ECLI:NL:PHR:2021:834

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 20/02082 Zitting 17 september 2021 CONCLUSIE R.H. de Bock In de zaak 1. Trafigura Beheer B.V. 2. Trafigura Limited (hierna afzonderlijk: Trafigura Beheer respectievelijk Trafigura Limited en gezamenlijk: Trafigura c.s.) eiseressen tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep advocaten: mr. A. Knigge en mr. L.V. van Gardingen tegen Stichting Victimes des Déchets Toxiques de Côte d’Ivoire (hierna: de Stichting) verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep advocaat: mr. J.W.H. van Wijk Deze zaak gaat over de nasleep van de storting van afvalstoffen (‘slops’) afkomstig van het door Trafigura Beheer gecharterde zeeschip Probo Koala in 2006. Trafigura Beheer en Trafi- gura Limited (Trafigura c.s.) worden door de Stichting aansprakelijk gesteld voor de schade die Ivoriaanse slachtoffers als gevolg van de storting stellen te hebben geleden. De rechtbank oordeelt dat ten aanzien van de vorderingen tegen Trafigura Limited geen rechtsmacht be- staat op grond van art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis. Verder verklaart de rechtbank de Stichting niet-ontvankelijk in haar vorderingen tegen Trafigura Beheer, omdat niet is voldaan aan het waarborgvereiste van art. 3:305a lid 2 BW (oud). In hoger beroep wordt wel rechts- macht aangenomen, waarbij het hof de zaak tegen Trafigura Limited terugverwijst en de zaak tegen Trafigura Beheer aan zich houdt. Het hof is voorts van oordeel dat is voldaan aan zowel het gelijksoortigheidsvereiste als het waarborgvereiste van art. 3:305a BW (oud), zodat de Stichting ontvankelijk is in haar vorderingen tegen Trafigura Beheer. In cassatie wordt met rechts- en motiveringsklachten tegen onder meer deze oordelen opgekomen. De Stichting heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. 1Feiten In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 14 april 2020, rov. 2.1 tot en met 2.22. [1] 1.1 Trafigura Beheer is houdstervennootschap van een internationaal concern dat zich wereld- wijd bezighoudt met grondstoffen en afvalstoffen. Trafigura Limited is een van de vennoot- schappen binnen het Trafigura-concern. 1.2 In 2006 heeft Trafigura Beheer het schip de Probo Koala gecharterd. Op 2 juli 2006 is dat schip aangemeerd in de haven van Amsterdam en begonnen met het lossen van aan boord gecreëerde (afval)stoffen (‘slops’). Op 5 juli 2006 zijn de slops weer in het schip geladen en heeft het schip de haven van Amsterdam verlaten. Op 19 augustus 2006 is de Probo Koala aangemeerd in de haven van Abidjan, Ivoorkust. Daar zijn de slops overgedragen aan het lokale bedrijf Compagnie Tommy. Dat bedrijf heeft de slops gestort op verschillende locaties in en rond Abidjan. Dit heeft geleid tot claims van personenschade. 1.3 In en rond Abidjan zijn verschillende initiatieven ontplooid om de krachten te bundelen van (vermeende) slachtoffers van de stortingen (hierna: slachtoffers). Diverse organisaties zijn slachtoffers te hulp geschoten. Daarnaast hebben slachtoffers zich op lokaal niveau verenigd in nieuwe organisaties. Een deel van die organisaties heeft later erkenning en financiële on- dersteuning van de Ivoriaanse overheid gezocht en gekregen. 1.4 Op 26 september 2006 heeft [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) in Ivoorkust de vereniging Union des Victimes de Déchets Toxiques d’Abidjan et Banlieues (hierna: de Ver- eniging UVDTAB) opgericht. Hij werd voorzitter van die vereniging. 1.5 In november 2006 heeft het Engelse advocatenkantoor Leigh Day op instigatie van Green- peace een civiele procedure tegen Trafigura c.s. aanhangig gemaakt voor de Engelse rech- ter. Deze procedure is in 2009 geëindigd met een schikking tussen Trafigura c.s. en een groep van ongeveer 30.000 slachtoffers. In het kader van deze schikking heeft Trafigura c.s. in totaal ongeveer £ 30 miljoen betaald, en een bedrag aan Leigh Day als bijdrage in de kosten. 1.6 In 2007 heeft Trafigura Beheer een vaststellingsovereenkomst ten behoeve van slachtoffers gesloten met de Staat Ivoorkust. In het kader daarvan heeft Trafigura Beheer ongeveer USD 198 miljoen aan de Staat Ivoorkust betaald. 1.7 In 2008 zijn namens groepen slachtoffers procedures in Ivoorkust gevoerd tegen Trafigura Beheer, onder meer door de Ivoriaanse vereniging FENAVIDET-CI. Deze vereniging staat onder leiding van [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ). 1.8 Op 16 december 2009 heeft [betrokkene 1] een ‘claim form’ uitgebracht in een procedure in Enge- land, voor zichzelf en namens 37.999 anderen, verbonden aan de Vereniging UVDTAB, FENAVIDET-CI en andere lokale verenigingen. [betrokkene 1] werd bijgestaan door de advocaat Kalilou Fadiga (hierna: Fadiga), verbonden aan het Engelse advocatenkantoor Harding Mit- chell Solicitors. Dat kantoor maakt ook gebruik van de handelsnaam Fadiga & Co. 1.9 Op 24 augustus 2010 heeft de Vereniging UVDTAB mr. Dekker opgedragen een procedure aanhangig te maken bij de rechter in Amsterdam. Mr. Dekker is verbonden aan het advoca- tenkantoor Beer Advocaten. 1.10 Op 27 juni 2011 is Stichting Union des Victimes de Déchets Toxiques d’Abidjan et Banlieues (hierna: Stichting UVDTAB) opgericht. Dit is een stichting naar Nederlands recht. 1.11 Op 12 maart 2012 is Union Nationale des Associations des Victimes des Déchets Toxiques Côte d’Ivoire (hierna: UNAVDT-CI) opgericht. Dit is een vereniging naar Ivoriaans recht. De vereniging treedt op als overkoepelende vereniging van verschillende organisaties. Bij de oprichting was een vertegenwoordiger van Fadiga & Co aanwezig. [betrokkene 2] werd gekozen tot voorzitter van UNAVDT-CI. [betrokkene 2] bleef ook voorzitter van FENAVIDET-CI, die onder UNAVDT-CI ging ressorteren. 1.12 De Stichting is op 8 juni 2012 opgericht ten behoeve van dit geding. Sinds de oprichting is [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) bestuurder van de Stichting. 1.13 Ter financiering van de onderhavige procedure heeft de Stichting in januari 2013 een finan- cieringsarrangement gesloten met professionele buitenlandse investeerders (hierna: de in- vesteerders). Op hoofdlijnen ziet het financieringsarrangement er als volgt uit. De investeerders hebben een bedrag toegezegd. Indien de vorderingen van de Stichting worden afgewezen, is de Stichting niets aan de investeerders verschuldigd. In geval van een succes- volle uitkomst van de procedure en in geval van het bereiken van een collectieve schikking hebben de investeerders recht op terugbetaling van het gefinancierde bedrag en een vergoe- ding van driemaal het gefinancierde bedrag. 