ECLI:NL:PHR:2021:758

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 20/03877 Zitting 16 augustus 2021 CONCLUSIE M.H. Wissink In de zaak Arvato Finance.Nl (hierna: Arvato) tegen [verweerster] (hierna: [verweerster] ) Inhoudsopgave 1. Inleiding 2. Feiten en procesverloop 3. De door de kantonrechter gestelde vragen 4. De informatieplichten in de Richtlijn Consumentenrechten en afd. 6.5.2B BW 5. Mogelijke remedies bij schending van de informatieplichten Uitgangspunten (5.2.1) Specifieke remedies (5.8) Algemene remedies in de sfeer van nakoming/tekortkoming (5.19) Algemene remedies in de sfeer van vernietiging (5.24.1) Beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (5.29.1) Tussenstand (5.30) 6 Gronden voor ambtshalve toetsing Nederlands recht (6.4) Unierecht (6.9) Combinatie van Unierecht en Nederlands recht (6.13) 7 Ambtshalve toepassing van remedies bij schending van de informatieplichten De stel- en substantiëringsplicht (7.2) De specifieke remedies (7.6) Algemene remedie: vernietiging op voet van art. 3:40 lid 2 BW (7.12) - Essentiële informatieplichten (7.13) - Toetsing van de geboden informatie; algemene voorwaarden (7.15) - Is vernietiging passend en evenredig? (7.24) - Gedeeltelijke vernietiging (7.36) - Art. 6:193j lid 3 BW en art. 6:2/6:248 lid 2 BW (7.52) 8 Beantwoording van de vragen over stelplicht en sanctionering 9 Duurzame gegevensdrager 10 Verwijzing naar het HvJEU? 11 Conclusie 1Inleiding 1.1 De kantonrechter te Leeuwarden heeft prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad over de in art. 6:230m en 6:230v BW opgesomde (pre)contractuele informatieplichten van handelaren die met consumenten overeenkomsten sluiten op afstand (in dit geval de koop van een douchepaneel in een webwinkel). De kantonrechter te Amsterdam heeft prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad over de in art. 6:230m en 6:230t BW opgesomde (pre)contractuele informatieplichten van handelaren die met consumenten overeenkomsten sluiten buiten de verkoopruimte (in dit geval een energiecontract). De vragen stellen grotendeels dezelfde problematiek aan de orde. Zij betreffen, kort gezegd, de taak van de rechter om in zaken waarin betaling wordt gevorderd van de consument en waarin de consument veelal niet verschijnt om verweer te voeren, (

1. i)te beoordelen of voldoende is gesteld over de nakoming van de wettelijke informatieplichten, (
2. ii)ambtshalve te toetsen of de wettelijk vereiste informatie is verschaft en (iii) indien niet is gebleken dat voldoende informatie is verschaft, daaraan een sanctie te verbinden zoals de gehele of gedeeltelijke afwijzing van de vordering tot betaling. Voorts wordt gevraagd (
3. iv)of bepaalde wettelijk vereiste informatie kan worden verschaft in algemene voorwaarden. De vragen van de kantonrechter te Leeuwarden stellen ook aan de orde (
4. v)of een persoonlijke account van de consument op de website van het bedrijf een duurzame drager is waarop de consument de informatie kan nazien. 1.2 De gestelde vragen zijn van aanzienlijk belang voor de rechtspraktijk, omdat jaarlijks een groot aantal incassovorderingen wordt aangebracht bij de Nederlandse kantonrechters. Ik concludeer vandaag in beide zaken. De conclusies vermelden onder 2 de feiten en het procesverloop van de betreffende zaak. Onder 3 worden de in de desbetreffende zaak gestelde vragen verkend. De onderdelen 1, 4-8 en 10 van de conclusies in de zaken 20/03877 en 20//04329 zijn gelijkluidend en behandelen de hiervoor onder (i)-(
5. iv)bedoelde kwesties. Eerst worden de relevante informatieplichten geïntroduceerd (onderdeel 4) en de door de Europese Richtlijn Consumentenrechten dan wel het Nederlandse recht voorziene specifieke en algemene remedies bij schending van deze plichten geïnventariseerd (onderdeel 5). Specifieke remedies betreffen specifiek in de wet genoemde rechtsgevolgen bij schending van een bepaalde informatieplicht, terwijl algemene remedies rechtsgevolgen als vernietigbaarheid wegens strijd met de wet of schadevergoeding wegens tekortschieten betreffen. Dit resulteert in een opsomming van een aantal remedies waarvan denkbaar is dat de rechter deze in een verstekzaak ambtshalve zou kunnen toepassen. Vervolgens wordt ingegaan op de juridische gronden in het Unierecht en in het Nederlandse recht waarop een eventuele ambtshalve toepassing van deze remedies gebaseerd kan worden (onderdeel 6). Aan de hand daarvan wordt vervolgens besproken welke informatieplichten en daarbij behorende remedies de rechter ambtshalve dient te toetsen (onderdeel 7). Tegen die achtergrond worden de vragen over ambtshalve toepassing en sanctionering beantwoord (onderdeel 8). Ik kom daarbij, kort gezegd, tot de slotsom dat de ambtshalve toetsing beperkt is tot de specifieke remedies die de wet aan schending van bepaalde informatieplichten verbindt en, wat de algemene remedies betreft, tot vernietiging van de overeenkomst op grond van art. 3:40 lid 2 BW indien een beperkt aantal essentiële informatieplichten niet of onvoldoende in acht is genomen. Deze vernietiging kan eventueel een gedeeltelijke zijn. Afdoening op de stelplicht dient naar mijn mening beperkt te blijven tot hetgeen vereist is om ambtshalve toetsing mogelijk te maken. Ten slotte komt de hiervoor onder (
6. v)bedoelde vraag aan bod (onderdeel 9). Afrondend bespreek ik of de Hoge Raad prejudiciële vragen aan het HvJEU dient te stellen over de uitleg van het Unierecht (onderdeel 10). 1.3 Ter inleiding op de problematiek merk ik het volgende op. De wet bevat voor veel gevallen waarin een ‘handelaar’ – kort gezegd: elk bedrijf en elke (web)winkel − een overeenkomst sluit met een consument informatieplichten. Indien in een fysieke winkel een product wordt aangeschaft, blijkt veel van de vereiste informatie al uit de context. Dit laatste kan minder het geval zijn wanneer de overeenkomst wordt gesloten ‘op afstand’ of ‘buiten de verkoopruimte’. Voor die gevallen bevat de wet meer en vaak ook scherper geformuleerde informatieplichten. Zoals bekend, schaffen consumenten in toenemende mate via webwinkels producten en diensten aan. Voor financiële producten en diensten (zoals bankieren en verzekeren op afstand) gelden afzonderlijke regels. Indien uitstel van betaling wordt verleend, kan verder sprake zijn van een kredietovereenkomst in de zin van titel 7.2A e.v. BW. Omdat de prejudiciële vragen geen betrekking hebben op deze onderwerpen, worden de regels over financiële producten en diensten dan wel krediet in deze conclusie niet behandeld. 1.4 De informatieplichten die in deze zaken aan de orde zijn, staan al vanaf 2014 in afdeling 6.5.2B BW, ter omzetting van de Europese Richtlijn Consumentenrechten (hierna: ‘Richtlijn CR’). De aandacht voor deze plichten is de laatste jaren in een stroomversnelling gekomen. Om te kunnen beoordelen of in consumentenzaken de eiser zijn vordering voldoende heeft gespecificeerd en onderbouwd, zijn kantonrechters sinds 2019 een informatieformulier gaan gebruiken dat eisers (in het bijzonder repeat players in de incassopraktijk) moeten overleggen. Hierin dient de eisende partij onder meer aan te geven en met documenten te onderbouwen dat en hoe zij aan de informatieplichten heeft voldaan. Het formulier helpt de rechter verder ook om te kunnen toetsen aan onder meer de regels over oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten en over consumentenkredietovereenkomsten. Aan dit formulier ligt mede de veronderstelling ten grondslag, dat de rechter ambtshalve dient te toetsen of de informatieplichten zijn nagekomen. Na een gewenningsperiode wordt van eisers verwacht dat zij deze informatie zelfstandig aandragen zodat de rechter daar niet meer om hoeft te vragen. 1.5 Kantonrechters gaan verschillend om met situaties waarin niet is gebleken dat de wettelijk vereiste informatie is verschaft dan wel is gebleken dat deze informatie niet of niet volledig is verschaft. De rechtspraak laat, kort gezegd, vier reacties zien. (
