de zaak Koninklijke Philips N.V. eiseres tot cassatie, hierna: “Philips” te noemen, adv. mrs. W.A. Hoyng en F.W.E. Eijsvogels tegen: Wiko SAS verweerster
cassatie, hierna: “Wiko” te noemen, adv. mr. H.J. Pot Deze zaak maakt deel uit van een samenstel van vier nog resterende samenhangende cassatiezaken met nummers 19/04503, 20/01160, 20/01110 en 20/01111 over mobiele telefoontechnologie. Philips is houdster van de Europese octrooien EP 511, EP 525 en EP 659 voor mobiele communicatie. EP 511 heeft tot doel om, met regelmiddelen
het mobiele station, het probleem op te lossen dat data bij een slechte kanaalkwaliteit met een excessief hoog vermogen wordt verzonden. EP 525 beoogt de efficiëntie van de transmissie van datapakketten te verbeteren, met name waar het gaat om de bevestigingssignalen over de goede of verkeerde ontvangst van de datapakketten. Het doel van EP 659 is om de efficiëntie van de systeemruimte te verhogen, onder meer door aanpassingen bij de meting van de signaalkwaliteit. Philips heeft deze drie octrooien aangemeld als standaard essentieel octrooi (standard essential patent: “SEP”) voor (het HSUPA- c.q. HSDPA-protocol van) de UMTS-standaard (3G+) en de LTE-standaard (4G). Een SEP moet op eerlijke, redelijke en niet-discriminerende (fair, reasonable and non-discriminatory: “FRAND”) voorwaarden
licentie worden gegeven. Asus en Wiko houden zich onder meer bezig met de verkoop van producten voor draadloze communicatie (mobiele telefoons). Philips is tegen zowel Asus als Wiko drie (bodem)procedures gestart. Volgens Philips hebben zij (het HSUPA- en HSDPA-protocol van) de UMTS-standaard
hun producten toegepast zonder een licentievergoeding te betalen voor het gebruik van de drie octrooien. Philips vordert een
breukverbod, recall en schadevergoeding/winstafdracht. Asus en Wiko hebben
elke zaak
reconventie de nietigheid van het octrooi
geroepen wegens gebrek aan nieuwheid en
ventiviteit. Verder stellen zij dat Philips haar verplichtingen als SEP-houder niet is nagekomen, met name omdat Philips niet heeft toegelicht waarom haar licentie-aanbod aan de FRAND-voorwaarden voldoet en zij zich na aanvang van de procedure niet te goeder trouw bereid heeft getoond om door te onderhandelen. Wiko heeft bovendien aangevoerd dat haar FRAND-verweer
een uitspraak van het Landgericht Mannheim van 2 maart 2018 is gehonoreerd; zij heeft
dat kader een beroep gedaan op de Unierechtelijke regels over litispendentie en erkenning (art. 29 en 36 Verordening Brussel I-bis). Het hof heeft
separate arresten als volgt beslist. EP 511 (tweede hulpverzoek) en EP 525 zijn geldig. Het FRAND-verweer slaagt niet: Asus en Wiko hebben zich voor aanvang van de procedure geen willing licensee getoond en hebben onvoldoende onderbouwd dat het licentie-aanbod van Philips niet aan de FRAND-voorwaarden voldoet en dat hun tegenvoorstellen tijdens de procedure daaraan wel voldoen. Het beroep op art. 29 en 36 Verordening Brussel I-bis wordt verworpen. Het
breukverbod, de recall en de schadevergoeding/winstafdracht (op te maken bij staat) ten aanzien van EP 511 en EP 525 zijn toegewezen. EP 659 is nietig geacht wegens gebrek aan
ventiviteit. De daarop gegronde vorderingen zijn daarom afgewezen.
totaal zijn zes cassatieberoepen
gesteld, waarvan nu nog vier zaken aanhangig zijn:
de
middels doorgehaalde zaken 19/03512 en 20/01161 heeft Asus de tegen haar gewezen arresten over EP 511 en EP 525 bestreden.
deze zaken hebben partijen een schikking bereikt, waarvan onderdeel was doorhaling van deze zaken.
zaken 19/04503 en 20/01160 bestrijdt Wiko met acht onderdelen de tegen haar gewezen arresten over EP 511 en EP 525. De onderdelen 1, 2, 4 en 5 betreffen het oordeel over art. 102 VWEU en het FRAND-verweer van Wiko. Onderdeel 3 gaat over erkenning van de uitspraak van het Landgericht Mannheim van 2 maart 2018 en onderdeel 8 ziet op de toewijsbaarheid van winstafdracht. Al deze onderdelen zijn
beide zaken (grotendeels) gelijkluidend. De onderdelen 6 en 7 zien op octrooi-
houdelijke kwesties en zijn
beide zaken verschillend.
deze zaken heb ik geconcludeerd op 2 juli 2021 (ECLI:NL:PHR:2021:669 en ECLI:NL:PHR:2021:670). Phillips bestrijdt
zaak 20/01110 (tegen Asus) en
zaak 20/01111 (tegen Wiko) de arresten
de zaken over EP 659. De klachten zijn gericht tegen het oordeel dat EP 659 nietig is wegens gebrek aan
ventiviteit.
verband met de bereikte minnelijke regeling heeft Asus zich
zaak 20/01110 gerefereerd aan het oordeel van Uw Raad en heeft zij haar
cidenteel cassatieberoep
die zaak
getrokken.
deze zaken, waarin mondeling is gepleit, concludeer ik vandaag.
de hier voorliggende cassatiezaak klaagt Philips volgens mij tevergeefs dat het hof
het arrest had moeten aangeven van welke vakman is uitgegaan. De rechtbank heeft namelijk een omschrijving gegeven van de vakman en daartegen heeft Philips geen grief gericht. Ook de klachten die opkomen tegen de beslissing dat verschilmaatregel ii), het weglaten van pilootbits, niet
ventief is, zijn volgens mij tevergeefs voorgesteld. Dit oordeel vindt
mijn optiek voldoende steun
(de opties 1 en 3 van) het document Nortel 1 dat de vakman volgens het hof op de prioriteitsdatum uit de stand van de techniek zou hebben geraadpleegd. Philips komt denk ik wel terecht op tegen het oordeel dat verschilmaatregel i), toepassing van een spreidingsfactor van 256, geen bijdrage kan leveren aan de oplossing van het objectieve technische probleem en daarom buiten beschouwing moet blijven. Volgens mij heeft het hof onvoldoende gerespondeerd op stellingen van Philips waaruit volgt dat synergie bestaat tussen maatregel i) en maatregelen ii) en iii) en dat er zodoende hier geen sprake is van enkele juxtaposition.
geval van synergie hadden de maatregelen
het kader van de
ventiviteitstoets tezamen beoordeeld moeten worden en niet louter afzonderlijk. Eveneens slagen volgens mij een aantal klachten over het oordeel dat verschilmaatregel iii), een meting van de signaal-
terferentieverhouding (SIR) op 2 bits, niet
ventief is. Aan dat oordeel ligt onder meer ten grondslag dat de vakman zou zijn nagegaan of een SIR-meting op 2 bits geschikt is voor een kanaal zonder gebruikersdata, zoals hier aan de orde, en dat het hierbij gaat om een routineklus waarvan de uitkomst is dat een 2-bits SIR-meting bij dat type kanaal geen probleem oplevert. Volgens de
onze zaak toegepaste Guidelines van het EOB doet zo’n try and see situatie zich voor als sprake is van een op zichzelf voor de hand liggende theorie,
die zin dat de gemiddelde vakman tot de betreffende theoretische oplossing zou zijn gekomen, en deze mogelijke maatregel zonder technische moeilijkheden kan worden getest. Volgens mij heeft het hof onvoldoende gemotiveerd dat op de prioriteitsdatum sprake was van een dergelijke voor de hand liggende theorie. Het bestreden arrest kan volgens mij op die twee gronden niet
stand blijven. 1. Feiten en procesverloop DE FEITEN Het octrooi 1.1 Philips is houdster van Europees octrooi EP 1 685 659 (EP 659), dat op 3 oktober 2007 is verleend voor ‘a radiocommunication system, method of operating a communication system, and a mobile station’ op basis van een
ternationale aanvrage van 9 november 2004 (gepubliceerd als WO 2005/048483). Hierbij is prioriteit
geroepen van de Britse octrooiaanvrage GB 0326365 van 12 november 2003. De stand van de techniek 1.2 De stand van de techniek op de prioriteitsdatum (12 november 2003) kan als volgt worden weergegeven. De achtergronden; CDMA; UMTS 1.3 Draadloze communicatiesystemen bieden mobiele gebruikers verschillende diensten, zoals telefonie,
ternet en e-mail. Dergelijke systemen bevatten basisstations (BS, ook wel NodeB, afgekort NB) die draadloze verbindingen realiseren met mobiele stations (MS, ook wel User Equipment, afgekort UE). Het basisstation verbindt het mobiele station binnen zijn bereik (de cel) met een achterliggend netwerk, bijvoorbeeld het vaste telefoonnet of het
ternet. Communicatie van het basisstation naar het mobiele station wordt aangeduid als communicatie
de downlink-richting (DL)/neergaande richting. Communicatie van het mobiele station naar het basisstation wordt aangeduid als communicatie
de uplink-richting (UL)/opgaande richting. De draadloze communicatie vindt plaats door middel van radiosignalen. Om de transmissies van en naar de verschillende mobiele stations van elkaar te kunnen onderscheiden werd aanvankelijk gebruik gemaakt van verschillende frequenties (FDMA) of, zoals bij de tweede generatie draadloze communicatiesystemen (waaronder GSM), van verschillende timeslots/tijdvensters (TDMA), waarbij, kort gezegd, mobiele stations werden geïnstrueerd om alleen te ‘luisteren’ naar transmissies gedurende bepaalde vooraf vastgestelde timeslots.
FDMA en TDMA werden kanalen dus geïdentificeerd door hun frequenties respectievelijk timeslots. 1.4 Midden jaren negentig van de vorige eeuw is ‘Code Divisional Multiple Access’ (CDMA) geïntroduceerd.
CDMA wordt voor de transmissies van en naar de verschillende mobiele stations gebruik gemaakt van dezelfde frequenties en dezelfde timeslots, en worden de kanalen van elkaar onderscheiden door gebruik te maken van verschillende codes.
CDMA wordt een kanaal (‘channel’) dus gedefinieerd door de daaraan toegekende code. Elk mobiel station heeft (een) unieke code(s) die het mobiele station
staat stelt om alleen ‘te luisteren’ naar de transmissie(s) die voor dit MS is/zijn bestemd. Het komt erop neer dat door gebruik te maken van verschillende (sub)codes op dezelfde frequentie en
hetzelfde tijdslot verschillende soorten gegevens over verschillende kanalen aan één bepaald mobiel station kunnen worden verstuurd. 1.5 Eind jaren 90 van de vorige eeuw is de derde generatie draadloze communicatiesystemen (3G) tot stand gekomen.
dat verband heeft de Europese standaardisatieorganisatie ‘Third Generation Partnership Project’ (3GPP) specificaties ontwikkeld die zijn neergelegd
het met name
Europa toegepaste ‘Universal Mobile Telecommunications System’ (UMTS).
UMTS wordt gebruik gemaakt van de CDMA-techniek. De UMTS-standaard bestaat uit verschillende technische specificaties (TS), waaronder TS 25.
Technical Specification Groups (TSG). 3GPP werkgroepen komen regelmatig bijeen voor het bespreken van voorstellen tot aanpassing van of aanvulling op de 3GPP standaard. De TSG-RAN Working Group 1 houdt zich met name bezig met layer 1 specificaties (zie hierna 1.11) van het UMTS-netwerk. 1.7 De met 3GPP vergelijkbare standaardisatie-organisatie
de Verenigde Staten van Amerika (VS) is 3GPP
de navolgende figuur A is het slecht leesbare woord boven de twee
tegenovergestelde richting wijzende pijltjes: ‘Chips’. Een chip is het kleinst mogelijke
terval waarover het verzenden van gegevens plaatsvindt.
deze figuur bestaat de spreidingscode (‘spreading code’) uit 8 chips die telkens worden herhaald. Dit is te zien
het repeterende patroon bij ‘Spreading code’
figuur A. FIGUUR A Het datasignaal van de verzender (BS of MS) – ‘Data’
figuur A – wordt vermenigvuldigd met de spreidingscode. Het resultaat is een gespreid signaal (‘Spread signal’
figuur A). De ontvanger vermenigvuldigt vervolgens het ontvangen gespreide kanaal met diezelfde spreidingscode (die specifiek was voor het desbetreffende kanaal) en leidt daaruit weer het datasignaal af. Een frame bestaat uit een aantal timeslots (tijdvensters). Een timeslot is een eenheid die uit een aantal
formatiesymbolen bestaat. Een symbool bestaat uit 2 bits (een bit is een ‘1’ of een ‘0’). Het datasignaal bestaat uit symbolen (zie bovenin figuur A bij ‘Data’). Met de spreidingsfactor (SF) wordt aangegeven over hoeveel chips het verzenden van één (uit 2 bits bestaand) symbool wordt uitgesmeerd (8 chips per symbool
figuur A, dus SF = 8). De spreidingsfactor is per definitie gelijk aan de lengte van de spreidingscode. Het voorgaande wordt nader geïllustreerd
de navolgende figuur B: FIGUUR B 1.10
UMTS staat het aantal chips per slot vast, dat is 2560. Dat betekent dat over een kanaal met spreidingsfactor 64 per slot (2560 : 64 =) 40 symbolen kunnen worden uitgezonden. Chips worden
UMTS altijd met een vaste snelheid van 3,84 miljoen chips per seconde verzonden (chip rate). Dit betekent dat, wanneer wordt gekozen voor een hogere SF (waardoor het versturen van een symbool meer chips vergt) het uitzenden van één symbool meer tijd kost (omdat er dan meer chips moeten worden verzonden). Bij verdubbeling van de SF (dat is: de verdubbeling van het aantal chips dat voor een symbool is benodigd) wordt de datasnelheid (het aantal symbolen per seconde) dus gehalveerd. Omdat bij een hogere SF een symbool over een langere tijd wordt uitgezonden kan het vermogen waarmee de chips worden uitgezonden (de transmit power) navenant worden verminderd. Het vermogen is immers de energie per tijdseenheid, en nu de energie die
de verzending van het symbool wordt gestoken gelijk blijft, maar het symbool over langere tijd wordt uitgezonden, is daarvoor minder vermogen nodig. Om binnen een CDMA-communicatiesysteem de verschillende codes te kunnen creëren waarmee tegelijkertijd op de verschillende kanalen wordt uitgezonden, wordt gebruik gemaakt van een boomstructuur (de ‘code tree’), waarbij, wanneer een mobiel station uitzendt met een code uit een bepaalde tak, de andere stations een code moeten kiezen uit een andere tak. Het aantal beschikbare kanalen met een bepaalde spreidingsfactor is gelijk aan de spreidingsfactor. Dus: er zijn bijvoorbeeld 16 codes beschikbaar bij SF = 16. De spreidingsfactor is altijd een macht van 2 (dus 4, 8, 16, 32, 64, 128, 256, 512, 1024 etc.). Dat vloeit voort uit de boomstructuur. Soorten gegevens; soorten kanalen deel I; layers 1.11
zowel de uplink- als de downlink-richting worden
het UMTS-systeem meerdere soorten gegevens verstuurd, waaronder: i) gebruikersgegevens (‘user
formation’ of ‘user data’), dat zijn de gegevens die de gebruiker wil ontvangen of verzenden, waarbij het bijvoorbeeld kan gaan om het opvragen van een webpagina, het verzenden of ontvangen van een e-mail of het verzenden of ontvangen van spraak; ii) besturingsgegevens (‘control
formation’ of ‘control data’), waarbij het onder meer gaat om gegevens van het basisstation die het mobiele station nodig heeft om de aan dit MS verstuurde gebruikersgegevens goed te kunnen verwerken. Gebruikersgegevens en besturingsgegevens worden ook wel kortweg aangeduid als achtereenvolgens ‘data’ en ‘control’, bijvoorbeeld
een samentrekking als ‘databits’. De data en control signalen worden verwerkt door software die
lagen is gerangschikt. Voor het versturen van die signalen zijn kanalen gedefinieerd: de ‘logical channels’, ‘transport channels’ en ‘physical channels’. De uit te zenden data en control signalen worden eerst
de hoogste lagen verwerkt en via de kanalen naar de lagere niveaus overgebracht en uiteindelijk op het fysieke niveau van de radio
terface uitgezonden. Zie onderstaande figuur C: FIGUUR C De logische kanalen zijn gedefinieerd voor het verzenden van gegevens en besturingssignalen binnen Laag
de hiërarchie) voegen signalen toe met betrekking tot de fysieke bronnen van de verzending, zoals frequenties, codes en power level. Tussen de logische kanalen, de transportkanalen en de fysieke kanalen is een overeenkomst tot stand gebracht (‘mapping’) die er voor zorgt dat de gegevensverzending kan worden uitgevoerd
overeenstemming met de eisen die voor iedere laag
de hiërarchie zijn gedefinieerd. Zie hiervoor de navolgende figuur D: FIGUUR D 1.12 De gebruikersgegevens en besturingsgegevens kunnen synchroon worden uitgezonden over de verschillende daarvoor bestemde kanalen (vgl. punt 1.4in fine): besturingsgegevens over besturingskanalen (‘control channels’,
de naamgeving van de kanalen weergegeven als: ‘C’ van ‘control’, bijv. CCH = ‘ControlCHannel’) en gebruikersgegevens via gegevenskanalen (‘data channels’,
de naamgeving van de kanalen weergegeven als ‘D’ van ‘data’, bijv. DCH). Vermogensbesturing 1.13 Vermogensbesturing heeft betrekking op het regelen van het vermogen waarmee radiosignalen, zowel
de uplink- als de downlink-richting, worden uitgezonden
het UMTS-systeem. De signalen moeten niet te zwak en niet te sterk zijn. Als bijvoorbeeld een datasignaal te zwak is, dan wordt het niet goed ontvangen; de foutmarge (‘Frame Error Rate’, afgekort FER) wordt dan te hoog. Als een signaal te sterk is dan gaat het, omdat binnen CDMA op dezelfde frequentie wordt uitgezonden,
terfereren met andere signalen
de omgeving en kan het die andere signalen gaan ‘overschreeuwen’. Deze vermogensbesturing kan plaatsvinden
een gesloten lus.
