ECLI:NL:PHR:2021:597

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 20/03990 Zitting 11 juni 2021 (bij vervroeging) CONCLUSIE P. Vlas In de zaak 1. [verzoeker 1] , 2. [verzoekster 2] , 3. [verzoekster 3] , 4. [verzoekster 4] , (hierna gezamenlijk: de legatarissen) tegen 1. [verweerder 1] , (hierna: [verweerder 1] ) Belanghebbenden: 2. [de executeur] , in zijn hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [erflaatster] , (hierna: de executeur), 3. [verweerder 3] , (hierna: [verweerder 3] ), 4. mr. C.A. de Weerdt q.q., in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [verweerder 3] , (hierna: de curator) Deze zaak heeft betrekking op een verzoek tot opheffing van een legaat op de voet van art. 4:123 BW. 1Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan, kort samengevat, van het volgende worden uitgegaan. Op 26 februari 2014 is te [plaats] overleden [erflater] (hierna: erflater). Erflater was ten tijde van zijn overlijden gehuwd met [erflaatster] (hierna: erflaatster). Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren, te weten [verweerder 1] en [verweerder 3] . 1.2 Bij testament van 10 februari 2014 heeft erflater over zijn nalatenschap beschikt en daarbij (onder meer) erflaatster en [verweerder 3] ieder voor 1/1000ste deel en [verweerder 1] voor 998/1000ste deel tot erfgenaam benoemd. Daarnaast heeft erflater een aantal geldsommen gelegateerd. Voorts heeft hij aan zijn kleinkinderen [verzoeker 1] , [verzoekster 2] , [verzoekster 3] en [verzoekster 4] (zij zijn de kinderen van [verweerder 3] ) zijn helft van een chalet in Zwitserland gelegateerd. Erflaatster is benoemd tot executeur van de nalatenschap van erflater. 1.3 Op 10 februari 2014 is door erflater, erflaatster, [verweerder 1] en [verweerder 3] een familiestatuut opgesteld waarbij onder meer is verklaard: ‘(…) 1. de kinderen verklaren ervan op de hoogte te zijn dat de ouders bij testament over hun nalatenschap hebben beschikt; 2. de ouders verklaren dat het hun bedoeling is om de kinderen gelijk te behandelen. Zij wensen op geen enkele manier onderscheid te maken tussen de kinderen. (...)’. 1.4 Erflaatster heeft de benoeming tot executeur van de nalatenschap van erflater aanvaard. Zij heeft [verweerder 1] en [verweerder 3] als executeurs aan zich toegevoegd. Van de nalatenschap van erflater is geen boedelbeschrijving opgemaakt en die nalatenschap is niet afgewikkeld. 1.5 [verweerder 3] is bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 juli 2016 in staat van faillissement verklaard. C.A. de Weerdt is benoemd tot curator. 1.6 Op 19 oktober 2017 is erflaatster te [plaats] overleden. Zij was ten tijde van haar overlijden ongehuwd en niet geregistreerd als partner. 1.7 Bij testament van 9 maart 2017 heeft erflaatster over haar nalatenschap beschikt. In het testament is (onder meer) het volgende bepaald: ‘(…) HOOFDSTUK 2. ERFSTELLING I. Erfstelling Ik benoem tot mijn enig erfgenaam, mijn zoon [verweerder 1] , geboren te […]. Ik sluit mijn zoon, [verweerder 3] , geboren te […] en zijn afstammelingen uitdrukkelijk uit als erfgenamen van mijn nalatenschap. (...) HOOFDSTUK 3. LEGATEN (…) h. Legaat Chalet in Zwitserland Ik legateer, niet vrij van erfbelasting, mijn aandeel in het chalet staande en gelegen te Grächen (Zwitserland) aan: - mijn kleinzoon, [verzoeker 1] , geboren te […]; - mijn kleindochter, [verzoekster 2] , geboren te […]; - mijn kleindochter, [verzoekster 3] , geboren te […]; - mijn kleindochter, [verzoekster 4] , geboren te […], ieder voor één/vierde deel (...)’ Het testament bevat voorts een executeursbenoeming, de instelling van een zelfbeschermingsbewind over hetgeen de legatarissen op grond van het legaat uit de nalatenschap verkrijgen en een bepaling over de inkortingsvolgorde van de erfrechtelijke verkrijging door [verweerder 3] , indien door hem een beroep wordt gedaan op zijn legitieme. 1.8 De executeur heeft de executeursbenoeming aanvaard. Bij akte van 21 november 2017 heeft [verweerder 1] de nalatenschap van de erflaatster onder het voorrecht van boedelbeschrijving aanvaard. 