7. i)Vorderingen tot betaling van de prijs worden soms afgewezen omdat onvoldoende onderbouwd is gesteld dat de informatieplichten zijn nagekomen, waarbij lijkt te worden vereist dat moet blijken dat alle informatieplichten zijn nagekomen. In een enkel geval is de vordering om deze reden afgewezen, ook al heeft de consument, die in de procedure is verschenen, de vordering erkend. Afwijzing van de vordering berust in deze gevallen veelal op de stel- en substantiëringsplicht. (
8. ii)Indien naar het oordeel van de rechter onvoldoende is gesteld om te concluderen dat aan de (alle) informatieplichten is voldaan, wordt de vordering soms geheel afgewezen met het argument dat de overeenkomst vernietigbaar is. Dit berust in zaken waarin de consument niet is verschenen (verstekzaken), kennelijk, mede op toepassing van de regel dat de rechter in een verstekzaak een vordering moet afwijzen die hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt (art. 139 Rv). (iii) Soms wordt een vordering gedeeltelijk afgewezen. Dit wordt gebaseerd op het argument dat de sanctie op schending van de informatieplichten niet alleen doeltreffend en afschrikwekkend, maar ook evenredig dient te zijn. De juridische grondslag hiervoor zou kunnen zijn de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (waarop de kantonrechter te Amsterdam wijst in zijn prejudiciële vragen aan de Hoge Raad) dan wel gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst, in combinatie met art. 139 Rv. (
9. iv)Soms wordt, ondanks schending van de informatieplichten, de vordering volledig toegewezen, eventueel met de aankondiging dat in de toekomst vorderingen wel zullen worden afgewezen. Aan dit laatste ligt ten grondslag dat thans nog onduidelijkheid bestaat over de sanctionering van de informatieplichten en voorts dat de consument de levering zonder protest heeft behouden. 1.6 Het moge duidelijk zijn, dat er uit een oogpunt van rechtseenheid behoefte is aan antwoorden van de Hoge Raad op de gestelde prejudiciële vragen. 2Feiten en procesverloop 2.1 In deze procedure kan van de volgende feiten worden uitgegaan. (
10. i)[verweerster] heeft in de hoedanigheid van consument een koopovereenkomst met Badplaats B.V. (hierna: de handelaar) gesloten met betrekking tot een 'Douchepaneel Enna met mengkraan' (hierna: het product). De koopovereenkomst is via de website van de handelaar tot stand gekomen. [verweerster] heeft er voor gekozen om achteraf te betalen via Arvato. De vordering met betrekking tot de betalingsverplichting van [verweerster] is door de handelaar aan Arvato (die handelt onder de naam AfterPay) gecedeerd. (
11. ii)Arvato heeft [verweerster] op 10 mei 2019 per e-mail een bevestiging gestuurd, waarop - voor zover van belang - het volgende is vermeld: “BETAALOVERZICHT (…) Bedankt voor je aankoop bij badplaats.nl en het kiezen voor AfterPay als betaalmethode. Via dit betaaloverzicht kun je snel en gemakkelijk betalen met de onderstaande betaalknop. Artikelnr. Productomschrijving Aantal Btw Prijs p.o. Totaal DPKMENN8002 1xDouchepaneel Enna met 1 21 €149,00 €149,00 mengkraan – Zwart R VERZ Verzendkosten 1 21 € 19,95 € 19,95 Totaal inclusief BTW €168,95 (waarvan BTW) € 29,32 (…) Maak het jezelf gemakkelijk: via de betaalknop worden het bedrag en de omschrijving voor je ingevuld. Zo wordt je betaling vrijwel direct verwerkt. Handig toch? Maak je toch liever zelf het bedrag over? Gebruik dan de volgende gegevens: Uiterste betaal datum: 24 mei 2019 IBAN: NL24ABNAOSBB1521Bo Begunstigde: AfterPay te Heerenveen Betalingsomschrijving: [001] Vermeld bij betalingsomschrijving alleen de 9 cijfers van het AfterPay kenmerk Let op: ook bij het ruilen, gedeeltelijk retourneren of ter reparatie opsturen van je bestelling blijft de betaaltermijn van 14 dagen gelden. Stuur je iets retour? Dit kun je zelf aan ons doorgeven via de AfterPay app. Wij zorgen er dan voor dat je betaling wordt gepauzeerd. Je vindt meer informatie op www.afterpay.nl/retour. Vragen? Dit is een automatisch verzonden e-mail, neem daarom bij vragen contact op via onderstaande opties. Heb je nog vragen over dit betaaloverzicht of bij je betaling? Kijk dan eens op www. afterpay.nl/klanten. Heb je vragen over je bestelling, de levering of retour? Neem dan contact op met badplaats.nl via info@badplaats.nlof 013-5144214. Voor alle betalingen gelden de algemene betalingsvoorwaarden van Arvato Finance B.V., handelende onder de naam AfterPay, Postbus 434, 8440 AK Heerenveen, KvK Noord-Nederland 08203350, BTW nr. NL8210926gBB01, besloten vennootschap Badplaats B.V. den Uitvanck 9B, 5888, NC Oirschot, KvK Brabant 55371078, BTW, nr. NL851674665.B01houder van de webshop badplaats.nl heeft haar vordering op jou overgedragen aan Arvato Finance B.V. (…).” (iii) De handelaar heeft het door [verweerster] bestelde product geleverd. [verweerster] heeft het bedrag van € 168,95 niet binnen de betalingstermijn van 14 dagen voldaan en dit ook na herhaalde aanmaning onbetaald gelaten. 2.2 Bij dagvaarding van datum 5 augustus 2020 heeft Arvato gevorderd [verweerster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 168,95 aan hoofdsom, vermeerderd met wettelijke rente, tot 23 juli 2020 berekend op een bedrag van € 3,94 en met buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 40,00. Hieraan heeft Arvato ten grondslag gelegd dat [verweerster] via de website van de handelaar een product heeft gekocht en tijdens het bestelproces actief heeft gekozen om de aankoop achteraf via Arvato te betalen. Arvato heeft deze keuze na toetsing geaccepteerd en [verweerster] hiervoor geen kosten in rekening gebracht. De handelaar heeft de bestelling uitgevoerd en zijn vordering op [verweerster] aan Arvato gecedeerd. Arvato heeft daarna zowel de bestelling als de cessie per e-mail aan [verweerster] bevestigd. [verweerster] heeft het product van de handelaar geleverd gekregen en behouden, maar daarvoor ondanks herhaalde aanmaningen niet betaald. Arvato vordert daarom tevens vergoeding van rente en buitengerechtelijke kosten. Arvato heeft in de dagvaarding een uitvoerige beschrijving gegeven van het bestelproces en de in die fase verstrekte informatie en ter onderbouwing van haar stelling de aan [verweerster] verzonden bevestiging en aanmaningen overlegd. 2.3 In het tussenvonnis van 29 september 2020 heeft de kantonrechter overwogen dat het gaat om een verstekzaak waarin de gedaagde heeft gehandeld als consument. Daarom moet de kantonrechter ambtshalve het geldende consumentenrecht betrekken in de beoordeling of de vordering in de zin van art. 139 Rv onrechtmatig of ongegrond voorkomt (rov. 4.1). Het gaat om een koopovereenkomst op afstand als bedoeld in artikel 6:230m lid 1 BW die op elektronische wijze tot stand is gekomen en er is geen sprake van consumentenkrediet in de zin van Boek 7 BW (rov. 4.2). In deze zaak is niet duidelijk of de verkoper heeft voldaan aan de verschillende (pre)contractuele informatieplichten die hij als handelaar heeft op grond van art. 6:230m en 6:230v BW: (
