PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 20/02430 Zitting 1 juni 2021 CONCLUSIE A.E. Harteveld In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, hierna: de verdachte. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 6 augustus 2020 het vonnis van de rechtbank Gelderland van 13 februari 2018 bevestigd. Bij dat vonnis is de verdachte wegens “poging tot zware mishandeling, terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 7 maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft de rechtbank beslissingen genomen omtrent een vordering van de benadeelde partij, een schadevergoedingsmaatregel en een vordering tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf, een en ander als nader in het vonnis bepaald. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. K. Kok, advocaat te Zwolle, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het gaat in deze zaak om het volgende. Op de avond van 14 oktober 2017 is in [plaats] ruzie ontstaan tussen een groep jongens en een groep meisjes. Op enig moment is een auto ter plaatse gekomen met daarin meerdere inzittenden, waaronder de verdachte. De rechtbank heeft vastgesteld dat de verdachte uit die auto is gestapt en tegen één van de aldaar aanwezige jongens, de toen veertienjarige [benadeelde] , geweld heeft gepleegd. Dit geweld heeft de rechtbank gekwalificeerd als poging tot zware mishandeling. Dat de verdachte in de auto zat die ter plaatse kwam, leidt de rechtbank af uit meerdere bewijsmiddelen, waaronder de ter zitting afgelegde verklaring van de verdachte zelf. Dat de verdachte degene is die geweld heeft gepleegd, volgt slechts uit één bewijsmiddel, te weten de verklaring die [getuige 1] heeft afgelegd bij de politie. Deze [getuige 1] is op een later moment, tijdens een verhoor bij de rechter-commissaris, op deze verklaring teruggekomen. Daar heeft zij – kort gezegd – verklaard dat haar verklaring bij de politie niet klopt en dat zij niet heeft gezien wie sloeg. De rechtbank heeft echter besloten meer waarde toe te kennen aan de verklaring die [getuige 1] bij de politie heeft afgelegd. [getuige 1] is in eerste aanleg niet ter zitting gehoord, dit is in dat stadium ook niet door de verdediging verzocht. In hoger beroep is door de raadsman van de verdachte ter zitting een voorwaardelijk verzoek gedaan om [getuige 1] ter zitting als getuige op te roepen, opdat het hof zelf de betrouwbaarheid van deze getuige zou kunnen toetsen. Het hof heeft oproeping evenwel niet noodzakelijk bevonden en het verzoek afgewezen. 3.1. Over deze afwijzende beslissing van het hof klaagt het middel. De steller van het middel beroept zich daarbij op een arrest van 6 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4834. In dit arrest heeft de Hoge Raad het kader herhaald dat hij eerder uiteen zette in het arrest van 1 februari 1994, ECLI:NL:HR:AB7528, een arrest dat in de literatuur bekend staat onder de naam “grenzen getuigenbewijs” (NJ 1994/427, m.nt. Corstens). De strekking van dit arrest is in latere rechtspraak (HR 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2753, NJ 2014/488, m.nt. Borgers) op onderdelen genuanceerd. 4. Voordat ik nader inga op deze rechtspraak, geef ik hieronder eerst de bewezenverklaring, de (PROMIS-)bewijsoverwegingen en, voor zover relevant, de gang van zaken tijdens het onderzoek ter terechtzitting van het hof weer. 4.1. De rechtbank heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: “hij op 14 oktober 2017 te [plaats] , ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om [benadeelde] (14 jaar oud) opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen met dat opzet, die [benadeelde] (nadat verdachte hem had geduwd en hij daardoor ten val was gekomen) met kracht meermalen, met de vuist op/tegen de schouders en/of het lichaam heeft geslagen en (terwijl die [benadeelde] in een kwetsbare positie op de grond lag) meermalen, op/tegen het hoofd en/of het lichaam heeft getrapt en/of geschopt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijfjaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan (PR Arnhem 22/11/2016, i.k.v.g. 07/12/2016 1 week vv gevangenisstraf i.v.m. art. 300 Sr).” 