1.14 In 2013 hebben veel slachtoffers op verzoek van de Stichting een ‘Acte d’Accord pour la victime’ (hierna: Acte d’Accord) ondertekend. Deze Actes d’Accord zijn ook ondertekend door Fadiga & Co, de Stichting ( [betrokkene 3] ), UNAVDT-CI ( [betrokkene 2] ) en een lokale slachtofferorgani- satie. Nadat ruim 30.000 Actes d’Accord waren ondertekend, heeft een externe partij, Pelican Worldwide, in opdracht van de investeerders onderzoek verricht naar de betrouwbaarheid van de administratie van de Actes d’Accord. 1.15 Op 16 februari 2015 heeft Stichting UVDTAB Trafigura Beheer gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Stichting UVDTAB had inmiddels een andere advocaat in de arm genomen en werd in die procedure dus niet bijgestaan door mr. Dekker. Die procedure heeft (tot nog toe) geleid tot een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 november 2016,[2] een arrest van het hof Amsterdam van 16 oktober 2018 [3] en een arrest van de Hoge Raad van 3 april 2020.[4] De Hoge Raad heeft het arrest van het hof van 16 oktober 2018 vernietigd en het geding teruggewezen naar het hof. 1.16 Bij de afwikkeling van de hiervoor onder 1.5 bedoelde schikking is een deel van het schik- kingsbedrag verduisterd. Hierdoor hebben meer dan 6.000 slachtoffers geen betaling ontvangen. Dit heeft geleid tot een procedure van een groep slachtoffers tegen Leigh Day voor de Engelse rechter ten overstaan van wie de schikking was getroffen. De slachtoffers werden in die procedure bijgestaan door Fadiga. Bij vonnis van 16 juni 2016 heeft de Engelse rechter geoordeeld dat Leigh Day aansprakelijk is jegens de slachtoffers wegens negligence and breach of contract. 1.17 Op 25 oktober 2016 heeft de Stichting haar statuten gewijzigd. 1.18 In het najaar van 2016 zijn [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] aangetreden als leden van de Raad van Toezicht van de Stichting. 1.19 Op 6 juli 2017 heeft de Stichting opnieuw haar statuten gewijzigd. Sinds die datum maken naast [betrokkene 3] [betrokkene 7] (hierna: [betrokkene 7] ) en [betrokkene 8] deel uit van het bestuur van de Stichting. 1.20 Sinds de conclusie van dupliek in het incident in eerste aanleg (ingediend op 12 juli 2017) is de Stichting in deze procedure ook bijgestaan door advocaten van het kantoor Lemstra Van der Korst. 1.21 Op 5 september 2017 heeft de Stichting een brief gestuurd aan haar advocaten, UNAVDT- CI en de lokale slachtofferorganisaties. Hierin heeft de Stichting onder meer bericht dat: - de advocaten van de kantoren die in de Actes d’Accord genoemd worden, uitsluitend zullen optreden voor de Stichting en voor lead claimants die door de Stichting worden aangewezen; - UNAVDT-CI geen betalingen van of namens slachtoffers ontvangt; - de bijdrage van een slachtoffer in de kosten van een organisatie waarbij hij is aangeslo- ten, niet verschuldigd is, indien een slachtoffer die niet kan betalen; - de bijdrage van een slachtoffer in de kosten in totaal maximaal 5% bedraagt van de scha- devergoeding die het slachtoffer daadwerkelijk ontvangt; - het slachtoffer die bijdrage zal betalen aan de organisatie en niet aan de daaraan (op dat moment of eerder) verbonden persoon; - de schadevergoeding die Trafigura Beheer verschuldigd is, zal worden overgemaakt naar de derdengeldenrekening van een advocatenkantoor dat de Stichting adviseert; - de Stichting een professionele claims administrator zal aanstellen, die verantwoordelijk zal zijn voor de toekenning en de uitbetaling van de schadevergoeding aan de slachtof- fers; en - de Stichting een accountant zal inschakelen om de claims administrator te controleren. 1.22 Bij e-mailbericht van 18 juni 2019 heeft [betrokkene 7] aan [betrokkene 2] bericht dat de Stichting de banden verbreekt met UNAVDT-CI en de daaraan verbonden lokale slachtofferorganisaties. 2Procesverloop 2.1 Bij inleidende dagvaarding van 11 januari 2016 is Trafigura c.s. door de Stichting gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. De Stichting is daarbij primair opgetreden in haar hoedanig- heid als rechtspersoon als bedoeld in art. 3:305a BW (oud) [5] en subsidiair als vertegenwoor- diger dan wel gemachtigde van de leden van UNAVDT-CI, de leden van de Raad van Aangeslotenen van de Stichting en personen die de Stichting hebben gemachtigd om voor hen in rechte op te treden. De Stichting heeft verschillende verklaringen voor recht gevorderd alsmede hoofdelijke veroordeling van Trafigura c.s. tot het op straffe van een dwangsom en op kosten van Trafigura c.s. openbaar (laten) maken van het in deze procedure te wijzen vonnis, met hoofdelijke veroordeling van Trafigura c.s. in de kosten van de procedure. De Stichting heeft haar vorderingen nadien meermaals gewijzigd, laatstelijk bij memorie van grie- ven (zie daarvoor onder 2.13). 2.2 De advocaat van Trafigura c.s. heeft de rechtbank op 5 april 2016 verzocht een regiezitting te houden. Bij brief van 3 mei 2016 heeft de rechtbank dit verzoek afgewezen en partijen onder meer bericht dat om redenen van proceseconomie eerst zullen worden behandeld de preliminaire verweren en incidenten waarop kan/moet worden beslist voordat aan een inhou- delijke behandeling van de zaak wordt toegekomen, waaronder (

1. i)de (on)bevoegdheid van de Nederlandse rechter, (
2. ii)de zekerheidsstelling voor de proceskosten, (iii) het toepasselijke recht, en (
3. iv)de ontvankelijkheid van de Stichting. 2.3 Trafigura c.s. heeft vervolgens een (incidentele) conclusie houdende preliminaire verweren genomen en geconcludeerd dat de rechtbank, voor zover de wet het toelaat bij vonnis uit- voerbaar bij voorraad: (
4. i)bepaalt dat de Stichting op de voet van art. 224 Rv zekerheid stelt voor de proces- kosten van Trafigura c.s.; en (
5. ii)zich onbevoegd verklaart om van de door de Stichting ingestelde vorderingen kennis te nemen; en/althans (iii) verklaart dat de Stichting niet ontvankelijk is in haar vorderingen althans de vorderin- gen afwijst; en (
6. iv)de Stichting veroordeelt in de kosten van het geding en de nakosten. Daarnaast heeft Trafigura c.s. een exhibitievordering op de voet van art. 843a Rv ingesteld en heeft zij voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt en de Stichting ontvankelijk zou zijn in haar vorderingen, de rechtbank verzocht om tussentijds hoger beroep toe te staan. 2.4 Trafigura c.s. heeft aan deze incidentele vorderingen – voor zover in cassatie van belang – het volgende ten grondslag gelegd. [6] Ter onderbouwing van de onder (