1.9 Met toestemming van de rechter-commissaris in het faillissement van [verweerder 3] is de tot de nalatenschap behorende woning te [plaats] verkocht en geleverd. De gehele netto verkoopopbrengst is door de notaris onder haar berusting gehouden wegens de door de curator nog nader te onderzoeken mogelijkheid om een beroep te doen op de legitieme portie in het faillissement van [verweerder 3] . De woning is op 28 maart 2018 aan derden geleverd. Van de in depot gehouden netto verkoopopbrengst is op of omstreeks 29 juni 2018 een bedrag van € 149.032,46, zijnde het ‘vadersdeel’ van het depot, uitgekeerd aan [verweerder 1] . Namens [verweerder 3] heeft de curator zijn legitieme portie in de nalatenschap van erflaatster opgeëist. 1.10 Tussen [verweerder 1] , de curator, de executeur, de legatarissen en [verweerder 3] is een in juli en augustus 2018 ondertekende vaststellingsovereenkomst gesloten (hierin wordt [verweerder 1] aangeduid als [naam] , ondergetekenden sub 4 t/m 7 zijn de legatarissen, sub 8 is [verweerder 3] ). In deze overeenkomst is het volgende opgenomen: ‘(…) 10. De afgifte van de legaten c.q. de levering van het chalet zal plaatsvinden ten overstaan van een door ondergetekenden sub 4 t/m 7 aan te wijzen notaris. Deze levering dient uiterlijk binnen drie maanden na afgifte door [naam] en de executeur van na te noemen volmacht/ondertekening van deze overeenkomst plaats te vinden (..) 12. De ondergetekenden sub 4 t/m 7 dienen direct na het ondertekenen van deze overeenkomst zorg te dragen voor de financiering van de legitieme portie van [verweerder 3] uit de nalatenschap van moeder van € 130.000,00. Het bedrag van € 130.000,00 zal ter gelegenheid van de levering, door de notaris worden overgemaakt op de faillissementsrekening van de curator (...) De levering mag niet plaatsvinden indien de notaris het bedrag van € 130.000,00 bestemd voor de faillissementsrekening niet heeft ontvangen of wanneer hij de gelden niet kan uitkeren (...). 15. Ter zake de verdeling van het vermogen van vader en moeder menen [naam] en de executeur enerzijds en ondergetekenden sub 4 tot en met 8 anderzijds dat zij over en weer een vordering hebben. [naam] en de executeur beroepen zich daarbij onder meer op de afspraken opgenomen in het familiestatuut en de brief van 6 december 2017. Ondergetekenden sub 4 t/m sub 8 betwisten dat zij aan deze stukken enig recht kunnen ontlenen (...)’. 1.11 [verweerder 1] heeft zich in november 2018 tot de rechter gewend met het verzoek de verbintenissen uit de legaten met betrekking tot het chalet op te heffen, althans te wijzigen, en voorwaardelijk, indien dit verzoek wordt toegewezen, legatarissen c.s. te verbieden het gebruik en het beheer van het chalet voort te zetten op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere handeling die in strijd met dit verbod mocht worden verricht en de legatarissen te gebieden het chalet van alle verhuurwebsites af te halen op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag voor iedere dag dat zij in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen. 1.12 Tijdens de mondelinge behandeling op 29 augustus 2019 bij de rechtbank Rotterdam heeft de advocaat van de legatarissen verklaard een ontvangstbevestiging van de storting (namens de legatarissen) van een bedrag van € 130.000,00 op zijn derdengeldrekening te hebben ontvangen. 1.13 Bij beschikking van 26 september 2019 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen. Volgens de rechtbank is er in deze zaak geen sprake van dat ongewijzigde instandhouding van het legaat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de wederpartij kan worden gevergd (rov. 5.5). 1.14 [verweerder 1] heeft hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag. Hij heeft het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en het verzoek toe te wijzen, omdat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de ongewijzigde instandhouding van het legaat niet van hem kan worden verwacht. De legatarissen hebben hiertegen verweer gevoerd. 1.15 Tijdens de mondelinge behandeling op 4 september 2020 bij het hof heeft de curator bevestigd dat het bedrag van € 130.000,-. op de derdengeldrekening van de advocaat van de legatarissen staat. 