12. i)niet is gesteld dat de handelaar gedaagde voor het sluiten van de overeenkomst op duidelijke en begrijpelijke wijze heeft gewezen op de bijkomende verzendkosten (art. 6:230m lid 1 onder e BW); (
13. ii)niet is gesteld of de handelaar in die precontractuele fase informatie heeft verstrekt over zijn geografische adres (art. 6:230m lid 1 onder c BW); (iii) niet duidelijk is of alle in art. 6:230m BW opgesomde informatie die niet in de door Arvato verzonden bevestiging is vermeld − zoals de wijze en termijn van levering (art. 6:230m lid 1 onder g BW), het herroepingsrecht (art. 6:230m lid 1 onder h BW) en de wettelijke waarborg dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden (art. 6:230m lid 1 onder
14. l)BW − eerder al aan gedaagde is verstrekt op een duurzame gegevensdrager als bedoeld in art. 6:230v lid 7 BW. Omdat in de rechtspraak verschillend wordt geoordeeld over de gevolgen die de rechter hieraan ambtshalve moet verbinden en hoger beroep veelal niet mogelijk is, heeft de kantonrechter het voornemen uitgesproken om aan de Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen over de in de art. 6:230m en 6230v BW genoemde (pre)contractuele informatieverplichtingen en is Arvato de gelegenheid geboden om te reageren op de voorgestelde vragen. Arvato heeft geen wijzigingen of aanvullingen voorgesteld van de vragen, die vervolgens bij tussenvonnis van 24 november 2020 aan de Hoge Raad zijn gesteld. 2.4 Na daartoe door de griffier van de Hoge Raad in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft Arvato afgezien van het maken van schriftelijke opmerkingen over de aan de Hoge Raad gestelde vragen. Op 25 juni 2021 zijn door mr. J. den Hoed namens de Nederlandse Belangenvereniging Gerechtsdeurwaarders (hierna: NBG) als derde schriftelijke opmerkingen ingediend. Deze schriftelijke opmerkingen stellen in de kern aan de orde dat thans in de praktijk (in bepaalde gevallen) te veel informatieplichten ambtshalve worden getoetst en te zware eisen worden gesteld aan de stellingen van de eiser en de gedocumenteerde onderbouwing daarvan, zodat onvoldoende rekening wordt gehouden met de belangen van de schuldeiser die een onbetaald gebleven vordering wil incasseren. 3De door de kantonrechter gestelde vragen 3.1 De kantonrechter heeft de volgende vragen gesteld. I. Dient de rechter, ingeval een koopovereenkomst op afstand op elektronische wijze is gesloten met een consument, in een verstekzaak die koopovereenkomst ambtshalve te vernietigen en de gevorderde koopprijs (deels) af te wijzen, indien niet is gebleken dat de handelaar:
15. a)vóór het sluiten van de overeenkomst op voldoende duidelijke en begrijpelijke wijze alle in artikel 6:230m bedoelde informatie (voor zover van toepassing) heeft verstrekt (zoals is voorgeschreven in de artikelen 6:230m en 6:230v lid 1, 2 en 4); en/of
16. b)uiterlijk bij levering alle in artikel 6:230m bedoelde informatie (voor zover van toepassing) op een duurzame gegevensdrager heeft bevestigd (zoals is voorgeschreven in artikel 6:230v lid 7); en/of
17. c)zijn elektronische bestelproces zo heeft ingericht dat de consument een aanbod pas kan aanvaarden als hem op niet voor misverstand vatbare wijze duidelijk is gemaakt dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt (zoals is voorgeschreven in artikel 6:230v lid 3), en er verder geen feitelijke aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat de consument om die reden niet (meer) aan die koopovereenkomst gebonden wil zijn? II. Indien het antwoord op vraag I sub a en/of I sub b ontkennend luidt, is ambtshalve vernietiging van de koopovereenkomst dan wel aangewezen indien in bepaalde onderdelen van artikel 6:230m bedoelde informatie niet op de juiste wijze is verstrekt en/of is bevestigd en zo ja, voor welke onderdelen van artikel 6:230m geldt dat dan? III. Indien het antwoord op de voorgaande vragen ontkennend is, mag en moet de rechter de koopovereenkomst dan wel ambtshalve vernietigen, indien voldoende aannemelijk is dat de consument door (het ontbreken van juiste) informatie als bedoeld in artikel 6:230m is misleid en in financiële of praktische zin is benadeeld en daarom niet meer (volledig) aan die overeenkomst gebonden zal willen zijn en zo ja, voor welke onderdelen van artikel 6:230m geldt dat dan? IV. Indien ambtshalve tot vernietiging moet worden overgegaan, moet de rechter de koopovereenkomst dan volledig vernietigen of slechts ‘partieel’ door vermindering van de koopprijs? V. Indien ‘partiële vernietiging’ door vermindering van de koopprijs is aangewezen, op welke wijze moet de rechter dan bepalen welke vermindering passend is? VI. Indien ambtshalve vernietiging van de koopovereenkomst niet aangewezen is, dient de rechter dan toch nader te onderzoeken of de handelaar de in artikel 6:230m bedoelde informatie op juiste wijze heeft verstrekt en bevestigd, bijvoorbeeld omdat wanneer dat niet is gebeurd, een andere sanctie moet worden toegepast? VII. Indien het antwoord op vraag VI bevestigend is, naar welke onderdelen van artikel 6:230m is nader onderzoek dan geboden en aan welke sanctie moet dan worden gedacht? VIII. Ingeval een koopovereenkomst op afstand elektronisch wordt gesloten, volstaat het dan dat de handelaar andere dan de in artikel 6:230v lid 2 opgesomde informatie, waaronder die over het herroepingsrecht, enkel toont en verstrekt in Algemene Voorwaarden, of is die wijze van presenteren en bevestigen onvoldoende duidelijk en begrijpelijk? IX. Indien de consument een persoonlijk account heeft op de website van de handelaar en zijn bestelling(
18. en)en andere in artikel 6:230m bedoelde informatie enkel op dat account zijn terug te vinden, moet dan, om te kunnen spreken van het verstrekken van informatie op een duurzame gegevensdrager in de zin van artikel 6:230v lid 7, zijn voldaan aan door het Hof van Justitie in zijn uitspraak van 25 januari 2017 (BWAWAG) geformuleerde voorwaarden dat:
19. a)de consument de aan hem persoonlijk gerichte informatie op zodanige wijze op kan slaan dat deze gedurende een passende termijn kan worden geraadpleegd en ongewijzigd kan worden gereproduceerd, zonder dat de handelaar of andere professional de inhoud ervan eenzijdig kan wijzigen, en