een downlink gesloten lus (
een communicatiesysteem op de prioriteitsdatum) werkt dit als volgt: het basisstation zendt aan het mobiele station een pilootsignaal (testsignaal); het mobiele station meet de kwaliteit – de signaal/
terferentieverhouding, oftewel ‘signal to
terference ratio’ (SIR) – van het ontvangen pilootsignaal (te sterk/te zwak?); op basis van deze meting stelt het mobiele station een vermogensbesturingscommando op, een ‘Transmit Power Control Command’ (TPC-commando), dit zijn
structies (bits)
de vorm van een ‘1’ of een ‘0’. Hiermee wordt het basisstation opgedragen het downlink transmissievermogen te verhogen of te verlagen; het mobiele station zendt het TPC-commando vervolgens aan het basisstation; op basis van het ontvangen TPC-commando past het basisstation het vermogen van de transmissie naar het mobiele station aan. De vermogensbesturing
een uplink gesloten lus werkt
hoofdzaak hetzelfde, maar dan
omgekeerde richting. Het basisstation voert een meting uit aan het van het mobiele station ontvangen piloot signaal en zendt op basis daarvan een TPC-commando aan het mobiele station, die het vermogen van de uplink signalen op basis hiervan aanpast. TPC-commando’s werden
UMTS-systemen op de prioriteitsdatum 1500 keer per seconde verstuurd. De periode tussen opeenvolgende TPC-commando’s wordt 'slot' genoemd, welk begrip al eerder (o.m. onder 1.9) ter sprake is gebracht. Een slot
UMTS duurt dus 0,67 milliseconden. Vanwege de vaste chip rate van 3.84 miljoen chips per seconde, bestaat daarom elk slot uit het onder 1.9 al genoemde aantal van (3.84 miljoen : 1500 =) 2560 chips. Bij vermogensbesturing kunnen verder TFCI-bits een rol spelen. Met behulp daarvan kan het mobiele station de datasnelheid van de gebruikersgegevens bepalen (noot 4 op blz. 9 MvG). Soorten kanalen deel II; multiplexen 1.14 Binnen CDMA moet onderscheid worden gemaakt tussen: - gemeenschappelijke kanalen (‘common channels’), waarover communicatie plaatsvindt tussen het basisstation en meerdere mobiele stations die alle bekend zijn met de code; -
dividuele kanalen (‘dedicated channels’), waarover de communicatie tussen het basisstation en één mobiel station plaatsvindt, bijvoorbeeld omdat de code alleen door dat mobiel station wordt gebruikt; - gedeelde kanalen (‘shared channels’, afgekort: SCH), dat is een variant van de dedicated channels, waarbij het kanaal telkens voor een bepaalde tijdsperiode (binnen één timeslot, zie hiervoor 1.4) wordt toegewezen aan een mobiel station, en dat dus beurtelings door de desbetreffende mobiele stations wordt gebruikt. 1.15 Bij gedeelde kanalen wordt gebruik gemaakt van ‘multiplexen’. Dit begrip kan worden toegelicht aan de hand van onderstaande figuur E (uit punt 53 CvA-rec) die de configuratie van een kanaal toont waarin
één tijdslot tien TPC-commando’s, bestemd voor tien verschillende gebruikers (van tien verschillende mobiele stations) na elkaar worden verzonden: FIGUUR E De TPC-commando’s zijn gemultiplext tussen de verschillende gebruikers. Hierdoor hoeft slechts één kanaalcode te worden toegekend, terwijl het kanaal toch door verschillende gebruikers kan worden gedeeld. De mobiele stations van de gebruikers luisteren slechts op het voor hen relevante tijdstip naar het kanaal. Het kanaal is gefractioneerd (opgedeeld)
TPC-commando’s die voor verschillende gebruikers bestemd zijn. Release 99 van TS 25.211 1.16
paragraaf 5.3.2 van Release 99 van TS 25.211 (zie hiervoor 1.5) is het ‘Downlink Dedicated Physical Channel’ (DPCH) beschreven (de begrippen ‘downlink’, ‘dedicated’ en ‘physical’ zijn besproken onder achtereenvolgens 1.3, 1.11 en 1.14). Dit kanaal bestaat uit twee gedeelten: - een ‘Dedicated Physical Control Channel’ (DPCCH), dat control
formation draagt; het treedt altijd
werking zodra radio contact tussen het basisstation en het mobiele station tot stand komt; - het ‘Dedicated Physical Data Channel’ (DPDCH), dat user
formation (kortweg ‘data’) vervoert. Hierover is
de genoemde paragraaf 5.3.2 onder meer het volgende vermeld: “Within one downlink DPCH, dedicated data generated at Layer 2 and above (…) is transmitted
time-multiplex with control
formation generated at Layer 1 (known pilot bits, TPC commands and an optional TFCI). The downlink DPCH can thus be seen as a time-multiplex of a downlink DPDCH and a downlink DPCCH (…).” Ook het datakanaal van Release 99 (het DPDCH) is onderhevig aan vermogensbesturing (punt 23 CvA-rec). Nortel 1 (juli 1999) 1.17
TSG-RAN Working Group 1 meeting 6 van 13-16 juli 1999 is een voorstel van Nortel Networks (hierna: Nortel) besproken over ‘An additional slot structure to support low bit rate services as a result of the harmonisation’ (hierna: Nortel 1).
Nortel 1 wordt –
relatie tot de implementatie van een bepaald type spraakverkeer, de EVRC (‘Enhanced Variable Rate Codec’) – een voorstel gedaan voor de
richting van het DPCH volgens TS 25.211 (zie hiervoor 1.16).
het hierna weergegeven deel van hoofdstuk 4 van Nortel 1 worden voor het DPCCH-deel vier slotstructuren als optie genoemd, die hierna zullen worden aangeduid als: de opties 1, 2, 3 en 4 van Nortel 1.
de hoofdstukken 1, 4 en 5 van Nortel 1 staat onder meer het volgende: “1.
troduction For harmonisation, the issue of concern to cdma2000 operators is the ability to efficiently support voice services with a spreading factor of 256. (…). The OHG did not conclude on the minimum number of pilot bits, that is say whether there should be a minimum of 2 pilot bits
the DPCCH or no pilot bits, the two cases being listed
[2]. The decision criterion is mostly linked to the power control process. Going for zero pilot bits may
deed require to have two power control algorithms, one relying solely on the DPCCH, and the other relying on the DPCCH and the common pilot. The first algorithm had
deed anyway to be implemented for connection where no common pilot is used, like spot beam.
the following, we would like to
itiate some discussion relative to the slot structure,
cluding the minimum number of pilot bits, for SF=256 considering one [of] the mostly used vocoders
IS-95 and cdma2000.
the first step we recall the main characteristics of transmission
EVRC and identify the requirements for support of EVRC with SF=256
UTRA FDD. Then we discuss the slot structure satisfying the identified requirements. (…) 4Slot and frame structure for the support of EVRC
UTRA FDD (…) Looking at Table 9
25.211 for the Downlink DPDCH and DPCCH fields, there are four possible options for combinations of TFCI, TPC and Pilot bits that might be contemplated for SF=256:
terms of performance, both corresponding to two DPCCH symbols. (…) 5Conclusion
the framework of the harmonisation there is a need to revisit the slot structure and
particular to agree on the minimum number of pilot bits per slot, whether it should be 0 or 2. Looking at the particular example of SF=256, and considering the support of EVRC with equal error protection (code rate 1/3 with maximum puncturing of 20%), it appears that two slot structures might be able to satisfy the requirements (2 TFCI bits+0 pilot + 2 TPC bits, 0 TFCI+2 pilot bits +2TPC). A configuration with 2TFCI+2pilot bits would not be acceptable since the puncturing rate would be too great. The two acceptable configurations would provide a 2 symbol DPCCH to rely on to perform the measurement to support the power operation, not making mandatory the implementation of a power control algorithm relying either on the data bits or the common pilot. (…) Overall, there is a need to look at the performance of the two configurations. However, it is not clear so far whether BRD is compatible with frame stealing for signalling, and the dynamic rate adaptation of the vocoder. It might well be that a TFCI is needed to
dicate the s[p]eech rate and the presence of signalling, making the configuration 2 TFCI bits+ 2TPC bits+ 0 pilot the only viable option for support of EVRC. There would be no pilot bit and the SIR estimation would rely on the 2 bits TPC + 2bits TFCI. This would therefore lead to the
troduction of a slot structure for SF=256 consisting of 16 bits for the DPDCH and 4 bits for the DPCCH with 2 bits TPC + 2bits TFCI + 0 bits Pilot. Other slot structures would be possible for that same SF and other SF, but would not be expected to support EVRC ultimately. Our recommendation is therefore to
troduce such a slot structure
25.211.” Nortel/Nokia (augustus 1999) 1.18
augustus 1999 is door Nokia en Nortel een nader, op Nortel 1 aansluitend voorstel voor een ‘DL slot structure to support EVRC vocoder’ gedaan (hierna: Nokia/Nortel). Onder 4.3 ‘Summary of proposal’ is het volgende opgenomen: “
order to effectively support the EVRC vocoder
UTRAN the structure of the DPCCH of the downlink physical channel having SF=256 should be modified. The proposal is to have the following structures:
Release 99 van TS 25.211. UMTS-Release 5; HSDPA 1.19 Bij UMTS-Release 5 uit 2002 is het HSPA (‘High Speed Packet Access’) protocol geïntroduceerd. De uplink-verzending is hierbij mogelijk via het ‘High Speed Uplink Packet Access’ (HSUPA) protocol, de downlink-verzending via het ‘High Speed Downlink Packet Access’ (HSDPA) protocol. Achtergrond hiervan was dat gebruikers steeds meer gebruiksgegevens (bijvoorbeeld video’s) met hogere snelheid wilden kunnen downloaden vanaf het netwerk (dus
de downlink-richting). Teneinde die hogere dataoverdracht-snelheid te kunnen bereiken, zijn
het HSDPA-protocol een aantal nieuwe kanalen opgenomen, waaronder de ‘High Speed Physical Downlink Shared Channel’ (HS-PDSCH). Dit is een downlink shared channel voor de transmissie van data van het basisstation naar het mobiel station. Het HSPDA-systeem bevatte daarnaast nog kanalen die al eerder, zelfs voor de komst van UMTS, waren gestandaardiseerd, zoals het ‘common pilot channel’ (CPICH) (punt 18 CvA/CvE-rec). Onder HSDPA was een downlink Dedicated Physical Channel (DPCH) nog wel steeds vereist om besturingsinformatie naar ieder mobiel station te sturen (o.m. punt 29 MvG). Omdat dit een dedicated kanaal was, gebruikte het een afzonderlijke code voor iedere
dividuele gebruiker. Dit werd
efficiënt geacht. De Nortel 2-Voorstellen (mei-oktober 2003) 1.20
bijdragen van Nortel Networks ten behoeve van de werkgroepbijeenkomsten 32 en 34 van de TSG-RAN Workinggroup 1, van 19-23 mei en 6-10 oktober 2003, met de aanduidingen R1-030546, R1-031073 en R1-031074 (hierna: Nortel-mei, Nortel-oktober en Nortel 2) is een voorstel gedaan ter oplossing van het zojuist aan het einde van 1.19 genoemde ‘code limitation’ probleem van HSDPA. Het voorstel hield
dat het downlink DPCH werd geconfigureerd als een fractioneel DPCH (kortweg: F-DPCH), fractioneel omdat het werd gedeeld door meerdere mobiele stations die dezelfde kanaalcode gebruiken op verschillende fracties van een tijdslot (o.m. punt 30 MvG).
deze bijdragen van Nortel (hierna gezamenlijk: de Nortel 2-Voorstellen) is hierover onder meer vermeld: “* Pilot bits are needed to allow the Fractional dedicated physical channel to be power controlled and allow DL synchronisation to be maintained by each UE.” “The fractional dedicated channel can thus be seen as a shared power control channel i.e. one code is shared between different users to carry power control and pilot bits”. en: “The number of UE which can be multiplexed on a single code also depends on the desired number of TPC and pilot bits.