1.16 Bij beschikking van 4 september 2020 (geminuteerd op 16 september 2020) heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en de verbintenissen uit de legaten met betrekking tot het chalet opgeheven. Verder heeft het hof de legatarissen verboden om het gebruik en het beheer van het chalet voort te zetten op straffe van een dwangsom, alsmede de legatarissen veroordeeld het chalet van alle verhuurwebsites af te halen op straffe van een dwangsom. Het hof heeft de legatarissen in de proceskosten veroordeeld. 1.17 Het hof heeft in zijn beschikking, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. Op grond van artikel 4:123 lid 1 BW kan een rechter de verbintenissen uit een legaat wijzigen of geheel of gedeeltelijk opheffen op grond van na het overlijden van de erflater ingetreden omstandigheden welke van dien aard zijn dat de andere partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van die verbintenissen niet mag verwachten. Bij een wijziging of opheffing neemt de rechter zoveel mogelijk de bedoeling van de erflater in acht (rov. 5.5). Ruim twee jaar zijn verstreken waarin aan de vaststellingsovereenkomst geen uitvoering is gegeven door toedoen van de legatarissen en [verweerder 3] , terwijl niet is gebleken wat hen belemmert om de volmacht te tekenen waardoor het chalet kan worden overgedragen. Ter zitting is niet gebleken dat de legatarissen en [verweerder 3] voornemens zijn om constructief mee te werken aan de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst. Door hun toedoen is de zaak in een volledige impasse geraakt en kan de nalatenschap van erflaatster niet worden afgewikkeld. Er is daarom sprake van een wijziging van omstandigheden opgetreden na het overlijden van de erflater, waardoor geen uitvoering kan worden gegeven aan het legaat en de nalatenschappen niet kunnen worden afgewikkeld. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan de ongewijzigde instandhouding van de verbintenissen uit het legaat niet worden gevergd worden, zodat de verzoeken van [verweerder 1] worden toegewezen (rov. 5.6). 1.18 Tegen deze beschikking hebben de legatarissen (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [verweerder 1] heeft een verweerschrift ingediend. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het middel bestaat uit zes onderdelen. 2.2 De onderdelen 1 t/m 3 zijn gericht tegen rov. 5.5-5.8 van de bestreden beschikking en hebben in de kern genomen betrekking op de toepassing door het hof van art. 4:123 BW. 2.3 Onderdeel 1 betoogt dat door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst uitvoering is gegeven aan de verbintenissen uit de legaten, zodat wijziging of opheffing daarvan niet meer aan de orde is. Art. 4:123 lid 1 BW kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden en met terughoudendheid worden toegepast. Vanwege het bestaan van de vaststellingsovereenkomst had toepassing moeten worden gegeven aan art. 6:258 BW in plaats van art. 4:123 lid 1 BW. Het is onjuist of onbegrijpelijk dat het hof de legaten opheft, maar de vaststellingsovereenkomst in stand houdt, aldus het onderdeel. 2.4 Onderdeel 2 valt in vijf onderdelen (2A-2E) uiteen. Onderdeel 2A betoogt dat het hof in rov. 5.6 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de omstandigheden van dien aard waren dat een beroep op art. 4:123 lid 1 BW was geoorloofd. Het hof heeft niet vastgesteld of overwogen dat of waarom nakoming van de vaststellingsovereenkomst onmogelijk of uitermate bezwaarlijk was. Onderdelen 2B en 2C klagen dat het hof in het kader van de terughoudende toets voorbij is gegaan aan in rov. 5.2-5.4 uiteengezette omstandigheden, met name de omstandigheid dat de curator een kort geding procedure was gestart. Onderdeel 2D klaagt dat de omstandigheden die het hof heeft aangehaald in rov. 5.6 onbegrijpelijk zijn in het licht van door legatarissen in rov. 5.2 genoemde stellingen en van de omstandigheid dat het niet de legatarissen zijn die de volmacht tot levering van het chalet niet hadden ondertekend, maar [verweerder 3] . Onderdeel 2E klaagt dat het hof in rov. 5.7 niet heeft gemotiveerd waarom van de legatarissen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de instandhouding van de verbintenissen uit de legaten niet mag worden verwacht. 2.5 Onderdeel 3 klaagt dat het hof heeft verzuimd toepassing te geven aan art. 4:123 lid 2 BW, omdat uit niets zou blijken dat het hof rekening heeft gehouden met de bedoeling van erflater en partijen hebben gesteld dat het de wens was van erflater(

