ECLI:NL:PHR:2021:617

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 20/02304 Datum 17 juni 2021 Belastingkamer III Onderwerp/tijdvak Inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen 1 januari 2014 – 31 december 2014 Nr. Gerechtshof BK-19/00750 Nr. Rechtbank SGR 19/2584 CONCLUSIE R.E.C.M. Niessen in de zaak van [X] tegen de Staatssecretaris van Financiën Deze conclusie is er één van drie die – mede of uitsluitend – worden genomen vanwege daarin voorkomende klachten die betrekking hebben op het zogenoemde Project 1043 dat door de Belastingdienst is opgezet ter voorkoming van systeemfraude. In deze zaak is verder in geschil of bedragen die zijn aangegeven als (

1. a)uitgaven voor het verwerven en innen van alimentatie, (
2. b)uitgaven voor extra gezinshulp en (
3. c)uitgaven voor vervoer terecht in aftrek zijn gecorrigeerd, en of terecht belastingrente is berekend. 1Inleiding 1.1 Aan belanghebbende, [X] te [Z] , is een aanslag IB / PVV 2014 opgelegd naar een verzamelinkomen van € 35.461 en is belastingrente berekend van € 270 bij afzonderlijke beschikking. Na daartegen gemaakt bezwaar zijn de aanslag en beschikking gehandhaafd bij een gezamenlijke uitspraak van de Inspecteur. 1.2 De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Inspecteur ongegrond verklaard en de Inspecteur veroordeeld tot vergoeding van immateriële schade van € 500 wegens overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaarfase en tot vergoeding van het griffierecht. Het Hof heeft deze uitspraak van de Rechtbank bevestigd. 1.3 Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Hof. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Hierop heeft belanghebbende gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft laten weten niet te zullen dupliceren. 2De feiten en het geding in feitelijke instanties De feiten 2.1 Belanghebbende en haar ex-echtgenoot zijn al langere tijd gescheiden. In de jaren 2008 tot en met 2014 heeft zij geen bedragen aan alimentatie ontvangen van haar ex-echtgenoot, ondanks het (doen) voeren van procedures en het maken van kosten voor het verwerven en innen van alimentatie. In 2014 bedragen deze kosten € 7.300. Zij heeft dit bedrag vermeld in haar aangifte als aftrekbare kosten van een periodieke uitkering of verstrekking. 2.2 Belanghebbende heeft een uitwonende dochter, die in de weekenden mantelzorg verleent aan haar. Voor de mantelzorg verstrekt belanghebbende een reiskostenvergoeding en twee maaltijden aan haar dochter. In 2014 bedragen deze verstrekkingen € 1.700. Haar aangifte vermeldt dit bedrag als uitgaven voor extra gezinshulp. De verstrekkingen zijn niet vermeld in de aangifte van haar dochter. 2.3 Daarnaast vermeldt de aangifte van belanghebbende onder de uitgaven voor specifieke zorgkosten een bedrag van € 5.000 als uitgaven voor vervoer. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur slechts € 683 als uitgaven voor vervoer in aftrek toegestaan. Hij heeft aftrek van de hiervoor in 2.1 en 2.2 vermelde uitgaven geweigerd. Rechtbank Den Haag 2.4 Voor de Rechtbank was in geschil tussen partijen of (
4. a)de correcties van de Inspecteur terecht zijn aangebracht en (
5. b)terecht belastingrente is berekend. Naar het oordeel van de Rechtbank is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur. 2.5 De Rechtbank begint bij de uitgaven voor extra gezinshulp en oordeelt dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de verstrekkingen aan haar dochter verband houden met zieke of invaliditeit, zoals artikel 6.17, lid 1, onderdeel e, Wet IB 2001 vereist. Met name ziet de Rechtbank in wat belanghebbende heeft aangevoerd en overgelegd onvoldoende grond voor het oordeel dat de mantelzorg de tussen ouder en kind gebruikelijke wederzijdse bijstand te boven gaat. Ook wijst de Rechtbank erop dat de verstrekkingen zijn onderbouwd met een kwitantie die is opgemaakt aan het einde van 2014 en niet enig bedrag vermeldt, terwijl artikel 6.17, lid 5, Wet IB 2001 vereist dat de uitgaven blijken uit gedateerde facturen die duidelijk en overzichtelijk de naam en het adres van de gezinshulp vermelden. 2.6 Dan gaat de Rechtbank in op de uitgaven voor vervoer. De Rechtbank acht onaannemelijk dat belanghebbende, zoals zij stelt, maandelijks vervoerskosten heeft gemaakt tot een bedrag van € 423. De Rechtbank merkt op dat belanghebbende deze kosten heeft berekend volgens ANWB-gegevens en niet heeft gebaseerd op de werkelijk gereden kilometers en daarvoor werkelijk gemaakte kosten. Ook heeft belanghebbende geen inzicht verschaft in de werkelijk gereden kilometers en daarvoor werkelijk gemaakte kosten, aldus de Rechtbank. 2.7 De Rechtbank vervolgt met de kosten voor het verwerven en innen van alimentatie. De Rechtbank volgt de stelling van de Inspecteur dat voor deze kosten niet langer een objectieve verwachting bestaat dat belanghebbende enige alimentatie als uitkering of verstrekking zal ontvangen van haar ex-echtgenoot. Reeds daarom acht de Rechtbank deze kosten niet aftrekbaar. Daarnaast is de Rechtbank van oordeel dat belanghebbende de kosten niet heeft onderbouwd met (controleerbare) bescheiden. 2.8 Voor de Rechtbank heeft belanghebbende nog gesteld aan een brief van de Inspecteur vertrouwen te ontlenen dat de kosten voor het verwerven en innen van alimentatie aftrekbaar zijn. De Rechtbank verwerpt deze stelling. In de desbetreffende brief leest de Rechtbank niet meer dan een uitleg van het relevante wettelijke kader die zich toespitst op het geval van belanghebbende. 2.9 Dan komt de Rechtbank toe aan de belastingrente. De Rechtbank neemt in aanmerking dat de Inspecteur de periode waarover de belastingrente is berekend, heeft beperkt tot 19 weken na het moment waarop de aangifte is ingediend. Volgens de Rechtbank is de belastingrente terecht en niet tot een te hoog bedrag berekend. 2.10 De Rechtbank wijst het verzoek om vergoeding van immateriële schade voor overschrijding van de redelijke termijn toe. De Rechtbank oordeelt dat de redelijke termijn is overschreden met twee maanden doordat de Rechtbank uitspraak doet op 24 oktober 2019 nadat de Inspecteur het bezwaar heeft ontvangen op 9 augustus 2017 en uitspraak op bezwaar heeft gedaan op 14 maart 2019. Volgens de Rechtbank komt deze overschrijding voor rekening van de Inspecteur. Gerechtshof Den Haag 2.11 Voor het Hof was eveneens in geschil of (
