ECLI:NL:PHR:2021:639

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 19/04851 Zitting 25 juni 2021 CONCLUSIE G.R.B. van Peursem In de zaak 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid GEU (voorheen genaamd: Groep Educatieve Uitgeverijen) 2. L.C.G. Malmberg B.V. 3. Uitgeverij Zwijsen B.V. (hierna: GEU, Malmberg respectievelijk Zwijsen en gezamenlijk ook: GEU c.s., en Malmberg en Zwijsen gezamenlijk ook: de Uitgeverijen) eiseressen tot cassatie verweersters in het deels voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep adv. mr. S.M. Kingma tegen 1. Stichting Snappet 2. Snappet B.V 3. Snappet Nederland B.V. 4. Snappet Holding B.V. (hierna gezamenlijk: Snappet) verweersters in cassatie eiseressen in het deels voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep adv. mr. M.E. Bruning 1Inleiding en samenvatting Deze auteursrechtzaak gaat over de vraag of het lesmateriaal van Snappet inbreuk maakt op de Leerroutes van educatieve uitgeverijen en vertoont trekken van een reprise van het standaardarrest Heertje/Hollebrand over Economie-schoolboeken. Rechtbank en hof oordelen dat van inbreuk geen sprake is. Centraal staat daarbij dat ideeën, didactiek en lesmethodes op zichzelf niet auteursrechtelijk te beschermen zijn en vrij moeten lopen. Het hof vindt de hier centraal staande Leerroutes van de Uitgeverijen wel (net) over de auteursrechtelijke werkdrempel komen, maar acht de beschermingsomvang gering en oordeelt dat het lesmateriaal van Snappet geen inbreuk maakt. Weliswaar zijn de Leerroutes geconcretiseerd in de betreffende lesmaterialen van de Uitgeverijen, maar er zal niet snel sprake zijn van inbreuk op de onderscheiden werken (alleen

1. al)omdat in het Snappet-lesmateriaal elementen aansluiten op de betreffende methode en daar oefenmateriaal voor zijn. De beschermingsomvang is derhalve niet groot bij dergelijke werken. Volgens het hof hebben de punten van overeenstemming betrekking op niet beschermde elementen in de Leerroutes en is de overeenstemming op het wel beschermde niveau van de concrete opgaven (
2. te)gering (om tot inbreuk te kunnen oordelen). Een groot deel van de gemaakte keuzes zijn niet creatief in auteursrechtelijke zin, maar worden didactisch bepaald of zijn banaal en triviaal, aldus het Haagse hof. In cassatie wordt hier volgens mij tevergeefs tegen opgekomen met klachten over de oordelen over de auteursrechtelijke bescherming van verschillende elementen van de Leerroutes. Het auteursrecht mag geen belemmering vormen voor het navolgen van een didactische methode. Dat is in wezen het auteursrechtelijke Leitmotiv in deze zaak. Dat vergt een in hoge mate feitelijke beoordeling, die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Ook de klachten die zien op de niet-ontvankelijkverklaring van GEU (art. 3:305a BW), het oordeel dat keuzes niet auteursrechtelijk beschermd worden voor zover ze louter een didactisch doel dienen of te zeer het resultaat zijn van een door een te behalen didactisch doel beperkte keuze, het oordeel dat de beschermingsomvang van de Leerroutes beperkt is nu de combinatie wordt gevormd door één auteursrechtelijk beschermd element en drie onbeschermde elementen, en de klachten over het hanteren van de totaalindrukken-maatstaf voor de beoordeling van de inbreukvraag, kunnen volgens mij niet tot cassatie leiden (al is over dat laatste wel twijfel mogelijk). De klachten van het deels voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zie ik evenmin slagen. 2. Feiten en procesverloop 2.1 GEU is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die ingevolge haar statuten de collectieve belangen behartigt van educatieve uitgeverijen die leermateriaal ontwikkelen voor diverse vormen van onderwijs. De Uitgeverijen zijn lid van GEU. 2.2 Noordhoff is de uitgever van onder meer de educatieve uitgaven “Rekenrijk” (rekenen) en “Taal op maat” (taal) voor het primair onderwijs. 2.3 Zwijsen is uitgever van onder meer de educatieve uitgaven “Wizwijs” (rekenen), “Taal in beeld” en “Spelling in Beeld” (taal), voor het primair onderwijs. 2.4 Malmberg is uitgever van onder meer de educatieve uitgaven “Wereld in Getallen” (rekenen), en “Taal Actief” (taal) voor het primair onderwijs. 2.5 Snappet biedt basisscholen een dienst aan waarbij de leerlingen een draagbare tabletcomputer in bruikleen krijgen. Op deze tabletcomputer is door Snappet ontwikkelde software geïnstalleerd waarmee de leerlingen oefenopgaven kunnen maken. Voor het gebruik van de tablets en de software wordt een licentievergoeding aan de scholen in rekening gebracht. Het Snappet platform bevat ongeveer 400.000 oefenopgaven voor kinderen van het primair onderwijs. De docent kan via zijn ‘dashboard’ desgewenst selecteren welke educatieve uitgave er in de klas wordt gebruikt. De Snappet software doet dan een voorstel voor opgaven die de leerlingen kunnen maken. De voorgestelde opgaven sluiten aan bij het onderwerp dat op dat moment in de betreffende methode wordt behandeld. 