1. s)dat het chalet in de familie zouden blijven. 2.6 De onderdelen kunnen gezamenlijk worden besproken. Art. 4:123 lid 1 BW bepaalt dat de rechter op verzoek van de legataris of van hem die met het legaat is belast, de verbintenissen uit een legaat kan wijzigen of geheel of gedeeltelijk kan opheffen op grond van na het overlijden van de erflater ingetreden omstandigheden welke van dien aard zijn, dat de andere partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van die verbintenissen niet mag verwachten. Het tweede lid van art. 4:123 BW bepaalt dat bij een wijziging of opheffing de rechter zoveel mogelijk de bedoeling van de erflater in acht neemt. Krachtens het derde lid van art. 4:123 BW zijn art. 6:258, leden 1, tweede zin, 2 en 3 BW en art. 6:260 leden 1 en 2 BW van overeenkomstige toepassing. 2.7 Zoals het hof in rov. 3.15 van de bestreden beschikking heeft overwogen, hebben [verweerder 1] , de curator, de executeur, de legatarissen en [verweerder 3] in juli/augustus 2018 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin zijn partijen overeengekomen dat de afgifte van de legaten c.q. de levering van het chalet zal plaatsvinden ten overstaan van een door de legatarissen aan te wijzen notaris en wel uiterlijk binnen drie maanden na afgifte door [verweerder 1] en de executeur van een volmacht dan wel drie maanden na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst. Uit het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van het hof op 4 september 2020 blijkt dat [verweerder 1] de volmacht tot overdracht van het chalet heeft getekend, evenals de curator en de executeur, terwijl de legatarissen en [verweerder 3] niet hebben getekend. Uit de in het proces-verbaal opgenomen verklaring van de advocaat van [verweerder 1] , de curator en de executeur volgt dat het voor hen onduidelijk is waarom de legatarissen en [verweerder 3] weigeren de volmacht te tekenen. Het proces-verbaal vermeldt verder het volgende: ‘[verzoekster 4]: Wij willen dat de vaststellingsovereenkomst wordt nageleefd. Ik heb niet getekend omdat het niet op papier staat zoals het hoort. U zegt dat de curator wel heeft getekend, en dat er geen beletsel is om te tekenen en u vraagt waarom ik dan niet teken. Ik weet niet wat u van mij verwacht. Ik volg het advies van mijn vader. [verweerder 3] : Ik ben blij dat ik het woord krijg. Er zijn twee verschillende overeenkomsten. Ik heb al die jaren gezegd: kom die vaststellingsovereenkomst na. [verweerder 1] heeft de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst gefrustreerd. Ook trekt hij in twijfel dat het bedrag van € 130.000,00 op de derdengeldenrekening van de advocaat van de legatarissen staat. Ook nu weer wordt dat door de advocaat van [verweerder 1] in twijfel getrokken. De curator: Het bedrag staat op de derdengeldrekening. [verweerder 3]: Er is nu een vaststellingsovereenkomst getekend waarvan ik de inhoud niet ken en mijn kinderen ook niet. Als het een vaststellingsovereenkomst is die anders is dan de vorige, dan gaan de legatarissen en ik niet tekenen. Wij houden ons aan de vaststellingsovereenkomst die eerder is getekend. De curator: U moet een volmacht tekenen. Die heeft de notaris nodig om het chalet te transporteren. [verweerder 3] : Is dat een volmacht met allemaal extra eisen? Die overeenkomst tekenen we niet. U vraagt mij waarom ik niet teken als de curator, die mijn zaken behartigt, dat mij vraagt. Ik kan dat weigeren en anders weigeren de legatarissen het. Wij houden ons strikt aan de vaststellingsovereenkomst, niet aan een overeenkomst met aanvullende voorwaarden De voorzitter houdt [verweerder 3] voor dat het legaat niet met hem te maken heeft en dat niet relevant is wat hij daarvan vindt. Het testament is helder en [verweerder 3] is geen erfgenaam. De dochter van [verweerder 3] is partij. [verweerder 3] : De volmacht destijds was clean. Iedereen was akkoord behalve [verweerder 1] . Toen hebben de drie partijen (…) een volmacht opgesteld waarin wij verplicht worden om akkoord te gaan met voorwaarden. Wij gaan die volmacht niet tekenen’. Ook elders in het proces-verbaal (p. 5) herhaalt [verweerder 3] dat er sprake is van een overeenkomst waarvan de legatarissen de inhoud niet kennen, en