6. a)de correcties van de Inspecteur terecht zijn aangebracht en (
7. b)terecht belastingrente is berekend. Naar het oordeel van het Hof is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur. Hiertoe overweegt het Hof dat de Rechtbank op goede gronden, begrijpelijk en juist heeft geoordeeld over alle geschilpunten, dat belanghebbende niets heeft aangevoerd of ingebracht wat een andere conclusie rechtvaardigt en dat wat belanghebbende heeft aangevoerd of ingebracht niet bijdraagt aan het van haar te verlangen bewijs dan wel uitgaat van een verkeerde lezing van de uitspraak van de Rechtbank. 3Het geding in cassatie 3.1 Belanghebbende voert negen klachten aan. Ik vat de klachten samen als volgt:Grief 1 – het Hof heeft miskend dat de aangifte van belanghebbende op onrechtmatige gronden is geselecteerd als onderdeel van het zogeheten project 1043. Het Hof had moeten oordelen dat de selectie in het geval van belanghebbende in strijd komt met de wet en Verordening (EU) 2016/679 (ook wel bekend als de Algemene verordening gegevensbescherming), alsmede de beginselen van zorgvuldigheid en evenredigheid;Grief 2A – het Hof heeft (met de Rechtbank) op onbegrijpelijke gronden geoordeeld dat niet langer een objectieve voordeelsverwachting bestaat (voor de kosten) voor het verwerven en innen van alimentatie;Grief 2B – het Hof heeft (met de Rechtbank) op onbegrijpelijke gronden het beroep op het vertrouwensbeginsel verworpen omdat de desbetreffende brief van de Inspecteur dateert van 2017 en de Inspecteur nadien daarvan niet is teruggekomen;Grief 3A – het Hof heeft (met de Rechtbank) miskend dat belanghebbende in een nadeliger positie verkeert dan de Inspecteur voor het bewijzen dat de uitgaven voor extra gezinshulp verband houden met ziekte of invaliditeit. Het Hof had in een tussenuitspraak het van belanghebbende te verlangen bewijs moeten specificeren en gelegenheid moeten bieden voor het leveren daarvan, bijvoorbeeld door het (doen) horen van een deskundige of getuige;Grief 3B – het Hof heeft (met de Rechtbank) miskend dat slechts sprake is van de tussen ouder en kind gebruikelijke wederzijdse bestand wanneer het kind inwoont bij de ouder;Grief 4 – het Hof heeft (met de Rechtbank) miskend dat het hanteren van een rentevoet van minstens 4% bij het berekenen van belastingrente op stelselniveau een schending van artikel 1 EP inhoudt;Grief 5 – het Hof is (met de Rechtbank) ten onrechte eraan voorbijgegaan dat de uitgaven voor vervoer zijn berekend aan de hand van de werkelijk door belanghebbende gemaakte kilometers en een vaste kilometerprijs. Het Hof had deze berekening moeten betrekken in de oordeelsvorming;Grief 6 – het Hof heeft (met de Rechtbank) miskend dat de vergoeding van immateriële schade voor overschrijding van de redelijke termijn moet worden verhoogd met een bedrag van € 2.000 als sprake is van een zwaarwegend belang bij de belanghebbende. Zo’n belang doet zich hier voor; enGrief 7 – het Hof is ten onrechte voorbijgegaan aan de stelling van belanghebbende dat de belasting- en premiedruk voor alleenverdienende huishoudens is toegenomen in 2008-2018. 3.2 Hieronder begin ik met de beoordeling van de klachten die worden aangevoerd als grieven 2A tot en met 7. Ik vervolg met een bredere beschouwing van de klachten die worden aangevoerd als grief 1. Dan kom ik toe aan de beoordeling van laatstgenoemde klachten. Beoordeling van de grieven 2A tot en met 7 Grief 2A 3.3 De klacht betoogt dat het Hof met de Rechtbank op onbegrijpelijke gronden heeft overwogen dat niet langer een objectieve voordeelsverwachting bestaat (voor de kosten) voor het verwerven en innen van alimentatie. Naast deze overweging heeft het Hof met de Rechtbank overwogen dat deze kosten niet zijn onderbouwd met (controleerbare) bescheiden. In cassatie bestrijdt belanghebbende die overweging niet. Die overweging draagt zelfstandig het oordeel van de Rechtbank en het Hof dat die kosten niet aftrekbaar zijn. Daarom mist de klacht doel. Grief 2B 3.4 Belanghebbende betoogt dat de Inspecteur niet mag terugkomen op (beweerdelijk) bij haar ontstaan vertrouwen omdat hij haar niet tijdig heeft laten weten daarop terug te komen. Dit betoog veronderstelt dat naar het oordeel van de Rechtbank en het Hof vertrouwen is ontstaan bij belanghebbende. Deze veronderstelling gaat niet op. Immers, de Rechtbank en het Hof hebben geoordeeld dat belanghebbende zulk vertrouwen niet heeft kunnen ontlenen aan de desbetreffende brief van de Inspecteur. Aangezien dat oordeel feitelijk en niet onbegrijpelijk is, faalt de klacht. Grieven 3A en 3B 3.5 Zie ik het goed, dan bestrijdt grief 3A het oordeel van de Rechtbank en het Hof dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de uitgaven voor extra gezinshulp verband houden met ziekte of invaliditeit. In cassatie bestrijdt belanghebbende niet het oordeel van de Rechtbank en het Hof dat deze uitgaven niet, zoals artikel 6.17, lid 5, Wet IB 2001 bepaalt, blijken uit gedateerde facturen die duidelijk en overzichtelijk de naam en het adres van de gezinshulp vermelden. Dit oordeel draagt zelfstandig de gevolgtrekking dat die uitgaven niet aftrekbaar zijn. De klacht mist dus feitelijke grondslag. 