the following, we have considered existing number of pilot bits from 25.211) UMTS-Release 5, versie 5.5.0 (september 2003) 1.21
september 2003 is –
het kader van UMTS-Release 5 – versie 5.5.0 van TS 25.211 uitgebracht. Onder 5.3.2 (‘dedicated downlink physical channels’) is tabel 11 opgenomen. Deze tabel bevat gegevens over ‘DPDCH and DPCCH fields’ (zie hiervoor 1.16). Onder ‘DPCCH’ staan voor alle slotstructuren ten minste 2 pilootbits en 2 TPC-bits vermeld. Het octrooi; vervolg 1.22
aanvulling op hetgeen onder 1.1 is vermeld zijn nog de volgende feiten
verband met EP 659 van belang. 1.23 Voor dit octrooi is prioriteit
geroepen vanaf 12 november 2003, ruim een maand na de openbaarmaking van het laatste onderdeel van de Nortel 2-Voorstellen, Nortel 2. 1.24 De conclusies 1 t/m 3 van EP 659 luiden
de niet-bestreden Nederlandse vertaling als volgt: “1. Mobiel station
een communicatiesysteem met een basisstation
reactie op de gemeten parameter en zendmiddelen
gericht voor het meten van de parameter van het eerste neergaande signaal terwijl dit eerste neergaande signaal gemoduleerd wordt met niet vooraf bepaalde gegevenswaarden en aan een transmissievermogensbesturing onderworpen wordt overeenkomstig de eerste vermogensbesturingscommando’s. 2. Mobiel station
gericht zijn voor het ontvangen van een tweede, niet vermogensgestuurd neergaand signaal van het basisstation, voor het afleiden van een schatting ten aanzien van het kanaal uit het tweede neergaande signaal en voor het gebruiken van deze schatting ten aanzien van het kanaal om het eerste neergaande signaal te decoderen. 3. Mobiel station volgens conclusie 1 of 2, waarbij de vermogensbesturingsmiddelen
gericht voor het decoderen van de niet vooraf bepaalde gegevenswaarden die tweede besturingscommando’s omvatten en voor het aanpassen van het zendvermogen van de zendmiddelen overeenkomstig de gedecodeerde tweede besturingscommando’s.” 1.25
EP 659 worden de TPC-commando’s die het mobiele station aan het basisstation verzendt
het kader van de downlink (neergaande) vermogensbesturing – dus: naar aanleiding van de meting van een ‘eerste neergaand signaal’ van het basisstation aan het mobiele station – aangeduid als ‘first power control commands’ / ‘eerste vermogensbesturingscommando’s’. De TPC-commando’s die het basisstation aan het mobiele station verzendt
het kader van de uplink (opgaande) vermogensbesturing worden aangeduid als ‘second power control commands’ / ‘tweede vermogensbesturingscommando’s’. De pilootsignalen worden
EP 659 omschreven als bevattend vooraf bepaalde gegevenswaarden (§ 0003), TPC-commando’s als bevattend niet vooraf bepaalde gegevenswaarden (§ 0012).
-0007 van de beschrijving van EP 659 is –
de niet-betwiste Nederlandse vertaling – het volgende vermeld, verkort en zakelijk weergegeven. Bekend is het gebruik van een vermogensregeling
neergaande transmissie, waarbij het mobiele station de kwaliteit van een ontvangen neergaand pilootsignaal (‘testsignaal’
de Nederlandse tekst) met vermogensbesturing meet en TPC-commando’s ter sturing van het transmissievermogen naar een basisstation stuurt, zodanig dat een voldoende maar niet overmatig hoog ontvangen signaalniveau op het mobiele station gehandhaafd blijft ook bij fluctuaties
de toestand van het neergaande kanaal (zie ook 1.13 hiervoor). Eveneens bekend is een vermogensregeling
opgaande transmissie, waarbij het basisstation de kwaliteit van het ontvangen opgaand pilootsignaal met vermogensbesturing meet en TPC-commando’s ter sturing van het transmissievermogen naar het mobiel station zendt (zie ook 1.13 hiervoor). Voor de transmissie van de pilootsignalen en de TPC-commando’s worden systeemelementen gebruikt.
CDMA zijn er voor de pilootsignalen en TPC commando’s bijvoorbeeld kanaalcodes benodigd. De uitvinding stelt zich ten doel de benodigde hoeveelheid systeemelementen (‘system resources’) te verminderen. Op twee andere plaatsen
de beschrijving wordt dit doel – vermindering van het aantal systeemelementen/verbetering van de systeemkwaliteit – met zoveel woorden genoemd, namelijk
en
.
De aanwezigheid van een neergaande DCH vereist het toekennen van een kanaalcode voor de duur van de verbinding. Een manier om de neergaande DCH te bedrijven is door dit DCH als een fractioneel DCH te configureren met uitsluitend pilootsymbolen en TPC-commando’s, waarbij meerdere gebruikers op dezelfde kanaalcode gemultiplext worden zodanig dat elke gebruiker de kanaalcode slechts gedurende een fractie van elk tijdslot benut (vgl. het F-DPCH van de Nortel 2-Voorstellen). Aan mobiele stations wordt het gebruik van een bepaalde kanaalcode en fractie van een tijdslot toegewezen door middel van signalering, waarmee de timing van de vermogensbesturing
op- en neergaande richting geregeld wordt. Een dergelijke regeling maakt kanaalcodes vrij, die weer voor een ‘verhoging van de systeemcapaciteit’ gebruikt kunnen worden.
Eén toepassing van de uitvinding is gelegen
een fractioneel besturingskanaal
de duplexmodus met frequentieverdeling (‘Frequency Division Duplex’, FDD, zie § 0014) van UMTS. Gegeven een spreidingsfactor van 256 zijn er dan 10 symbolen per slot. Hierdoor kan één slot op geschikte wijze 2, 5 of 10 gebruikers ondersteunen met resp. 5, 2 of 1 symbool per TPC-commando.
is uiteengezet dat de uitvinding op het
zicht berust dat de vermogensbesturing
de neergaande richting uitgevoerd kan worden door middel van het meten van de kwaliteit van ontvangen, niet vooraf bepaalde neergaande gegevenssymbolen (de ‘tweede’ TPC-commando’s)
plaats van vooraf bepaalde pilootsymbolen en dat onder bepaalde omstandigheden aparte neergaande pilootsignalen voor elk actief mobiel station voor de kanaalbeoordeling niet noodzakelijk zijn. Hierdoor is een bedrijf mogelijk dat ‘minder neergaande systeemelementen vereist’.
is herhaald dat de uitvinding berust op het
zicht dat aparte pilootsymbolen voor elk mobiel station
een aantal gevallen niet nodig zijn, terwijl § 0018 benadrukt dat het neergaande fractionele DCH aldus uitsluitend kan bestaan uit niet tevoren vastgestelde
formatiebits die tussen gebruikers gemultiplext zijn. 1.26 Philips heeft een eerste en tweede hulpverzoek geformuleerd. Het eerste hulpverzoek (ook: Hulpverzoek I) berust op § 0011 en houdt
dat over het besturingskanaal / ‘control channel’, waarover de besturingsdata van het basisstation naar het mobiele station neergaand / ‘downlink’ worden verzonden, geen pilootsignalen worden getransporteerd. Het tweede hulpverzoek (ook: Hulpverzoek II) voegt daaraan toe de maatregel uit § 0033 om de spreidingsfactor van 256 toe te passen en de maatregel daaruit dat één slot 10 gebruikers kan ondersteunen met 1 symbool per TPC-commando, waarmee onder bescherming wordt gesteld dat een tweede TPC-commando uit slechts 1 symbool bestaat (punt 116 CvA-rec). Conclusie 1 conform Hulpverzoek II luidt – met door de rechtbank aangebrachte en door het hof overgenomen onderverdeling
kenmerken en met
achtneming van Philips’ formulering daarvan
hoger beroep (punt 10 MvG) – als volgt, waarbij de toegevoegde kenmerken van Hulpverzoek I en Hulpverzoek II respectievelijk zijn aangeduid met I (a, b) en II. 1.1 Mobiel station
een communicatiesysteem met een basisstation
reactie op de gemeten parameter; 1.5 en zendmiddelen
gericht voor het meten van de parameter van het eerste neergaande signaal terwijl het eerste neergaande signaal gemoduleerd wordt met de niet vooraf bepaalde gegevenswaarden 1.7 en aan een transmissievermogensbesturing onderworpen wordt overeenkomstig de eerste vermogensbesturingscommando’s, Ib en waarin de niet vooraf bepaalde gegevenswaarden bestaan uit tweede vermogensbesturingscommando’s II. en waarin het neergaand fractioneel functiegebonden kanaal een fractioneel besturingskanaal
UMTS-FDD-modus is met een spreidingsfactor van 256 en omvattende 10 symbolen per venster, zodanig dat één venster tien gebruikers kan ondersteunen met één symbool per TPC commando. 1.27 EP 659 is bij het European Telecommunications Standards
stitute (ETSI) aangemeld als essentieel voor de HSPA-optie binnen de UMTS-standaard. Wiko 1.28 Wiko is een Franse vennootschap die
2011 is opgericht en die mobiele telefoons onder het merk ‘Wiko’ distribueert en verkoopt. HET PROCESVERLOOP De vorderingen, het vonnis en het procesverloop
hoger beroep 1.29 Philips heeft Wiko bij
leidende dagvaarding van 19 oktober 2015
rechte betrokken. Zij vordert een
breukverbod, een verklaring voor recht dat de producten van Wiko met HSDPA functionaliteit onder de beschermingsomvang van EP 659 vallen, opgave van afnemers, recall, vernietiging van voorraad en promotiemateriaal, één en ander op straffe van een dwangsom, schadevergoeding en/of winstafdracht op te maken bij staat en proceskosten op de voet van art. 1019h Rv. Philips stelt daartoe dat EP 659 is geïncorporeerd
het HSDPA-protocol van de UMTS-standaard, zoals gespecificeerd
de periode 2005-2009, en dat Wiko
onder meer Nederland mobiele telefoons verhandelt waarin de HSDPA-functionaliteit wordt toegepast. 1.30 Wiko voert verweer en vordert
reconventie vernietiging van het Nederlandse deel van EP 659 wegens gebrek aan nieuwheid en
ventiviteit, alles met proceskosten ex art. 1019h Rv. 1.31 Op 27 september 2017 heeft de rechtbank Den Haag (eind)vonnis gewezen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de conclusies 1, 2 en 3 en,
het verlengde daarvan, de conclusies 4 t/m 8 niet nieuw
het licht van Nortel 1. Verder is de rechtbank van oordeel dat de gemiddelde vakman de oplossing van het aan Hulpverzoek I ten grondslag liggende probleem zonder uitvinderswerkzaamheid
Nortel 1 zal vinden en dat de maatregel van Hulpverzoek II rechtstreeks uit Nortel 2 is af te leiden. Op grond hiervan heeft de rechtbank
reconventie het Nederlandse deel van EP 659 vernietigd,
conventie de op dat octrooi gebaseerde vorderingen van Philips afgewezen en Philips veroordeeld
de proceskosten ex art. 1019h Rv. 1.32 Philips is
hoger beroep gekomen. Zij heeft 16 grieven aangevoerd, die door Wiko zijn bestreden. Partijen hebben hun standpunt over de techniek en het octrooirecht-
houdelijke deel van het geschil doen bepleiten ter zitting van 11 april 2019. Op 28 mei 2019 heeft, gelijktijdig
de drie zaken van Philips tegen Wiko, het pleidooi plaatsgevonden
verband met het FRAND-verweer. Het bestreden arrest 1.33 Bij arrest van 24 december 2019 heeft het hof het vonnis bekrachtigd en Philips veroordeeld
de kosten
appel (€ 240.000). Het oordeel berust op de volgende overwegingen.
leidende overwegingen 1.34 Naar de vaststelling van het hof heeft Philips niet gegriefd tegen het oordeel dat de conclusies van EP 659, zoals oorspronkelijk verleend, nieuwheid missen.
hoger beroep baseert Philips zich alleen op de conclusies volgens Hulpverzoek II, dat Hulpverzoek I omvat, en subsidiair op de conclusies volgens de op Hulpverzoek II voortbouwende Hulpverzoeken III t/m VII. De grieven van Philips strekken tot vernietiging van het vonnis voor zover daarbij de conclusies van EP 659 volgens Hulpverzoek II niet geldig zijn geacht en,
het voetspoor daarvan, tot vernietiging van het vonnis voor zover daarbij de
breukvorderingen zijn afgewezen. Philips heeft de grondslag van haar
breukvorderingen gewijzigd
die zin dat deze niet alleen is gebaseerd op de conclusies volgens Hulpverzoek II, maar voor zover nodig ook op de conclusies volgens Hulpverzoeken III t/m VII (punt 239 e.v. MvG) (rov. 3.1.1). Hulpverzoek II:
ventiviteit 1.35 Het hof onderzoekt eerst of de maatregelen van conclusie 1 volgens Hulpverzoek II aan de
ventiviteitseis voldoen (rov. 3.2.1). 1.36 Hulpverzoek II ziet op een neergaand fractioneel besturingskanaal. Het hof gaat er, met partijen en de rechtbank, vanuit dat de Nortel 2-Voorstellen als de meest nabije stand van de techniek moeten worden beschouwd (rov. 3.2.2). 1.37 Vervolgens overweegt het hof dat Hulpverzoek II
de visie van Philips ten opzichte van de Nortel 2-Voorstellen de volgende drie verschilmaatregelen bevat (rov. 3.2.3): i)
de Nortel 2-Voorstellen is de
Hulpverzoek II genoemde spreidingsfactor van 256 niet geopenbaard, maar alleen spreidingsfactoren van ten hoogste 128; ii)
het kanaal volgens Hulpverzoek II worden geen pilootsymbolen verzonden,
het kanaal volgens de Nortel 2-Voorstellen wel; iii)
het kanaal volgens Hulpverzoek II wordt de SIR-meting verricht op 2 bits (namelijk 1 TPC-symbool),
het kanaal volgens de Nortel 2-Voorstellen op 4 tot 8 bits (namelijk 2 tot 4 pilootsymbolen (zie rov. 1.2.q [punt 1.20 van deze conclusie]) 1.38 Het effect van deze verschilmaatregelen tezamen is, zo heeft Philips naar de vaststelling van het hof betoogd, een significante (meer dan drievoudige) verbetering
het gebruik van de systeembronnen (namelijk 2 x 10
plaats van 1 x 6 gebruiker van het fractionele kanaal). Gelet hierop dient, aldus Philips, het objectieve technische probleem te worden geformuleerd als: hoe de efficiëntie van de beschikbare systeemruimte te verhogen (rov. 3.2.3). 1.39 Het hof stelt vast dat
§ § 0007 en 0015 van de beschrijving van EP 659 als doel van de uitvinding is genoemd het verminderen van de behoefte aan systeemruimte/het verbeteren van de systeemcapaciteit.