7. ii)weergegeven vor- dering heeft Trafigura c.s. aangevoerd dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt ten aanzien van de vorderingen tegen Trafigura Limited, omdat niet aan de vereisten van art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis [7] is voldaan om Trafigura Limited (gevestigd in Londen) tezamen met Trafigura Beheer als Nederlandse ‘ankergedaagde’, te kunnen dagvaarden voor de Nederlandse rechter. [8] In het kader van de onder (iii) weergeven vordering heeft Trafi- gura c.s. zich op het standpunt gesteld dat de Stichting niet ontvankelijk moet worden ver- klaard waar zij uit hoofde van art. 3:305a BW (oud) optreedt. Volgens Trafigura c.s. kan de Stichting zich niet op art. 3:305a BW (oud) beroepen, nu het op de ingestelde vorderingen toepasselijke Ivoriaanse recht geen met art. 3:305a BW (oud) vergelijkbare bepaling kent. In het geval dat de Stichting haar vorderingen wel op grond van art. 3:305a BW (oud) zou kun- nen instellen, staat volgens Trafigura c.s. aan ontvankelijkheid in de weg dat niet is voldaan aan het waarborgvereiste en het gelijksoortigheidsvereiste van art. 3:305a BW (oud) en dat het petitum naar zowel Ivoriaans als Nederlands recht niet toewijsbaar is. [9] 2.5 De Stichting heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd in het incident. 2.6 Bij brief van 20 december 2016 heeft de rechtbank, na een daartoe strekkend gezamenlijk verzoek van partijen, een nadere schriftelijke ronde toegestaan. Trafigura c.s. heeft daarop een incidentele conclusie van dupliek [10] genomen, waarna de Stichting een conclusie van dupliek in incident heeft ingediend. 2.7 Op 27 september 2017 heeft in het incident een comparitie van partijen plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunten doen toelichten, mede aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. [11] 2.8 Bij vonnis in incidenten van 18 april 2018 [12] heeft de rechtbank zich in de procedure tegen Trafigura Limited onbevoegd verklaard van het geschil kennis te nemen. In de procedure tegen Trafigura Beheer heeft de rechtbank de Stichting in beide hoedanigheden niet-ontvan- kelijk verklaard in haar vorderingen. De Stichting is veroordeeld in de proceskosten en de nakosten, en het vonnis is voor wat de kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders gevorderde is door de rechtbank afgewezen. 2.9 Voor zover in cassatie van belang heeft de rechtbank hiertoe, kort samengevat, het volgende overwogen. De rechtbank beoordeelt eerst of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Voor de tegen Trafigura Beheer ingestelde vorderingen luidt het antwoord op deze vraag bevestigend (rov. 4.1-4.6). Volgens de rechtbank is de Nederlandse rechter echter niet be- voegd kennis te nemen van de vorderingen tegen Trafigura Limited. Daartoe overweegt de rechtbank dat voor het aannemen van rechtsmacht op grond van art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis onvoldoende is dat een eiser (hier: de Stichting) slechts stelt – en niet nader feitelijk onderbouwt – dat de medegedaagde (Trafigura Limited) en de ankergedaagde (Trafi- gura Beheer) gezamenlijk hoofdelijk aansprakelijk zijn (rov. 4.7-4.12). 2.10 Vervolgens beoordeelt de rechtbank of de Stichting in haar hoedanigheid van rechtspersoon als bedoeld in art. 3:305a BW (oud) ontvankelijk is in haar vorderingen tegen Trafigura Be- heer. Deze vraag moet volgens de rechtbank naar Nederlands recht worden beantwoord, waarbij niet relevant is dat de door de Stichting ingestelde vorderingen inhoudelijk worden beheerst door Ivoriaans recht, en evenmin of de Stichting naar Ivoriaans (proces)recht be- voegd is om in rechte op te treden (rov. 4.17). Tegen deze achtergrond toetst de rechtbank vervolgens of is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste en het waarborgvereiste van art. 3:305a BW (oud). De rechtbank is van oordeel dat aan het eerste vereiste is voldaan (rov. 4.18), maar niet aan het tweede vereiste (rov. 4.19-4.51). Volgens de rechtbank kan niet worden vastgesteld dat de betrokken achterban van de Stichting uiteindelijk voldoende baat zal hebben bij de collectieve actie van de Stichting indien het gevorderde zal worden toege- wezen, zodat de belangen van de achterban van de Stichting in zoverre onvoldoende zijn gewaarborgd. Niet alleen het bepaalde in art. 3:305a lid 2 BW (oud), maar ook de eisen van een goede procesorde brengen onder die omstandigheden mee dat de Stichting niet-ontvan- kelijk moet worden verklaard in haar hoedanigheid als 305a-organisatie, aldus de rechtbank (rov. 4.51). 2.11 Bij appeldagvaarding van 13 juli 2018 heeft de Stichting hoger beroep ingesteld tegen het vonnis bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof). 2.12 Op 29 april 2019 is een regiecomparitie gehouden. Uit het proces-verbaal dat van deze com- paritie is opgemaakt, blijkt dat het hof met partijen heeft afgesproken dat de procedure in twee delen zal worden gesplitst. Het hof zal zich eerst buigen over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de ontvankelijkheid van de Stichting in haar vorderingen respectie- velijk de ontvankelijkheidsverweren (eerste fase), waarna in voorkomend geval het debat op de overige punten zal worden gevoerd (tweede fase). Tegen deze achtergrond zijn met par- tijen een aantal praktische afspraken gemaakt.[13] 2.13 De Stichting heeft vervolgens op 9 juli 2019 een memorie van grieven genomen, waarin zij het vonnis van de rechtbank met 21 grieven bestrijdt. Daarbij heeft de Stichting haar (tweede) hoedanigheid van vertegenwoordiger dan wel gemachtigde prijsgegeven, zodat zij in hoger beroep enkel nog procedeert in haar (eerste) hoedanigheid van 305a-rechtspersoon (vgl. onder 2.1).[14] Tevens heeft de Stichting haar eis (opnieuw) gewijzigd en gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende (samengevat weergegeven): 1) a. voor recht verklaart dat Trafigura Beheer en/of Trafigura Limited naar Ivoriaans en/of Nederlands recht hoofdelijk risicoaansprakelijk is/zijn jegens personen die schade aan hun gezondheid en/of vermogen hebben geleden, lijden of zullen lijden, welke schade niet of niet volledig is vergoed, doordat door toedoen, opdracht, onder verantwoordelijk- heid, en/of door nalatigheid van Trafigura Beheer en/of Trafigura Limited van het schip Probo Koala afkomstige afvalstoffen vanaf 19 augustus 2006 terecht zijn gekomen in het milieu in en rond Abidjan (Ivoorkust); of, indien het hof gevorderde onder 1a niet kan toewijzen: b. voor recht verklaart dat Trafigura Beheer en/of Trafigura Limited naar Ivoriaans en/of Nederlands recht onrechtmatig heeft/hebben gehandeld jegens personen die schade aan hun gezondheid en/of vermogen hebben geleden, lijden of zullen lijden, welke schade niet of niet volledig is vergoed, doordat door toedoen, opdracht, onder verantwoordelijk- heid, en/of door nalatigheid van Trafigura Beheer en/of Trafigura Limited van het schip Probo Koala afkomstige afvalstoffen vanaf 19 augustus 2006 terecht zijn gekomen in het milieu in en rond Abidjan (Ivoorkust); of, indien het hof het gevorderde onder 1b niet kan toewijzen: c. voor recht verklaart dat Trafigura Beheer en/of Trafigura Limited naar Ivoriaans en/of Nederlands recht onrechtmatig