2.6 De in 2.2, 2.3 en 2.4genoemde educatieve uitgaven (hierna: de Educatieve Uitgaven), bestaan uit een geheel van samenhangende materialen, zoals lesboeken, werkboeken, een lerarenhandleiding en digitale materialen. In iedere Educatieve Uitgave zijn keuzes gemaakt op het gebied van didactiek, inhoud en organisatie. Deze keuzes vinden hun weerslag in de basis van een Educatieve Uitgave die in alle onderdelen van een Educatieve Uitgave terugkomt. GEU c.s. noemen deze basis de “Leerroute”. Snappet gebruikt hiervoor de term “de Methode”. In navolging van het hof wordt in het navolgende de term “Leerroute” gebruikt. Elke Leerroute bestaat uit de volgende elementen: i. de thema’s en themawoorden aan de hand waarvan het onderwijs wordt aangeboden en de volgorde daarvan; ii. de lessenstructuur (op welke dag van de week wat wordt geleerd, het aantal lessen in een blok, etc.); ii. de selectie, de volgorde en het herhalingspatroon van de lesdoelen; en iv. de wijze waarop aan de lesdoelen invulling wordt gegeven, zoals in concrete opgaven. De Leerroute is de basis van de Educatieve Uitgaven en de elementen van de Leerroute komen in alle onderdelen van de Educatieve Uitgaven terug. 2.7 De thematische opbouw van Taal op maat ziet er als volgt uit: 2.8 De thematische opbouw van Taal actief ziet er als volgt uit: 2.9 Het lesstofoverzicht van Spelling in Beeld voor bijvoorbeeld groep 4 ziet er als volgt uit: 2.10 Het in 2.9 weergegeven lesstofoverzicht voor groep 4 is bijvoorbeeld voor blok 2 van dat jaar als volgt verder uitgewerkt: 2.11 In het leerlingenwerkboek van Spelling in Beeld ziet (het eerste deel van) bijvoorbeeld les 2 van blok 2 voor groep 4 er als volgt uit: 2.12 In aansluiting op Spelling in Beeld biedt Snappet veertig opgaven aan met ‘ou’ woorden, waaronder andere de volgende vier opgaven: 2.13 Taal actief begint de individuele opgaven met een zogenaamd ankerverhaal met themawoorden, geschreven door een bekende kinderboekenschrijver. Dat ziet er bijvoorbeeld als volgt uit: 2.14 Taal op maat begint de individuele opgaven met een zogenaamde ankerillustratie. Die ziet er bijvoorbeeld als volgt uit: 2.15 Het lesstofoverzicht van Rekenrijk voor bijvoorbeeld groep 4 ziet er als volgt uit: 2.16 Het in 2.15 weergegeven lesstofoverzicht is per blok verder uitgewerkt. Les 1 van blok 2 voor groep 4 ziet er in het leerlingenwerkboek van Rekenrijk bijvoorbeeld als volgt uit: 2.17 In aansluiting op Rekenrijk biedt Snappet voor les 1 van blok 2, groep 4, onder andere de volgende opgaven aan: 2.18 In Nederland schrijft de overheid niet voor hoe het lesprogramma voor het primair onderwijs er uit moet zien. De eisen aan het onderwijs gelden op hoofdlijnen, inhoudende – voor zover in deze procedure relevant – dat leerlingen gedurende acht aaneensluitende jaren onderwijs moeten volgen en dat scholen bepaalde kerndoelen en referentieniveaus moeten nastreven, een leerlingvolgsysteem moeten hanteren en een eindtoets moeten afnemen. Referentieniveau 1F is het niveau dat aan het eind van de basisschool moet zijn behaald. De wijze waarop de kerndoelen en referentieniveaus moeten worden behaald is niet vastgelegd. Uitgeverijen van lesmaterialen dienen hun methodes te richten op het bereiken van de referentieniveaus. 2.19 De kerndoelen en referentieniveaus worden door het nationaal expertisecentrum leerplanontwikkeling SLO (Stichting Leerplan Ontwikkeling, hierna: SLO), nader uitgewerkt in leer(stof)lijnen, fundamentele doelen (voor rekenen) en tussendoelen per twee leerjaren (voor taal). Voorbeelden uit de SLO uitwerking van Rekenen-Wiskunde niveau 1F ten aanzien van getallen en rekenkundige basisoperaties zijn hieronder weergegeven: GETALLEN EN GETALRELATIES: hele getallen Fundamentele doelen Voorbeelden  Kunnen koppelen van uitspraak en schrijfwijze van getallen - Hoe schrijf je 'vijftienhonderd' / 'zestigduizend' in cijfers? - Nederland heeft ongeveer 16 miljoen mensen. Hoe schrijf je 'zestien miljoen' in cijfers?  De telrij tot 100.000 'kunnen opzeggen' op basis van de structuur in de telrij en de structuur van getallen - De kilometerteller van de auto staat op 35.397. Wat zal er komen te staan als we weer een kilometer verder rijden? En daarna? Kun je zo doortellen? Hoe weet je eigenlijk wat er dan komt, je kent toch niet al die getallen uit je hoofd?  Kunnen doortellen en terugtellen vanaf willekeurige getallen onder ±10.000 met sprongen van 1, 10, 100, 1000 - Welk getal komt voor 6000, welk getal komt na 5999? - Tel terug met sprongen van 1: 2503-2502-....-.... - 1345, 1335, 1325, tel terug met sprongen van 10 (denk ook aan geld) - 2 euro minder dan 1000 euro, hoeveel is dat?  Doortellen en terugtellen met mooie ronde getallen zoals 20, 50, 200, vanaf ronde getallen - Tel vanaf 1250 door met sprongen van 50 (of 250) - Tel vanaf 2000 terug met sprongen van 20  Kunnen vergelijken en ordenen van getallen onder ±10.000 - Van enkele getallen bepalen welke het grootste is (Wat is de duurste computer, goedkoopste auto? Welke route is het verste rijden? Welke producten zijn meer dan 500 euro? Wat is eerder/later gebeurd in de tijd (jaartallen)) - Enkele getallen in volgorde zetten van klein naar groot (jaartallen, prijzen, afstanden, aantal inwoners, kale getallen) - Tussen welke honderdtallen ligt 485? Tussen welke duizendtallen ligt 6789?  