van de beschrijving is vermeld dat de transmissie van pilootsignalen en TPC-commando’s systeemruimte
neemt. De verschilmaatregelen
rov. 3.2.6-3.2.8 komt het hof tot de slotsom dat verschilmaatregel i) geen enkele bijdrage levert aan de oplossing van het door Philips gestelde objectieve probleem. Volgens het hof wordt dit bevestigd door Philips’ deskundige [betrokkene 1] . Naar het oordeel van het hof kan de
ventiviteit van Hulpverzoek II dus niet
verschilmaatregel i) zijn gelegen: “3.2.6 Onder 1.2.g [punt 1.9 van deze conclusie, A-G] is toegelicht dat het aantal beschikbare kanalen bij een bepaalde spreidingsfactor gelijk is aan die spreidingsfactor. Bij een spreidingsfactor van 128 zijn er dus 128 kanalen. Onder 1.2.g is tevens uiteengezet dat het aantal symbolen dat per slot over een kanaal wordt verzonden 2560 gedeeld door de spreidingsfactor is, dus (2560:128 =) 20 symbolen per slot bij spreidingsfactor 128, en (2560:256 =) 10 symbolen per slot bij spreidingsfactor 256. Dit alles is door Philips niet betwist. Wanneer de spreidingsfactor wordt verhoogd van 128 naar 256, dan verdubbelt weliswaar het aantal kanalen, maar halveert tegelijkertijd het aantal symbolen dat per slot over een kanaal kan worden verzonden (van 20 naar 10). Zoals Wiko terecht heeft opgemerkt maakt dit per saldo voor de efficiency van de beschikbare systeemruimte geen verschil. De maatregel van Hulpverzoek II om de spreidingsfactor te stellen op/te verhogen naar 256 heeft dus geen enkel efficiency-verbeterend effect. 3.2.7 Dit wordt bevestigd door Philips’ deskundige [betrokkene 1] , die
punt 17 van zijn ‘second statement' heeft verklaard dat de deskundige van Wiko, [betrokkene 2] ‘correct (is)
stating that an
crease
the spreadingfactor as such does not
crease system efficiency (…)’. 3.2.8 Nu de door Philips gestelde verschilmaatregel i) met betrekking tot de spreidingsfactor geen enkele bijdrage levert aan de oplossing van het door haar gestelde objectieve probleem, kan daarin de
ventiviteit van Hulpverzoek II niet zijn gelegen.” 1.41 Vervolgens (her)formuleert het hof het objectieve technische probleem: “3.2.9 De verschilmaatregelen ii) en iii) hebben tot gevolg dat er meer systeemruimte ontstaat
het neergaande fractionele besturingskanaal volgens Nortel 2, zie o.m. de punten 101, 113 en 148 MvG, punt 101 MvA (‘minder auto’s’) en punt 31 PA-W. Het zojuist gegeven oordeel, dat verschilmaatregel i) geen gewicht
de schaal kan leggen, brengt dus met zich dat het objectieve probleem, zoals door Philips geformuleerd, moet worden geconcretiseerd tot de vraag hoe dat neergaande fractionele besturingskanaal efficiënter kan worden
gericht (vgl. punten 135-137 MvA).” 1.42 Daarna overweegt het hof dat, gezien het standpunt van Philips, eerst zal worden beoordeeld of verschilmaatregel ii)
ventief is en daarna of dat het geval is bij verschilmaatregel iii): “3.2.10 Uit o.m. punt 45 PA-P begrijpt het hof dat Philips zich bij haar verdediging van de
ventiviteit van Hulpverzoek II op het standpunt stelt dat 1) de vakman niet de pilootsymbolen zou hebben weggelaten en dat, als hij dat toch zou hebben gedaan, hij 2) niet ook nog eens op de maatregel zou zijn gekomen om de SIR-meting op slechts 2 bits te laten plaatsvinden. Het hof zal deze volgorde aanhouden, en daarom eerst beoordelen of verschilmaatregel ii)
ventiviteit bezit, en daarna of dat het geval is bij verschilmaatregel iii).” Verschilmaatregel ii): het weglaten van de pilootbits/-symbolen 1.43
rov. 3.3.1-3.3.15 is het hof op de navolgende gronden tot het oordeel gekomen dat verschilmaatregel ii), om geen pilootbits toe te passen, niet als
ventief kan worden beschouwd: “3.3.1 De
de meest nabije stand van de techniek – de Nortel 2-Voorstellen – beschreven en getoonde slotstructuren voor het neergaande besturingskanaal bevatten ten minste 2 pilootsymbolen, dat is 4 pilootbits (zie rov. 1.2.q [punt 1.20 van deze conclusie, A-G]).
die voorstellen is bovendien gepreciseerd dat pilootbits ‘are needed to allow the Fractional dedicated physical channel to be power controlled and allow DL synchronisation to be maintained by each UE’. 3.3.2 Volgens Wiko was de gedachte om pilootsymbolen weg te laten echter al bekend uit Nortel 1 en de algemene vakkennis.
Nortel 1 zijn vier mogelijke combinaties van TFCI-, TPC- en pilootbits voorgesteld voor een slotformaat van een neergaand besturingskanaal (DPCCH), zie de
rov. 1.2.n [punt 1.17 van deze conclusie, A-G] weergegeven opties 1 t/m 4. De slotformaten van de opties 1 en 3 bevatten nul pilootbits. Philips heeft hier onder meer tegenover gesteld (punten 34, 35 en 38 PA-P) dat de pilootbits
de Nortel 2-Voorstellen/de stand van de techniek als noodzakelijk zijn aangemerkt (voor vermogensbesturing en voor DL-synchronisatie, zie rov. 3.3.1
fine) en dat het feit dat de vakman op grond van Nortel 1 wellicht de pilootbits uit het fractionele kanaal kon (‘could’) schrappen, nog niet betekent dat hij dit –
strijd met de Nortel 2-Voorstellen/de stand van de techniek – ook zou (‘would') doen. 3.3.3
de Guidelines van het EOB is
deel G, hfd. VII, onder respectievelijk 5.3 ‘Could-would approach' en 6 ‘Combining pieces of prior art' het volgende vermeld: ‘5.3 (...) the point is not whether the skilled person could have arrived at the
vention by adapting or modifying the closest prior art, but whether he would have done so because the prior art
cited him to do so
the expectation of some improvement or advantage (...). Even an implicit prompting or implictely [lees: implicitly, A-G] recognisable
centive is sufficient to show that the skilled person would have combined the elements from the prior art' (...). ‘6
the context of the problem-solution approach, it is permiss[i]ble to combine the disclosure of one or two documents, parts of documents or other pieces of prior art (e.g. a public prior use or written general technical knowledge) with the closest prior art. (...).
determining whether it would be obvious to combine two or more distinct disclosures, the examiner should also have regard
particular to the following: (i) whether the content of the disclosures (e.g. documents) is such as to make it likely or unlikely that the person skilled
the art, when faced with the problem solved by the
vention, would combine them (…); (ii) whether the disclosures, e.g. documents, come from similar, neighbouring or remote technical fields (...); (iii) (...) it is obvious to combine the teaching of one or more documents with the common general knowledge
the art. (...)’. 3.3.4 Partijen zijn het erover eens dat hetgeen is neergelegd
de diverse UMTS-standaarden behoort tot de algemene vakkennis als bedoeld
par. 6 (iii) van hfd. VII van de EOB-Guidelines. 3.3.5 Philips heeft niet betwist dat de gemiddelde vakman die op de prioriteitsdatum van EP 659 werd geconfronteerd met het objectieve probleem uit de stand van de techniek Nortel 1 zou hebben geraadpleegd. Evenmin heeft zij gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank onder 4.17 van het Asus-vonnis dat de vakman – die volgens de rovv. 4.12 en 2.16 van dat vonnis uitgaat van Nortel 2 als meest nabije stand van de techniek en van het probleem hoe meer systeemruimte op het F-DPCH kan worden verkregen – naar Nortel 1 kijkt. Reeds om deze redenen moet er
dit geding van uitgegaan worden dat voldaan is aan de
par. 6 van hfd. VII van de EOB-Guidelines neergelegde voorwaarden om Nortel 1 met de meest nabije stand van de techniek (de Nortel 2-Voorstellen) te combineren.
dit licht ten overvloede wordt daarover nog het volgende overwogen.
het kader van de onder 1.2.f [punt 1.8 van deze conclusie, A-G] genoemde harmonisatie is
een OHG-rapport van mei 1999 (onder 2.2.2.4) gesproken over de mogelijkheid om geen pilootbits
het neergaande DCH toe te passen (productie 5 bij CvA/CvE-ir; punt 43 MvA en punt 41 PA-P).
Nortel 1 is hieraan gerefereerd, zie '1.
troduction', waarin is te lezen dat binnen de OHG een discussie heeft plaatsgevonden of er een minimum van 2 pilootbits
de DPCCH – het neergaande besturingskanaal(gedeelte) – moest zijn, of geen pilootbits en dat deze twee posities waren neergelegd
R1-99677, 'Impact of OHG harmonization recommendation’ en UTRA FDD waarnaar
noot 2 is verwezen (de Alcatel-bijdrage).
Nortel/Nokia is onder ‘4. Slot structure for support of EVRC’ iets vergelijkbaars vermeld: 'As the dedicated pilot bits consume 40% of all the bits
the slot, a straightforward solution to make more room for data is to reduce the number of pilot symbols. This was naturally identified also
OHG discussions and one of the main discussion items was the question whether the number of pilot symbols could be reduced to zero'. Hetgeen is opgetekend van besprekingen
OHG-verband moet, gezien ook het onder 3.3.4 overwogene, als algemene vakkennis worden beschouwd. De gemiddelde vakman op de prioriteitsdatum (12 november 2003) moet daarom geacht worden te hebben geweten dat de mogelijkheid om
een neergaand besturingskanaal geen pilootbits te gebruiken al
1999 onder ogen was gezien. Omdat die vakman tevens geacht moet worden te hebben geweten dat een vermindering van het aantal bits per slot tot efficiencywinst voor het systeem zou leiden – dit is door Philips ook niet betwist – zou hij bij zijn zoektocht naar een oplossing voor het probleem uit de stand van techniek, te rade zijn gegaan bij documenten waarin melding wordt gemaakt van een neergaand besturingskanaal zonder pilootbits, zoals Nortel 1 (zie par. 6 bij (i) van hfd VII van de EOB-Guidelines). 3.3.6
Nortel 1 leest de vakman allereerst dat
de voorgestelde opties 1 en 3 het aantal pilotbits is gesteld op 0. 3.3.7
de toelichting op optie 1
par. 4 van Nortel 1 leest de gemiddelde vakman verder dat deze optie de voorkeur verdient wanneer het doel is om het niveau van ‘puncturing’ te minimaliseren. 'Puncturing' houdt, zo volgt uit de punten 120 MvG en 21 PA-W,
dat gegevensbits worden weggelaten omdat daarvoor geen plaats is
het frame. Een lage ‘puncturing rate’ betekent dus dat weinig gegevensbits behoeven te worden weggelaten. Het minimaliseren van de 'puncturing rate’ leidt tot meer ruimte voor gegevensbits (kortweg ‘databits’, zie rov. 1.2.h [punt 1.11 van deze conclusie, A-G]) en dus tot een lagere ‘puncturing rate’ en daarmee tot een efficiëntere
richting van het neergaande kanaal (vgl. punt 114 MvA). Optie 1 heeft van de 4 opties de meeste beschikbare databits, namelijk 270 bits per frame
de DPDCH en de minste besturingsbits, namelijk 30 per frame, en is daarmee het meest efficiënt
gericht. Ter vergelijking: optie 4 heeft slechts 210 databits per frame en maar liefst 90 besturingsbits per frame. Omdat het minimaliseren van het aantal besturingsbits en het bijgevolg lagere niveau van ‘puncturing’ tot een meer efficiënte
richting van het neergaande kanaal leidt, draagt dit bij tot oplossing van het objectieve probleem uit de stand van de techniek om tot een meer efficiënte
deling van het neergaande fractionele besturingskanaal te geraken. De gemiddelde vakman zou daarom
de passage uit Nortel 1 dat optie 1 ‘would be the most ideal if the objective is to minimize the level of puncturing’ een ‘
centive’ zien om de daarin voorgestelde mogelijkheid om geen pilootbits te gebruiken
aanmerking te nemen. Dat optie 1
Nortel 1 uiteindelijk is verworpen wijst hiervan niet weg. De reden voor de verwerping van optie 1 is namelijk dat de schatting van de signaalkwaliteit met het enige overblijvende symbool (de 2 TPC-bits) ‘not that accurate’ is (zie par. 4 van Nortel 1), doch dit ongunstige neveneffect vloeit niet zozeer voort uit het feit dat geen pilootbits worden gebruikt, maar uit het feit dat dan te weinig bits aanwezig zijn om een toereikende SIR-meting te kunnen verrichten. Om dat neveneffect tegen te gaan hoeven niet noodzakelijkerwijs pilootbits te worden
gezet, dat kan ook worden bereikt met vergroting van bijvoorbeeld het aantal TPC-bits. 3.3.8
par. 4 van Nortel 1 is aangegeven dat gezien de aan de opties 1 en 4 klevende bezwaren, alleen de opties 2 en 3 resteren.
par. 5 (‘Conclusion’) wordt over deze opties het volgende opgemerkt: 'The two acceptable configurations would provide a 2 symbol DPCCH to rely on to perform the measurement to support the power operation (...). It might well be that a TFCI is needed to
dicate the speech rate and the presence of signalling, making the configuration 2 TFCI bits + 2 TPC bits + 0 pilot the only viable option for support of EVRC. There would be no pilot bit and the SIR estimation would rely on the 2 bits TPC + 2 bits TFCI’. Hier wordt onomwonden gezegd dat een configuratie waarbij de SIR-meting zonder pilot bits plaatsvindt – dat is optie 3 – een ‘viable' optie is, en daarmee dat pilootbits niet nodig zijn voor de vermogensbesturing
een neergaand besturingskanaal. 3.3.9 Het door Philips
punt 85 MvG genoemde feit dat optie 3 van Nortel 1 tevens de
Nortel 2 niet voorkomende 2 TFCI-bits bevat, vormt geen beletsel om optie 3 toe te passen op een neergaand fractioneel besturingskanaal volgens de Nortel 2-Voorstellen, omdat, naar de gemiddelde vakman onmiddellijk zou hebben onderkend: - dit kanaal van de Nortel 2-Voorstellen, anders dan het Nortel 1-kanaal, geen gebruikersdata bevat (zie ook de rovv. 3.4.3 en 3.4.5 hierna); - TFCI-bits alleen nodig zijn bij gebruikersdata (zie rov. 1.2.j
fine [punt 1.13 van deze conclusie, A-G]); - TFCI-bits daarom geen rol spelen bij dat kanaal van de Nortel 2-Voorstellen. Uit Nortel 2 volgt dat ook 2 TPC-symbolen (
plaats van 1 TPC- en 1 TFCI-symbool) gebruikt kunnen worden. 3.3.10
de Nortel 2-Voorstellen is neergelegd dat de pilootsymbolen niet alleen van belang zijn voor de vermogensbesturing, maar ook zijn gerelateerd aan het handhaven van de downlink (DL)-synchronisatie. Dit ziet op de timing van het neergaande signaal; het mobiele station moet weten wanneer
het ontvangen signaal de spreidingscode, het symbool en het frame beginnen (noot 18 op blz. 40 MvG; punt 45 MvA). Philips heeft betoogd (
punt 193 MvG) dat de gemiddelde vakman hierin een extra reden zou hebben gezien voor de aanwezigheid van pilootbits
het neergaande kanaal.