hebben/heeft gehandeld doordat door toedoen, opdracht, onder verantwoordelijkheid, en/of door nalatigheid van Trafigura Beheer en/of Trafigura Limited van het schip Probo Koala afkomstige afvalstoffen vanaf 19 augustus 2006 te- recht zijn gekomen in het milieu in en rond Abidjan (Ivoorkust); of, indien het hof het gevorderde onder 1c niet kan toewijzen: d. Trafigura Beheer en/of Trafigura Limited hoofdelijk veroordeelt tot schadevergoeding in natura, nader op te maken bij staat, aan alle personen die schade aan hun gezondheid en/of vermogen hebben geleden, lijden of zullen lijden, welke schade niet volledig is ver- goed, doordat door toedoen, opdracht, onder verantwoordelijkheid, en/of nalatigheid van Trafigura Beheer en/of Trafigura Limited, van het schip Probo Koala afkomstige afvalstof- fen vanaf 19 augustus 2006 terecht zijn gekomen in het milieu in en rond Abidjan (Ivoor- kust); en 2) voor recht verklaart dat blootstelling aan de Probo Koala-afvalstoffen vanaf 19 augustus 2006 in Abidjan (Ivoorkust) kan hebben geleid tot (
8. i)een of meer ziekteverschijnselen genoemd in hoofdstukken 4g en 7 van de inleidende dagvaarding; en/of (
9. ii)zuivere ver- mogensschade als bedoeld in paragraaf 8.3 van de inleidende dagvaarding, welke schade niet of niet volledig is vergoed; 3) Trafigura c.s. hoofdelijk veroordeelt tot het openbaar maken of laten maken van het door het hof in deze procedure te wijzen arrest door publicatie daarvan op de voorpagina van de Fraternité Matin, althans op een door het hof te bepalen wijze, op kosten van Trafigura c.s. en op straffe van een dwangsom; 4) Trafigura c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de gemaakte kosten ex art. 6:96 lid 2 BW, nader op te maken bij staat; 5) Trafigura c.s. hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten. 2.14 Trafigura c.s. heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en, voor zover in cassatie van belang, onder aanvoering van 9 grieven incidenteel appel ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank dat is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste van art. 3:305a lid 1 BW (oud). In zowel het incidenteel als het principaal appel heeft Trafigura c.s. geconcludeerd tot bekrach- tiging van het bestreden vonnis, met verbetering van gronden, en tot veroordeling van de Stichting in de kosten van het principaal en het incidenteel appel. 2.15 De Stichting heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel verweer gevoerd in het in- cidenteel appel van Trafigura c.s. 2.16 Partijen hebben hun zaak ter zitting van 23 januari 2020 doen bepleiten, mede aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen.[15] 2.17 Bij tussenarrest van 14 april 2020,[16] hersteld bij arrest van 28 april 2020,[17] heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en de Nederlandse rechter bevoegd verklaard van de vorderin- gen van de Stichting kennis te nemen. Het hof heeft het geding, voor zover het de vorderingen tegen Trafigura Limited betreft, teruggewezen naar de rechtbank en, voor zover het de vor- deringen tegen Trafigura Beheer betreft, verwezen naar de rol voor memorie van grieven van de Stichting (tweede fase). Daarnaast heeft het hof bepaald dat tussentijds cassatieberoep tegen het arrest kan worden ingesteld. Iedere verdere beslissing is aangehouden. 2.18 Het hof bespreekt eerst of de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen tegen Trafigura c.s. Waar het de vorderingen tegen Trafigura Beheer betreft, verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dat de Nederlandse rechter bevoegd is (rov. 3.7). Het hof komt vervolgens, anders dan de rechtbank, tot het oordeel dat op de voet van art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis ook rechtsmacht bestaat ten aanzien van de vorderingen tegen Trafigura Limited (rov. 3.10-3.12). Nu het bevoegdheidsoordeel van de rechtbank met betrekking tot Trafigura Limited dus niet in stand kan blijven, overweegt het hof dat het op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad verplicht is de zaak tegen Trafi- gura Limited te verwijzen naar de rechtbank. De zaak tegen Trafigura Beheer houdt het hof aan zich. Het hof signaleert dat dit tot gevolg heeft dat de zaak tegen Trafigura Limited niet gelijktijdig met de zaak tegen Trafigura Beheer zal worden behandeld en berecht als bedoeld in art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis. Dit staat volgens het hof niet aan zijn rechtsmacht- oordeel in de weg, nu deze omstandigheid de Stichting – die steeds gelijktijdige behandeling en berechting heeft bepleit en bevorderd – niet kan worden tegengeworpen (rov. 3.13-3.15; zie ook rov. 3.46). 2.19 Vervolgens beoordeelt het hof de ontvankelijkheid van de Stichting. Het hof volgt Trafigura c.s. niet in haar betoog dat de omstandigheid dat het Ivoriaanse materiële recht niet de re- medie kent dat aansprakelijkheid wordt vastgesteld bij verklaring voor recht, in de weg staat aan de ontvankelijkheid van de Stichting in haar vorderingen voor zover die strekken tot een verklaring voor recht (rov. 3.16-3.18). Het hof onderzoekt vervolgens achtereenvolgens of aan het gelijksoortigheidsvereiste en het waarborgvereiste van art. 3:305a BW (oud) is vol- daan. Deze vraag wordt, na een weging van de feiten en omstandigheden van het geval, voor beide vereisten bevestigend beantwoord (rov. 3.19-3.26 respectievelijk rov. 3.27-3.43). 2.20 Trafigura c.s. heeft tijdig [18] tussentijds cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 14 april 2020. De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassa- tieberoep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Trafigura c.s. heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Trafigura c.s. heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten, mede door mr. E.J. Teijgeler. De Stichting heeft afgezien van een schriftelijke toelichting. Zij heeft ook niet gedupliceerd. 