20. b)de handelaar na ieder nieuw bericht in dat account een actieve handeling verricht om de consument op de hoogte te stellen van dat nieuwe bericht en dat hij dit bericht op het account kan raadplegen, en zo nee, welke voorwaarden gelden dan? X. Zijn de antwoorden op de voorgaande vragen anders indien geen sprake is van koop van zaken maar van een elektronisch gesloten overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten en zo ja, hoe luiden deze in dat geval? 3.2 De vragen zijn toegespitst op verstekzaken. Voor een deel van de beantwoording van de vragen lijkt het niet nodig een onderscheid te maken tussen verstekzaken en zaken op tegenspraak. 3.3.1 De vragen I tot en met VII gaan over de gevolgen die de rechter moet verbinden aan zijn constatering dat niet (is gebleken dat) aan een of meer van de informatieplichten is voldaan. - Moet de rechter dan ambtshalve de overeenkomst vernietigen (vraag I) of alleen indien aan nadere voorwaarden is voldaan (vragen II en III)? - Is, bij bevestigende beantwoording, de vernietiging geheel of gedeeltelijk (vragen I en IV) en, in het laatste geval, welke maatstaf moet worden gehanteerd om te bepalen welke vermindering van de prijs bij gedeeltelijke vernietiging passend is (vraag V)? - Indien geen vernietiging dient te volgen, is er dan een andere sanctie die de rechter, in bepaalde gevallen, ambtshalve dient toe te passen (vragen VI en VII)? - In dit verband speelt ook of bepaalde informatie in de vorm van algemene voorwaarden kan worden verstrekt (vraag VIII). 3.3.2 De kantonrechter ziet blijkens het uitvoerig gemotiveerde tussenvonnis van 29 september 2020 de nodige bezwaren tegen een ambtshalve vernietiging van de overeenkomst in verstekzaken, met name in het (in mijn woorden) ‘standaardgeval’ dat weliswaar kan worden vastgesteld dat de consument de rekening niet heeft betaald maar er verder geen aanleiding is om te denken dat de consument niet meer aan de overeenkomst gebonden wil zijn. 3.4 Vraag IX ziet op de bevestiging van informatie op een duurzame gegevensdrager in de zin van art. 6:230v lid 7 BW. 3.5 Vraag X verbreedt het terrein van de vragen naar andere gevallen dan het geval dat in deze zaak aan de orde is, te weten de elektronisch gesloten overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten. Hoewel ik begrijp dat de kantonrechter deze vraag stelt omdat in de kantonpraktijk dergelijke gevallen ook spelen en daarin gelijksoortige vragen rijzen, merk ik op dat het antwoord op deze vraag niet nodig is om de kantonrechter in staat te stellen te beslissen op de vordering van Arvato in deze procedure (zie art. 392 lid 1 Rv). Ik kan mij daarom voorstellen dat de Hoge Raad vraag X in deze zaak als zodanig niet zal beantwoorden. De bespreking van de andere vragen biedt naar mijn mening overigens voldoende aanknopingspunten voor de beoordeling van overeenkomsten tot het verrichten van diensten. Ik merk op dat de vragen van de kantonrechter te Amsterdam in zaak 20/04329 betrekking hebben op een duurovereenkomst voor energielevering, maar niet specifiek zijn toegesneden op dat type overeenkomsten. 4De informatieplichten in de Richtlijn Consumentenrechten en afd. 6.5.2B BW 4.1 Ik bezie nu nader de wettelijke informatieplichten die in deze zaak aan de orde zijn en behandel daarbij de Richtlijn CR, de onderwerpen waarop de informatieplichten betrekking hebben, de functies van deze plichten en vermeld de informatieplichten waaraan de wet meer gewicht toekent. Deze aspecten spelen een rol bij de later te bespreken vraag naar de sanctionering van de informatieplichten. 4.2 De Richtlijn CR van 25 oktober 2011 heeft tot doel de goede werking van de interne markt te bevorderen door een juist evenwicht tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven, en voorts om bestaande Europese regels over overeenkomsten gesloten tussen consumenten en handelaren te actualiseren, te verbeteren en te vereenvoudigen. De Richtlijn CR gaat zoveel mogelijk uit van volledige harmonisatie. Zij is in het Nederlandse recht omgezet in afdeling 6.5.2B BW alsmede, voor enkele specifieke bepalingen die slechts zien op koopovereenkomsten, in titel 7.1 BW. Het betreft, uiteraard, dwingend recht (art. 25 Richtlijn CR, art. 6:230i lid 1 BW). 4.3 Hoewel de Richtlijn CR ziet op alle overeenkomsten tussen handelaren en consumenten (art. 5 Richtlijn CR, art. 6:230l BW) − voor zover bepaalde overeenkomsten niet van haar toepassingsbereik zijn uitgesloten (art. 3, leden 1 en 3, Richtlijn CR en art. 6:230h lid 2 BW) – regelt zij in het bijzonder de overeenkomsten op afstand en buiten de verkoopruimte gesloten overeenkomsten. De in de Richtlijn CR opgenomen bepalingen hebben hoofdzakelijk betrekking op informatieverplichtingen in de (pre)contractuele fase, het recht om de overeenkomst binnen een bedenktermijn te ontbinden (het ‘ontbindingsrecht’, ook wel ‘herroepingsrecht’ genoemd) en enkele bijzondere bepalingen over de kosten die de handelaar bij het sluiten van de overeenkomst mag rekenen. Voor zover relevant, komen deze bepalingen hierna nog aan de orde. 4.4 De Richtlijn CR laat de informatieverplichtingen uit andere generieke richtlijnen onverlet, maar heeft bij strijd daarmee voorrang (art. 6 lid 8 Richtlijn CR, art. 6:230i lid 4 BW). Art. 6:230i lid 4 BW verwijst in dit verband naar de informatieverplichtingen op grond van art. 3:15d-3:15f BW en art. 6:227b-6:227c BW (ter omzetting van de Richtlijn elektronische handel) en afdeling 6.5.2A BW, in het bijzonder art. 6:230b en 6:230d BW (ter omzetting van de Dienstenrichtlijn). De Richtlijn CR geldt niet voor zover er afwijkende specifieke sectorrichtlijnen zijn (art. 3 lid 2 Richtlijn CR, art. 6:230i lid 3 BW). 4.5.1 De in art. 6:230m lid 1 BW bedoelde informatie betreft, kort gezegd, (
21. i)de prestaties, (
22. ii)de persoonsgegevens van de handelaar, (iii) verdere informatie over de overeenkomst en (
23. iv)het recht om de overeenkomst binnen de bedenktermijn te ontbinden. De vereiste informatie moet (
24. v)tijdig voor het sluiten van de overeenkomst op duidelijke en begrijpelijke wijze worden verschaft, soms in een bepaalde vorm, en (
25. vi)na het sluiten van de overeenkomst op een duurzame drager worden bevestigd. 4.5.2 Aan deze informatieplichten worden verschillende functies toegekend. In de literatuur wordt gewezen op informatieplichten die vooral zien op de wilsvorming van de consument, die een dossierfunctie voor de consument hebben of die de uitoefening van rechten door de consument mogelijk moeten maken. In de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU kan men deze functies herkennen. Informatieplichten die tot doel hebben de consumenten te ondersteunen bij de wilsvorming proberen te waarborgen dat de consument een beeld krijgt van een zaak of dienst dat bij de werkelijkheid aansluit. Een informatieplicht die een dossierfunctie heeft, maakt het mogelijk dat een consument wanneer zich een complicatie voordoet, de informatie kan naslaan en op grond daarvan actie kan ondernemen. Informatieplichten die tot doel hebben de uitoefening van rechten te vergemakkelijken, proberen de consument te gidsen bij het ondernemen van een bepaalde actie. De informatieplichten met een dossierfunctie zijn ondersteunend ten opzichte van informatieplichten die tot doel hebben de uitoefening van rechten te vergemakkelijken. Een onderscheid tussen deze twee doelstellingen is op zijn plaats omdat een ondernemer in de postcontractuele fase moet voldoen aan de informatieplichten met een dossierfunctie, terwijl hij in de precontractuele fase moet voldoen aan informatieplichten die de uitoefening van rechten beogen te vergemakkelijken. 4.6 Tigelaar heeft de functies van de verschillende informatieplichten onderzocht. Ik voeg haar bevindingen over deze functies toe aan de in 4.5.1 weergegeven indeling van de informatieplichten in zes categorieën (welke indeling goeddeels aan Tigelaar is ontleend). Ik maak daarbij enige aanvullende opmerkingen. Dit levert het volgende op. 4.7 ( (
26. i)Prestaties (functie: wilsvorming). Informatieplichten met betrekking tot de prestaties hebben tot doel de consument op de hoogte te stellen van de inhoud en de uitvoering van de overeenkomst. Het gaat om art. 6:230m lid 1 sub a, e, g, r en s BW. Het betreft informatie over de voornaamste kenmerken van het product, de functionaliteit en interoperabiliteit van digitale inhoud, de prijs en de betaal- en leveringswijze. 4.8 ( (