3.6 Klaarblijkelijk en terecht is het Hof daarbij ervan uitgegaan dat belanghebbende de meest gerede partij is om het gevraagde bewijs te leveren. Voor een tussenuitspraak van het Hof bestond geen grond. 3.7 Grief 3B bestrijdt het oordeel van de Rechtbank en het Hof dat onvoldoende grond bestaat om de mantelzorg van belanghebbende door haar dochter aan te merken als méér dan de tussen ouder en kind gebruikelijke wederzijdse bijstand. Deze klacht tegen een feitelijk en voldoende gemotiveerd oordeel van het Hof kan niet tot cassatie leiden. Grief 4 3.8 Naar het oordeel van de Rechtbank en het Hof is terecht en niet tot een te hoog bedrag belastingrente berekend. Daartegen brengt belanghebbende in dat het berekenen van belastingrente op stelselniveau in strijd komt met artikel 1 EP wanneer – als ik haar goed begrijp – de belastingrente minstens 4% bedraagt terwijl de wettelijke rente minder bedraagt. 3.9 Tot 1 januari 2014 was volgens artikel 30hb AWR (oud) het percentage van de belastingrente gelijk aan – kort gezegd – dat van de wettelijke rente voor niet-handelstransacties. Met ingang van 1 januari 2014 is volgens artikel 30hb, lid 1, AWR het percentage van de belastingrente voor – voor zover hier van belang – de inkomstenbelasting nog steeds gelijk aan dat van diezelfde wettelijke rente, maar minstens 4. In de memorie van toelichting wordt deze ondergrens toegelicht als volgt: Bij de introductie van de regeling van de belasting- en de gewijzigde invorderingsrente is in de budgettaire ramingen uitgegaan van een (gemiddeld) percentage van de wettelijke rente van 4. Doordat dit rentepercentage in werkelijkheid al enige tijd 3 is, wordt de eerder begrote opbrengst thans niet gehaald. Introductie van een ondergrens voor de belasting- en invorderingsrente van 4% leidt ertoe dat alsnog de bij introductie van de regeling beoogde budgettaire opbrengst wordt gerealiseerd. Hoewel de budgettaire opbrengst niet het doel is van de renteregeling, acht het kabinet het noodzakelijk de eerder geraamde opbrengst te realiseren. 3.10 Evenals het verhogen van een belastingtarief, is het verhogen van een (belasting)rentetarief een inmenging in het recht op het ongestoorde genot van eigendom dat artikel 1 EP waarborgt. Zo’n inmenging vormt niet zonder meer een inbreuk op dit recht. Het is vaste rechtspraak dat een inbreuk zich niet voordoet als de inmenging ‘lawful’ is, een ‘legitimate aim’ dient en een ‘fair balance’ respecteert tussen de belangen van het betrokken individu en het algemene belang. 3.11 Voor zover belanghebbende bedoelt te betogen dat de ondergrens van 4% niet ‘lawful’ is, faalt dit betoog. De ondergrens is neergelegd in artikel 30hb, lid 1, AWR. Daarmee is mijns inziens de ondergrens voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar in de uitoefening. Dan is de ondergrens ‘lawful’. 3.12 Het heffen van belastingen in het algemeen belang dient in beginsel een ‘legitimate aim’. Het komt mij voor dat het niet anders is voor het berekenen van rente over belasting tegen een ondergrens boven de wettelijke rente en dat het niet anders wordt wanneer deze ondergrens uitsluitend een budgettair belang dient. Voor zover belanghebbende bedoelt te betogen dat de ondergrens van 4% niet een ‘legitimate aim’ dient, faalt het betoog dus eveneens. 3.13 Het is voorts vaste rechtspraak dat de wetgever een ruime beoordelingsmarge toekomt voor het antwoord op de vraag of een inmenging in het recht dat artikel 1 EP waarborgt, een ‘fair balance’ respecteert tussen de belangen van het betrokken individu en het algemene belang. In zoverre als belanghebbende bedoelt te betogen dat de ondergrens van 4% niet een zodanige ‘fair balance’ respecteert, komt het dus erop aan of de wetgever met het hanteren van een ondergrens boven de wettelijke rente de grenzen van die ruime beoordelingsmarge heeft overschreden. In dit verband acht ik van belang dat de ondergrens van 4% gelijkelijk geldt bij het berekenen en vergoeden van belastingrente. Daarvan uitgaande meen ik dat deze ondergrens niet treedt buiten de grenzen van de ruime beoordelingsmarge die de wetgever toekomt. 3.14 De klacht faalt dus in alle onderdelen. Grief 5 3.15 Belanghebbende betoogt dat het Hof een berekening van de werkelijk door haar gemaakte kilometers had moeten betrekken in de oordeelsvorming over de uitgaven voor vervoer. De door belanghebbende gemaakte berekening gaat uit van een vaste kilometerprijs. Daarmee ziet zij eraan voorbij dat bij het bepalen van de uitgaven die wegens ziekte of invaliditeit zijn gedaan voor vervoer, het niet gaat “(…) om het vaststellen van de aan een bepaald aantal kilometers verbonden kosten (…)”. Daarentegen zijn zulke uitgaven aftrekbaar indien en voor zover zij niet behoren tot het normale bestedingspatroon van personen die niet ziek of invalide zijn maar overigens in een gelijke positie verkeren wat inkomen, vermogen en gezinsomstandigheden betreft. Nu belanghebbende dienaangaande geen feiten heeft gesteld in feitelijke aanleg, is de klacht over het oordeel van het Hof ongegrond. Grief 6 3.16 In cassatie herhaalt belanghebbende haar betoog voor het Hof dat de haar toegekende schadevergoeding voor een redelijke-termijnoverschrijding in de bezwaarfase moet worden verhoogd wanneer de overschrijding zich voordoet in een zaak over een zwaarwegend belang van de betrokkene en dat deze belastingzaak zo’n zaak is. Hierbij verwijst zij naar de beslissing van het EHRM in de zaak Pizzati / Italië. 