3Onderdeel 1: bevoegdheids- en verwijzingsoordeel 3.1 Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.12, 3.15 en 3.46. Dit oordeel houdt het volgende in. Volgens het hof is de Nederlandse rechter op de voet van art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen tegen Trafigura Limited (rov. 3.12). Na te hebben geoordeeld dat de zaak tegen Trafigura Limited dient te worden verwezen naar de rechtbank (rov. 3.14), welk oordeel in cassatie niet wordt bestre- den, overweegt het hof vervolgens dat het de zaak tegen Trafigura Beheer aan zich houdt (rov. 3.15): “3.15 Zoals hierna zal blijken (rov. 3.46), zal het hof de zaak aan zich (moeten) houden, voor zover die de vorderingen tegen Trafigura Beheer betreft. Dit betekent dat de zaak tegen Trafigura Limited niet gelijktijdig met de zaak tegen Trafigura Beheer zal worden behandeld en berecht als bedoeld in art. 8 sub 1 Verordening Brussel I-bis. Dat kan echter niet aan de Stichting worden tegengeworpen. De Stichting heeft immers steeds gelijktijdige behandeling en berechting bepleit en bevorderd. Daarom is dat geen reden om over de rechtsmacht van de Nederlandse rechter anders te oordelen dan hiervoor is gedaan.” Rov. 3.46, waarnaar het hof in rov. 3.15 verwijst, houdt onder meer het volgende in: “3.46 (…). De rechtbank heeft de Stichting niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen tegen Trafigura Beheer op de grond dat art. 3:305a lid 2 laatste zin (oud) BW en de eisen van een goede procesorde die beslissing meebrengen. De eerste fase van het hoger beroep leidt er niet toe dat de Stichting niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Bij die stand van zaken kan het hof de zaak, voor zover het de vorderingen tegen Trafigura Beheer betreft, niet terugverwijzen naar de rechtbank, maar is het verplicht de zaak in zoverre aan zich te houden.” 3.2 De eerste twee subonderdelen van het onderdeel lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 3.3 Subonderdeel 1.1 klaagt dat deze oordelen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof zou hebben miskend dat voor de toepassing van art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis irrelevant is of een claimant ‘schuld’ heeft aan de ongelijktijdige behandeling en/of dat geen plaats is voor de toepassing van deze bepaling indien (al duidelijk is dat) geen gelijktijdige behandeling plaatsvindt (eerste klacht). Althans, zo stelt het subonderdeel, heeft het hof miskend dat het de zaken tegen Trafigura Beheer en Trafigura Limited gelijktijdig had moeten (laten) behandelen, door ook de zaak tegen Trafigura Beheer terug te wijzen (tweede klacht). 3.4 Subonderdeel 1.2 werpt een motiveringsklacht op voor het geval het hof het voorgaande niet heeft miskend. Volgens de klacht had het hof nader moeten motiveren (
10. i)waarom betekenis toekomt aan de omstandigheid dat de Stichting op dit punt niets kan worden tegengeworpen, (
11. ii)waarom bevoegdheid kan worden aangenomen op basis van art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis ondanks dat geen sprake is van gelijktijdige behandeling en (iii) waarom het hof de zaak tegen Trafigura Beheer toch aan zich zou kunnen/moeten houden. 3.5 Subonderdeel 1.1 komt er in de kern op neer dat het hof geen rechtsmacht had mogen aan- nemen op grond van art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis dan wel, indien art. 8 onder 1 toch toepassing kan vinden, óók de zaak tegen Trafigura Beheer terug had moeten wijzen.[19] De klachten gaan dus over de uitleg van art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis en het verbod van terugwijzing in het Nederlandse procesrecht. Voordat ik de klachten behandel, bespreek ik eerst het juridisch kader van deze onderwerpen. Art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis 3.6 De Verordening Brussel I-bis [20] voorziet voor burgerlijke en handelszaken in een regeling in- zake de internationale bevoegdheid van de rechter en in een regeling inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van uit andere lidstaten afkomstige rechterlijke beslissingen, authen- tieke akten en gerechtelijke schikkingen. De verordening geldt voor alle lidstaten van de Europese Unie (EU), waarbij Denemarken een bijzonder positie inneemt.[21] 3.7 Gelet op het feit dat Trafigura Limited, samen met Trafigura Beheer de verwerende partij in eerste aanleg, is gevestigd in Londen (althans in feitelijke instanties en op het moment van het instellen van het cassatieberoep),[22] verdient in dit verband aandacht dat het Verenigd Koninkrijk op 31 januari 2020 de EU heeft verlaten. In het Terugtrekkingsakkoord tussen de EU en het Verenigd Koninkrijk [23] was voorzien in een overgangsperiode, waarin het Verenigd Koninkrijk in beginsel gebonden bleef aan alle Europese regelgeving. Deze overgangsperiode liep op 31 december 2020 ten einde.[24] Art. 67 lid 1, onder a Terugtrek- kingsakkoord bepaalt echter dat de bevoegdheidsregels van de Verordening Brussel I-bis in het Verenigd Koninkrijk alsook in de EU-lidstaten in situaties waarbij het Verenigd Koninkrijk is betrokken, van toepassing zijn op (onder meer) gerechtelijke procedures die voor het einde van de overgangsperiode zijn ingeleid.[25] 3.8 Voor de onderhavige zaak betekent dit dat de bevoegdheidsregels van de Verordening Brussel I-bis (zijn blijven) gelden, nu de door de Stichting uitgebrachte inleidende dagvaarding dateert van 11 januari 2016. 3.9 De hoofdregel van de bevoegdheidsregeling van de Verordening Brussel I-bis wordt gegeven door art. 4: bevoegd om kennis te nemen van het geschil is de rechter van de lidstaat op het grondgebied waarvan de verweerder zijn woonplaats heeft (forum rei). Art. 4 wijst daarbij alleen de internationaal bevoegde rechter aan (‘verweerder wordt opgeroepen voor “de ge- rechten” van de lidstaat waar hij zijn woonplaats heeft’). De beantwoording van de vraag welke rechter binnen de betreffende lidstaat vervolgens relatief bevoegd is, wordt door de verordening aan het nationale procesrecht overgelaten.[26] 3.10 Art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis bevat een bijzondere bevoegdheidsregel voor geval- len waarin sprake is van meerdere verweerders uit verschillende lidstaten.[27] De bepaling luidt als volgt: “Een persoon die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats heeft, kan ook worden opgeroepen: 1. indien er meer dan één verweerder is: voor het gerecht van de woonplaats van een hunner, op voorwaarde dat er tussen de vorderingen tegen de verschillende verweerders een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berech- ting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslis- singen worden gegeven” Hiermee heeft de eiser op grond van art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis de mogelijkheid om, te zijner keuze, alle verweerders – die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat [28] – op te roepen voor het gerecht van de woonplaats van één van de verweerders (de zogenoemde ‘ankergedaagde’). Art. 8 onder 1 heeft daarbij een alternatief karakter ten opzichte van de hoofdregel van art. 4 van de verordening: de eiser kan kiezen of hij de verweerders (afzonderlijk) oproept voor de krachtens art. 4 bevoegde rechter dan wel (geza- menlijk) voor de krachtens art. 8 onder 1 bevoegde rechter.[29] 3.11 Uit het toelichtende rapport van P. Jenard bij het oorspronkelijke EEX-Verdrag van 27 sep- tember 1968 (hierna: het rapport Jenard) volgt dat de bevoegdheidsregel van art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis (destijds neergelegd in art. 6 onder 1 EEX-Verdrag[30]) is opgeno- men “omdat daardoor vermeden kan worden dat in de verdragsluitende landen onderling onverenigbare beslissingen worden gewezen”.