27. ii)Persoonsgegevens van de handelaar (functie: wilsvorming, rechtsuitoefening). Informatieplichten met betrekking tot persoonsgegevens hebben tot doel de consument te laten weten wie zijn wederpartij is. Het gaat dan over de identiteit, adres en telefoonnummer. Aan de hand hiervan kan de consument informatie inwinnen over de ondernemer. Het betreft art. 6:230m lid 1 sub b, c en d BW. 4.9 ( (iii) Verdere informatie over de overeenkomst (functie: wilsvorming, rechtsuitoefening). Informatie over de overeenkomst kan twee doelen hebben. Informatie over de duur van de overeenkomst en informatie over opzegging van het contract kan van invloed zijn op de wilsvorming van de consument (art. 6:230m lid 1 onder o en p BW). Verondersteld wordt dat de consument informatie over non-conformiteit, aftersales en klachtenbehandeling meestal pas belangrijk vindt nadat hij het contract heeft gesloten. De ondernemer dient de consument erop te wijzen dat hij verplicht is goederen te leveren conform de overeenkomst, informeren over de garantie en ondersteuning die hij aanbiedt na sluiting van de overeenkomst en hoe hij omgaat met klachten (art. 6:230 m lid 1 onder l, m, n en t BW). Voorts moet de handelaar wijzen op kosten voor communicatie op afstand voor het sluiten van de overeenkomst boven het basistarief, zoals belkosten naar 0900-nummers, (art. 6:230m lid 1 onder f BW) en eventuele verplichtingen van de consument om waarborgsommen te betalen of andere financiële garanties te bieden (art. 6:230m lid 1 onder q BW). Deze informatieplichten hebben m.i. een wilsvormende functie. 4.10 ( (
28. iv)Het recht om de overeenkomst binnen de bedenktermijn te ontbinden (functie: wilsvorming, rechtsuitoefening). De consument moet worden voorgelicht over het bestaan van het ontbindingsrecht, over de voorwaarden voor het inroepen ervan, de termijn voor het inroepen ervan, de terugzendkosten en de kosten voor reeds verrichte prestaties. Deze informatie is opgenomen in artikel 6:230m lid 1 sub h, i, j en k BW. Afd. 6.5.2B bevat voorts een aantal bepalingen over de uitoefening van het ontbindingsrecht (art. 6:230n lid 1, 6:230o-6:2130s en 6:230t leden 3 en 4 BW). Tigelaar kent hieraan een rechtsuitoefeningsfunctie toe, maar zij onderkent dat het ontbindingsrecht de consument de kans geeft tot herbezinning. Informatie over het ontbindingsrecht kan op die manier van belang zijn voor de wilsvorming. In de rechtspraak van het HvJEU wordt aan de in art. 6:230m lid 1 onder h BW bedoelde informatie ook een wilsvormende functie toegekend. 4.11 ( (
29. v)Tijdigheid, transparantie en wijze van informatieverstrekking (functie: variabel) Tijdige informatieverstrekking, voordat de overeenkomst is gesloten (art. 6:230m lid 1 aanhef BW en art. 6:230v, leden 2-6, BW), heeft tot doel te waarborgen dat de consument de kans heeft om de informatie te verwerken. Het transparantievereiste houdt, kort gezegd, in dat de informatie op duidelijke en begrijpelijke wijze moet worden verschaft (zie met enige variatie art. 6:230m lid 1 aanhef, 6:230t lid 1 en 6:230v leden 1-6 BW) en heeft tot doel te waarborgen dat de informatieplichten hun beoogde functie kunnen vervullen. In zeker opzicht kan men een zelfstandige functie toekennen aan de vereisten van tijdigheid en transparantie. Voor de consument die het bijvoorbeeld belangrijk vindt te weten of de handelaar is aangesloten bij een geschillencommissie (art. 6:230m lid 1 onder t BW) en daarvan zijn aankoopbeslissing laat afhangen, heeft tijdige en transparante informatie daarover een wilsvormende functie. In het algemeen dient echter als uitgangspunt, dat de vereisten van tijdigheid en transparantie in het teken staan van de functies van de informatieplichten waarom het gaat. Over de wijze waarop precontractuele informatie moet worden verstrekt, bevat de wet enige nadere bepalingen. Bij een overeenkomst op afstand mag de informatie worden verschaft “op een wijze die passend is voor de gebruikte middelen voor communicatie op afstand” (art. 6:230v lid 1 BW) met een nadere uitwerking voor het geval het medium beperkte tijd of ruimte biedt voor informatieverschaffing (art. 6:230v lid 5 BW). Bij overeenkomsten buiten de verkoopruimte moet de informatie van art. 6:230m lid 1 BW worden verschaft op papier of op een duurzame drager (art. 6:230t lid 1 BW). 4.12 ( (
30. vi)Bevestiging op een duurzame drager (dossierfunctie). Bij een overeenkomst buiten de verkoopruimte moet de overeenkomst schriftelijk dan wel op een duurzame drager worden verstrekt (art. 6:230t lid 2 BW). Bij een overeenkomst op afstand moet de handelaar de precontractuele informatie op een duurzame gegevensdrager bevestigen, voor zover de informatie niet reeds voor het sluiten van de overeenkomst op een duurzame drager is verstrekt (art. 6:230v lid 7 onder a BW). Dit dient te gebeuren binnen een redelijke periode na het sluiten van de overeenkomst, en uiterlijk bij de levering van de goederen of het verrichten van de diensten. Duurzame gegevensdragers moeten de consument in staat stellen de informatie zo lang op te slaan als nodig is om zijn belangen in het kader van zijn verhouding met de ondernemer te beschermen. 4.13 Uit het voorgaande blijkt dat de Richtlijn CR en afd. 6.5.2B BW al met al een hele serie informatieplichten over uiteenlopende onderwerpen bevatten. Bij nadere beschouwing blijkt dat bepaalde informatieplichten belangrijker zijn dan andere. 4.14.1 In de eerste plaats gelden blijkens art. 6:230v BW bij overeenkomsten op afstand de hierna bedoelde aanvullende bepalingen die de nadruk leggen op bepaalde informatieplichten. 4.14.2 Volgens art. 6:230v lid 2 BW, dat vooral op webwinkels is toegesneden, moet onmiddellijk voordat de consument zijn bestelling plaatst op een duidelijke en in het oog springende manier worden gewezen op de informatie bedoeld in art. 6:230m lid 1 onder a (voornaamste kenmerken van zaken of diensten), e (totale prijs), o (duur overeenkomst of opzeggingsvoorwaarden) en p (minimumduur overeenkomst voor de consument). Dat de prijs een belangrijk gegeven is, volgt ook uit de bepaling dat, op straffe van vernietigbaarheid, een elektronisch bestelproces op niet mis te verstane wijze duidelijk moet maken dat de consument een betalingsverplichting heeft, zoals nader omschreven in art. 6:230v lid 3 BW. 4.14.3 Wordt een overeenkomst op afstand gesloten met behulp van een middel voor communicatie op afstand dat beperkte ruimte of tijd biedt voor het tonen van de informatie dan verstrekt de handelaar via dat specifieke middel voordat de overeenkomst gesloten wordt, ten minste de precontractuele informatie genoemd in art. 6:230m lid 1 onder a (voornaamste kenmerken van de zaken of diensten), b (identiteit van de handelaar), e (totale prijs), h (ontbindingsrecht) en o (duur overeenkomst en opzeggingsvoorwaarden), zo volgt uit art 6:230v lid 5 BW. Het HvJEU heeft de in art. 6230v lid 5 BW bedoelde informatie aangemerkt als de noodzakelijke informatie op basis waarvan de consument kan beslissen de overeenkomst al dan niet te sluiten. Daaronder valt overigens niet het in art. 6:230m lid 1 onder h BW bedoelde modelformulier. Dat formulier mag, evenals de overige in art. 6:230m lid 1 BW bedoelde informatie, via een andere bron worden verstrekt. Tigelaar wijst erop dat het bestaan van het ontbindingsrecht relevant is voor de wilsvorming van de consument, terwijl het modelformulier de uitoefening van dat recht betreft. 