dit betoog kan Philips echter niet worden gevolgd. De functie die de pilootsbits hebben bij de DL-synchronisatie kunnen [lees: kan, A-G], zoals de vakman zonder meer zou hebben
gezien, ook worden vervuld door de pilootbits uit het common pilot channel dat blijkens de rovv. 1.2.p en q [punten 1.19 en 1.20 van deze conclusie, A-G] eveneens deel uitmaakte van de configuratie van de stand van de techniek. De synchronisatiefunctie zou de gemiddelde vakman er dan ook niet van hebben weerhouden om de pilootbits uit het neergaande besturingskanaal weg te halen. Wiko heeft hierop terecht gewezen
de punten 202-205 MvA en punt 45 PA-W. 3.3.11 Het onder 3.3.6 t/m 3.3.10 overwogene brengt met zich dat [de] gemiddelde vakman die op de prioriteitsdatum van EP 659 op zoek ging naar een oplossing voor het probleem hoe de efficiency van het [een] fractioneel neergaand kanaal volgens de Nortel 2-Voorstellen te verbeteren en die daarbij kennis nam van Nortel 1 (zie rov. 3.3.5) – op basis van optie 1 (rov. 3.3.7) en zeker optie 3 (rovv. 3.3.8 en 3.3.9) – zonder enige
ventieve denkarbeid op de gedachte zou ('would') zijn gekomen
het fractionele neergaande besturingskanaal van de Nortel 2-Voorstellen geen pilootbits op te nemen. 3.3.12 Aan het onder 3.3.11 overwogene kan niet afdoen dat, zoals Philips heeft aangevoerd (o.m. punten 41 en 42 PA-P): -
het op Nortel 1 voortbouwende Nokia/Nortel-voorstel er uitdrukkelijk voor is gekozen om voor EVRC ook
de opties 1 en 3 pilootsymbolen op te nemen; - het gebruik
het neergaande kanaal van pilootbits niet alleen
de Nortel 2-Voorstellen uit mei-oktober 2003, maar ook
de UMTS-standaard uit september 2003 (zie rov. 1.2.r [punt 1.21 van deze conclusie, A-G]) is gehandhaafd. Deze feiten laten immers onverlet dat: i)
Nortel 1 is geopenbaard dat pilootbits
het neergaande besturingskanaal niet noodzakelijk waren voor een afdoende SIR-meting; ii) de vakman wist dat pilootbits ook niet
dat kanaal hoefden te worden opgenomen voor synchronisatiedoeleiden, en dat er dus voor de vakman geen enkel beletsel was om pilootbits uit dat kanaal weg te laten. Dit geldt temeer gezien het navolgende.
de Nortel 2-Voorstellen is niet toegelicht wat de technische achtergrond was van de daarin geponeerde noodzaak van het gebruik van pilootbits
het neergaande kanaal. Nortel-mei bevat wel een aantal passages die er op duiden dat redenen van praktische aard, zoals 'backwards comptability', daarvoor doorslaggevend waren: ‘The principles presented here allow to reduce a number of codes needed to operate HSDPA
a cell. It was designed to ensure a maximum backwards comptability with existing UMTS features thus minimising the impact on both the UE and the node B’ (par. 1); 'When considering the number of TPC and pilot bits dedicated to a given user, maximum backwards comptability should be targeted i.e when possible numbers derived from existing slot formats should be considered so that layer 1 synchronisation procedures and features as e.g. beamforming are not affected. Considering the slot formats
25.211, we believe the number of pilot bits should not be changed to keep the same pilot bit patterns as
existing UMTS-releases’ (par. 3.4). Dat de pilootbits zijn blijven staan
alle slotformaten van het neergaande besturingskanaal volgens de UMTS-standaard van september 2003 (kort voor de prioriteitsdatum) moet – bij gebreke aan aanwijzingen
een andere richting – eveneens worden toegeschreven aan dergelijke redenen van praktische aard, die bij de beoordeling van de
ventiviteit geen gewicht
de schaal kunnen leggen. Dit een en ander zou door de gemiddelde vakman zonder meer zijn onderkend. 3.3.13 Philips heeft er voorts op gewezen (
punt 36 PA-P) dat
het handboek ‘Radio Access Networks for UMTS' uit 2008 over een DPCCH uit TS 25.211 ten tijde van de prioriteitsdatum is vermeld dat ‘[b]oth pilot bits and TPC bits are mandatory within every time slot'. Om de
rov. 3.3.12 genoemde redenen kan Philips ook hieraan geen argument ontlenen. 3.3.14 Voor het onder 3.3.11 t/m 3.3.13 overwogene is overigens tevens steun te vinden
de volgende passage uit het vonnis van de Engelse High Court of Justice van 10 juli 2018
een procedure tussen Philips en Asus over EP 659 over hetgeen door de deskundige van Philips
die procedure, [betrokkene 3] , is verklaard: ‘When [betrokkene 3] was asked to assume that the skilled person was not concerned with costs, he readily accepted that it would be obvious to remove the pilot bits'. 3.3.15 Al het voorgaande overziend kan verschilmaatregel ii), om geen pilootbits toe te passen, niet als
ventief worden beschouwd.” Verschilmaatregel iii): SIR-meting op 2 bits 1.44 Ook verschilmaatregel iii), de SIR-meting op 2 bits, kan volgens het hof niet worden geacht op
ventieve denkarbeid te berusten. Het hof overweegt daartoe
rov. 3.4.1-3.4.8: “3.4.1
de zojuist al ter sprake gekomen optie 1 van Nortel 1 is een neergaand kanaal beschreven waarin de SIR-meting op slechts 2 bits plaatsvindt. Wiko heeft zich eveneens op deze openbaarmaking beroepen ten betoge dat verschilmaatregel iii) voor de hand lag (o.m. punten 114-115 MvA; punten 73 e.v. PA-W). 3.4.2.
de visie van Philips neemt die openbaarmaking de
ventiviteit van verschilmaatregel iii) echter niet weg omdat (punten 48-52 PA-P): -
Nortel 1 optie 1 om op 2 bits te meten als te onnauwkeurig van de hand is gewezen; -
Nortel 1 juist de opties 2 en 3, bestaande uit 4 bits per slot, zijn geselecteerd; - de SIR-meting op basis van 4 bits
Nokia/Nortel wordt voorgeschreven voor alle slotformaten; - ook volgens de Nortel-2 Voorstellen de SIR-meting op minimaal 4 bits wordt uitgevoerd; -
de rest van de stand van de techniek nergens wordt geleerd om de SIR-meting op slechts 2 bits te verrichten. 3.4.3 Nortel 1 behelst een voorstel voor de
richting van het DPCH (neergaande kanaal) volgens release 9 van TS 25.211. Uit de
rov. 1.2.m [punt 1.16 van deze conclusie, A-G] weergegeven passages uit deze release blijkt dat dit kanaal kan worden gezien als een multiplex van een DPCCH en een DPDCH.
het neergaande kanaal volgens Nortel 1 (en Nokia/Nortel) zijn derhalve gebruikersgegevens (‘user data’) en besturingsgegeven[s] (‘control data’) opgenomen.
de punten 57 en 66 van haar PA-P heeft Philips dit bevestigd. Meer specifiek ziet Nortel 1 op gebruikersgegevens
de vorm van een bepaald type spraakverkeer, EVRC, zie ook de zinsnede 'the voice data on the DPDCH'
punt 30 van de verklaring van Philips’ deskundige [betrokkene 4] van 30 augustus 2016. 3.4.4 Onder 3.3.7 is al besproken dat
de toelichting op optie 1 van Nortel 1 is aangegeven dat deze optie de voorkeur verdient wanneer het doel is om het niveau van ‘puncturing’ te minimaliseren, maar dat ‘if one wants to estimate the SIR for power control from the DPCCH, the estimate will not be that accurate with only one symbol (the TPC symbol)’. Zoals onder 3.3.8 al is besproken zijn bij par. 5 (‘Conclusion’) van Nortel 1 de opties 2 en 3 ‘acceptable’ geacht. Aan het slot van die par. 5 staat vermeld dat '[o]ther slot structures would be possible for that same SF and other SF, but would not be expected to support EVRC ultimately’. Onder deze ‘other slot structures' valt ook het slotformaat van optie 1.
dit licht moet voor juist worden gehouden de stelling van Wiko
punt 74 PA-W, dat voor de specifieke toepassing waar Nortel 1 op ziet (ondersteuning van een bepaald type spraakverkeer, EVRC) Nortel 1 de voorkeur gaf aan een slotformaat met 4 bits, maar dat voor andere toepassingen ook andere slotformaten denkbaar zijn, met de kanttekening dat het specifieke spraakverkeer daarover dan misschien niet mogelijk is. Als zodanig is deze stelling door Philips niet weersproken, en
punt 60 PA-P heeft zij deze zelfs onderschreven, althans
zekere zin. 3.4.5 De Nortel 2-Voorstellen – de meest nabij[e] stand van de techniek
deze zaak – beschrijven een ‘fractional dedicated physical channel' (F-DPCH) waarover alleen besturingsinformatie wordt verzonden, zie o.m. de zin ‘The fractional dedicated channel can thus be seen as shared power control channel i.e. one code is shared between different users to carry power control and pilot bits’ uit die Voorstellen. Over het F-DPCH van de Nortel 2-Voorstellen worden, anders gezegd, geen gebruikersdata verzonden. 3.4.6 Bij zijn zoektocht naar het antwoord op de vraag hoe het kanaal van de Nortel 2-Voorstellen efficiënter kan worden
gericht, is de gemiddelde vakman gestuit op Nortel 1, zo blijkt uit rov. 3.3.5. Gezien het onder 3.4.3 en 3.4.4 overwogene zal de gemiddelde vakman
optie 1 van Nortel 1 lezen dat daarin het gebruik van 2 bits voor een SIR-meting als mogelijkheid is geopperd, maar is verworpen voor ondersteuning van EVCR [lees: EVRC, A-G]/gebruikersdata. Omdat de Nortel 2-Voorstellen niet zien op een kanaal dat tevens gebruikersdata bevat (zie rov. 3.4.5) zal de gemiddelde vakman geen reden zien om de
Nortel 1 geopenbaarde mogelijkheid om de SIR-meting te laten plaatsvinden op 2 bits op voorhand te verwerpen.
tegendeel, nu
Nortel 1 de verwerping van de 2 bits-optie uitdrukkelijk is gekoppeld aan de omstandigheid dat het daarbij ging om een kanaal met spraak-/gebruikersdataverkeer, bevatte dit document naar het oordeel van het hof juist een ‘
centive’ om de 2 bits-optie
beschouwing te nemen voor een neergaand kanaal waarover niet tevens gebruikersdata-verkeer plaatsvindt. Zoals Wiko
punt 75 PA heeft aangevoerd zal de gemiddelde vakman daarom nagaan of de overwegingen
Nortel 1 om optie 1 te verwerpen – namelijk dat een SIR-meting op 2 bits onvoldoende is
het geval dat over het kanaal
kwestie tevens gebruikersdata worden verstuurd – ook opgaan voor een neergaand fractioneel kanaal waarover geen gebruikersdata worden verzonden. Door Philips is niet betwist dat het hierbij om een ‘routineklusje’ gaat – Wiko spreekt over ‘een middagje excellen’ – waarvan de uitkomst is dat een 2-bits meting
een neergaand fractioneel kanaal zonder gebruikersdata geen probleem oplevert (vgl. punt 60 van Philips’ PA-P). 3.4.7 De
3.4.2 genoemde argumenten van Philips gaan dus niet op. Ook de stelling van Philips onder 133 MvG en 60 PA, dat van
ventiviteit wel degelijk sprake is omdat de uitvinders van EP 659 hebben
gezien dat het
Nortel 1 beschreven probleem van een onnauwkeurige meting zich niet voordoet bij een neergaand fractioneel kanaal waarover geen gebruikersdata worden verstuurd, kan niet worden aanvaard. Die stelling stuit meer
het bijzonder af op het oordeel
rov. 3.4.6, dat Nortel 1 de daar vermelde ‘
centive’ bevatte. 3.4.8 Ook verschilmaatregel iii) kan, zo moet worden geconcludeerd, niet worden geacht op
ventieve denkarbeid te berusten.” Tussenslotsom met betrekking tot Hulpverzoek II (met
begrip van Hulpverzoek I) 1.45
rov. 3.5.1 is het hof onder meer tot de slotsom gekomen dat ook
het combineren van de verschilmaatregelen
ventiviteit aan Hulpverzoek II verlenen (rov. 3.2.8). De verschilmaatregelen ii) en iii) vloeien ieder voor zich op voor de hand liggende wijze voort uit de stand van de techniek en ontberen daarom
ventiviteit (rovv. 3.3.15 en 3.4.8). Omdat de gemiddelde vakman op de prioriteitsdatum gemotiveerd was om de efficiency van het fractionele neergaande besturingskanaal uit de Nortel 2-Voorstellen zoveel mogelijk te vergroten, zou hij de verschilmaatregelen ii) en iii) zonder meer ook gezamenlijk hebben toegepast, zeker nu deze beide maatregelen samen
optie 1 van Nortel 1 waren geopenbaard. Ook
het combineren van die twee maatregelen valt derhalve geen uitvinderswerkzaamheid te ontwaren waaraan Hulpverzoek II
ventiviteit zou kunnen ontlenen. Dat er op de prioriteitsdatum nog andere mogelijkheden waren om – zoals Philips stelt maar Wiko betwist – de met verschilmaatregelen ii) en iii) beoogde efficiency te bereiken kan,
elk geval
de geschetste omstandigheden, (een van) die verschilmaatregelen niet alsnog
ventief maken.” 1.46 Conclusie 1 volgens Hulpverzoek II is naar het oordeel van het hof dus nietig wegens gemis aan
ventiviteit. Niet gesteld is dat volgconclusies 2 t/m 7 volgens Hulpverzoek II iets
ventief toevoegen aan conclusie 1, zodat die volgconclusies het lot daarvan delen (rov. 3.5.2). De tussenslotsom luidt dat het Nederlandse deel van EP 659 volgens Hulpverzoek II nietig is wegens gemis aan
ventiviteit, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld (rov. 3.5.3). De Hulpverzoeken III t/m VII 1.47 Philips heeft niet toegelicht waarin de
ventiviteit van de Hulpverzoeken III t/m VII zou kunnen zijn gelegen (rov. 3.6.1). EP 659 kan dus ook niet op basis van de gewijzigde conclusies volgens de Hulpverzoeken III t/m VII
stand worden gehouden (rov. 3.6.2). Slotsom en kosten 1.48 De grieven van Philips falen; EP 659 is nietig wegens gemis aan
ventiviteit. De overige nietigheidsargumenten van Wiko zijn onbesproken gelaten, alsook haar niet-
breuk-verweren, waaronder het FRAND-verweer (rov. 3.7.1). Philips is veroordeeld
de proceskosten begroot op het tussen partijen overeengekomen bedrag (rov. 3.7.2). Procesverloop
cassatie 1.49 Philips heeft tijdig cassatieberoep
gesteld. Wiko concludeert tot verwerping van het beroep. 1.50 Wiko heeft haar standpunt op 26 maart 2021 schriftelijk laten toelichten. Op diezelfde dag is gepleit
deze cassatiezaak en de parallelzaak Philips/Asus. Philips en Wiko hebben hun zaak mondeling laten bepleiten aan de hand van pleitaantekeningen. De cassatieadvocaat van Philips heeft zich tevens bediend van een “handleiding pleidooi”. 1.51 Ter zitting heeft de cassatieadvocaat van Wiko bezwaar gemaakt tegen nieuwe feitelijke stellingen
de pleitnota van Philips, waarbij desgevraagd is gewezen op paragraaf 48. Verder heeft hij aangevoerd dat
de pleitnota van Philips meer staat dan ter zitting is voorgedragen. De cassatieadvocaat van Philips heeft gesteld dat zijn pleitnota zo nodig als schriftelijke toelichting is te beschouwen. Daarop heeft de voorzitter, met
stemming van beide partijen, Wiko gelegenheid gegeven om bij schriftelijke dupliek te reageren op de pleitnota van Philips. 1.52 Philips en Wiko hebben op 6 mei 2021 gere- en gedupliceerd en arrest gevraagd. Bij brief van 7 mei 2021 is door Wiko bezwaar gemaakt tegen de omvang van de repliek van Philips (46 bladzijden). Bij brief van 10 mei 2021 is namens Philips op dit bezwaar gereageerd. Buitenlandse procedures 1.53
het Verenigd Koninkrijk en Duitsland is ook geprocedeerd over de geldigheid van EP 659. 1.54 Bij uitspraak van 17 december 2019 heeft de Engelse Court of Appeal een beslissing
stand gelaten waarin het Engelse deel van EP 659 nietig is geacht wegens gebrek aan
ventiviteit. Het oordeel komt erop neer dat het weglaten van de pilootsymbolen niet
ventief is. Belangrijk is om daarbij op te merken dat het tweede hulpverzoek
deze parallelle Engelse zaak niet voorlag en dat daarom de verschilmaatregelen i) en iii) (spreidingsfactor van 256 en de SIR-meting op 2 bits) niet
de beoordeling zijn betrokken. 1.55 Bij uitspraak van 11 december 2019 heeft het Duitse Bundespatentgericht conclusie 1 van het tweede hulpverzoek van het Duitse deel van EP 659 geldig geacht. Ook het Bundespatentgericht is tot het oordeel gekomen dat dat weglaten van de pilootsymbolen niet
ventief is. De spreidingsfactor van 256 en de SIR-meting op 2 bits zijn wel
ventief geacht. 2Bespreking van het cassatiemiddel
leiding 2.1 Het cassatieberoep bestaat uit zes onderdelen. De
houdelijke klachten zijn vervat
de onderdelen 1 t/m 4; onderdelen 5 en 6 bevatten voortbouwende klachten. Alvorens op de klachten
te gaan, zal ik eerst de opgekomen processuele punten bespreken en enkele algemene opmerkingen maken over de
ventiviteitstoets en de problem-solution-approach. Processuele punten 2.2 Bezwaar Wiko tegen niet voorgedragen delen pleitnota
cassatie Philips. Het bezwaar van Wiko dat
de pleitnota van Philips meer staat dan ter zitting is voorgedragen, lijkt mij hier te moeten worden gepasseerd. Philips heeft geen afzonderlijke schriftelijke toelichting gegeven – zodat de pleitnota als zodanig kan worden beschouwd – en Wiko is
de gelegenheid gesteld om bij schriftelijke dupliek op die pleitnota te reageren. 2.3 Bezwaar Wiko tegen par 48-50 pleitnota
cassatie Philips. Zoals Wiko bij het pleidooi
cassatie en
haar dupliek
cassatie onder 12 volgens mij wel terecht heeft aangevoerd, zijn de paragrafen 48-50 feitelijk van aard en vinden deze geen (kenbare) grondslag
de gedingstukken uit de feitelijke
stanties. Ik heb deze daarom buiten beschouwing gelaten. 2.4 Bezwaar Wiko tegen schriftelijke repliek
cassatie Philips. De re- en dupliek
cassatie moeten
beginsel beperkt blijven tot een beknopte reactie op hetgeen door de wederpartij
haar schriftelijke toelichting is betoogd. De 46 pagina’s tellende repliek van Philips is, afgezet tegen de lengte van de schriftelijke toelichting en de pleitnota van Wiko (40 en 13 bladzijden), niet zonder meer als een beknopte reactie aan te merken. De
houd van die repliek is voor mijn conclusie (en mogelijk voor de uitspraak ook) niet van betekenis, zodat het bezwaar mijns
ziens zou kunnen blijven rusten. De
ventiviteitstoets en de problem-solution-approach (PSA) 2.5
de afgelopen jaren is door mij
conclusies
octrooizaken uitvoerig aandacht besteed aan de
ventiviteitstoets en de problem solution approach (“PSA”). Ik heb daar op zich nu niets aan toe te voegen, maar recapituleer voor de zelfstandige leesbaarheid van deze conclusie de hoofdlijnen (vgl. tevens de conclusies voor de zaken Sandoz/AstraZeneca (kort geding), Coloplast/Medical4You en Sandoz/AstraZeneca (bodemprocedure)). 2.6 Om
aanmerking te komen voor een Europees octrooi moet een uitvinding nieuw zijn, op uitvinderswerkzaamheid berusten en
dustrieel toepasbaar zijn (art. 52 EOV).
