt in zo’n geval dat van een rechtsplicht om een gevaarlijke situatie op te heffen of daarvoor te waarschuwen slechts sprake kan zijn, wanneer de ernst van het gevaar tot het bewustzijn van de laedens is doorgedrongen. Dit vereiste van gevaarsbewustzijn volgt uit het arrest Struikelende broodbezorger. In die zaak hadden kinderen een touwtje gespannen bij een voordeur. Twee andere kinderen (kleuters) zagen dit gebeuren maar laten na om de broodbezorger te waarschuwen. De broodbezorger valt vervolgens over het touwtje. Het hof was van oordeel dat het nalaten van de kinderen een onrechtmatige daad opleverde ondanks dat zij te jong waren om het aan de situatie verbonden acute gevaar te beseffen. Maar dat hield geen stand in cassatie: “dat echter van een rechtsplicht om een waargenomen gevaarssituatie voor het ontstaan waarvan men niet verantwoordelijk is, op te heffen of anderen daarvoor te waarschuwen, in het algemeen ook voor volwassenen alleen sprake kan zijn, wanneer de ernst van het gevaar dat die situatie voor anderen meebrengt tot het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen, zulks behoudens het bestaan van bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid zoals kunnen voortvloeien uit een speciale relatie met het slachtoffer of met de plaats waar de gevaarssituatie zich voordoet” 2.18 In de arresten […]en Ponzi-zwendelheeft Uw Raad het vereiste van gevaarsbewustzijn bevestigd. Het arrest […] ziet op de beroepsaansprakelijkheid van een belastingadviseur. De opdracht hield op zich niet in dat de belastingadviseur zich op de hoogte moest stellen van de financiële belangen van zijn cliënte en haar daarover, ook ongevraagd, moest adviseren. Uw Raad vernietigde het oordeel van het hof dat de belastingadviseur onrechtmatig had gehandeld door zijn cliënte niet op het bestaan van een optie en op de noodzaak van tijdige uitoefening daarvan te wijzen, omdat niet bleek dat de belastingadviseur zich ervan bewust is geweest dat zijn cliënte haar optierecht over het hoofd zag en desondanks heeft nagelaten haar op het bestaan van het optierecht te wijzen. In Ponzi-zwendel ging het om aansprakelijkheid van de bank voor beleggingsfraude. Het hof had concrete feiten vastgesteld waaruit volgde dat de bank zich daadwerkelijk bewust was van de ongebruikelijke (beleggings)activiteiten op de bij haar aangehouden rekeningen. In rov. 4.6 wordt geoordeeld dat voor aansprakelijkheid van de bank was vereist bewustheid van het daaraan verbonden ‘gevaar’ bij de bank. Gelet op de functie van de bank in het maatschappelijk verkeer en haar specifieke deskundigheid op het gebied van financiële dienstverlening werd dat bewustzijn evenwel verondersteld. 2.19 Met inbegrip van het vereiste van gevaarsbewustzijn worden in de literatuur vier voorwaarden voor onrechtmatigheid op grond van zuiver nalaten genoemd: i. concrete kennis van het bestaande gevaar; ii. de dreiging van ernstig schade; iii. de mogelijkheid en de noodzaak om actie te ondernemen; iv. een reële verhouding tussen de moeite en kosten van het ondernemen van actie enerzijds en het gevaar anderzijds. 2.20 Het betreft in wezen de Kelderluikfactoren in toegespitste vorm, met dien verstande dat – nu het een zuiver nalaten betreft – de voorwaarden voor aansprakelijkheid strenger zijn, met name ten aanzien van het van het vereiste van gevaarsbewustzijn. Zuiver nalaten is allen dan onrechtmatig, indien ten minste vaststaat dat er sprake is van concrete kennis van het bestaande gevaar. Als de waarnemer niet daadwerkelijk de kennis bezat die voor het voorkomen van de schade nodig was, kon hij ook niet concreet iets doen en staat zijn nalaten niet in causaal verband met het ontstaan van de schade. Objectieve kenbaarheid van het gevaar is onvoldoende om zuiver nalaten onrechtmatig te achten. Het vereiste van gevaarsbewustzijn is in beginsel niet aan objectivering onderhevig. 2.21 Uit Struikelende broodbezorger volgt dat bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid kunnen voortvloeien uit (
14. i)een speciale relatie met het slachtoffer, of (
15. ii)een speciale relatie met de plaats waar de gevaarssituatie zich voordoet, zo hebben we hiervoor gezien in 2.17. Dergelijke bijzondere zorgplichten brengen mee dat aan het gedrag van de zorgplichtige persoon bijzondere eisen worden gesteld, die uitstijgen boven wat van de gemiddelde deelnemer aan het maatschappelijk verkeer wordt gevergd. Die bijzondere zorgplichten nopen tot een zekere mate van zorg en onder omstandigheden ook tot actief handelen. Bij de aansprakelijkheid van een zorgplichtige persoon gaat het meestal om de vraag of deze voldoende zorg heeft betracht ter voorkoming van de verwezenlijking van het gevaar. Nalaten van een persoon op wie een bijzondere zorgplicht rust, kan – zo volgt uit Struikelende broodbezorger – niet alleen indien hij zich daadwerkelijk bewust is geweest van het gevaar, maar ook indien dat gevaar voor hem objectief kenbaar was, aansprakelijk worden gehouden wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm. Nalaten door een persoon met een bijzondere zorgplicht kwalificeert niet als zuiver nalaten. 2.22 In de literatuur wordt betoogd dat bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid ook kunnen voortvloeien uit: i. een speciale relatie met degene die de gevaarlijke situatie in het leven heeft geroepen; ii. een speciale relatie met een roerende zaak. 2.23 In zijn NJ-noot onder Struikelende broodbezorger betoogt Scholten dat bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid niet te snel moeten worden aanvaard: “De HR zegt nog iets belangrijks. Hij stelt die eis niet als er een verplichting tot bijzondere zorg of oplettendheid bestaat, die bijv. kan voortvloeien uit een speciale relatie met het slachtoffer of met de plaats waar de gevaarssituatie zich voordoet. Vgl. deze speciale relatie met het Amerikaanse recht. Meestal zal dit een rechtsverhouding zijn maar dat hoeft niet, denk bijv. aan iemand die op straat een zeer slecht ziend persoon helpt de straat over te steken en hem niet op een obstakel attent maakt. De speciale relatie met het slachtoffer wordt dan geschapen door de bereidheid mee te gaan juist om een ongeluk te voorkomen. Vgl. Prosser