4.15 In de tweede plaats worden in de regeling van de oneerlijke handelspraktijken bepaalde informatieplichten aangemerkt als essentiële informatie. Het betreft, voor zover thans relevant, bij een ‘uitnodiging tot aankoop’ de informatieplichten van art. 6:230m lid 1 onder a, b, e, g en h, BW (art. 6:193e BW) en bij ‘commerciële communicatie’ de informatieverplichtingen van art. 6:230m lid 1 onder a, b, c, e, f, g, h, o en p, BW alsmede art. 6:230v leden 1, 2, 3, 5, 6 eerste zin en 7 BW (art. 6:193f onder b BW). Er is dus sprake van enige overlap tussen beide bepalingen. Art. 6:193e BW bouwt echter voorbehouden in ten aanzien van de te verschaffen informatie (onder meer: “voor zover deze niet reeds uit de context blijkt”). 4.16 De in art. 6:230m lid 1 BW genoemde informatieplichten die blijkens de hiervoor bedoelde bepalingen extra gewicht hebben – 6:230m lid 1 onder a, b, c, e, f, g, h, o, p − betreffen verschillende aspecten waarover informatie moet worden verschaft: (
31. i)prestaties (a, e, g); (
32. ii)persoonsgegevens (b, c); (iii) verdere informatie over de overeenkomst (f, o, p); en (
33. iv)het ontbindingsrecht (h). Deze informatieplichten hebben in het algemeen, althans mede, een wilsvormende functie. 5Mogelijke remedies bij schending van de informatieplichten 5.1 Ik inventariseer hierna welke rechtsgevolgen of sancties (hierna ook: remedies) verbonden (kunnen) zijn aan de schending van (bepaalde) informatieplichten. Ik bespreek daartoe in de eerste plaats de uitgangspunten van het Unierecht en het Nederlandse recht ten aanzien van de sanctionering van de informatieplichten. Ik bezie in hoeverre sanctionering is voorzien in de Richtlijn CR en de mate van gestrengheid waarmee de informatieplichten uit de richtlijn blijkens de rechtspraak van het HvJEU moeten worden gesanctioneerd. Voorts vermeld ik de Moderniseringsrichtlijn die − direct door aanpassing van de Richtlijn CR dan wel indirect door aanpassing van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken (hierna: Richtlijn OHP) − van invloed kan zijn op de sanctionering van de informatieplichten. Daarna maak ik de overstap naar de remedies die het Nederlandse recht, na omzetting van de Richtlijn CR, in petto heeft bij schending van de informatieplichten. Vervolgens bespreek ik de specifieke remedies die de Richtlijn CR kent en die in het Nederlandse recht zijn omgezet. Tot slot bespreek ik de algemene remedies die het Nederlandse recht kent en die in beginsel toegepast zouden kunnen worden bij schending van een in het Nederlandse recht omgezette informatieplicht uit de Richtlijn CR. Bij de bespreking van de specifieke en algemene remedies inventariseer ik of toepassing in verstekzaken in beginsel denkbaar is. Uitgangspunten 5.2.1 De Richtlijn CR laat de geldigheid van overeenkomsten in beginsel ongemoeid. De considerans onder 14 vermeldt: “Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan het nationale recht op het gebied van het verbintenissenrecht voor de verbintenissenrechtelijke aspecten die niet door deze richtlijn worden geregeld. Deze richtlijn dient derhalve het nationale recht inzake bijvoorbeeld het sluiten of de geldigheid van een overeenkomst, zoals in het geval van het ontbreken van overeenstemming, onverlet te laten. De richtlijn mag evenmin afbreuk doen aan het nationale recht inzake de algemene contractuele rechtsmiddelen, de regels inzake de openbare economische orde, bijvoorbeeld regels betreffende buitensporige prijzen of woekerprijzen, en de regels betreffende onethische rechtshandelingen.” en hierop aansluitend bepaalt art. 3 lid 5 Richtlijn CR: “Voor zover algemene aspecten van het verbintenissenrecht niet bij deze richtlijn worden geregeld, laat deze richtlijn de algemene bepalingen van het nationale verbintenissenrecht, zoals over de geldigheid, het ontstaan of de gevolgen van overeenkomsten, onverlet.” 5.2.2 De Richtlijn CR specificeert echter ten aanzien van enkele informatieplichten de gevolgen van schending ervan (zie hierna in 5.8). 5.2.3 Voor het overige bepaalt de Richtlijn CR over de handhaving en sanctionering: “De lidstaten zorgen ervoor dat passende en doeltreffende middelen beschikbaar zijn om de naleving van de bepalingen van deze richtlijn te doen naleven” (art. 23 lid 1). “De lidstaten stellen de regels vast inzake de sancties die van toepassing zijn op de inbreuken op de krachtens deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en treffen alle nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat zij worden toegepast. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn.” (art. 24 lid 1). 5.3.1 De rechtspraak van het HvJEU geeft enig inzicht in de ‘gestrengheid’ waarmee de informatieplichten uit de Richtlijn CR moeten worden beoordeeld. 5.3.2 In het arrest Walbusch Walter Busch overwoog het HvJEU in verband met art. 8 leden 1 en 4 Richtlijn CR (art. 6:230v leden 1 en 5 BW) en het herroepingsrecht van art. 6 lid 1 onder c Richtlijn CR (art. 6:230m lid 1 onder h BW): “36 De vóór sluiting van een overeenkomst verstrekte informatie met betrekking tot de contractvoorwaarden en de gevolgen van de sluiting van de overeenkomst is voor de consument van wezenlijk belang (arrest van 13 september 2018, Wind Tre en Vodafone Italia, C‑54/17 en C‑55/17, EU:C:2018:710, punt 46). De consument beslist immers op basis van deze informatie of hij met een handelaar een overeenkomst wil aangaan. (…) 41 Dienaangaande zij vastgesteld dat de oplossing waarvoor is gekozen in artikel 8, leden 1 en 4, van richtlijn 2011/83, zoals omschreven in de punten 37 tot en met 40 van dit arrest, beoogt een juist evenwicht te waarborgen tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven, zoals wordt verklaard in overweging 4 van deze richtlijn. 42 De in artikel 8, leden 1 en 4, van richtlijn 2011/83 opgelegde informatieplicht stelt de consument immers in staat om in aangepaste vorm, vóór het sluiten van de overeenkomst op afstand, de noodzakelijke informatie te ontvangen op basis waarvan hij kan beslissen de overeenkomst al dan niet te sluiten, zodat aldus wordt voldaan aan de in overweging 3 van deze richtlijn gememoreerde rechtmatige doelstelling van algemeen belang van consumentenbescherming overeenkomstig artikel 169 VWEU, zonder dat evenwel wordt afgedaan aan de wezenlijke inhoud van de vrijheid van meningsuiting en informatie alsmede de vrijheid van ondernemerschap voor de ondernemer, zoals vastgesteld in de artikelen 11 en 16 van het Handvest. (…) 46 Gelet op het belang van het herroepingsrecht voor de bescherming van de consument is de precontractuele informatie betreffende dat recht voor deze consument van wezenlijk belang, en deze informatie stelt hem in staat om met kennis van zaken te beslissen of hij al dan niet de overeenkomst op afstand met de handelaar wil aangaan. Teneinde deze informatie ten volle te kunnen benutten, moet de consument vooraf op de hoogte zijn van de voorwaarden, de termijn en de modaliteiten voor uitoefening van het herroepingsrecht. Ingeval de overeenkomst wordt gesloten met behulp van een middel voor communicatie op afstand dat beperkte ruimte of tijd biedt voor het tonen van de informatie, is de handelaar niet verplicht op het tijdstip waarop hij dat middel gebruikt, de consument het modelformulier voor herroeping van bijlage I, deel B, bij deze richtlijn mee te delen. Het feit dat de consument met behulp van dat middel, vóór het sluiten van de overeenkomst, over dat modelformulier beschikt, kan immers niet van invloed zijn op zijn beslissing om al dan niet een overeenkomst op afstand te sluiten, en bovendien zou de verplichting om in elk geval dat modelformulier aan de consument mee te delen voor de handelaar een onevenredige last kunnen betekenen, en in bepaalde gevallen, zoals wanneer een overeenkomst telefonisch wordt gesloten, zelfs een ondraaglijke last. In deze context volstaat het dat modelformulier via een andere bron, in een duidelijke en begrijpelijke taal, mee te delen.” 