3.17 In Pizzati / Italië heeft het EHRM beslist – kort gezegd – dat het in artikel 6, lid 1, EVRM gewaarborgde recht op een gerechtelijke behandeling binnen een redelijke termijn is geschonden doordat de behandeling in eerste aanleg van de zaak van mevrouw Pizzati (over schadevergoeding uit onrechtmatige daad) maar liefst 26 jaren heeft gekost. Vervolgens overweegt het EHRM – voor zover hier van belang – over een billijke begroting van de immateriële schade als gevolg van de onredelijk lange termijn als volgt: 2. Criteria specific to non-pecuniary damage 26. As regards an equitable assessment of the non-pecuniary damage sustained as a result of the length of proceedings, the Court considers that a sum varying between EUR 1,000 and 1,500 per year’s duration of the proceedings (and not per year’s delay) is a base figure for the relevant calculation. The outcome of the domestic proceedings (whether the applicant loses, wins or ultimately reaches a friendly settlement) is immaterial to the non-pecuniary damage sustained on account of the length of the proceedings. The aggregate amount will be increased by EUR 2,000 if the stakes involved in the dispute are considerable, such as in cases concerning labour law, civil status and capacity, pensions, or particularly serious proceedings relating to a person’s health or life. 3.18 Naar het oordeel van het EHRM weegt een onredelijk lange termijn voor de gerechtelijke behandeling (kennelijk) zwaarder in zaken waarbij een aanzienlijk belang is betrokken. Het noemt als voorbeelden zaken over arbeidsrecht, familierecht, pensioenen of bijzonder ernstige zaken over de gezondheid of het leven van een persoon. Zeven andere zaken, die op dezelfde dag zijn beslist als de zaak Pizzati / Italië, bevatten dezelfde overweging. Voor zover ik heb kunnen nagaan, komt een vergelijkbare overweging niet terug in de latere rechtspraak van het EHRM. 3.19 Het Hof heeft zich verenigd met de beslissing van de Rechtbank en de daarvoor gebezigde gronden om een schadevergoeding toe te kennen aan belanghebbende voor de redelijke-termijnoverschrijding in de bezwaarfase. Het komt mij voor dat daarin als oordeel van het Hof ligt besloten dat in de zaak van belanghebbende geen bijzonder ernstig gezondheidsbelang speelt. Dit lijkt mij niet onjuist en ook niet onbegrijpelijk. Deze zaak draait namelijk (mede) erom of de in geschil zijnde bedragen als uitgaven voor specifieke zorgkosten in aanmerking komen voor aftrek. Daarbij is niet (onmiddellijk) een gezondheidsbelang betrokken, laat staan een bijzonder ernstig gezondheidsbelang. De klacht faalt dus. Grief 7 3.20 Met de zevende grief verwijt belanghebbende het Hof dat het ten onrechte is voorbijgegaan aan haar stelling dat de belasting- en premiedruk voor alleenverdienende huishoudens is toegenomen in 2008-2018. Volgens het Hof dragen de stellingen van belanghebbende die – kort gezegd – te algemeen van aard zijn en daardoor te ver verwijderd zijn van haar specifieke situatie, niet bij aan het van haar te verlangen bewijs. Het komt mij voor dat het Hof daarmee mede het oog heeft gehad op haar stelling dat de belasting- en premiedruk voor alleenverdienende huishoudens is toegenomen. Daarop hoefde het Hof niet afzonderlijk in te gaan. Deze klacht treft dus evenmin doel. 4Project 1043 4.1 Belanghebbende klaagt voorts over de (mogelijke) toepassing van het zogenoemde Project 1043 in het onderhavige geval. Het betreffende project van de Belastingdienst heeft veel aandacht getrokken in de publiekspers; er zijn bovendien enkele rapporten uitgebracht die hiermee verband houden en de Tweede Kamer heeft verschillende keren vragen gesteld aan de regering. Het project wordt daarbij ook wel in verband gebracht met de zogenoemde kinderopvangtoeslagaffaire. 4.2 Naar aanleiding van deze klacht van belanghebbende en het brede maatschappelijke belang van de kwestie ga ik hier dieper in op deze en enkele andere zaken waarin over het (vermoede) gebruik van de data uit dat project wordt geklaagd. Vorig najaar zouden in ongeveer 400 nog lopende beroepszaken de aangifte in het kader van dit project zijn uitgeworpen. 4.3 In de zojuist bedoelde zaken zijn de klachten over Project 1043 niet scherp geformuleerd. De belanghebbenden konden dat ook niet, aangezien zij niet op de hoogte waren van Project 1043 en al zeker niet van de risicoprofilering die dit voor hen inhield. Dit en het volgende hoofdstuk vormen samen een document dat in dezelfde vorm in elk van de nu te nemen conclusies is opgenomen. In dit hoofdstuk wordt zoveel mogelijk weergegeven wat over het Project bekend is geworden en wat daarover in enkele rapporten en de publiekpers is geschreven. Het doel is het kader van de voorliggende problematiek te schetsen en om de gegevens op te sporen waarop bij de behandeling van de juridische vraagstukken kan worden teruggegrepen. In het volgende hoofdstuk worden in abstracto, dus nog los van de onderhavige zaak zelf, de juridische merites van het Project aan een beschouwing onderworpen. Onderwerpen in dit hoofdstuk 4.4 In het onderhavige hoofdstuk wordt eerst ingegaan op onder meer het onderzoek naar de Fraude Signalering Voorziening (hierna: FSV) en het verband daarvan met Project 1043. Onder meer worden ook aan de orde gesteld de informatie over FSV aan de burgers en bedrijven, het daarop betrekking hebbende onderzoeksrapport van KPMG en het rapport van de Autoriteit Persoonsgegevens van juli 2020. 