Getallen tot ±10.000 globaal en precies kunnen plaatsen op een getallenlijn (Het gaat bij globaal plaatsen alleen om heel voor de handliggende afrondingen.) - Waar ligt 598 of 290 ongeveer op de lijn van 1-1000? - Waar ligt 7500 ongeveer op de lijn tussen 0 en 10.000? - Van a naar b is het 1500 km, waar is dan ongeveer 1200 km? - Tussen welke duizendtallen ligt 2789 op deze getallenlijn? - Ligt 5891 dichter bij 5000 of dichter bij 6000? METEN: Geld Fundamentele doelen Voorbeelden  Weten welke eurobiljetten en euromunten er zijn en welke waarde ze hebben - Alle briefjes en munten bekijken en in volgorde van waarde leggen en de waarden benoemen - Welke munten hebben we allemaal bij ons geld? Weet je ze allemaal? Welke briefjes zijn er? Heb je ze allemaal wel eens gezien (zie ook het web)? - Welke munten en briefjes worden denk je het meest gebruikt? Waarom denk je dat?  Uitspraak en notatiewijzen van geldbedragen kennen en kunnen  € 1,65 is 1 euro en 65 eurocent (of cent) of 165 eurocent  € 0,02 is 2 eurocent - Veel voorkomende bedragen kunnen samenstellen met (zo min mogelijk) biljetten en munten, handelend en via afbeeldingen/beschrijvingen op papier Van concrete, afgebeelde of in tabellen of met woorden aangegeven samenstellingen van biljetten en munten het totaal bepalen  De dvd van Di-Rect kost € 24,75. Hoe kun je dat bedrag precies betalen? Kan het ook nog anders? Hoe kan het met zo min mogelijk briefjes en munten?  Je ziet 2 briefjes van 100 euro, 1 van 5 euro, 2 van 10. Hoeveel euro is dat bij elkaar?  Vergelijken van twee groepjes met munten of briefjes. Waar ligt meer? Hoeveel euro ligt er? 2.20 Een deel van de SLO-uitwerking van de “leerstoflijnen begrippenlijst en taalverzorging”, is als voorbeeld hieronder weergegeven: 2.21 In het project TULE (Tussendoelen en Leerlijnen) heeft SLO de kerndoelen voor het basisonderwijs uitgewerkt. TULE laat zien hoe de inhoud van het curriculum over de groepen 1 tot en met 8 verdeeld zou kunnen worden. Voor rekenen en wiskunde vertaalt SLO in Digilijn rekenen de officiële doelen – kerndoelen en referentieniveaus – naar ‘leerlijnbeschrijvingen’. Daarbij wordt ook gebruik gemaakt van niet wettelijk vastgestelde documenten met een adviserend karakter, zoals onder meer TULE. 2.22 Ten behoeve van hun leerlingvolgsysteem toetsen de meeste scholen hun leerlingen in ieder geval twee keer per jaar. Daarbij maken zij veelal gebruik van toetsen ontwikkeld door het Centraal Instituut voor Toetsontwikkeling (hierna: Cito). Cito publiceert welke kennis zij toetst in welke toets. De toetsen worden mede gebaseerd op de kerndoelen en referentieniveaus. 2.23 In opdracht van het ministerie van OCW hebben de Universiteit van Amsterdam en de Rijksuniversiteit Groningen aan een taalproject gewerkt. Binnen dit project zijn zes woordenlijsten ontwikkeld voor de groepen 3 tot en met 8 van het primair onderwijs, met als doel een vergroting van de woordenschat bij leerlingen in het primair onderwijs. De woordenlijsten bevatten: - voor groep 3: 1.275 woorden, - voor groep 4: 1.445 woorden, - voor groep 5: 1.525 woorden, - voor groep 6: 1.890 woorden, - voor groep 7: 1.925 woorden, - voor groep 8: 1.940 woorden, totaal 10.000 woorden. Deze woordenlijsten worden tezamen de Woordenlijst Amsterdamse Kinderen genoemd (hierna: WAK). 2.24 GEU c.s. hebben in de memorie van grieven de volgende beschrijving gegeven van de ontwikkeling van een Leerroute: “(…) 45. De educatieve uitgeverijen ontwikkelen hun Leerroutes met een team gedurende een periode van circa drie tot vijf jaar vanaf het eerste idee tot een serie lesboeken voor verschillende jaren, opgaveboeken, software, handleidingen, etc. Het team bestaat naast de uitgever uit onder meer de (concept)auteurs, redacteurs, (interactie)vormgevers, programmeurs en marketingmedewerkers. 46. De uitgever en conceptauteurs beginnen met het verzamelen van gebruikerswensen en actuele didactische inzichten. Zij maken in een vroeg stadium persoonlijke keuzes ten aanzien van didactiek, opzet van de structuur en vormgeving en zorgen daarbij dat ze hun producten afstemmen op de behoeften en ontwikkelingen in de markt. (…) 49. De contouren van een Leerroute die op deze wijze worden bepaald, worden vastgelegd in een intern projectplan. Vervolgens werkt de uitgever dit projectplan verder uit tot een Leerroute met een team. Men neemt beslissingen over de opbouw en structuur van de Leerroute, de volgorde van te behandelen onderwerpen, de thema’s aan de hand waarvan het onderwijs wordt gegeven, de hoeveelheid en volgorde van hoofdstukken en opgaven, de onderwerpen per hoofdstuk en per les, de lesdoelen, etc. 50. Op basis van de Leerroute creëren de uitgever en het team uiteindelijk de lesboeken en werkboeken voor leerlingen, een lerarenhandleiding en digitale materialen voor tablets, computers en digitale schoolborden. 