onze cassatie speelt alleen de
ventiviteitsvraag. Van
ventiviteit is sprake als een vinding “voor een deskundige niet op een voor de hand liggende wijze voortvloeit uit de stand van de techniek” (art. 56 EOV). De octrooirechtelijke maatpersoon is de “gemiddelde vakman”. Deze vakman beschikt (bij wege van juridische fictie) over alle voorhanden algemene vakkennis, heeft toegang tot de volledige stand van de techniek, maar ontbeert iedere vorm van creativiteit. 2.7 Een
de praktijk veel gebruikt hulpmiddel bij de beoordeling van
ventiviteit is de PSA. De PSA bestaat volgens de Guidelines for Examination
the European Patent Office (verder “Guidelines”) uit drie stappen: “
the problem-solution approach, there are three main stages: (
vention, starting from the closest prior art and the objective technical problem, would have been obvious to the skilled person.” 2.8 Op stap (ii) van de PSA (het objectieve technische probleem) wordt nader
gegaan
paragraaf G-VII.5.2 van de Guidelines. Daaruit komt naar voren dat het objectieve technische probleem moet worden vastgesteld aan de hand van het technische effect zoals dat blijkt uit de verschilmaatregelen die duidelijk worden door een vergelijking tussen het
het octrooi geclaimde en de meest nabije stand van de techniek. Het
de octrooiaanvraag vermelde probleem wordt wel gebruikt als startpunt, maar kan zo nodig worden geherformuleerd. De Guidelines voegen daaraan toe dat verschilmaatregelen die
het geheel niet bijdragen aan het technische karakter van de uitvinding – noch afzonderlijk noch
combinatie met andere verschilmaatregelen – niet worden meegewogen bij de
ventiviteitsbeoordeling. 2.9 Over stap (iii) van de PSA blijkt uit de Guidelines onder meer dat het er niet om gaat of de vakman tot de geclaimde oplossing had kunnen komen (could) maar of hij volgens het
de aanvrage geopenbaarde
zicht zou hebben gehandeld (would). Hierbij wordt gelet op aanwijzingen
de stand van de techniek (pointers), die de vakman op een voor de hand liggende wijze richting de geoctrooieerde oplossing van het objectieve technische probleem sturen (positieve pointers of
centives) of daar juist van weg voeren (pointers-away). Ook een implicitly recognisable
centive kan voldoende zijn om te concluderen dat de gemiddelde vakman elementen uit de stand van de techniek zou hebben gecombineerd. Een beoordeling met kennis achteraf (hindsight bias) moet zoveel mogelijk worden voorkomen. 2.10 Om te toetsen of de uitvinding voor de gemiddelde vakman op de prioriteitsdatum voor de hand ligt, hebben de Technische Kamers van Beroep van het EOB de maatstaf van een redelijke verwachting van succes (reasonable expectation of success) geïntroduceerd. Dit houdt
dat een uitvinding niet alleen voor de hand ligt wanneer – uitgaand van de stand van de techniek en geconfronteerd met het objectieve technische probleem – de resultaten van het handelen dat nodig is om te komen tot de uitvinding volstrekt voorspelbaar of zeker zijn, maar ook wanneer er een redelijke verwachting van succes bestaat voor zo’n uitkomst als geclaimd.. De toets aan de maatstaf redelijke verwachting van succes wordt echter niet aangelegd wanneer de praktische realisatie van een op zichzelf voor de hand liggende theorie geen technische moeilijkheden met zich brengt en dat ook geldt voor eventueel uit te voeren testen. De reden hiervoor is dat de gemiddelde vakman
dergelijke gevallen liever zal nagaan of zijn theorie werkt dan dat hij de theorie laat voor wat het is omdat het niet zeker is dat de theorie werkt. Er wordt dan aangenomen dat de gemiddelde vakman een try and see houding aanneemt en dat kan dan
ventiviteit ontnemen aan een geclaimde vinding. 2.11 De Guidelines gaan ook
op uitvindingen die bestaan uit a combination of features (combinatie-uitvindingen). Van een combinatie-uitvinding is sprake bij een samenstel van maatregelen waarvan het gecombineerde technische effect groter is dan de som van de
dividuele delen. Er moet dus een synergetisch effect zijn. De combinatie-uitvinding moet worden onderscheiden van een mere aggregation/juxtaposition of features. Dat onderscheid is van belang bij de
ventiviteitstoets. Een combinatie-uitvinding moet als geheel worden beoordeeld en kan zelfs
ventief zijn als de verschillende maatregelen ieder op zich voor de hand liggend zijn. Bij een aggregation/juxtaposition of features wordt daarentegen per deelprobleem bekeken of de oplossing als
ventief kan worden beschouwd. Daarvoor is dan nodig dat de oplossing voor ten minste één deelprobleem niet voor de hand liggend wordt geacht. 2.12 Als één van de secondary
diciavoor
ventiviteit noemen de Guidelines long time attempting or long-felt need: “Where the
vention solves a technical problem which workers
the art have been attempting to solve for a long time, or otherwise fulfils a long-felt need, this may be regarded as an
dication of
ventive step.” Een ander secondary
dicium doet zich voor wanneer sprake is van het overwinnen van een technisch vooroordeel. 2.13 De PSA wordt
de Nederlandse (feiten)rechtspraak (op aangeven van partijen) vaak toegepast. De rechter is daartoe gezien de arresten van Uw Raad
de zaken Lundbeck/Tiefenbacher en Leo Pharma/Sandozniet gehouden. De PSA is volgens mij, zo al sprake is van recht
de zin van art. 79 RO, hoogstens soft law. De beoordeling van de
ventiviteit van een uitvinding is
belangrijke mate verweven met waarderingen van feitelijke aard die
cassatie niet op juistheid toetsbaar zijn. Ook Uw Raad benadrukt dat de
ventiviteit niet met kennis achteraf (“hindsight”) mag worden beoordeeld. 2.14
onze zaak hebben de rechtbank en het hof bij de
ventiviteitsbeoordeling onbestreden de criteria van de PSA gehanteerd. Niet
geschil is dat de Nortel 2-Voorstellen de meest nabije stand van de techniek zijn (rov. 3.2.2). Verder is duidelijk wat
de visie van Philips de drie verschilmaatregelen zijn (rov. 3.2.3).
cassatie zijn wel klachten geformuleerd ten aanzien van de gemiddelde vakman en de (her)formulering van het objectieve technische probleem. Verder wordt opgekomen tegen het oordeel dat verschilmaatregel i) geen bijdrage levert aan de oplossing van het probleem en dat verschilmaatregel ii) en iii) niet
ventief zijn. Bovendien wordt aangevoerd dat het hof bij de
ventiviteitstoets geen (dan wel onvoldoende) aandacht heeft besteed aan de combinatie van verschilmaatregel i), ii) en/of iii) tezamen. Bespreking van de klachten Onderdeel I: de vakman 2.15 Onderdeel I behelst de klacht dat het oordeel ten aanzien van de
ventiviteit onjuist of onbegrijpelijk is omdat daarin niet is aangegeven van welke vakman het hof is uitgegaan. 2.16 Dat faalt
mijn ogen om de volgende redenen. De rechtbank heeft
rov. 4.1 van het vonnis
onze zaak een omschrijving gegeven van de gemiddelde vakman: “4.1 (…) Die vakman kan gelet op de door partijen gehanteerde omschrijvingen, worden gedefinieerd als een
genieur op het gebied van telecommunicatietechnologie die
staat is de daarop betrekking hebbende standaarden te lezen, te begrijpen en toe te passen. Voor zover Wiko
gang wil doen vinden dat de vakman ook betrokken is bij de ontwikkeling en standaardisatie van die telecommunicatietechnologie, wordt zij daarin niet gevolgd, nu - zoals Philips terecht stelt - de gemiddelde vakman iedere
ventieve gedachte moet worden ontzegd.” 2.17 Tegen deze overweging heeft Philips geen grief gericht en het gaat hier evenmin om een kwestie van openbare orde. Bij de beoordeling van het appel van Philips kon het hof dus uitgaan van de beslissing van de rechtbank over de gemiddelde vakman zonder daaraan een (uitdrukkelijke) overweging te wijden. Het hof is tot de slotsom gekomen dat de door Philips geformuleerde grieven falen. Dit betekent dat het hof ook niet gehouden was om (op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel)
te gaan op het door de rechtbank verworpen standpunt van Wiko ten aanzien van de gemiddelde vakman. 2.18 Bij pleidooi
cassatie heeft Philips aangevoerd dat het hof
zijn motivering had moeten benoemen van welke vakman is uitgegaan omdat de uitspraak zelfstandig leesbaar dient te zijn. Een dergelijke algemene (rechts)regel bestaat volgens mij niet, zeker niet wanneer het (zoals
onze zaak) gaat om een aspect dat buiten de grenzen van de rechtsstrijd
hoger beroep valt. Daarnaast heeft Philips niet toegelicht welk belang zij heeft bij een herhaling door het hof van de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de gemiddelde vakman. 2.19
haar handleiding bij de pleitnota (p. 2, eerste tekstblok) heeft Philips naar voren gebracht dat het hof voor wat betreft de vakman toch het standpunt van Wiko (en Asus) lijkt te volgen. Deze klacht is naar mijn mening niet tijdig en niet met de vereiste precieze geformuleerd. 2.20 Dit betekent dat het eerste onderdeel geen doel treft. Onderdeel II: verschilmaatregel
subonderdeel 1c geformuleerde klacht wordt, zoals Philips ook zelf naar voren heeft gebracht,
onderdeel III nader uitgewerkt, zodat dit subonderdeel op deze plaats geen bespreking behoeft. 2.22 Subonderdelen 1a en 1b betogen dat het hof verschilmaatregel
de uitvinding moeten worden vergeleken met dezelfde systeemruimte/-capaciteit
Nortel 2.
dat kader wordt gerefereerd aan de stellingen (a) dat het effect van alle verschilmaatregelen tezamen een drievoudige verbetering is: dezelfde systeemruimte biedt plaats aan twee kanalen met 10 gebruikers
plaats van één kanaal met 6 gebruikers
Nortel 2 (MvG 59-60 en Pltn HB Philips 19) en (
plaats van één kanaal met 6 gebruikers
Nortel 2) (MvG 101). 2.24 Subonderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.2.7 waarin het hof overweegt dat [betrokkene 1] bevestigt dat het verhogen van de spreidingsfactor geen enkel efficiency-verbeterend effect heeft. Geklaagd wordt dat dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk is.