4.5 Daarna komt aan de orde de vraag wat onder Project 1043 is te verstaan en wat dienaangaande in rechte van belang kan zijn. Daarbij zal ook beperkt aandacht worden geschonken aan het verwante Project 1044 dat betrekking heeft op belastingplichtigen waarbij een van fraude verdachte dienstverlener of facilitator betrokken is. 4.6 Vervolgens wordt aandacht besteed aan de gehanteerde selectieregels, de gevolgen van selectie en de relatie met het Combiteam Aanpak Facilitators (CAF). De Fraude Signalering Voorziening 4.7 Bij brief van 2 maart 2020 melden de staatssecretarissen van Financiën de Tweede kamer over de FSV: ‘Diverse media hebben bericht over een applicatie met de naam Fraude Signalering Voorziening (FSV) die tot voor kort bij de Belastingdienst in gebruik was voor de registratie van mogelijke fraudesignalen. Over deze applicatie is door de Belastingdienst op 21 januari 2019 een eerste Gegevensbeschermingseffectbeoordeling (GEB) opgesteld. (…) Daarop is door de Belastingdienst op 28 februari jongstleden besloten om de applicatie tijdelijk tot nader order uit de lucht te halen. (…) Wij zijn van mening dat de beslissing om (tijdelijk) te stoppen met de FSV veel eerder genomen had moeten worden. Er zouden geen vragen van de media nodig moeten zijn om na een kritisch GEB dit besluit te moeten nemen.’ 4.8 Bij brief van 28 april 2020 informeren de staatssecretarissen de Tweede Kamer nader. Ik citeer uit blz. 4: ‘De problematiek rondom FSV is tweeledig: het FSV-systeem voldoet niet aan privacywetgeving en het is momenteel onduidelijk hoe de verschillende dienstonderdelen van de Belastingdienst er precies gebruik van maken, waardoor niet helder is wat de eventueel nadelige gevolgen voor burgers en bedrijven kunnen zijn. (…) Signalen van mogelijke fraude werden in het systeem geregistreerd waarbij onduidelijk was of en zo ja hoe er onderscheid gemaakt moest worden in de betekenis en het gewicht van de melding. (…) Al deze aspecten kunnen er samen voor zorgen dat er informatie staat die bijvoorbeeld onvolledig, onjuist of achterhaald is of die meer context vergt. (…) Daarnaast is momenteel niet inzichtelijk hoe medewerkers het systeem vervolgens precies gebruikten voor fraudebestrijding. (…) Op dit moment is het onzeker of burgers en bedrijven daar nadelige gevolgen van hebben ondervonden voor hun aangifte of hun aanvraag. (…)’ 4.9 Aansluitend aan het vorige onderdeel merk ik op dat op blz. 9 van het genoemde GEB onder meer was geschreven: ‘dat het karakter van sommige verwerkingsvormen binnen FSV als profilering inclusief ‘zwarte lijst’-achtige effecten kunnen gelden. Het überhaupt voorkomen van een betrokkene in FSV wordt bijvoorbeeld gebruikt als signaal in bv. afnemende ‘systemen’/verdere verwerkingen (DF&A, mogelijk IVT), zonder dat dit op basis van een aangetoond (verhoogd) risico is gebaseerd (risico van waardering als .. ‘waar rook is, is vuur’). Het onderscheid tussen een signaal en een informatievraag wordt bij verdere verwerking ook niet of niet juist gewogen. Niet ieder informatieverzoek is op voorhand een fiscaal signaal. Er is op dit moment sprake van een lange, op dit moment zelfs ongelimiteerde, bewaartermijn van gegevens. In deze context is ook de kwaliteit van de gegevens van belang (juistheid, volledigheid, actualiteitswaarde).’ 4.10 Op 10 juli 2020 verschijnt op basis van een onderzoeksopdracht van de Belastingdienst de ‘Rapportage verwerking van risicosignalen voor toezicht Belastingdienst’, door KPMG. De onderzoekers concluderen onder meer: ‘De directies MKB, Toeslagen en Particulieren registreerden ontvangen risicosignalen in FSV. (…) Tijdens ons onderzoek hebben wij geconstateerd dat onvoldoende waarborgen aanwezig waren om te voldoen aan de zes kernbeginselen uit dit artikel 5 AVG bij het gebruik van FSV. Het gaat hier om de beginselen ‘rechtmatigheid, behoorlijkheid en transparantie’, ‘doelbinding’, ‘minimale gegevensverwerking’, ‘juistheid’, ‘opslagbeperking’ en ‘integriteit en vertrouwelijkheid’ (blz. ii-iii). 4.11 FSV ‘werd gebruikt voor de aanpak van systeemfraude Inkomstenbelasting door interne en externe risicosignalen te registreren en was van 2013 tot begin 2018 in gebruik voor project 1043. Aangiften die voor nader onderzoek in aanmerking kwamen, werden geregistreerd in FSV van de ingebruikname van FSV in 2013 tot 2018’. 4.12 Bij brief van 27 januari 2021 delen de staatssecretarissen van Financiën mede dat in een ‘oude werkinstructie’ stond vermeld dat bij een individuele toeslag- of belastingschuld van meer dan € 10.000, in samenhang met een FSV-registratie ‘melding fraudepost’ en/of de kwalificatie O/GS, een verzoek tot minnelijke schuldsanering werd afgewezen. ‘Er werd (…) zonder verder inhoudelijke toetsing vanuit gegaan dat de burger niet te goeder trouw was.’ Zij achten deze werkwijze onacceptabel en zij ‘wordt nu dus niet meer toegepast.’ (blz. 5). 4.13 Bij persbericht van 25 maart 2021 van de Rijksoverheid/het Ministerie van Financiën is bekend gemaakt dat verspreid over enkele maanden aan 240.000 belastingplichtigen bericht zal worden toegestuurd dat hun gegevens in FSV hebben gestaan. Belastingplichtigen ten aanzien van wie mogelijk een verzoek om een betalingsregeling of een minnelijke schuldsanering automatisch is afgewezen, worden opgeroepen zich te melden, of krijgen later na nader onderzoek van de Belastingdienst een tweede brief. ‘In situaties waarin de (fiscaal-)juridische, toezicht- of opsporingsbelangen zwaar wegen, gaat er geen bericht uit.’ Eind mei werd bericht dat inmiddels 144.000 berichten waren verzonden. Van ca. 100.000 registraties is vastgesteld dat de grond voor de registratie niet meer valt te achterhalen. Anderen worden dienaangaande na de zomer nader geïnformeerd. Rapport Autoriteit Persoonsgegevens 4.14 De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) publiceert op 17 juli 2020 het Rapport ‘Belastingdienst/Toeslagen De verwerking van de nationaliteit van aanvragers van kinderopvangtoeslag’. Vastgesteld wordt dat nationaliteit in drie gevallen onrechtmatig werd gebruikt, te weten (
8. i)door dubbele nationaliteit van Nederlandse aanvragers te registreren, (
9. ii)voor een indicator in het risico-classificatiemodel (automatische selectie van risicovolle aanvragen) en (iii) bij het opsporen van georganiseerde fraude. Het rapport heeft niet betrekking op andere delen van de Belastingdienst. Wel scherpt het in dat en in welke gevallen de verwerking van al dan niet dubbele nationaliteit, onder meer in een risico-classificatiemodel, onrechtmatig dan wel onbehoorlijk kan zijn. Project 1043 in de publiekspers 4.15 Project 1043 is, zoals blijkt uit onder het volgende kopje opgenomen citaten, niet een geheim project. In elk geval in het voorjaar van 2020 werden er ook vragen over gesteld door leden van de Tweede Kamer. Maar het is – voor zover mij bekend - pas nadrukkelijk in juli 2020 onder de aandacht van het grote publiek gekomen door onderzoek van RTL Nieuws en Trouw die documenten verkregen door middel van WOB-verzoeken en gesprekken met ambtenaren en burgers. Ik vermeld hier enige publicaties om een indicatie te geven van de onrust die – mede als gevolg van de al aan de gang zijnde zogenoemde Kinderopvangtoeslagaffaire – erdoor ontstond: ‘Tienduizenden burgers hadden jaren last van ‘fraudevermoedens’ Belastingdienst’; ‘Belastingdienst hield nóg een omstreden fraudejacht, nu bij aangifte inkomen’; ‘Veel mis bij Belastingdienst, werk fraudeteam stopgezet’. 4.16 Onder de titel ‘De onberedeneerde haat van de Belastingdienst jegens de burger’ schrijft B. Wagendorp in de Volkskrant van 7 juli 2020 onder meer: ‘Bij de Belastingdienst binden ze op vijandige wijze de strijd aan met burgers, die tot op het bot worden gewantrouwd. Dat schijnt voort te komen uit de geruchtmakende ‘Bulgaren-fraude’ van 2013 en de politieke eis herhaling te voorkomen. Ook het personeelstekort en de chaotische automatisering bij de dienst spelen een rol, evenals het buitengewoon gecompliceerde stelsel dat in de loop der jaren is opgetuigd.’ 4.17 De auteur gewaagt verder van ‘(…) een gesloten systeem waarbinnen het kennelijk normaal wordt gevonden dat wettelijke en ethische grenzen worden overschreden (…).’. Start en doel Project 1043 ‘De projectcode 1043 ziet op de projectmatige behandeling van het thema systeemfraude IH. (…) Het doel van projectcode 1043 is het selecteren van aangiften Inkomstenbelasting met een verhoogd risico op systeemfraude voor nader onderzoek.’ 4.18 Het zojuist weergegeven citaat is genomen uit ‘Feitenrelaas projectcode 1043 stand oktober 2020’ (blz. 2), dat is opgesteld door een projectgroep ingesteld door de Algemeen directeur van de directie Particulieren van het Ministerie van Financiën (hierna aangeduid als het Feitenrelaas). 4.19 Het Feitenrelaas houdt verder onder meer in: ‘Bij systeemfraude wordt, door middel van onjuiste gegevens, misbruik gemaakt van het systeem om ten onrechte geldbedragen in de vorm van voorlopige aanslagen of definitieve aanslagen te ontvangen’ (blz. 2). ‘In de jaren vanaf ca. 2007 zijn in de uitvoering de nodige maatregelen genomen om misbruik aan te pakken (…). In 2010 werd hiervoor projectcode 1043 geïntroduceerd. In de brief van 4 mei 2013 is de Tweede Kamer destijds geïnformeerd over maatregelen die genomen werden om zogenoemde systeemfraude te voorkomen’ (blz. 4). ‘De activiteiten rondom projectcode 1043 kregen steeds meer vorm en hebben uiteindelijk geresulteerd in het plan van aanpak systeemfraude IH 2012. In dit plan van aanpak is “systeemfraude “ als volgt omschreven: “elke (georganiseerde) poging tot het laten uitbetalen van geld door de Belastingdienst welke is gebaseerd op gefingeerde of foute gegevens” ‘(blz. 7). Selectieregels; nationaliteit 4.20 Over de selectiemodules en -regels die binnen Project 1043 worden gebruikt, houdt het Feitenrelaas onder meer het volgende in: ‘Iedere ingediende aangifte IH wordt in het Aanslagbelastingsysteem (hierna: ABS) door de selectiemodule gehaald. De selectiemodule is gevuld met selectieregels die voor dat jaar van toepassing zijn op de aangiften. Bij het grootste deel van de selectieregels wordt gebruik gemaakt van vergelijkingen van de velden in de aangifte met bijvoorbeeld loon-, bank- en hypotheekgegevens of met gegevens uit het voorafgaande jaar. De rest van de selectieregels vergelijkt de gegevens in de aangifte uitsluitend met een parameter (bedrag). In het geval voor een aangifte een behandelvoornemen is opgenomen door middel van de aanduiding “uitworp gewenst”, wordt deze aangifte eveneens geselecteerd voor behandeling. Dit behandelvoornemen d.m.v. de aanduiding “uitworp gewenst” wordt AKI genoemd. Deze afkorting staat voor ABS Klantinformatie’ (blz. 9). ‘Aan de Poort worden elk jaar op basis van query’s