51. Wanneer een eerste deel of thema is uitgewerkt in een ontwerp, wordt het getest bij proefscholen en door diverse personen zoals leerkrachten en onderwijsadviseurs geëvalueerd. Daarna kunnen nog allerlei wijzigingen worden doorgevoerd in de concrete uitwerking maar ook in de Leerroute, voordat men met alle andere onderdelen of thema’s aan de slag gaat. 52. Al met al is er een investering die kan oplopen tot 3 á 4 miljoen euro gemoeid met het ontwikkelen en uitwerken van een Leerroute voor het basisonderwijs. (…)” 2.25 Medio 2012 heeft Snappet een pilotproject gedaan bij een aantal basisscholen waarbij zij aan de deelnemers reken- en taalopgaven hebben aangeboden (hierna: de pilot). Vanaf september 2012 is Snappet andere oefenopgaven gaan aanbieden, nadat GEU c.s. Snappet daartoe hadden gesommeerd. 2.26 Aan GEU is op 12 augustus 2013 verlof verleend conservatoir bewijsbeslag te leggen onder Snappet en acht andere rechtspersonen en natuurlijke personen. Vervolgens heeft GEU onder Snappet en vier van de overige acht gerekwestreerden op 15 augustus 2013 en 19 september 2013 conservatoire bewijsbeslagen gelegd. 2.27 Bij inleidende dagvaarding hebben GEU c.s. een verklaring voor recht gevorderd dat Snappet inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten op de educatieve uitgaven van GEU c.s., althans onrechtmatig heeft gehandeld en verder een inbreukverbod, althans een verbod tot onrechtmatig handelen, met schadevergoeding, nevenvorderingen, alles kosten rechtens volgens art. 1019h Rv. 2.28 In reconventie heeft Snappet vorderingen ingesteld met betrekking tot het gelegde beslag en verder strekkende tot toelating van Snappet als lid van GEU en tot schadevergoeding. In voorwaardelijke reconventie heeft Snappet ook een veroordeling van de uitgeverijen gevorderd om Snappet gratis een gebruikslicentie voor de leerroutes te verstrekken, ook hier met nevenvorderingen en kosten rechtens volgens art. 1019h Rv. 2.29 Bij eindvonnis van 9 november 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van GEU c.s. afgewezen. In reconventie zijn in eerste aanleg de gelegde beslagen onrechtmatig geoordeeld, met toekenning van schadevergoeding dienaangaande aan Snappet, onder afwijzing van de overige vorderingen van Snappet. Voor zover in cassatie van belang is daartoe het volgende overwogen: “Auteursrecht 4.1. GEU c.s. heeft zich in deze procedure aanvankelijk beroepen op een auteursrecht op de volledige uitgaven en de daarvan deel uitmakende opgaven van de uitgeverijen. GEU c.s. heeft echter slechts ten aanzien van enkele individuele opgaven van Rekenrijk en Spelling in Beeld de auteursrechtinbreuk gemotiveerd. Pas ter zitting heeft GEU c.s. verduidelijkt dat zij zich in de eerste plaats beroept op een auteursrecht op de leerlijnen waarvan voorbeelden zijn weergegeven in 2.6 en 2.10 en de uitwerking daarvan, waarvan voorbeelden zijn weergegeven in 2.7 en 2.11 [vgl. hiervoor in 2.19 en 2.20, A-G]. Ter zitting heeft het debat zich op genoemde leerlijnen toegespitst. GEU c.s. heeft ter zitting uitdrukkelijk afstand gedaan van haar eerdere beroep op inbreuk op de uitgave Taal in Beeld. Voor zover GEU c.s. de algemene stelling dat Snappet c.s. ook inbreuk maakt op andere uitgaven van de uitgeverijen dan de hiervoor genoemde drie uitgaven heeft willen handhaven, heeft zij niet voldaan aan haar stelplicht, nu zij niet heeft gesteld wat de auteursrechtelijk beschermde trekken van die werken zijn en met welke concrete handelingen Snappet c.s. daarop inbreuk maakt. 4.2. Ten aanzien van de leerlijnen van Rekenrijk en Spelling in Beeld is in de eerste plaats in geschil of die zijn aan te merken als werken die voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. Voorop wordt gesteld dat voor auteursrechtelijke bescherming vereist is dat het werk een eigen intellectuele schepping van de maker is. Dat is het geval wanneer de auteur bij het maken van het werk zijn creatieve bekwaamheden tot uiting heeft kunnen brengen door het maken van vrije en creatieve keuzen. Aan dit criterium is echter niet voldaan wanneer voor het werk technische overwegingen, regels of beperkingen gelden die geen ruimte laten voor creatieve vrijheid. 4.3. Snappet c.s. betwist dat er bij de leerlijnen plaats is voor een eigen intellectuele schepping, omdat de door SLO beschreven leerdoelen en de stof die het CITO halfjaarlijks toetst iedere keuzevrijheid aan de makers van een educatieve uitgave ontnemen. Naar het oordeel van de rechtbank laten de in 2.14 bedoelde referentieniveaus ruimte voor het maken van keuzes bij de uitwerking daarvan in leerlijnen per blok, les en leerdoel. Ook de inhoud van CITO toetsen laat ruimte voor de makers van een leerlijn om bij de indeling van de stof keuzes te maken. Dat neemt echter niet weg dat de door SLO beschreven leerdoelen en de CITO toetsen de keuzeruimte beperken. Immers, de makers van een educatieve uitgave dienen alle leerdoelen te behandelen en de CITO toetsen geven de kennis van de leerling op een toetsmoment het beste weer, als de leerlingen de betreffende stof voldoende aangeboden hebben gekregen voorafgaand aan het toetsmoment. Het ligt daarom voor de hand dat makers van een educatieve uitgave bij de keuze van de leerstof aansluiten bij het moment dat een bepaald onderwerp getoetst zal worden door het CITO. Dat bijvoorbeeld Zwijssen dat doet, zoals Snappet c.s. met verwijzing naar het in 2.18 weergegeven bericht heeft gesteld, is door GEU c.s. niet weersproken. 