dat verband wordt onder meer verwezen naar het (niet
rov. 3.2.7 weergegeven) vervolg op de geciteerde tekst: “he [ [betrokkene 2] ] is
correct
suggesting that the gain
system efficiency is only achieved by the number of users per channel, i.e. by modifying the slot structure. Both aspects (spreading factor and slot structure) must be taken
to account when assessing system efficiency.” 2.25 Subonderdelen 5, 6 en 7 komen op tegen de herformulering van het objectieve probleem tot de vraag “hoe dat neergaande besturingskanaal efficiënter kan worden
gericht” (rov. 3.2.9). Volgens de subonderdelen is onjuist of onbegrijpelijk dat het hof niet kijkt naar de efficiëntie (capaciteit) van het gehele systeem, maar alleen naar de efficiëntie (capaciteit) van één kanaal en dat het hof verschilmaatregel
combinatie met andere verschilmaatregelen wel technisch effect heeft. 2.26 Wiko voert
cassatie ten gronde als verweer
combinatie met de andere verschilmaatregelen de efficiency verbetert, zoals door Wiko bepleit (s.t. onder 33) en
cassatie 42). 2.27 Deze subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Volgens Philips is het objectieve technische probleem gelegen
het verhogen van de efficiëntie van de beschikbare systeemruimte (rov. 3.2.3, slotzin). Het is allereerst van belang om na te gaan wat Philips precies bedoelt met verhoging van de “efficiëntie van de beschikbare systeemruimte”. 2.28 Daarbij moet volgens mij worden gekeken naar het door Philips gestelde effect van de drie verschilmaatregelen tezamen. Dat effect is, zo betoogt Philips, een significante verbetering
het gebruik van de systeembronnen, namelijk 2 x 10
plaats van 1 x 6 gebruikers van het fractionele kanaal (rov. 3.2.3 voorlaatste zin), zijnde een neergaand fractioneel besturingskanaal (rov. 3.2.2). Philips bedoelt met verhoging van de efficiëntie van de beschikbare systeemruimte dus dat voor wat betreft de neergaande besturingsgegevens met dezelfde systeemruimte meer gebruikers kunnen worden bediend. 2.29 Het hof is tot het oordeel gekomen dat de verhoging van de spreidingsfactor van 128 naar 256 (verschilmaatregel i) geen enkel efficiëntie-verbeterend effect heeft (rov. 3.2.6) en dat deze maatregel dus geen bijdrage levert aan het door Philips gestelde objectieve probleem (rov. 3.2.8). Het hof brengt niet tot uitdrukking of verschilmaatregel i) daarbij alleen op zichzelf is beoordeeld of ook
samenhang met de verschilmaatregelen
het licht van de
subonderdelen 2 en 4 aangehaalde passages uit de MvG. Daarin is het volgende naar voren gebracht: “59. Het technische effect van de verschilmaatregelen tussen Nortel 2 en conclusie 1 van het tweede hulpverzoek, is dus enerzijds het ontstaan van meer systeemruimte
één specifiek neergaand fractioneel kanaal door het opnemen hierin van uitsluitend TPC commando’s bestaande uit 1 TPC symbool (2 bits) (en dus niet de volgens Nortel 2 noodzakelijke pilootbits) waardoor meer gebruikers van dat ene kanaal gebruik kunnen maken (i.e. 10
plaats van maximaal 6), en anderzijds het verdubbelen van het aantal beschikbare kanaalcodes en daarmee van het aantal kanalen dat per cel als fractioneel kanaal kan worden gebruikt door het hanteren van een spreidingsfactor van 256 (
plaats van de spreidingsfactor van 128 resp. 64
Nortel 2). Tegenover de maximaal 6 gebruikers van het fractionele kanaal
Nortel 2, staan derhalve 2 x 10 gebruikers van het fractionele kanaal volgens de geoctrooieerde uitvinding. 60. Het (gezamenlijke) technische effect van deze verschilmaatregelen ten opzichte van Nortel 2 is derhalve een substantiële (meer dan drievoudige) verhoging van de efficiënt[i]e waarmee de beschikbare systeembronnen worden gebruikt. De rechtbank heeft dit ten onrechte niet
aanmerking genomen. (…) 101. Het technische effect van deze verschilmaatregelen is enerzijds het ontstaan van meer systeemruimte
één specifiek neergaand fractioneel kanaal door het opnemen hierin van uitsluitend TPC-commando’s bestaande uit 1 TPC symbool (2 bits) (en dus niet de volgens Nortel 2 noodzakelijke pilootbits) waardoor meer gebruikers van dat ene kanaal gebruik kunnen maken (i.e. 10
plaats van maximaal 6), en anderzijds het verdubbelen van het aantal beschikbare kanaalcodes en daarmee van het aantal kanalen dat per cel als fractioneel kanaal kan worden gebruikt door het hanteren van een spreidingscode van 256 (
plaats van de spreidingscode van 128 resp. 64
Nortel 2). Zoals hiervoor is toegelicht, staan aldus tegenover de maximaal 6 gebruikers van het fractionele kanaal
Nortel 2, 2 x 10 gebruikers van het fractionele kanaal volgens de geoctrooieerde uitvinding.” 2.31 Philips heeft dus aangevoerd dat verschilmaatregelen i), ii) en iii) tezamen een drievoudige verbetering ten opzichte van Nortel 2 opleveren (2 kanalen met 10 gebruikers
plaats van 1 kanaal met 6 gebruikers
Nortel 2) (MvG 59-60 en rov. 3.2.3). Verder heeft Philips naar voren gebracht dat verschilmaatregelen ii) en iii) tezamen slechts een tweevoudige verbetering ten opzichte van Nortel 2 opleveren (1 kanaal met 10 gebruikers
plaats van 1 kanaal met 6 gebruikers
Nortel 2) (MvG 59 en 101). Wiko heeft dat laatste bestreden: volgens haar is er bij het toepassen van verschilmaatregelen ii) en iii) tezamen ruimte voor 20 gebruikers
het kanaal (MvA 129). Het hof heeft de stellingen van Philips niet (expliciet en volgens mij evenmin impliciet) verworpen.
cassatie moet daarom veronderstellenderwijs worden uitgegaan van de juistheid van deze stellingen (hypothetische feitelijke grondslag). De juistheid van de stellingen van Philips zou meebrengen dat synergie bestaat tussen verschilmaatregel
het kader van de
ventiviteitstoets tevens tezamen moeten beoordelen en dat laatste is
mijn ogen niet voldoende kenbaar gedaan door het hof. 2.32 Voor het geval het oordeel zo moet worden begrepen dat verschilmaatregel i) ook
samenhang met verschilmaatregelen ii) en iii) geen enkel efficiëntie-verbeterend effect heeft, dan is het oordeel
mijn optiek namelijk onvoldoende toereikend gemotiveerd. Het oordeel over maatregel i) berust op de overweging dat de verhoging van de spreidingsfactor van 128 naar 256 er wel toe leidt dat het aantal kanalen verdubbelt, maar dat het aantal symbolen dat per slot kan worden verzonden dan halveert. Daaruit volgt dat de verhoging van de spreidingsfactor naar het oordeel van het hof geen
vloed heeft op het totaal aantal symbolen dat per tijdseenheid kan worden verzonden. Dit sluit echter niet uit dat de verhoging van de spreidingsfactor
combinatie met de verschilmaatregelen ii) en iii) het door Philips gestelde positieve effect heeft op het aantal gebruikers dat met dezelfde systeemruimte kan worden bediend. Bijvoorbeeld als het
die constellatie uit technisch of praktisch oogpunt bezwaarlijk is om meer dan 10 gebruikers op één kanaal te hebben. Dan is het gunstig om een zodanige spreidingsfactor te gebruiken dat ieder kanaal ruimte biedt aan hoogstens 10 gebruikers. Daarom is volgens mij zonder nadere motivering onbegrijpelijk
cassatie-technische zin waarom verschilmaatregel i) volgens het hof ook
samenhang met verschilmaatregelen ii) en iii) geen efficiency-verbeterend effect heeft,
die zin dat voor wat betreft de neergaande besturingsgegevens met dezelfde systeemruimte meer gebruikers kunnen worden bediend. 2.33 Ook uit de passage uit de verklaring van [betrokkene 1] , die het hof
rov. 3.2.7 citeert, kan denk ik niet worden geconcludeerd dat verschilmaatregel i) geen enkel efficiëntie verbeterend effect heeft.
dit citaat verklaart [betrokkene 1] dat een verhoging van de spreidingsfactor “as such” de efficiëntie van het systeem niet verbetert. Dat is hier
mijn ogen echter besides the point, omdat
onze zaak
het kader van de
ventiviteitstoets de verschilmaatregelen i), ii) en iii) tezamen moeten worden beoordeeld. Het vervolg op het citaat uit de verklaring van [betrokkene 1] , dat
subonderdeel 3 wordt aangehaald, duidt er volgens mij op dat hij de spreidingsfactor
combinatie met de beide andere verschilmaatregelen wel van belang acht voor de efficiëntie van het systeem. Ik leid dat af uit de zin: “Both aspects (spreading factor and slot structure) must be taken
to account when assessing system efficiency”. 2.34 Dit betekent dat het hof volgens mij niet zonder nadere motivering heeft kunnen oordelen dat de verhoging van de spreidingsfactor van 128 naar 256 (verschilmaatregel i) geen enkel efficiëntie-verbeterend effect heeft (rov. 3.2.6) en dat deze maatregel geen enkele bijdrage levert aan de oplossing van het door Philips gestelde objectieve probleem, zodat de
ventiviteit van Hulpverzoek II daarin niet kan zijn gelegen (rov. 3.2.8). De daarop gerichte klachten van onderdeel II slagen volgens mij dan ook. 2.35 De (her)formulering van het objectieve technische probleem
rov. 3.2.9 berust op het oordeel van het hof dat verschilmaatregel i) geen gewicht
de schaal kan leggen. Ook dat oordeel kan dus, zoals
onderdeel II terecht wordt aangevoerd, niet
stand blijven. 2.36 Daaruit volgt dat onderdeel II doel treft. 2.37 Ik plaats hierbij wel een kanttekening. De
Hulpverzoek II genoemde spreidingsfactor van 256 is
de meest nabije stand van de techniek (Nortel 2) niet geopenbaard, maar Nortel 1 gaat wel uit van een spreidingsfactor van 256 (rov. 1.2.n en hiervoor 1.17). Naar het oordeel van het hof zou de vakman die op de prioriteitsdatum met het objectieve probleem werd geconfronteerd bij Nortel 1 zijn uitgekomen en is er voldaan aan de voorwaarden om Nortel 1 met de meest nabije stand van de techniek te combineren (rov. 3.3.5, die volgens mij tevergeefs wordt bestreden, zie hierna: 2.40-2.46 en 2.57-2.58).
dat licht zou geredeneerd kunnen worden dat het meewegen van de spreidingsfactor van 256 (verschilmaatregel i) niet tot een ander eindoordeel over de
ventiviteit kan leiden en dat vernietiging en verwijzing dus niet nodig is. Die route volg ik hier niet omdat het hier per saldo gaat om een feitelijke kwestie en niet is vastgesteld of deze gedachtegang voldoende steun vindt
de gedingstukken, zodat een beoordeling door een verwijzingshof volgens mij meer voor de hand ligt. Onderdeel III: verschilmaatregel ii 2.38 Onderdeel III is gericht tegen rov. 3.3.1-3.3.15 waarin het hof heeft geoordeeld dat verschilmaatregel ii) om geen pilootbits toe te passen, niet als
ventief kan worden beschouwd. Het onderdeel bevat 10 subonderdelen, die zijn voorzien van de (paragraaf)nummers 8-17, waarbij subonderdeel 15 nog weer eens
8 sub-subonderdelen (15a-15h) uiteen valt. Al deze klachten zijn wat mij betreft tevergeefs. 2.39 De subonderdelen gaan over vier onderwerpen. Subonderdelen 8-11 bestrijden het oordeel dat is voldaan aan de voorwaarden uit paragraaf 6 van de Guidelines van het EOB (“Combining pieces of prior art”) om Nortel 1 en Nortel 2 te combineren. Subonderdelen 12-14 betogen dat het hof verschilmaatregelen ii) en iii) ten onrechte separaat behandelt. Volgens subonderdelen 15-16 berust het oordeel van het hof op hindsight. Subonderdeel 17 komt op tegen de conclusie die het hof heeft verbonden aan een passage uit het vonnis van de Engelse High Court
een procedure tussen Philips en Asus over EP 659 met betrekking tot hetgeen is verklaard door [betrokkene 3] (de deskundige van Philips
die procedure). Subonderdelen 8-11 (Combining pieces of prior art) 2.40 Subonderdeel 8 noemt eerst de aanname van het hof
rov. 3.3.5 dat de vakman die op de prioriteitsdatum werd geconfronteerd met het objectieve probleem uit de stand van de techniek Nortel 1 zou hebben geraadpleegd. Volgens het subonderdeel is onjuist of onbegrijpelijk dat die aanname zonder meer betekent dat aan de voorwaarden van paragraaf 6 van hoofdstuk VII van de Guideline (“Combining pieces of prior art”) is voldaan. Het hof zou daarmee namelijk kennelijk bedoelen dat alleen aan Hoofdstuk VII, par. 6 sub iii is voldaan. Ook zou het hof miskennen dat het voldoen aan de gezichtspunten i-iii er niet zonder meer toe leidt dat de documenten mogen worden gecombineerd, maar slechts met zich brengt dat de examiner dit
ogenschouw moet nemen (“the examiner should also have regard to…”). Betoogd wordt verder dat het hof niet begrijpelijk heeft vastgesteld dat Nortel 1 en/of Nortel 2 tot de algemene vakkennis behoren, zoals par 6 sub iii eist. Tot slot voert het subonderdeel aan dat het hof uit het oog verliest dat Nortel 2 geen
centive bevat om
Nortel 1 de oplossing van het probleem te zoeken
een keuze voor de opties 1 en/of 3 en dat ook Nortel 1 zo’n
centive niet bevat. Het hof zou
ieder geval niet (begrijpelijk) hebben vastgesteld dat Nortel 1 en/of Nortel 2 een
centive bevat om te kiezen voor een oplossing zonder pilootbits. 2.41 Het hof heeft
rov. 3.3.3 een citaat opgenomen uit de Guidelines, deel G, hfd VII, onder 6 “Combining pieces of prior art” (zie hiervoor 1.43 van deze conclusie). 2.42 Het gaat
deze paragraaf 6 om de vraag
welke gevallen
het kader van de PSA documenten uit de stand van de techniek mogen worden gecombineerd. Er worden onder meer drie gezichtspunten genoemd, te weten: (i) maakt de
houd van de openbaarmakingen de combinatie voor de vakman al dan niet aannemelijk (een combinatie van twee
compatibele maatregelen ligt bijvoorbeeld niet voor de hand), (ii) gaat het om openbaarmakingen op gelijk(soortig)e vakgebieden en (iii) is er een aanleiding voor de vakman om de documenten aan elkaar te relateren (bijvoorbeeld omdat het gaat om de combinatie van een openbaarmaking met de algemene vakkennis of omdat de openbaarmakingen naar elkaar verwijzen). 2.43
onze zaak heeft Philips naar de vaststelling van het hof niet bestreden dat de vakman die op de prioriteitsdatum werd geconfronteerd met het objectieve technische probleem uit de stand van de techniek Nortel 1 zou hebben geraadpleegd. Philips heeft volgens het hof ook niet gegriefd tegen het oordeel
het Asus-vonnis dat de vakman (die uitgaat van Nortel 2 als meest nabije stand van de techniek en van het probleem hoe meer systeemruimte op het F-DPCH kan worden verkregen) naar Nortel 1 kijkt. Het hof komt op die gronden tot de slotsom dat is voldaan aan de
par. 6 van hfd. VII van de Guidelines neergelegde voorwaarden om Nortel 1 met de meest nabije stand van de techniek (Nortel 2) te combineren. 2.44 Het subonderdeel klaagt volgens mij tevergeefs dat het hof alleen heeft getoetst aan par. 6 onder (iii) van hfd. VII van de Guidelines en dat het hof er ten onrechte vanuit gaat dat de gezichtspunten (i)-(iii) doorslaggevend zijn. Ik lees dat niet
het bestreden oordeel. Volgens mij is het oordeel zo te begrijpen dat tussen partijen niet
geschil is dat het voor de hand lag om Nortel 1 met de meest nabije stand van de techniek te combineren en dat om die reden is voldaan aan de voorwaarden uit de genoemde paragraaf. Het hof behoefde
dat licht niet te toetsen aan de gezichtspunten die hfd. VII, par. 6 onder (i)-(iii) vermeldt. 2.45 Evenmin slaagt de klacht dat paragraaf 6 onder (iii), naar het hof heeft miskend, als vereiste noemt dat één van de documenten tot de algemene vakkennis behoort. Dat is
gezichtspunt 6 (iii) niet te lezen, ook een combinatie van twee documenten die niet tot de algemene vakkennis behoren kan voor de hand liggend zijn (bijvoorbeeld als zij naar elkaar verwijzen). 2.46 Tot slot wordt zonder succes geklaagd dat het hof niet (begrijpelijk) heeft vastgesteld dat Nortel 1 en/of Nortel 2 een
centive bevat om te kiezen voor een oplossing zonder pilootsymbolen. Het hof heeft
rov. 3.3.7 gemotiveerd
de passage uit Nortel 1 dat optie 1 “would be the most ideal if the objective is to minimize the level of puncturing” een “
centive” zou zien om de daarin voorgestelde mogelijkheid om geen pilootbits te gebruiken
aanmerking te nemen en
Nortel 1 is verworpen. Het hof is tot die slotsom gekomen omdat de vakman
de toelichting op optie 1 van Nortel 1 leest dat deze optie de voorkeur verdient als het doel is om het niveau van puncturing (weglaten van gegevensbits omdat daarvoor geen plaats is) te minimaliseren en dat daarmee kan worden gekomen tot een efficiëntere
richting van het kanaal, terwijl het geconstateerde neveneffect dat de schatting van de signaalkwaliteit not that accurate is ook met bijvoorbeeld vergroting van het aantal TPC-bits kan worden tegengegaan (rov. 3.3.7). 2.47
subonderdeel 9 wordt aangevoerd dat (zoals ook
de Guidelines is vermeld) de prioriteitsdatum beslissend is voor de beoordeling van de
ventiviteit. Het subonderdeel wijst erop dat op die datum Nortel 2 de meest nabije stand van de techniek was, terwijl Nortel 1 dateerde van juli 1999 dat wil zeggen 4 jaar voor de prioriteitsdag. Naar het subonderdeel betoogt, staat vast dat
de stand van de techniek na Nortel 1, waaronder
Nortel/Nokia en de UMTS-standaard (TS 25.211), ten tijde van de prioriteitsdatum uitdrukkelijk was gekozen voor de opties 2 en 4 en de opties 1 en 3 werden afgewezen. Volgens het subonderdeel werd dus (uitdrukkelijk) niet gekozen voor een optie zonder pilootbits, terwijl die pilootbits bovendien als noodzakelijk werden aangemerkt (rov. 3.3.2 en 3.3.13) en (dan ook)
Nortel 2 werden gehandhaafd. 2.48 Dit subonderdeel treft geen doel. Het hof heeft niet voorbijgezien aan het genoemde betoog van Philips. Het hof heeft
rov. 3.3.12 uitdrukkelijk benoemd dat Philips heeft aangevoerd dat het gebruik
het neergaande kanaal van pilotbits niet alleen
de Nortel 2-Voorstellen uit mei-oktober 2003, maar ook
de UMTS-standaard uit september 2003 is gehandhaafd. Het hof heeft dat betoog
rov. 3.3.12 op twee zelfstandig dragende gronden verworpen.