5.3.3 In het arrest Amazon EU overwoog het HvJEU in verband met de adresgegevens van de handelaar (art. 6 lid 1 onder c Richtlijn CR, omgezet in art. 6:230m lid 1 onder c BW): “41 (…) dat het voor de bescherming en de daadwerkelijke uitoefening van de rechten van de consument en met name van het herroepingsrecht (…) van fundamenteel belang is dat de consument snel contact kan opnemen met de handelaar en efficiënt met hem kan communiceren, zoals aangegeven in artikel 6, lid 1, onder c), van richtlijn 2011/83. (…) 43 In deze context beoogt artikel 6, lid 1, van richtlijn 2011/83 ervoor te zorgen dat aan de consument, voordat een overeenkomst wordt gesloten, informatie wordt verstrekt over de contractvoorwaarden en de gevolgen van de sluiting van de overeenkomst, zodat hij kan beslissen of hij met een handelaar een overeenkomst wil aangaan (zie in die zin arrest van 23 januari 2019, Walbusch Walter Busch, C-430/17, EU:C:2019:47, punt 36), alsook informatie die vereist is voor de goede uitvoering van deze overeenkomst en vooral voor de uitoefening van zijn rechten, waaronder met name zijn herroepingsrecht (zie naar analogie arrest van 5 juli 2012, Content Services, C-49/11, EU:C:2012:419, punt 34). 44 Hoewel de mogelijkheid voor de consument om snel contact op te nemen met de handelaar en efficiënt met hem te communiceren, zoals aangegeven in artikel 6, lid 1, onder c), van richtlijn 2011/83, van fundamenteel belang is voor de bescherming van zijn rechten, hetgeen in punt 41 van dit arrest in herinnering is gebracht, moet bij de uitlegging van deze bepaling echter ook een juist evenwicht worden gewaarborgd tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven, zoals uiteengezet in overweging 4 van deze richtlijn, en moet daarbij de vrijheid van ondernemerschap voor de ondernemer als neergelegd in artikel 16 van het Handvest worden gewaarborgd (zie naar analogie arrest van 23 januari 2019, Walbusch Walter Busch, C-430/17, EU:C:2019:47, punten 41 en 42). 51 Gelet op een en ander dient de uitdrukking ‘gegebenenfalls’ (‘indien beschikbaar’) in artikel 6, lid 1, onder c), van richtlijn 2011/83 aldus te worden uitgelegd dat zij ziet op gevallen waarbij de handelaar een telefoon- of faxnummer heeft en dit niet uitsluitend voor andere doeleinden gebruikt dan voor contact met de consument. Indien dit niet het geval is, verplicht deze bepaling hem niet om de consument van dit telefoonnummer op de hoogte te stellen, of om een telefoon- of faxaansluiting of een nieuw e-mailadres te activeren om de consument in staat te stellen contact met hem op te nemen. 52 Voorts moet worden opgemerkt dat deze bepaling zich niet ertegen verzet dat de handelaar andere communicatiemiddelen dan telefoon, fax of e-mail ter beschikking stelt om te voldoen aan de criteria van rechtstreekse en efficiënte communicatie, zoals met name een elektronisch contactformulier waarmee de consument via een website contact kan opnemen met de handelaar en een schriftelijk antwoord krijgt of snel kan worden teruggebeld. Meer bepaald verzet deze bepaling zich niet ertegen dat een handelaar die goederen of diensten online aanbiedt en die een telefoonnummer heeft dat binnen enkele muisklikken kan worden gevonden, de consument ertoe beweegt om gebruik te maken van andere communicatiemiddelen die niet in deze bepaling worden genoemd, zoals een chatbox of een terugbelsysteem, zodat de consument snel contact met hem kan opnemen en efficiënt met hem kan communiceren, op voorwaarde evenwel dat de informatie die de handelaar krachtens artikel 6, lid 1, onder c), van richtlijn 2011/83 moet verstrekken, waaronder met name dat telefoonnummer, op duidelijke en begrijpelijke wijze ter beschikking wordt gesteld, hetgeen door de verwijzende rechter dient te worden nagegaan. Het feit dat het telefoonnummer pas na een aantal muisklikken beschikbaar is, betekent als zodanig niet dat het niet op duidelijke en begrijpelijke wijze is verstrekt in een situatie zoals die welke aan de orde is in het hoofdgeding en die betrekking heeft op een handelaar die uitsluitend via een website verschillende producten te koop aanbiedt.” 5.3.4 Deze arresten bevestigen dat met het oog op de bescherming van de consument de aandacht onder meer dient uit te gaan naar informatieplichten die relevant zijn voor diens beslissing om al dan niet een overeenkomst op afstand te sluiten (Walbusch Walter Busch punt 36, Amazon EU punt 43). Zij steunen voorts de gedachte dat niet elke informatieplicht (in alle opzichten) essentieel is voor de wilsvorming van de consument (Walbusch Walter Busch punt 42, Amazon EU punt 52). Zij laten verder zien dat de handhaving van de Richtlijn CR mede in het teken staat van het evenwicht tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven (Walbusch Walter Busch punt 42, Amazon EU punt 44). 5.4.1 De Moderniseringsrichtlijn (ook wel Omnibusrichtlijn), die strekt tot aanpassing van een aantal consumentenrichtlijnen, kan gevolgen hebben voor de sanctionering van consumentenrichtlijnen. Deze richtlijn dient uiterlijk op 28 november 2021 te zijn omgezet in het Nederlandse recht en de bepalingen dienen vanaf 28 mei 2022 toegepast te worden. 5.4.2 In de eerste plaats bevat de Moderniseringsrichtlijn een meer uitgewerkte versie van de sanctiebepalingen van art. 24 Richtlijn CR: “1. De lidstaten stellen de voorschriften vast ten aanzien van de sancties die van toepassing zijn op overtredingen van nationale bepalingen die zijn vastgesteld op grond van deze richtlijn en nemen alle nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat deze sancties worden uitgevoerd. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. 2. De lidstaten zorgen ervoor dat voor het opleggen van sancties waar passend rekening wordt gehouden met de volgende niet-limitatieve en indicatieve criteria:
34. a)de aard, de ernst, de omvang en de duur van de inbreuk;
35. b)door de handelaar genomen maatregelen om de door de consumenten geleden schade te beperken of te verhelpen;
36. c)eerdere inbreuken van de handelaar;
37. d)de door de handelaar als gevolg van de inbreuk behaalde financiële voordelen of vermeden verliezen, als daarover relevante informatie beschikbaar is;
38. e)sancties die in grensoverschrijdende zaken in andere lidstaten aan de handelaar zijn opgelegd voor dezelfde inbreuk, wanneer informatie over dergelijke sancties beschikbaar is via het bij Verordening (EU) 2017/2394 van het Europees Parlement en de Raad (*8) opgericht mechanisme;