4.4. Uit de in 2.19 weergegeven (onweersproken) beschrijving van GEU c.s. en hetgeen GEU c.s. ter zitting heeft betoogd, volgt dat de keuzes die worden gemaakt bij het opstellen van een leerlijn in sterke mate worden bepaald door didactische overwegingen. Zo zijn sommige leerlijnen gericht op afwisseling, sommige bedoeld voor scholen die sturen op zelfstandig werken en bij andere leerlijnen ligt de aandacht op differentiatie tussen zwakke en excellente leerlingen. Uit de in 2.19 weergegeven beschrijving van de totstandkoming van een uitgave blijkt dat de makers ook intensief contact onderhouden met didactici. Anders dan GEU c.s. bepleit, is de rechtbank van oordeel dat keuzes bij de uitwerking van een leerlijn die enkel zijn ingegeven door didactisch inzichten geen eigen intellectuele schepping kunnen vormen of daaraan kunnen bijdragen. Immers, de toepassing van een didactisch inzicht leidt tot de betreffende keuze, die daarom geen vrije en creatieve keuze van de maker kan zijn. Hetzelfde geldt voor de keuze om aan een bepaalde didactische theorie voorrang te geven boven andere didactische theorieën (die mogelijk tot een andere keuze ten aanzien van de opbouw van een leerlijn leidt). Ook dat is geen creatieve keuze. Het auteursrecht dient niet ter bescherming van didactische inzichten. Het moet auteurs van leermiddelen vrij staan (dezelfde) didactische strategieën toe te passen. In deze zin is een keuze gebaseerd op een didactische doelstelling vergelijkbaar met een keuze ingegeven door een technische doelstelling. 4.5. Het beroep van GEU c.s. op het Technip/ […]-arrest van de Hoge Raad faalt. Het is de vraag of dat arrest in het licht van de in 4.2 samengevatte latere jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie de huidige stand van het recht weergeeft. Als het arrest Technip/ […] uitgelegd moet worden op de wijze als GEU c.s. bepleit, is dat volgens de rechtbank niet het geval. Op basis van de huidige jurisprudentie van het Hof van Justitie voldoet een selectie en/of rangschikking van gegevens die uitsluitend gebaseerd is op wetenschappelijke of technische kennis en inzichten niet aan de eis dat er sprake moet zijn van subjectieve, vrije en creatieve keuzes. Zowel een selectie en rangschikking van wetenschappelijke gegevens, als een selectie en rangschikking van gegevens op basis van didactische kennis en inzichten, kan derhalve slechts auteursrechtelijk beschermd zijn als er bij die selectie nog ruimte is voor dergelijke keuzes. 4.6. Naast didactische voorwaarden dienen de makers van een uitgave ook rekening te houden met praktische overwegingen, zoals de lengte van een schooljaar, de lengte van een les en de belevingswereld van kinderen in de verschillende groepen van het primair onderwijs. Verder bouwt complexere lesstof altijd voort op eenvoudiger lesstof, die derhalve eerder aangeboden moet worden. Ook keuzes die enkel op basis van deze praktische overwegingen worden gemaakt, zijn geen vrije en creatieve keuzes. (…).” 2.30 GEU c.s. zijn in hoger beroep gekomen en hebben een declaratoir gevorderd (
3. i)dat Snappet inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten op (onderdelen van) Leerroutes van GEU c.s. en (
4. ii)dat Snappet inbreuk heeft gemaakt op het databankenrecht dienaangaande, althans dat Snappet onrechtmatig heeft gehandeld jegens GEU c.s. en verder een inbreukverbod, althans een verbod tot onrechtmatig handelen, ook hier met nevenvorderingen en kosten rechtens volgens art. 1019h Rv. Snappet heeft verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld. 2.31 In het bestreden arrest van 23 juli 2019 heeft het Haagse hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover GEU daarin ontvankelijk is verklaard, en in zoverre opnieuw rechtdoende GEU niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. Voor het overige is het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen: “In het incidenteel hoger beroep 5.1. Het hof ziet aanleiding het incidenteel hoger beroep als eerste te behandelen. Grief 1 in incidenteel hoger beroep; ontvankelijkheid GEU 5.2. Snappet c.s. bestrijdt in haar eerste grief in het incidenteel hoger beroep dat GEU ontvankelijk is in haar vorderingen, stellend dat GEU niet aan de vereisten van artikel 3:305a BW voldoet, onder meer omdat de belangen van de leden van GEU niet gelijksoortig zijn en zich niet lenen voor bundeling. Deze grief