wordt door de executeur en de curator opgemerkt dat er geen aanvullende vaststellingsovereenkomst is. 2.8 Uit het proces-verbaal volgt dat het hof direct na de mondelinge behandeling uitspraak heeft gedaan. Het proces-verbaal vermeldt: ‘Het hof heeft vastgesteld dat in juli 2018 een vaststellingsovereenkomst is gesloten en ondertekend door alle betrokkenen. Inmiddels zijn ruim twee jaar verstreken waarin aan een eenvoudige vaststellingsovereenkomst geen uitvoering is gegeven. Naar het oordeel van het hof is sprake van een wijziging van omstandigheden opgetreden na het overlijden van erflaatster in die zin dat sprake is van een vastgelopen zaak waarin geen uitvoering gegeven kan worden aan het legaat. Doordat het hof een wijziging van omstandigheden aanwezig acht, komt het hof toe aan de eis van [verweerder 1] . (…)’. 2.9 Deze mondelinge uitspraak is geminuteerd in de bestreden beschikking. Het hof heeft in rov. 5.6 overwogen dat de legatarissen en [verweerder 3] geen uitvoering hebben gegeven aan de uitvoering van de eenvoudige vaststellingsovereenkomst, dat niet is gebleken waarom zij de volmacht tot overdracht van het chalet niet tekenen, dat zij niet voornemens zijn aan die uitvoering constructief mee te werken, dat daardoor de zaak in een volledige impasse is geraakt zonder dat er uitzicht bestaat op het vlot trekken daarvan. Volgens het hof kan daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de ongewijzigde instandhouding van de verbintenissen uit het legaat niet worden gevergd. 2.10 Uit de bestreden overweging blijkt niet dat het hof bij zijn oordeel over de toepassing van art. 4:123 BW zoveel mogelijk de bedoeling van de erflater in acht heeft genomen. Het hof heeft slechts in rov. 5.5 de wettekst van art. 4:123 BW vermeld en geen overweging gewijd aan de bedoeling van de erflaatster in haar testament van 9 maart 2017, waarin zij het chalet in Zwitserland aan haar kleinkinderen heeft gelegateerd. Bij het hanteren van het zware middel van wijziging of opheffing van de verbintenissen uit een legaat op de voet van art. 4:123 BW dient de rechter de nodige terughoudendheid te betrachten. Door niet kenbaar aandacht te besteden aan de bedoeling van de erflater, is de beschikking van het hof onvoldoende gemotiveerd. Daarom meen ik dat de motiveringsklachten van de onderdelen 1 t/m 3 slagen en dat de overige klachten van deze onderdelen geen bespreking behoeven. 2.11 Onderdeel 4 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door naast opheffing van de verbintenissen uit de legaten in rov. 5.7 en in het dictum, enkele verboden op te leggen. Het onderdeel betoogt dat art. 4:123 BW niet voorziet in de mogelijkheid tot het opleggen van deze verboden. Het hof heeft in strijd met art. 261 lid 2 Rv miskend dat [verweerder 1] voor die verboden een dagvaardingsprocedure had moeten starten. 2.12 De vordering van [verweerder 1] om de legatarissen (
2. i)te verbieden het gebruik en het beheer van het chalet voort te zetten, en (
3. ii)te veroordelen om het chalet van alle verhuurwebsites te halen, is voorwaardelijk ingesteld voor het geval dat het hof het verzoek tot opheffing van de verbintenissen uit de legaten zou toewijzen. Voor zover de vordering is gebaseerd op art. 3:296 lid 1 BW sluit het gebruik van de in die bepaling opgenomen woorden ‘op vordering van’ niet uit dat dergelijke verboden/vorderingen bij verzoekschrift worden ingediend. Dat de procedure in het kader van art. 4:123 lid 1 BW een verzoekschriftprocedure is, stond op zichzelf aan toewijzing van het door [verweerder 1] voorwaardelijk gevorderde niet in de weg. Het onderdeel faalt daarom. 2.13 Het gevolg van het slagen van de motiveringsklachten van de onderdelen 1 t/m 3 is, dat de ook onderdeel 5 inzake de proceskostenveroordeling doel treft, evenals de voortbouwende klachten van onderdeel 6. 3Conclusie 3.1 De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, A-G Zie rov. 3.1-3.17 van de in cassatie bestreden beschikking van het hof Den Haag 4 september 2020 Het verzoekschrift was gericht aan de rechtbank Den Haag. Bij beschikking van 28 januari 2019 heeft de rechtbank Den Haag de zaak op grond van art. 46b Wet RO verwezen naar de rechtbank Rotterdam. Proces-verbaal, p. 4. Zie ook Handboek Erfrecht