[31] Het HvJEU heeft het doel van deze be- voegdheidsregel in latere rechtspraak aldus verwoord, dat de regel ertoe strekt een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken, parallel lopende processen zo veel mogelijk te beperken en dus te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven.[32] 3.12 Voorwaarde voor toepassing van art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis is dat er tussen de vorderingen tegen de verschillende verweerders een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. Deze voorwaarde is door het HvJEU geformuleerd in het Kalfelis-arrest, dat is gewezen onder de vigeur van art. 6 onder 1 EEX-Verdrag.[33] Tegen de achtergrond van het vermelde in het rapport Jenard, overwoog het HvJEU in dat arrest als volgt (punten 8-13):[34] “8 Opgemerkt zij, dat het Executieverdrag uitgaat van het beginsel dat de gerechten van de Staat van de woonplaats van de verweerder bevoegd zijn en dat de in artikel 6, sub 1, voorziene be- voegdheid daarop een uitzondering vormt. Bijgevolg moet een dergelijke uitzondering aldus wor- den uitgelegd, dat het beginsel zelf daardoor niet op losse schroeven komt te staan. 9 Dat zou nochtans het geval kunnen zijn, indien een verzoeker de mogelijkheid had een vorde- ring tegen verschillende verweerders in te stellen met het enkele doel een van die verweerders af te trekken van de rechter van het land waar hij zijn woonplaats heeft. Volgens het rapport van het comité van deskundigen dat het Executieverdrag heeft opgesteld (PB 1979, C 59, blz. 1), moet die mogelijkheid worden uitgesloten. Derhalve is vereist dat er een band bestaat tussen de tegen elk van de verweerders ingestelde vorderingen. 10 Om de gelijkheid en de eenvormigheid van de rechten en verplichtingen die voor de verdrag- sluitende staten en de belanghebbende personen uit het Executieverdrag voortvloeien, zoveel mogelijk te verzekeren, moet de aard van die band verdragsautonoom worden uitgelegd. 11 In dit verband zij erop gewezen, dat in genoemd rapport uitdrukkelijk wordt verklaard dat artikel 6, sub 1, is ingegeven door de wens te vermijden „dat in de verdragsluitende landen on- derling onverenigbare beslissingen worden gewezen”. Die zelfde bekommernis komt overigens tot uiting in artikel 22 van het Executieverdrag zelf; dit artikel regelt het geval van samenhan- gende vorderingen die bij gerechten van verschillende verdragsluitende Staten zijn aangebracht. 12 Artikel 6, sub 1, is derhalve van toepassing, wanneer tussen de tegen verschillende verweer- ders ingestelde vorderingen een verband bestaat op het tijdstip waarop zij worden aangebracht, dat wil zeggen, wanneer een goede rechtsbedeling vraagt om haar gelijktijdige behandeling en berechting, ten einde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting onverenigbare uitspraken wor- den gegeven. Het staat aan de nationale rechter, in elk concreet geval te onderzoeken of aan die voorwaarde is voldaan. 13 Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat voor de toepassing van art. 6 sub 1 EEX tussen de verschillende rechtsvorderingen die door een zelfde verzoeker tegen verschil- lende verweerders zijn ingesteld, een zodanig verband moet bestaan, dat het van belang is ze tezamen te berechten, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken on- verenigbare uitspraken worden gegeven.” De voorwaarde voor toepassing van art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis is door het HvJEU nadien in verschillende uitspraken van een nadere uitwerking voorzien.[35] 3.13 Anders dan de hoofdregel van art. 4 Verordening Brussel I-bis bepaalt art. 8 onder 1 niet alleen de internationale bevoegdheid, maar wijst het ook de relatief bevoegde rechter in een lidstaat aan, namelijk “het gerecht van de woonplaats” van een van de verweerders (de ankergedaagde). Aan de relatieve bevoegdheidsregels van het nationale procesrecht komt bij toepassing van deze bepaling derhalve geen betekenis toe.[36] In het rapport Jenard wordt de keuze voor deze – wat Strikwerda en Schaafsma noemen [37] – ‘dubbelfunctie’ van art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis als volgt toegelicht:[38] “Een van de op dit punt aan de orde gestelde problemen bestond in de vraag of de verweerder altijd kan worden gedagvaard voor een van de in dit artikel genoemde fora dan wel of dat slechts mogelijk was voor zover de bevoegdheid eveneens door de nationale wet van de betrokken staat wordt bepaald. Met andere woorden, zou in het eerste geval de bevoegdheid rechtstreeks uit het Verdrag voortvloeien en zou in het tweede geval een cumulatie van bevoegdheden nodig zijn, namelijk die van het Verdrag en die van de interne wetgeving? Zou bij voorbeeld, nu de Nederlandse wettelijke bepalingen omtrent de bevoegdheid niet de rechter kennen van de plaats waar de verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd, de eiser niettemin in Nederland de verweerder voor een zodanig forum kunnen dagvaarden? Zou voorts Nederland eventueel zijn interne wetgeving moeten aanpassen om de bevoegdheid van dit forum te vestigen? Door „bijzondere” bevoegdheidsregels te kiezen, dat wil zeggen door rechtstreeks de bevoegde rechter aan te wijzen zonder verwijzing naar de bevoegdheidsregels welke in het land, waar een dergelijk gerecht gelegen zou kunnen zijn, van kracht zijn, heeft het Comité ernaar gestreefd een antwoord op deze vragen te geven in deze zin dat de eiser de verweerder altijd zou kunnen dagvaarden, voor een van de aangewezen fora, zonder dat daarbij de interne wetgeving van het betrokken land in aanmerking hoeft te worden genomen. Daarenboven heeft het Comité door de opstelling van dergelijke regels getracht de werking van het Verdrag te vergemakkelijken. Bij de ratificatie behoeven de verdragsluitende landen geen verdere maatregelen meer te nemen om hun interne wetgeving eventueel aan de verschillende in de artikelen 5 en 6 neergelegde criteria aan te passen. Het Verdrag wijst rechtstreeks en onmiddellijk de bevoegde rechter aan. Het kiezen van „bijzondere” bevoegdheidsregels is bovendien om andere redenen gemotiveerd, namelijk omdat er een rechtstreeks aanknopingspunt bestaat tussen het geschil en de rechter die daarvan kennismoet nemen. (…).” 3.14 De bevoegdheidsregel van art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis moet volgens vaste recht- spraak van het HvJEU eng worden uitgelegd, omdat met de regel wordt afgeweken van de in art. 4 van de verordening neergelegde “beginselbevoegdheid van de rechter van de woon- plaats van de verweerder”. De uitleg mag zich enkel uitstrekken tot de in de verordening uitdrukkelijk bedoelde gevallen.