de geselecteerde aangiften geanalyseerd. De criteria en parameters die aan de basis liggen van deze query’s worden ontleend aan reeds bekende patronen van onregelmatigheden in combinatie met nieuwe ontwikkelingen die zich voordoen. Als de beoordeling van een aangifte leidt tot een vermoeden van (systeem) fraude of een verhoogd risico daarop, heeft de Poort de mogelijkheid tot twee soorten AKI’s: AKI 1043 en AKI 1044. De AKI 1043 staat voor aangiften van belastingplichtigen waarbij vermoedelijk sprake is van individuele fraude dan wel georganiseerde fraude via een facilitator. De AKI 1044 staat voor aangiften van belastingplichtigen waarvan de fiscaal dienstverlener of facilitator in een strafrechtelijk onderzoek is betrokken. Door deze opgenomen AKI’s worden de aangiften herkend door de selectiemodule en via “uitworp gewenst” voor behandeling verder geleid naar een Intensief Toezicht Team binnen de directie Particulieren’ (blz. 9). 4.21 Bij de passage over ‘query’s’ in het vorige onderdeel is in het origineel de volgende voetnoot nr. 12 geplaatst: ‘Tot en met halverwege kalenderjaar 2015 werden de dubbele nationaliteiten opgenomen in de standaard query’s. Vanaf het kalenderjaar 2016 is alleen de eerste nationaliteit in de query’s opgenomen. M.i.v. november 2019 is ook de eerste nationaliteit uit de query’s verwijderd. Alleen voor buitenlands belastingplichtigen is nationaliteit nog wel onderdeel van de query’s, dit i.v.m. het kunnen bepalen van de relevante verdragstoepassing in het kader van voorkomen dubbele belasting.’ 4.22 Het Feitenrelaas vervolgt in de hoofdtekst: ‘Naast het opvoeren door de Poort, kan een AKI 1043 in een enkel geval ook worden opgevoerd door een behandelaar uit het Intensief Toezicht Team. Dit kan zich voordoen als de behandelaar uit een regulier toezichtteam een aangifte ter beoordeling van een reguliere (niet AKI 1043 of 1044) uitworpreden krijgt aangeboden, maar die naar zijn professionele oordeel kenmerken bevat die kunnen wijzen op individuele systeemfraude. Het Intensief Toezicht team neemt dan de behandeling over van deze behandelaar van het reguliere team.’ (blz. 9). ‘Zoals gezegd wordt een aangifte die door een selectieregel in de selectiemodule wordt geraakt “uitgeworpen”. Uitgeworpen betekent dat een aangifte geselecteerd is voor behandeling. Zoals eerder aangegeven is daadwerkelijke toetsing afhankelijk van een aantal factoren, zoals van nadere keuzes in het toezichtproces en/of inzetbare capaciteit. De behandeling van uitgeworpen aangiften voor het Project 1043 gebeurt in de Intensief Toezicht Teams van de directie Particulieren (voorheen fraudeteams). Raakt een selectieregel een aangifte, dan wordt nog geen definitieve aanslag opgelegd, maar een (automatische) voorlopige aanslag. Als daarbij bijvoorbeeld sprake is van een AKI 1043 of AKI 1044, dan bestaat de mogelijkheid dat de Poort in AKI een blokkade heeft gevuld om de (automatische) voorlopige aanslag te blokkeren, waarmee een mogelijk/voorzienbaar invorderingsrisico wordt vermeden. Raakt geen enkele selectieregel een aangifte, dan wordt de definitieve aanslag automatisch conform de aangifte opgelegd.’ (blz. 10). Gevolgen selectie; informatieverzoeken; beëindiging vastlegging 4.23 Over onder meer de gevolgen van selectie en uitworp vermeldt Feitenrelaas vervolgens: ‘De aan de Poort opgevoerde AKI’s krijgen een einddatum van t + 5 jaar (waarbij t staat voor het 1e belastingjaar waarvoor een aangifte wordt uitgeworpen). Deze signalering wordt opgevoerd om de aangiften van deze belastingplichtige gedurende vijf volgende belastingjaren te kunnen uitwerpen voor analyse. Als de aangifte over jaar t + 1 binnenkomt ziet de Poort de resultaten van de kantoortoets van voorgaand jaar. Die kantoortoets is een zwaarwegende factor bij het bepalen van het gewenste toezicht voor de aangifte jaar t + 1. Mocht de kantoortoets van jaar t bij binnenkomst van een (mogelijke) risicovolle aangifte over jaar t + 1 nog niet voltooid zijn, dan wordt een definitief besluit over het gewenste toezicht voor dat jaar uitgesteld tot het tijdstip waarop het resultaat van de kantoortoets jaar t bekend is. Als de aangifte jaar t + 1 geen risico’s bevat die Intensief Toezicht vereisen, dan deblokkeert de Poort de AKI vanaf jaar t + 1. Ondanks deze deblokkering kan het voorkomen dat aangiften van belastingplichtigen over een later belastingjaar aan de Poort worden beoordeeld om het aangiftepatroon van bepaalde facilitators te volgen. Vanwege deze systematiek kan een aangifte waarvan de AKI 1043 was verwijderd over een volgend belastingjaar, een check krijgen die kan leiden tot opvoeren van een nieuwe AKI 1043 of een nieuwe AKI 1044. Voor de periode 2015 – 2018 zijn naast de AKI’s 1043 en 1044, tevens de AKI’s 9044 en 9045 gebruikt voor de selectie van (vermoedelijke) systeemfraude. De AKI 9044 werd gebruikt voor (vermoedelijke) individuele fraude met noodzaak blokkade voorlopige aanslag. De AKI 9045 werd gebruikt voor (vermoedelijke) individuele fraude zonder noodzaak tot blokkade voorlopige aanslag. (…)’ (blz. 10). 4.24 In een lijst van Kamervragen en daarop gegeven antwoorden die is vastgesteld op 16 oktober 2020, is opgenomen vraag 7: ‘Herinnert u zich uw uitspraak dat vermelding in FSV mogelijk onrechtmatig was, en dat burgers dit zouden kunnen aanvoeren in procedures tegen de Belastingdienst?’ Daarop antwoordde de staatsecretaris van Financiën – Fiscaliteit en Belastingdienst: ‘In de brief van 28 april jl. heb ik aangegeven dat in het kader van de bezwaar- en beroepsprocedure ook kan worden beargumenteerd dat de Belastingdienst de registratie in FSV niet had mogen gebruiken.’