39. f)andere verzwarende of verzachtende factoren die van toepassing zijn op de omstandigheden van de zaak. 3. De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer er overeenkomstig artikel 21 van Verordening (EU) 2017/2394 sancties moeten worden opgelegd, deze de mogelijkheid omvatten om geldboeten op te leggen door middel van administratieve procedures en/of om juridische procedures te starten voor het opleggen van geldboeten, waarbij het maximumbedrag van zulke geldboeten ten minste 4 % van de jaaromzet van de handelaar in de betrokken lidstaat of lidstaten bedraagt. 4. In situaties waarin overeenkomstig lid 3 een geldboete moet worden opgelegd, maar er geen informatie beschikbaar is over de jaaromzet van de handelaar, introduceert de lidstaat de mogelijkheid om geldboeten op te leggen waarvan het maximumbedrag ten minste 2 miljoen EUR bedraagt. (…)” De nieuwe versie van art. 24 Richtlijn CR werkt het evenredigheidsvereiste uit (lid 2). Zij beoogt een consistentere sanctietoepassing te bevorderen (considerans onder 7). Hoewel de Moderniseringsrichtlijn veel aandacht heeft voor de mogelijkheid om geldboeten op te leggen (zie leden 3 en 4 en de considerans onder 5 en 8), is het tweede lid ook relevant voor de toepassing van civielrechtelijke sancties. 5.4.3 In de tweede plaats bevat de Moderniseringsrichtlijn een aanvulling van de Richtlijn OHP op het punt van de sanctionering door invoeging van een art. 11bis in de Richtlijn OHP: “1. Consumenten die door oneerlijke handelspraktijken schade hebben geleden, krijgen toegang tot evenredige en doeltreffende remedies, waaronder vergoeding voor de door hen geleden schade en, indien relevant, een prijsvermindering of de beëindiging van de overeenkomst. De lidstaten mogen de toepassingsvoorwaarden en de rechtsgevolgen van deze remedies bepalen. De lidstaten kunnen in voorkomend geval rekening houden met de ernst en aard van de oneerlijke handelspraktijk, de door de consument geleden schade en andere relevante omstandigheden. 2. Deze remedies doen geen afbreuk aan de toepassing van andere remedies die consumenten op grond van het Unierecht of nationale recht ter beschikking staan.” De considerans sub 16 vermeldt hierover: “De lidstaten moeten ervoor zorgen dat er remedies beschikbaar zijn voor consumenten die door oneerlijke handelspraktijken schade hebben geleden, om alle gevolgen van die oneerlijke handelspraktijken teniet te doen. Een duidelijk kader voor individuele remedies zou particuliere handhaving gemakkelijker maken. De consument moet toegang hebben tot schadevergoeding en, in voorkomend geval, prijsvermindering of beëindiging van de overeenkomst, op een manier die evenredig en doeltreffend is. Het moet voor de lidstaten mogelijk blijven om rechten op andere remedies voor consumenten die schade hebben geleden door oneerlijke handelspraktijken, zoals reparatie of vervanging, te handhaven of in te voeren, zodat de gevolgen van dergelijke praktijken volledig kunnen worden weggenomen. Het moet voor de lidstaten mogelijk blijven de voorwaarden te bepalen voor de toepassing en rechtsgevolgen van remedies voor consumenten. In voorkomend geval kan bij het toepassen van remedies rekening worden gehouden met de ernst en aard van de oneerlijke handelspraktijk, de door de consument geleden schade en andere relevante omstandigheden, zoals wangedrag van de handelaar of schending van de overeenkomst.” Met art. 11bis Richtlijn OHP wordt een Unierechtelijke grondslag gegeven aan onder meer de vernietigbaarheid op grond van art. 6:193j lid 3 BW, die hierna nog aan de orde zal komen. 5.4.4 Overigens vermeldt ook de Moderniseringsrichtlijn (in de considerans onder 57) dat zij geen afbreuk mag doen aan overeenkomstrechtelijke aspecten die niet door deze richtlijn worden geregeld en dat zij derhalve geen afbreuk doet aan het nationale overeenkomstenrecht inzake bijvoorbeeld het sluiten of de geldigheid van een overeenkomst, zoals in het geval van het ontbreken van overeenstemming of onbevoegde commerciële activiteit. 5.5 Het Nederlandse recht voorziet in de mogelijkheid van publiekrechtelijke handhaving van de regels van de Richtlijn CR door ACM of AFM op grond van de Wet handhaving consumentenbescherming en in de mogelijkheid van privaatrechtelijke handhaving in collectieve acties op de voet van art. 3:305a BW of in individuele geschillen, hetzij voor de rechter hetzij bij een buitengerechtelijke instantie zoals een geschillencommissie. 5.6 Het civielrechtelijke sanctiearsenaal kan onderverdeeld worden in enerzijds de door de Richtlijn CR benoemde en in het BW overgenomen specifieke remedies, en anderzijds de verschillende algemene remedies die het BW kent. Over de algemene remedies is bij de omzetting van de Richtlijn CR in de parlementaire stukken opgemerkt: “Naast deze specifieke remedies, kan de consument ook een beroep doen op de algemene bepalingen van het Burgerlijk Wetboek. Zo zijn de informatieverplichtingen te beschouwen als verbintenissen die uit de wet voortvloeien. Artikel 3:296 BW biedt de consument de mogelijkheid om nakoming van de informatieverplichtingen te vorderen. Voorts kan de consument op grond van artikel 6:74 BW een schadevergoedingsactie wegens het niet-nakomen van een verbintenis instellen jegens de handelaar, nadat de consument hem in gebreke heeft gesteld of de handelaar van rechtswege in verzuim is geraakt (artikelen 6:81–6:87 BW). Uit artikelen 6:230r BW en 6:230s BW vloeien eveneens verbintenissen uit de wet voort, namelijk specifieke ongedaanmakingsverbintenissen als gevolg van het ontbinden van de overeenkomst. Ook deze verbintenissen lenen zich voor de hiervoor omschreven rechtsmiddelen. Het niet-verstrekken van informatie kan onder omstandigheden ook grond opleveren voor een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193a BW – met de bijbehorende rechtsgevolgen – of grond voor vernietiging van de overeenkomst vanwege een wilsgebrek, zoals dwaling (artikel 6:228 BW). Tot slot is denkbaar dat een overeenkomst in strijd met het in deze afdeling bepaalde is gesloten. De overeenkomst, of het daarin opgenomen beding, is dan nietig of vernietigbaar op grond van artikel 3:40 lid 2 jo. 3:41 BW. In het algemeen kan worden gezegd dat de bepalingen van de nieuwe afdeling 2B strekken tot bescherming van de consument, zodat de vernietigbaarheid de meest passende sanctie is.” Naast de in het citaat genoemde remedies, kan verder nog worden gedacht aan opschorting, ontbinding, toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en vernietiging op de voet van art. 6:193j lid 3 BW. 5.7 Met het oog op de prejudiciële vragen is in het bijzonder relevant welke van deze remedies zich lenen voor toepassing door de rechter in een verstekzaak waarin een keuze van de consument voor een bepaalde remedie ontbreekt. Hier speelt in de eerste plaats een praktisch aspect: beschikt de rechter over de informatie die nodig is om vast te stellen dat aan de voorwaarden voor toepassing van een bepaalde remedie is voldaan? Ik stip dit aspect hierna steeds aan bij de inventarisatie van de verschillende remedies. Een hiervan te onderscheiden vraag is of de rechter in een verstekzaak bevoegd of verplicht is tot ambtshalve toepassing van een bepaalde remedie op grond van het Unierecht dan wel het Nederlandse recht. Dit komt aan de orde in onderdelen 6 en 7 van deze conclusie. Specifieke remedies 5.8 De specifieke remedies betreffen, kort gezegd,