slaagt. Teneinde te kunnen beoordelen of sprake is van auteursrechtinbreuk, onrechtmatig handelen of inbreuk op het databankrecht van GEU c.s., zal immers een vergelijking moeten worden gemaakt tussen de specifieke leerroutes van de leden van GEU en het werk van Snappet c.s. Anders dan GEU c.s. stelt, kan uit de beoordeling van de vraag of Snappet c.s. al dan niet inbreuk maakt op een specifieke Leerroute naar de aard der zaak niet worden opgemaakt dat die beoordeling voor de andere leerroutes hetzelfde zal zijn. Zonder de individuele vergelijking is naar het oordeel van het hof geen sprake van een efficiënte en effectieve rechtsbescherming. Aldus laten de belangen van de leden van GEU zich met betrekking tot de onderhavige kwestie naar het oordeel van het hof onvoldoende lenen voor bundeling. Dat betekent dat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 3:305a BW. Het hof zal GEU dan ook niet-ontvankelijk verklaren in haar vordering. De beoordeling van de vorderingen van de Uitgeverijen resteert. Grief 2 en grief 3 a en b in het incidenteel hoger beroep; auteursrechtelijke bescherming Leerroute ‘sec’, en inbreuk pilotopgaven 5.3. De vorderingen van GEU c.s. zijn in het Vonnis afgewezen. De Uitgeverijen voeren terecht aan dat Snappet c.s. niet duidelijk heeft gemaakt welk belang zij desalniettemin heeft bij een beoordeling van de vraag of op een Leerroute ‘sec’ auteursrecht kan rusten, en of Snappet en Stichting Snappet tijdens de pilot inbreuk hebben gemaakt op de auteursrechten op opgaven uit Rekenrijk en Spelling in beeld. Snappet c.s. verbindt ook geen conclusie aan de grieven 2, 3a en 3b. Het hof verwerpt deze grieven dan ook bij gebrek aan belang. In het principaal hoger beroep Grief I tot en VIII in het principaal hoger beroep: auteursrechtelijk beschermde werken 5.4. In hun grieven I tot en met VIII in het principaal hoger beroep komen de Uitgeverijen op tegen oordelen van de rechtbank die er in de kern op neerkomen dat er op de Leerroutes geen auteursrechtelijke bescherming rust, omdat – kort gezegd – de keuzes van de makers ofwel zijn gebaseerd op didactische inzichten en praktische overwegingen ofwel triviaal en banaal zijn. Volgens de Uitgeverijen komt aan de combinatie van de volgende elementen, die tezamen een Leerroute vormen, zoals deze concreet zijn neergelegd in de Educatieve Uitgaven, auteursrechtelijke bescherming toe: i. de thema’s en themawoorden aan de hand waarvan het onderwijs binnen de betreffende Leerroute wordt aangeboden en de volgorde daarvan; ii. de lessenstructuur (op welke dag van de week wat wordt geleerd, het aantal lessen in een blok, etc.); iii. de selectie, de volgorde en het herhalingspatroon van de lesdoelen; en iv. de wijze waarop aan de lesdoelen invulling wordt gegeven, zoals door het gebruik van een ankerverhaal en concrete opgaven. De Uitgeverijen stellen dat de unieke combinatie van deze elementen het gevolg is van creatieve keuzes en een oorspronkelijk karakter heeft, zodat is voldaan aan het auteursrechtelijk werkbegrip. 5.5. Snappet c.s. heeft hier in de eerste plaats tegen ingebracht dat de Uitgeverijen zich hoe dan ook niet op een auteursrecht kunnen beroepen, omdat zij geen auteursrechthebbenden zijn. Dit verweer faalt. Uit de door de Uitgeverijen als productie 37 overgelegde overeenkomsten tussen de feitelijke auteurs van de Educatieve Uitgaven en de Uitgeverijen blijkt dat de feitelijke auteurs daarin ofwel hebben bevestigd dat artikel 7 Auteurswet (Aw) (werkgeversauteursrecht) onverkort van toepassing is, ofwel hun auteursrecht hebben overdragen aan de desbetreffende uitgever. In hoger beroep heeft Snappet c.s. – onder verwijzing naar een standaard aansluitingscontract van LIRA – nog gesteld dat het mogelijk is dat de makers hun auteursrechten reeds eerder hadden overgedragen aan LIRA. Concrete aanwijzingen dat daarvan sprake is ontbreken echter. Dit verweer van Snappet c.s. wordt dan ook als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Het hof neemt op basis van de overgelegde overeenkomsten als vaststaand aan dat – zo er sprake is van een auteursrecht op de Leerroutes – de Uitgeverijen daarop rechthebbenden zijn. 5.6. Ook het verweer van Snappet c.s. dat er zoveel makers aan de Leerroutes hebben gewerkt dat totaal onduidelijk is wiens “persoonlijke stempel” daarop rust, faalt. Waar meerdere makers een werk tot stand hebben gebracht is sprake van een gemeenschappelijk werk, waarvan moet worden bepaald of daarop het persoonlijk stempel van de gemeenschappelijke makers rust. Wie van de makers heeft bijgedragen aan welk onderdeel van het werk doet in dit geval niet ter zake. 5.7. Snappet c.s. voert voorts aan dat onduidelijk is van welk werk de Uitgeverijen bescherming inroepen, en dat de beweerdelijke werken of de beschermde elementen niet goed afgebakend zijn. Het is juist dat de Uitgeverijen in enige mate abstraheren van de Educatieve Uitgaven. Zij stellen immers niet dat Snappet c.s. inbreuk maken op hun afzonderlijke leer-, werk- en toetsboeken, handleidingen et cetera, maar op de in die verzameling van onderwijsmaterialen, die betrekking hebben op meerdere leerjaren, vervatte combinatie van elementen die zij Leerroutes noemen. Dat staat er echter niet zonder meer aan in de weg dat sprake zou kunnen zijn van een auteursrechtelijk beschermd werk. Om als auteursrechtelijk beschermd werk in de zin van artikel 10 Aw te kunnen worden aangemerkt is nodig (zie HvJEU, HvJ EU 13 november 2018, ECLI:EU:C:2018:899, (Levola/Smilde (Heksenkaas)), punt 35 t/m 40), dat sprake is van: 1. 