. 4.25 In de brief van de staatssecretarissen van Financiën van 10 juli 2020 aan de Tweede Kamer is medegedeeld: ‘tot begin 2018 werden de behandelresultaten met projectcode 1043 vastgelegd in FSV. Deze vastlegging is begin 2018 beëindigd.’ (blz. 13). Tevens wordt t.a.p. medegedeeld dat de projectcode 1044 staat voor ‘steekproef ondernemingen’ en geen relatie heeft met projectcode 1043. 4.26 In de zojuist genoemde brief wordt besproken dat de Belastingdienst uiteenlopende informatieverzoeken ontvangt waaronder verzoeken om inzage in de persoonsgegevens in FSV van de verzoeker. ‘Het inzagerecht van de AVG is een belangrijk recht voor de burger’, aldus de brief (blz. 10). Vanwege de ‘diversiteit aan signalen die variëren in zwaarte en belang’ in FSV is ‘onderzoek gedaan naar de wijze waarop de inzageverzoeken zo zorgvuldig mogelijk kunnen worden behandeld. In de behandelwijze wordt elk FSV-inzageverzoek afzonderlijk gewogen en behandeld waarbij het uitgangspunt transparantie is en zo mogelijk inzage wordt gegeven in persoonsgegevens. De Belastingdienst weegt daarbij het toezichtsbelang. Alleen bij grote toezichtsbelangen zal de Belastingdienst op individuele basis over kunnen gaan tot weigering van het FSV-inzageverzoek. De belangen van derden worden hierbij gerespecteerd. De behandeling van de inzageverzoeken is gestart.’ (blz. 10-11). 4.27 In het Jaarplan 2021 Belastingdienst, Toeslagen en Douane is op blz. 19-20 in het onderdeel over Risicosignalen en Gegevensbescherming opgenomen dat de bedrijfsprocessen integraal moeten gaan voldoen aan de eisen inzake gegevensbescherming en gebruik van gegevens ingevolge de AVG, de Baseline Informatiebeveiliging Overheid en de Archiefwet, maar dat de uitvoering hiervan drie jaar zal duren. 4.28 In de brief ‘Onderzoek naar projectcode 1043 en beantwoording Kamervragen’ van 13 oktober 2020 van de staatssecretarissen van Financiën wordt (o.a.) het volgende medegedeeld: ‘In de eerste plaats zullen wij de komende periode geen AKI-codes 1043 en 1044 aan aangiften koppelen. Deze periode stopt zodra helder is welke waarborgen getroffen zijn die de rechtsstatelijke toekenning van deze AKI’s aan aangiften garanderen. Ten tweede zullen we de beoordeling van uitgeworpen aangiften in het kader van de AKI-codes 1043 en 1044 extra laten toetsen door fiscaalrechtelijke vakspecialisten.’ (blz. 2). Combiteam Aanpak Facilitators (CAF) 4.29 Het Feitenrelaas gaat ook in op de relatie tussen project 1043 en het CAF: ‘Medio 2013 wordt het Combiteam Aanpak Facilitators (CAF) ingericht. Aanleiding hiervoor was dat er meer dan 100 casus IH waren die voor aanmelding bij het Openbaar Ministerie in aanmerking kwamen overeenkomstig de geldende richtlijnen. Aangezien deze hoeveelheid niet allemaal in het strafrecht opgelost kon worden, ontstond het idee voor de inrichting van het CAF, waardoor casus in de administratieve sfeer (aanslagregeling en navorderingsaanslagen) konden worden opgelost. In het najaar 2013 ontstond verbinding tussen projectcode 1043 en het CAF. Waarbij binnen Particulieren het project 1043 zich richtte op de risicodetectie van hoog risico-aangiften en mogelijke systeemfraude in de IH en CAF zich richtte op de betrokken facilitator met wiens hulp of tussenkomst deze aangiften tot stand waren gekomen en/of waren ingediend. Deze verdeling van de aanpak tussen Particulieren en het CAF is in 2020 nog steeds op deze wijze ingericht.’ (blz. 8). 4.30 In de brief van de staatssecretarissen van Financiën van 10 juli 2020 aan de Tweede Kamer is medegedeeld: ‘Er is geconstateerd dat het onvoldoende zeker is dat het opdrachtgeverschap ten aanzien van het CAF volledig is ingericht en dat in alle waarborgen is voorzien. Het onderhanden werk van het CAF-Team is daarom per 3 juli jl. opgeschort’. (blz. 11). 4.31 Bij brief van 27 januari 2021 ‘kondigen’ de staatssecretarissen van Financiën ‘nu aan dat wij definitief stoppen met het Combiteam Aanpak Facilitators’ (blz. 1). Slot Feitenrelaas 4.32 Tot slot vermeldt het Feitenrelaas: ‘Door de projectgroep is naar beste eer en geweten informatie verzameld. Het valt echter helaas niet uit te sluiten dat na deze versie van het feitenrelaas (van september 2020) nog aanvullende informatie beschikbaar komt.’ (blz. 15). 5Beschouwing van de klachten aangaande Project 1043 5.1 In dit hoofdstuk wordt nog niet de klacht van de belanghebbende in deze zaak behandeld. Hier wordt nu eerst in algemene zin ingegaan op de vraag welke klachten een belastingplichtige – afhankelijk van de omstandigheden van zijn geval – zou kunnen aanvoeren tegen een aan hem met toepassing van Project 1043/FSV tot stand gekomen belastingaanslag. Aan het einde van dit hoofdstuk worden de voornaamste conclusies samengevat. In een afzonderlijk hoofdstuk wordt daarna de klacht van belanghebbende behandeld. 5.2 Wie klaagt over toepassing van Project 1043 in zijn of haar geval, wil daarmee in de kern aanvoeren dat de betwiste aanslag of navorderingsaanslag moet worden verminderd dan wel vernietigd omdat de inspecteur bij het opleggen daarvan onrechtmatig heeft gehandeld. 5.3 De onrechtmatigheid zou dan zijn gelegen in de omstandigheid dat de belanghebbende op een of meer onrechtmatige gronden is geselecteerd als een van de personen van wie de aangifte door het stellen van vragen of anderszins aan een onderzoek is onderworpen. 5.4 Achtereenvolgens ga ik in op de volgende vragen die hierbij rijzen.