[39] Voorts geldt dat art. 8 onder 1 autonoom moet worden uitgelegd aan de hand van het stelsel en de doelstellingen van de verordening.[40] Verbod van terugverwijzing 3.15 In het Nederlandse procesrecht is op grond van vaste rechtspraak uitgangspunt dat de ap- pelrechter na vernietiging van een eindvonnis of een eindbeschikking de zaak niet mag terugwijzen naar de rechter in eerste aanleg, maar de zaak aan zich moet houden en zelf moet afdoen.[41] Dit verbod van terugverwijzing kan worden beschouwd als een uitvloeisel van de devolutieve werking van het appel.[42] De devolutieve werking van het appel houdt in dat door het hoger beroep tegen een einduitspraak in beginsel de gehele zaak, zoals zij voor de eerste rechter diende, naar de hogere rechter wordt overgebracht ter beslissing. De hogere rechter mag zich niet deels aan deze hem opgedragen taak onttrekken door een gedeelte van de beslissing van het aan zijn oordeel onderworpene over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak reeds heeft gegeven.[43] Het verbod geldt ook als partijen zelf om terugwijzing vragen.[44] 3.16 In het arrest De Open Ankh [45] heeft de Hoge Raad een uitzondering aangenomen op het verbod van terugverwijzing in het geval waarin de appelrechter een uitspraak van de rechter in eerste aanleg vernietigt waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen, (
12. i)hetzij wegens ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, (
13. ii)hetzij op grond van het bepaalde in art. 1022 Rv (het bestaan van een arbitrageovereenkomst), (iii) hetzij uit hoofde van het onderwerp van het geschil. In deze uitzonderingsgevallen dient de appelrechter de zaak wél terug te wijzen naar de rechter in eerste aanleg, tenzij beide partijen afdoening door de appelrechter wensen, zo voegde de Hoge Raad in het kort nadien gewezen arrest Meulen/Keijsers toe.[46] Weliswaar onderkent de Hoge Raad dat toe- passing van het verbod van terugverwijzing meebrengt dat in een aantal gevallen een substantieel gedeelte van het geschil tussen partijen slechts in één feitelijke instantie zal worden berecht, “doch nu die gevallen zich niet met behulp van een duidelijk en in de praktijk eenvoudig te hanteren criterium laten onderscheiden, dient voormelde regel steeds toepassing te vinden”, zo is in het arrest De Open Ankh overwogen. 3.17 In lijn met het arrest Meulen/Keijsers [47] bepaalt sinds 2002 art. 76 Rv dat indien de appelrechter een vonnis of beschikking van de lagere rechter, waarbij deze zich onbevoegd had verklaard wegens het ontbreken van rechtsmacht of in verband met een overeenkomst tot arbitrage, vernietigt, de rechter de zaak naar deze lagere rechter verwijst, tenzij partijen verklaren te verlangen dat de appelrechter de zaak aan zich houdt. Art. 76 Rv bevat dus een tweetal uitzonderingen op de hoofdregel van het verbod van terugverwijzing en voegt daar- aan toe dat partijen zelf om afdoening door de appelrechter kunnen vragen. 3.18 Aanvankelijk heeft de Hoge Raad strikt de hand gehouden aan de beperkte uitzonderingen op het verbod van terugverwijzing, ondanks dat er herhaaldelijk is bepleit om in meer gevallen terug te verwijzen. Zo verdedigde A-G Vranken dat de appelrechter, gelet op het belang van rechtspraak in twee feitelijke instanties, in beginsel zou moeten terugverwijzen wanneer hij beslist tot vernietiging van een einduitspraak die uitsluitend een niet-ontvankelijkheid in- houdt.48 Eisen van proceseconomie, concentratie van behandeling en de wenselijkheid om de zaak qua beslissing bij elkaar te houden als rationes van het terugwijzingsverbod spelen geen rol in deze gevallen, waarin de eerste rechter zich in het geheel nog niet heeft uitgesp- roken over het materiële geschil, aldus Vranken. De Hoge Raad is hier echter niet in meege- gaan. Ook het voorstel van A-G Wesseling-Van Gent om het verbod te doorbreken als sprake is van schending van een zo fundamenteel beginsel dat van een eerlijke en onpartijdige be- handeling niet meer kan worden gesproken (bijvoorbeeld schending van het beginsel van hoor en wederhoor), heeft de Hoge Raad niet gevolgd. [49] 3.19 Wel is in het arrest AB&P c.s./AXA uit 2009 een nadere uitzondering op het terugwijzingsver- bod aangenomen, namelijk voor het geval “in eerste aanleg ten onrechte ontslag van instantie is verleend en waarin dus de rechter op louter processuele gronden eveneens niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen de betrokken partijen is toegekomen”.[50] Deze uitzondering beperkt zich dus tot een zeer specifieke situatie: de eerste rechter heeft ten onrechte ontslag van instantie verleend. 3.20 In de literatuur werd wel aangenomen dat het arrest AB&P c.s./AXA zo moest worden uitge- legd, dat het verbod van terugverwijzing níet geldt in alle gevallen waarin de rechter in eerste aanleg op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak is toegekomen.[51] Daarmee zou de Hoge Raad de reikwijdte het verbod van terugverwijzing hebben willen relativeren. 3.21 Uit latere rechtspraak blijkt echter dat het arrest niet zo moet worden begrepen. Zo was in twee arresten van 17 januari 2014 de kwestie van de reikwijdte van het terugwijzingsverbod opnieuw aan de orde. In de eerste zaak [52] werd de reeds in staat van faillissement verklaarde verzoeker in eerste aanleg niet-ontvankelijk geacht in zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, omdat dit verzoek volgens de rechtbank niet kon worden aange- merkt als een verzoek ex art. 15b Fw. In de tweede zaak [53] had de rechtbank een verzoek tot omzetting van het faillissement in de wettelijke schuldsanering afgewezen vanwege een aan verzoeker toerekenbare termijnoverschrijding. In beide zaken hield het betrokken hof de zaak in hoger beroep aan zich, de gegrondheid van de niet-ontvankelijkheid daarbij in het midden latend. In beide zaken werd in cassatie onder meer geklaagd dat het hof de zaak niet aan zich had mogen houden, maar had moeten terugverwijzen naar de rechtbank. Volgens A-G Timmerman was in beide gevallen sprake van een niet-ontvankelijkverklaring ‘op processuele gronden’, die is te scharen onder de uitzonderingsregel van AB&P c.s./AXA. De Hoge Raad oordeelde echter in beide zaken dat het hof de zaak aan zich diende te houden. De overwe- gingen uit het arrest AB&P c.s./AXA worden herhaald, waarna overwogen wordt dat zich geen van de daar genoemde uitzonderingen voordoet. [54] 3.22 Ook in een arrest van 27 november 2015 heeft de Hoge Raad niet willen tornen aan het verbod van terugverwijzing.