1. een voortbrengsel op het gebied van letterkunde, wetenschap en kunst, ongeacht wat de wijze of de vorm van uitdrukking ervan is. Het gaat daarbij alleen om uitdrukkingsvormen en niet om denkbeelden, procedures, werkwijzen of mathematische concepten; die kunnen als zodanig niet auteursrechtelijk worden beschermd. Het begrip „werk” als bedoeld in richtlijn 2001/29 impliceert bovendien noodzakelijkerwijs een uitdrukkingsvorm van het voorwerp van de auteursrechtelijke bescherming waardoor dit voorwerp voldoende nauwkeurig en objectief kan worden geïdentificeerd; 2. 2. een oorspronkelijk voortbrengsel in die zin dat het een eigen intellectuele schepping van de maker is. 5.8. Ad 1. Het voorwerp van de door de Uitgeverijen ingeroepen auteursrechtelijke bescherming kan naar het oordeel van het hof voldoende nauwkeurig en objectief worden geïdentificeerd. De Uitgeverijen bieden met hun Educatieve Uitgaven verschillende lesmaterialen die meerdere leerjaren beslaan. Er is sprake van een reeks leer-, werk- en toetsboeken en overige materialen. Het is de combinatie van de vier in r.o. 5.4 genoemde elementen, zoals deze concreet zijn neergelegd in de afgebakende reeks van elke specifieke Educatieve Uitgave, waar de Uitgeverijen zich op beroepen (en die zij de Leerroutes noemt). Het werk kan aldus voldoende nauwkeurig en objectief worden aangewezen. Het hof is voorts van oordeel dat de uitwerking van de door de Uitgeverijen genoemde elementen zodanig concreet is, dat niet kan worden gezegd dat de Uitgeverijen zich slechts op een abstract idee, een concept of een methode beroepen. De argumenten van Snappet c.s. ter ondersteuning van haar verweer dat abstracte concepten en methoden niet auteursrechtelijk beschermd zijn, behoeven dus geen (verdere) bespreking. Dit verweer wordt als niet relevant ter zijde gesteld. Dat abstracte concepten en methoden niet auteursrechtelijk beschermd zijn, is tussen partijen als uitgangspunt overigens ook niet in geschil. 5.9. Ad 2. Snappet c.s. betoogt voorts dat van auteursrechtelijke bescherming van de Leerroutes geen sprake kan zijn, omdat geen sprake is van een oorspronkelijk werk. Zij stelt dat de door de makers gemaakte keuzes te veel didactisch bepaald zijn of banaal en triviaal zijn. Er was, met andere woorden, geen sprake van vrije, creatieve keuzes die voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. Het hof overweegt op dit punt als volgt. 5.10. De eis dat een voortbrengsel oorspronkelijk moet zijn houdt in dat het werk een eigen intellectuele schepping van de maker moet zijn die de persoonlijkheid van de maker weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzes van de maker bij de totstandkoming van het werk. Ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen kan een (oorspronkelijk) werk zijn in de zin van de Aw, mits de verzameling/selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarin geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen. De keuzes van de maker mogen niet louter een technisch effect dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze. Of aan voornoemde maatstaf is voldaan, dient beoordeeld te worden naar de situatie op het moment waarop het voortbrengsel tot stand is gebracht. Voorts geldt dat de enkele omstandigheid dat het werk of bepaalde elementen daarvan, passen binnen een bepaalde mode, stijl of trend niet betekent dat het werk of deze elementen zonder meer onbeschermd zijn. Bij de vergelijking van de totaalindrukken dienen dus ook onbeschermde elementen in aanmerking te worden genomen, voor zover de combinatie van al deze elementen in het beweerdelijk nagebootste werk aan de ‘werktoets’ beantwoordt. Onderzocht moet worden of de vormgeving van de (combinatie van