4.2. De rechtbank heeft ten aanzien van de bewijsvoering het volgende overwogen (met voetnoten als opgenomen in het arrest): “Overwegingen ten aanzien van het bewijsDe feitenOp grond van de bewijsmiddelen wordt het volgende, dat verder ook niet ter discussie staat vastgesteld. Aangever [benadeelde] (geboren op [geboortedatum] 2003) bevond zich op 14 oktober 2017 samen met zijn vrienden in [plaats] . Op enig moment ontstond er ruzie tussen aangever en zijn vrienden met een groep meisjes. Op enig moment kwam er een kleine rode auto (merk Hyundai, type Atos) aan. Uit deze auto stapte een mannelijke bijrijder. Toen aangever weg wilde rennen, kreeg hij van de man een forse duw in zijn rug waardoor hij ten val kwam. Aangever lag in elkaar gekropen op de grond terwijl de man aan het schoppen was tegen zijn hoofd. Ook is aangever geslagen. Aangever had hierdoor pijn aan zijn hoofd en knie en last van hoofdpijn, misselijkheid en duizeligheid. Hij had drie hematomen op zijn schouder. Voornoemde man was de bijrijder van een rode Hyundai Atos en had een ontbloot bovenlichaam. Verdachte is ter plaatse gekomen met een rode Hyundai Atos. Het standpunt van de officier van justitieDe officier van justitie heeft gesteld dat wettig en overtuigend bewezen kan worden geacht dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de poging tot zware mishandeling, zoals primair ten laste is gelegd. Het standpunt van de verdedigingDe verdediging heeft vrijspraak bepleit. Volgens de verdediging bevinden zich in het dossier onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen vaststellen dat verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan. De door de verdediging gevoerde verweren zullen hierna bij de beoordeling besproken worden. Beoordeling door de rechtbank De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of verdachte de persoon is geweest die aangever heeft geduwd, getrapt en/of geschopt en geslagen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.Getuige [getuige 1] heeft ten overstaan van de politie verklaard dat de jongen wegrende en dat de vader van [betrokkene 1] hem te pakken kreeg. De jongen probeerde los te komen, maar de vader van [betrokkene 1] greep de jongen vast. [getuige 1] zag dat de vader van [betrokkene 1] de jongen twee à drie keer sloeg ter hoogte van zijn schouders en zijn zij, terwijl hij op de grond lag. De ouders van [betrokkene 1] kwamen met een rood autootje. De vader van [betrokkene 1] droeg die avond een korte broek en had een blote buik. Volgens [getuige 1] zit de vader van [betrokkene 1] er altijd zo bij.Verdachte heeft verklaard dat hij de vader van [betrokkene 1] is.De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verklaring die [getuige 1] bij de politie heeft afgelegd onjuist is. Volgens de verdediging is de verklaring die [getuige 1] bij de rechter-commissaris heeft afgelegd wel juist. De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt. De verklaring die [getuige 1] bij de politie heeft afgelegd is gedetailleerd en stemt bovendien op doorslaggevende punten overeen met de aangifte en de verklaringen van getuigen [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] . De rechtbank vindt het opvallend dat [getuige 1] haar verklaring bij de rechter-commissaris heeft gewijzigd, nadat zij de dochter van verdachte (een vriendin van [getuige 1] ) heeft gesproken en samen met haar stukjes uit haar verklaring heeft gelezen. De rechtbank hecht daarom meer waarde aan de door [getuige 1] bij de politie afgelegde verklaring en zal deze verklaring aan het bewijs van het ten laste gelegde feit laten bijdragen.Voorts heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat verdachte de bestuurder was en [betrokkene 2] de bijrijder. De verdediging heeft daartoe verwezen naar de tweede verklaringen van verdachte en de getuigen [getuige 5] en [betrokkene 2] . Nu door getuigen is verklaard dat de bijrijder de geweldpleger was, kan dit volgens de verdediging niet verdachte zijn geweest. De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt. De rechtbank acht de verklaringen van verdachte en getuigen [getuige 5] en [betrokkene 2] , waarin zij verklaren dat verdachte de bestuurder was, niet geloofwaardig. Niet alleen hebben zij in hun eerste verklaring gelogen over hun aanwezigheid op de plaats delict, ook staan hun tweede verklaringen lijnrecht tegenover de verklaringen van de getuigen [getuige 2] , [getuige 6] en [getuige 7] . Allen verklaren dat de bijrijder een ontbloot bovenlichaam had. De rechtbank heeft geen enkele reden om aan hun verklaringen te twijfelen. Bovendien heeft getuige [getuige 4] verklaard dat er naast de man met het ontbloot bovenlichaam een man stond die een Ajax-shirt aan had en dat deze man niets deed. [betrokkene 2] droeg die avond een Ajax-trainingspak. De rechtbank ziet de verklaringen van verdachte en getuigen [getuige 5] en [betrokkene 2] niet anders dan als op elkaar afgestemde verklaringen en schuift hun verklaringen terzijde. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat verdachte de bijrijder met het ontblote bovenlichaam was en dat verdachte degene is geweest die aangever heeft geduwd, getrapt en/of geschopt en geslagen. De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld hoe het handelen van verdachte gekwalificeerd moet. worden, De rechtbank overweegt als volgt. Het hoofd is een kwetsbaar gedeelte van het lichaam. Door aangever te mishandelen zoals omschreven, daarbij kijkend naar de kwetsbare -liggende- positie waarin aangever zich bevond, heeft verdachte naar het oordeel van de rechtbank de opzet gehad om aangever zwaar lichamelijk letsel toe te brengen. De rechtbank acht dan ook het primair tenlastegelegde bewezen, te weten de poging tot zware mishandeling. Strafverzwarende omstandigheidAan verdachte is op grond van artikel 43a van het Wetboek van Strafrecht de recidive als strafverzwaringsgrond ten laste gelegd. Blijkens het uittreksel justitiële documentatie is verdachte op 22 november 2016 door de politierechter te Arnhem onherroepelijk veroordeeld voor mishandeling tot een gevangenisstraf voor de duur van één week voorwaardelijk. Dit betreft een veroordeling voor een soortgelijk misdrijf. Nu er sinds deze veroordeling nog geen vijf jaren zijn verlopen, acht de rechtbank artikel 43a van het Wetboek van Strafrecht van toepassing” 4.3. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte net als in eerste aanleg ontkend dat hij degene was die de tenlastegelegde geweldshandelingen heeft begaan. Zijn raadsman heeft hier bovendien het voorwaardelijk geformuleerde verzoek gedaan om [getuige 1] op te roepen als getuige. Dit verzoek is door de raadsman blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitnota als volgt gemotiveerd: “6. [getuige 1]Heeft heel duidelijk bij de RC verklaard dat haar verklaring bij de politie niet klopt en ze heeft ook uitgelegd hoe dat zo is gekomen. Bij de RC heeft ze verklaard dat ze niet weet wie het gedaan heeft.Dat deze getuige voor haar verklaring bij de RC beïnvloed zou zijn of sterker nog bedreigd zou zijn, is suggestie en speculatie. Daar is niets van gebleken.7.Verklaring van [getuige 1] staat op zich zelfOok indien u de verklaring van [getuige 1] bij de politie wel overeind laat, dan nog is het zo dat zij de enige is die rechtstreeks mijn cliënt aanwijst als de dader. Dus zelfs in dat geval, meen ik dat het bewijs nog te mager is voor een veroordeling.8.Voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuige [getuige 1]Mocht u in Raadkamer zo ver komen en overwegen dat de verklaring van [getuige 1] bij de politie voor het bewijs kan worden gebezigd dan doe ik, in dat geval, het verzoek haar nogmaals als getuige te mogen horen ten overstaan van Uw Hof. Zij is een getuige die een belastende verklaring bij de RC heeft ingetrokken en zij kan van doorslaggevende betekenis zijn.Ik meen dat u zelf dan haar betrouwbaarheid nog dient te toetsen door haar te horen. Daarna kan dat dan leiden tot een zorgvuldig rechterlijk bewijsoordeel.” 4.4. Het hof heeft dit verzoek als volgt verworpen: “Het hof is van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld en op juiste wijze heeft beslist. Het hof zal daarom het vonnis met overneming van die gronden bevestigen. Het door de raadsman ter terechtzitting gedane voorwaardelijke verzoek om [getuige 1] ter terechtzitting te horen wijst het hof af nu dit verzoek onvoldoende is onderbouwd. Het hof ziet de noodzaak tot het horen van deze getuige niet nu deze getuige al bij de rechter-commissaris is gehoord en de verdediging toen in de gelegenheid is geweest de getuige te bevragen.” 5. Het arrest waar de steller van het middel een beroep op doet (HR 6 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4834) bevat de volgende overwegingen: “i. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de zaak en de omstandigheid of en in hoeverre het tenlastegelegde door de verdachte wordt ontkend, kunnen beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat het openbaar ministerie bepaalde personen als getuige ter terechtzitting dient op te roepen dan wel dat de rechter zodanige oproeping ambtshalve dient te bevelen bij gebreke waarvan processen-verbaal voorzover inhoudende de door die personen in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd. ii. Het onder (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.