[55] Verzoeker in deze zaak was in eerste aanleg door de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot omzetting van het faillissement in de wettelijke schuldsanering, omdat er geen sprake was van het in art. 15b lid 1 Fw bedoelde geval van verontschuldigbare termijnoverschrijding. In hoger beroep oordeelde het hof dat er geen reden was voor een uitzondering op het terugwijzingsverbod. Ook hier betoogde A-G Timmer- man dat in deze zaak een uitzondering zou moeten worden aangenomen op het verbod van terugverwijzing en dat de rechtspraak van de Hoge Raad daartoe ook de mogelijkheid biedt, nu de rechtbank op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak is toegekomen.[56] De Hoge Raad casseert echter niet en verwerpt het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO, onder verwijzing naar de twee arresten van 17 januari 2014. 3.23 Een nadere uitzondering op het terugwijzingsverbod is wél aangenomen in de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 13 april 2018, namelijk voor het geval de appelrechter een eindvonnis vernietigt omdat het (mede) is gewezen door een daartoe niet meer bevoegde rechter. Dit geval dient volgens de Hoge Raad op één lijn te worden gesteld met de eerder aanvaarde uitzonderingen. De Hoge Raad, die met dit oordeel afwijkt van de conclusie van plv. P-G Langemeijer, overwoog het volgende:[57] “3.5.2 (…). De appelrechter mag de zaak wel terugwijzen indien de rechter in eerste aanleg op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak is toegekomen, hetgeen aan de orde is wanneer de rechter in eerste aanleg zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen of ten onrechte ontslag van de instantie heeft verleend. (Zie bijv. HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0857, NJ 2010/581 en HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:97, NJ 2015/68.) 3.5.3 In een geval als het onderhavige, waarin de appelrechter heeft vastgesteld dat het eind- vonnis vernietigd moet worden omdat het (mede) is gewezen door een daartoe niet meer bevoegde rechter, is er – achteraf bezien – in eerste aanleg geen rechtsgeldig eindoordeel gegeven. Dat brengt mee dat de zaak in zoverre opnieuw moet worden behandeld (vgl. de zaak Meavita, rov. 3.4). In dat geval kan niet worden gezegd dat de appelrechter zich aan zijn taak zou onttrekken door (een gedeelte van) zijn beslissing over te laten aan de rechter die zijn oor- deel over de zaak al heeft gegeven. De rechter in eerste aanleg dient in zoverre zijn taak (het wijzen van een eindvonnis) nog te voltooien. Zodanig geval dient op één lijn te worden gesteld met de eerder aanvaarde uitzonderingsgevallen waarin de rechter in eerste aanleg niet aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak is toegekomen.” 3.24 Andere uitzonderingen op het terugverwijzingsverbod heeft de Hoge Raad niet willen aanvaarden. 3.25 In de literatuur is regelmatig gepleit voor een ruimere uitzondering op het terugwijzingsver- bod, voornamelijk [58] voor die gevallen waarin de rechter in eerste aanleg, wiens einduitspraak in appel wordt vernietigd, op louter processuele gronden eiser niet-ontvankelijk heeft verklaard of de dagvaarding nietig heeft geacht, en aldus (ten onrechte) niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak is toegekomen.[59] Argument hiervoor is dat het geschil bij onverkorte toepassing van het verbod in deze gevallen slechts in één feitelijke instantie inhoudelijk wordt behandeld, waardoor inbreuk wordt gemaakt op het fundamenteel geachte uitgangspunt van rechtspraak in twee feitelijke instanties.[60] 3.26 Dat het terugwijzingsverbod voorkomt dat een zaak (in voorkomende gevallen) steeds heen en weer zou moeten gaan, is voor Ras een van de redenen om te bepleiten dat in beginsel – behalve in het geval van vernietiging van een onbevoegdverklaring – aan het verbod zou moeten worden vastgehouden en dat terughoudendheid moet worden betracht met het aannemen van uitzonderingen. Volgens Ras vormt het verbod een gerechtvaardigde inbreuk op het “twee-instanties-beginsel” en is bij het omschrijven van een categorie van uitzonderingsgevallen de kans groot dat de vaagheid van de criteria tot interpretatieproblemen leidt. Om die reden moeten de uitzonderingen beperkt worden gehouden. Hij onderschrijft dan ook de opmerking van A-G Ten Kate,[61] dat het ook een belang op zichzelf is procedures niet te be- zwaren met geschillen over de vraag of de appelrechter die een einduitspraak vernietigt, de zaak al dan niet moet (of kan) terugwijzen.[62] 3.27 Ondanks de pogingen om de Hoge Raad tot een andere koers te bewegen, laat zich echter geen andere conclusie trekken dan dat de Hoge Raad niet de deur wil openzetten voor ver- dere uitzonderingen op het verbod van terugverwijzing, ook al leidt dat ertoe dat een geschil niet in twee feitelijke instanties inhoudelijk wordt behandeld. Daarmee is duidelijk dat er aan het uitgangspunt van een behandeling in twee feitelijke instanties minder gewicht toekomt dan aan het belang van een efficiënte procesgang. Bespreking onderdeel 1 3.28 Ik keer terug naar de zaak die nu voorligt. Als gevolg van de toepassing van regels van na- tionaal procesrecht door het hof bevinden de zaak tegen Trafigura Beheer en de zaak tegen Trafigura Limited zich thans in verschillende stadia van de procedure. Afgezien van het onderhavige cassatieberoep is de procedure tegen Trafigura Beheer immers bij het hof gebleven, en verkeert de procedure tegen Trafigura Limited door de terugverwijzing naar de rechtbank weer in de fase van eerste aanleg. De ongelijktijdige behandeling en berechting doet zich in de onderhavige zaak dus voor binnen de lidstaat waar de ankergedaagde (Trafigura Beheer) woonplaats heeft, en bestaat hieruit dat de vorderingen tegen de verschillende verweerders niet (langer) tegelijkertijd in dezelfde feitelijke instantie worden behandeld en berecht. 3.29 De eerste klacht van subonderdeel 1.1 verdedigt dat in een dergelijk geval geen plaats is voor toepassing van art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis. Het subonderdeel kan hierin niet worden gevolgd. Daartoe geldt het volgende. 3.30 De bevoegdheidsregel van art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis strekt ertoe een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken, parallel lopende processen zo veel mogelijk te beperken en dus te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven (zie onder 3.11). Daarbij gaat het om onverenigbare beslissingen in de lid- staten onderling. Dit volgt niet alleen met zoveel woorden uit het rapport Jenard en het Kalfelis-arrest van het HvJEU, waarin naar dat rapport wordt verwezen (zie onder 3.11-3.12),[63] maar ligt ook besloten in punt 21 van considerans van de Verordening Brussel I-bis.[64] Dit punt 21 – het HvJEU verwijst bij zijn overwegingen over het doel van de hier aan de orde zijnde bevoegdheidsregel naar punt 15 van de considerans van de Verordening Brussel I, dat nagenoeg gelijkluidend is aan dit punt 21 [65] – houdt het volgende in (mijn onderstreping):[66] “