de eerste plaats laat dit betoog volgens het hof onverlet dat (i)
Nortel 1 is geopenbaard dat pilootbits
het neergaande besturingskanaal niet noodzakelijk waren voor een afdoende SIR-meting en (ii) de vakman wist dat pilootbits ook niet
dat kanaal hoefden te worden opgenomen voor synchronisatiedoeleinden.
de tweede plaats heeft het hof het volgende overwogen: dat de pilootbits zijn blijven staan
alle slotformaten van het neergaande kanaal moet worden toegeschreven aan redenen van praktische aard (zoals backwards comptability) die bij de beoordeling van de
ventiviteit geen gewicht
de schaal kunnen leggen. Voor wat betreft het tijdsverloop van vier jaar tussen Nortel 1 en de prioriteitsdag geldt dat het onderdeel faalt omdat niet wordt verwezen naar vindplaatsen
de gedingstukken
feitelijke
stanties waarin Philips dat tijdsverloop aan haar standpunt ten grondslag heeft gelegd. 2.49 Subonderdeel 10 stelt dat het oordeel niet begrijpelijk is als het hof impliciet heeft geoordeeld dat Nortel 1 (en/of Nortel 2) een
centive bevat tot het weglaten van pilootbits
Nortel 2. Deze klacht faalt op de
2.46 genoemde grond: het hof is
rov. 3.3.7 gemotiveerd tot het oordeel gekomen dat de vakman
optie 1 van Nortel 1 een
centive zou zien om de daarin voorgestelde mogelijkheid om geen pilootbits te gebruiken
aanmerking te nemen. 2.50 Subonderdeel 11 formuleert een klacht voor het geval men de Guidelines (volgens het hof) zo zou moeten lezen dat er van
ventiviteit geen sprake is zodra de stand van de techniek respectievelijk de common general knowledge tussen andere mogelijkheden (
casu de 4
Nortel 1 beschreven opties) de oplossing van het
de dichtstbijzijnde stand van de techniek voorkomende probleem bevat. Betoogd wordt dat de Guidelines
dat geval
strijd zijn met het recht (respectievelijk de uitleg die het hof aan de Guidelines geeft
strijd is met het recht), omdat niet voldoende is dat de vakman deze oplossing kan kiezen (“could”) maar sprake moet zijn van een reden waarom de vakman de oplossing zou kiezen (“would”). Volgens het subonderdeel is dat
ieder geval zo wanneer het (zoals
casu) om stand van de techniek respectievelijk common general knowledge gaat, dat die oplossing verworpen heeft en die verwerping uitdrukkelijk is gehandhaafd
de dichtstbijzijnde stand van de techniek. 2.51 Deze klacht berust volgens mij op een verkeerde lezing van het arrest. Het oordeel van het hof over het ontbreken van
ventiviteit berust niet uitsluitend op de omstandigheid dat de stand van de techniek tussen andere mogelijkheden of algemene vakkennis tussen andere opties de oplossing van het probleem bevat.
rov. 3.3.7 heeft het hof namelijk gemotiveerd beslist dat de vakman
optie 1 van Nortel 1 een
centive zou zien om de daarin voorgestelde mogelijkheid om geen pilootbits te gebruiken
aanmerking te nemen (zie hiervoor
2.46). Subonderdelen 12-14 (maatregelen ii en iii onterecht separaat behandeld?) 2.52 Subonderdelen 12-13 achten het oordeel onjuist of onbegrijpelijk, nu het hof de verschilmaatregelen ii) en iii) separaat behandelt, zonder te beoordelen of de vakman zonder
ventieve arbeid tot de combinatie van die verschilmaatregelen zou (“would”) zijn gekomen. 2.53
subonderdeel 14 wordt deze klacht als volgt nader onderbouwd: a)
rov. 3.3.7 stelt het hof met juistheid vast dat optie 1
Nortel 1 is verworpen, maar overweegt het hof bij de behandeling van de
ventiviteit van verschilmaatregel ii dat de vakman de verwerping van optie 1
Nortel 1 zou hebben genegeerd omdat het probleem van de “not that accurate” SIR-meting kon worden opgelost door vergroting van het aantal TPC bits. Dat is echter geen
casu relevante oplossing en kan de vakman niet tot de uitvinding leiden, nu verschilmaatregel iii slechts 2 TPC bits bevat. De door het hof gesuggereerde oplossing wijst hiervan juist weg. b)
rov. 3.3.8 en 3.3.9 stelt het hof bij de behandeling van de
ventiviteit van verschilmaatregel ii dat de vakman zich zou hebben gerealiseerd dat optie 3 van Nortel 1 ook een “viable” optie was ondanks de aanwezigheid hierin van de voor het neergaande besturingskanaal van de uitvinding irrelevante TFCI-bits, omdat uit Nortel 2 volgt dat ook 2 TPC symbolen (dus 4 TPC bits) gebruikt hadden kunnen worden (
plaats van 1 TPC- en 1 TFCI-symbool zoals
optie 3). Ook dat is echter geen
casu relevante oplossing en kan de vakman niet tot de uitvinding leiden, omdat verschilmaatregel iii slechts 2 (TPC) bits gebruikt. 2.54 De subonderdelen 12 en 13 missen feitelijke grondslag. Het hof heeft de
ventiviteit van de verschilmaatregel ii) en iii) eerst afzonderlijk beoordeeld (rov. 3.3.1 t/m 3.3.15 en rov. 3.4.1 t/m 3.4.8).
rov. 3.2.10 heeft het hof uitgelegd dat voor die opzet is gekozen
het licht van de stellingen van Philips
onder meer haar Pltn HB onder 45. Vervolgens heeft het hof
rov. 3.5.1 echter eveneens onderzocht of het combineren van die beide maatregelen
ventief is. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend, onder meer omdat de verschilmaatregelen ii) en iii)
optie 1 van Nortel 1 gezamenlijk waren geopenbaard (zie hiervoor 1.45). 2.55 Subonderdeel 14 a) slaagt evenmin. Rov. 3.3.7 maakt deel uit van de zelfstandige beoordeling van de
ventiviteit van verschilmaatregel ii) (rov. 3.3.1-3.3.15). Vervolgens heeft het hof de
ventiviteit van verschilmaatregel iii) beoordeeld (rov. 3.41-3.4.8). Bij de beoordeling van de
ventiviteit van verschilmaatregel iii) is het hof tot het oordeel gekomen
Nortel 1 om optie 1 te verwerpen ook opgaan voor een neergaand fractioneel kanaal waarover geen gebruikersdata worden verzonden en
een neergaand fractioneel kanaal zonder gebruikersdata geen probleem oplevert (rov. 3.4.6). De slotsom van een
tegrale
ventiviteitsbeoordeling is dus dat de vakman zou hebben geconcludeerd dat bij een besturingskanaal zoals het onderhavige niet meer dan 2 TPC-bits nodig zijn voor de SIR-meting. Subonderdeel 14 b) lijkt mij al te moeten falen omdat het oordeel dat de combinatie van maatregelen ii) en iii) niet
ventief is, niet berust op optie 3, maar op optie 1 van Nortel 1. Subonderdelen 15-16 (hindsight bias) 2.56 Subonderdeel 15 stelt dat diverse overwegingen van het hof getuigen van een hindsight bias. Het subonderdeel valt verder uiteen
acht sub-subonderdelen, genummerd 15a t/m 15h. 2.57 Sub-subonderdeel 15 a) betreft het tweede gedeelte van rov. 3.3.5. Daar is overwogen dat
een OHG-rapport wordt gesproken over de mogelijkheid om geen pilootbits
het neergaande DCH toe te passen, dat
Nortel/Nokia iets vergelijkbaars is vermeld, dat het OHG-rapport als algemene vakkennis moet worden beschouwd en dat de vakman daarom op de prioriteitsdatum geacht moet worden te hebben geweten dat de mogelijkheid om
een neergaand besturingskanaal geen pilootbits te gebruiken al
1999 onder ogen was gezien. Geklaagd wordt dat deze overweging een stap is
een onjuiste en onbegrijpelijke benadering van de
ventiviteitsvraag (hindsight en naar een gewenst doel toe redeneren). Het hof vermeldt niet dat de vakman bij het raadplegen van die documenten ziet dat het daar gaat om een (theoretische) discussie over het verwijderen van alle pilootbits, maar dat die discussies ten tijde van de voorrangsdatum niet hadden geleid tot enig praktisch bruikbaar voorstel of implementatie.
de stand van de techniek op de prioriteitsdatum was niet gekozen voor de opties zonder pilootbits, terwijl
de dichtstbijzijnde stand van de techniek het gebruik van pilootbits dwingend werd voorgeschreven voor het neergaande fractionele besturingskanaal. 2.58 Dit sub-subonderdeel zie ik om twee redenen niet opgaan.
de eerste plaats heeft Philips geen belang bij de klacht. Het oordeel dat is voldaan aan de voorwaarden om Nortel 1 met de meest nabije stand van de techniek te combineren, wordt namelijk zelfstandig gedragen door de overweging dat Philips niet heeft betwist dat de vakman die op de prioriteitsdatum werd geconfronteerd met het objectieve probleem uit de stand van de techniek Nortel 1 zou hebben geraadpleegd. Dat oordeel is vergeefs bestreden (zie hiervoor 2.40-2.51).
de tweede plaats is het hof
rov. 3.3.12
gegaan op het argument van Philips dat het gebruik van pilootbits
het neergaande kanaal niet alleen
de Nortel 2-Voorstellen uit mei-oktober 2003, maar ook
de UMTS-standaard uit september 2003 is gehandhaafd. Voor zover Philips meent dat het hof haar betoog daarmee te beperkt heeft opgevat, mislukt de klacht bij gebreke van vermelding van vindplaatsen
de gedingstukken
feitelijke
stanties. 2.59
sub-subonderdeel 15 b) wordt opgekomen tegen rov. 3.3.6. Het hof overweegt daar: “
Nortel 1 leest de vakman allereerst dat
de voorgestelde opties 1 en 3 het aantal pilootbits is gesteld op 0.” Volgens het subonderdeel maakt de klacht niet duidelijk waarin de vakman dat “allereerst” leest, terwijl opties 1 en 3 uit Nortel 1
de stand van de techniek al lang daarvoor als oplossing waren verworpen. Betoogd wordt dat men bij een normale – niet hindsight – benadering tot de conclusie zou komen dat de vakman veeleer optie 2
Nortel 1
beschouwing zou nemen, te meer nu optie 2
Nortel 1 als één van de voorkeursstructuren wordt gepresenteerd en het meest overeenkomt met de structuur van het fractionele besturingskanaal van Nortel 2.
dat verband citeert Philips het door haar gestelde
MvG 76-81 waarover het hof niets heeft overwogen en waarvan dus
cassatie kan worden uitgegaan. 2.60 Verder is het sub-subonderdeel gericht tegen rov. 3.3.5 voor zover daaruit moet worden begrepen dat Philips naar het oordeel van het hof heeft erkend dat de vakman bij de raadpleging van Nortel 1 aandacht zou hebben besteed aan de daarin verworpen optie 1 van Nortel 1, respectievelijk die optie zou hebben overwogen voor combinatie met Nortel 2. Volgens Philips is het oordeel dan onbegrijpelijk
het licht van het gestelde
haar MvG 76-81. 2.61 Deze klacht zie ik ook geen doel treffen. Zoals het hof
rov. 3.3.5 heeft overwogen, moet de vakman worden geacht te hebben geweten dat een vermindering van het aantal bits per slot tot efficiencywinst zou leiden – dit is door Philips niet betwist – en zou hij daarom te rade gaan bij documenten waarin melding wordt gemaakt van een neergaand besturingskanaal zonder pilootbits, zoals Nortel 1. Vast staat dat alleen opties 1 en 3 van Nortel 1 het aantal pilootbits op nul stellen. Daaruit heeft het hof geconcludeerd, en naar mijn mening mogen concluderen, dat de vakman zich eerst op die opties zou richten. Ik lees
rov. 3.3.5 niet dat het oordeel mede zou berusten op een erkenning van Philips. 2.62 Sub-subonderdeel 15 c) betreft rov. 3.3.7. Hierin oordeelt het hof dat de vakman
Nortel 1 een
centive zal zien om de daarin voorgestelde mogelijkheid om geen pilootbits te gebruiken
aanmerking te nemen. Ter motivering wordt overwogen: “De reden voor de verwerping van optie 1 is namelijk dat de schatting van de signaalkwaliteit met het enige overblijvende symbool (de 2 TPC-bits) ‘not that accurate’ is (zie par. 4 van Nortel 1), doch dit ongunstige neveneffect vloeit niet zozeer voort uit het feit dat geen pilootbits worden gebruik
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.