5. de)verschillende elementen zodanig is dat aangenomen kan worden dat met het ontwerp door de maker op een voldoende eigen wijze uiting is gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode. 5.11. Naar het oordeel van het hof mogen de keuzes van de maker ook niet louter een didactisch doel dienen of te zeer het resultaat zijn van een door een te behalen didactisch doel beperkte keuze. Met de rechtbank (r.o. 4.4 van het Vonnis) is het hof van oordeel dat het auteursrecht niet dient ter bescherming van didactische inzichten en dat het auteurs van leermiddelen vrij moet staan (dezelfde) didactische strategieën toe te passen, zodat een keuze gebaseerd op een didactische doelstelling vergelijkbaar is met een keuze ingegeven door een technische doelstelling. Het beroep van de Uitgeverijen op het Technip/ […] arrest (HR 24 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7508), kan daar niet aan af doen, wat er ook zij van de houdbaarheid van de stelling van Snappet c.s. dat dit arrest achterhaald is door het latere Football Dataco/Yahoo arrest (HvJ EU 1 maart 2012, ECLI:EU:C:2012:115). Uit het arrest Technip/ […] kan immers hoe dan ook niet worden geconcludeerd dat de selectie en rangschikking van wetenschappelijke gegevens, dan wel gegevens op basis van didactische kennis en inzichten, ook auteursrechtelijk beschermd kunnen zijn als er bij die selectie of rangschikking geen of te zeer beperkte ruimte is voor vrije en creatieve keuzes. 5.12. In het navolgende zal het hof eerst ten aanzien van de afzonderlijke door de Uitgeverijen benoemde elementen i tot en met iv (zie r.o. 5.4) beoordelen of daaraan auteursrechtelijke bescherming toekomt en daarna beoordelen of de combinatie van deze elementen aan het werkbegrip voldoet. Ad i. Thema’s en themawoorden 5.13. Ten aanzien van het gebruik van thema’s en themawoorden geldt het volgende. Naar de onbestreden stelling van Snappet c.s. wordt alleen in de Leerroutes die zien op taal (waaronder spelling) gewerkt met thema’s en themawoorden. Dit element heeft dus geen betrekking op Rekenrijk, Wizwijs en Wereld in getallen. 5.14. In het selecteren en indelen van de thema’s kunnen de makers onmiskenbaar keuzes maken. Naar het oordeel van het hof heeft Snappet c.s. echter afdoende onderbouwd dat de makers bij deze keuzes beperkt zijn door het feit dat de thema’s dienen aan te sluiten bij de belevingswereld van de kinderen waarvoor de Leerroutes worden gemaakt, bij hun reeds bestaande woordenschat en bij hetgeen zij volgens SLO dienen te leren. Dat blijkt uit de volgende producties waar Snappet c.s. naar verwijst: - de verklaring van [betrokkene 1] , (concept)auteur voor verschillende Educatieve Uitgaven (productie 66 van de Uitgeverijen): “(…) Veel woorden die bij woordenschatlessen zijn aangeboden, komen in overige taal- en spellinglessen ook aan bod in een andere context. (…) Een thema is een wereldoriënterend onderwerp dat gedurende 4 of 5 weken als concreet herkenningspunt dient in de taallessen. Er wordt een grote spreiding van onderwerpen nagestreefd: van kindnabij uit de eigen leef- en belevingswereld tot onderwerpen uit de zaakvakken/wereldoriëntatie (in de Wet op het basisonderwijs genoemd: oriëntatie op jezelf en de wereld). (…) Het auteursteam kan vervolgens aan de slag. Elk nieuw leerjaar wordt ingeleid met een bijeenkomst waarin het huidige en toekomstige kindbeeld van de jaargroep wordt geschetst. Zo kan elke auteur zich een beeld vormen van de leefstijl en de belevingswereld van de kinderen voor wie hij schrijft. (…)”; - de toelichting op Taal Actief uit 1993 van Malmberg (productie 120A van Snappet c.s.): “(…) Jonge kinderen ontdekken en leren hun taal in en aan hun naaste omgeving. Met het groter worden van hun directe en indirecte leefwereld - de wereld van verhalen, van boeken, van televisieprogramma's bijvoorbeeld - nemen hun ontdekkingen toe en groeit hun taal. Het gaat hier zowel om uitbreiding als verfijning. Bij dit natuurlijke proces, waarbij wereldverkenning en taalverwerving hand in hand gaan, wil Taalspel aansluiten met wereldoriënterende en sociaalemotionele thema’s: (…) Bij de keuze is rekening gehouden met de themavelden die de SLO in het kader van sociale wereldoriëntatie heeft geformuleerd: mens en levensonderhoud, mens en medemens, mens en macht, mens en cultuur, de mens als individu, mens en ruimte, mens en tijd. Door alle leerjaren heen zijn de onderwerpen in parallelle lessen specifieke uitwerkingen van de hierboven opgesomde zestien centrale inhouden. (…) Bij deze en alle andere invullingen is ook rekening gehouden met reacties van kinderen. Aan ruim 1500 leerlingen uit groep 4 t/m 8 is gevraagd om per thema hun interesses en voorkeuren op te geven. Hun ideeën waren talrijk en vaak verrassend creatief. (…)”; - de toelichting op Taal in beeld van Malmberg (productie 120C van Snappet c.s.): “De keuze van de doelwoorden in Taal in beeld is afgestemd op de thema’s van de diverse blokken in de methode en de woordenschatvaardigheden die op dat moment centraal staan. Daarnaast is rekening gehouden met de moeilijkheidsgraad en frequentie van woorden op een bepaalde leeftijd (gebaseerd op onderzoek van Schrooten en Vermeer en Digiwak (de woordenlijst Amsterdamse Kinderen). Heel algemeen vallen de doelwoorden uiteen in drie categorieën: - algemene dagelijkse woorden; - schooltaalwoorden; - woorden die nodig zijn om te kunnen reflecteren op taal. Binnen deze categorieën heeft Taal in beeld gezocht naar variatie in woordsoorten (zoals werkwoorden, zelfstandige naamwoorden en bijwoorden) en woordcombinaties (uitdrukkingen en gezegden). Taal in beeld ontleent de omschrijving van woordbetekenissen aan de Junior Van Dale. (…)”; - de handleiding bij Taal op maat