ECLI:NL:PHR:2021:920
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 20/00980 Zitting 5 oktober 2021 (bij vervroeging) CONCLUSIE B.F. Keulen In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991, hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 12 maart 2020 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens ‘opzettelijk iemand die verdacht wordt van enig misdrijf, behulpzaam zijn in het ontkomen aan de nasporing van of aanhouding door ambtenaren van de justitie of politie’ veroordeeld tot 2 maanden gevangenisstraf, waarvan 1 maand voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27, eerste lid, Sr.
Er bestaat samenhang met zaak 20/00978. In deze zaak is het cassatieberoep ingetrokken.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.
Het middel behelst de klacht dat ’s hofs oordeel dat het bewust afleggen van een valse verklaring en het maken van filmpjes als actief tegenwerken van naspeuring door de politie kan worden aangemerkt dat de bewezenverklaring van art. 189 Sr kan dragen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen omkleed.
Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: ‘hij in de periode van 23 oktober 2017 tot en met 6 november 2017, in de gemeente [plaats] , opzettelijk [medeverdachte] , die verdachte was van enig misdrijf, te weten (onder meer) poging moord of poging doodslag, behulpzaam is geweest in het ontkomen aan de nasporing van en/of aanhouding door een of meer ambtenaren van de justitie of politie.’ 6. Het hof heeft aan de bewezenverklaring de volgende overwegingen ten grondslag gelegd (met weglating van voetnoten): ‘Verdachte wordt verweten dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het verbergen dan wel aan het behulpzaam zijn bij het ontkomen aan de nasporing en/of aanhouding van [medeverdachte] , die werd verdacht van poging tot moord/doodslag op [benadeelde] .
Het standpunt van de verdediging Ter terechtzitting van het hof is door de verdediging vrijspraak van het ten laste gelegde bepleit. De verdediging heeft daartoe – kort gezegd – aangevoerd dat er geen plicht bestaat iemand te verraden. Het tegenwerken impliceert een actieve handeling, waardoor [medeverdachte] zich verborgen kon houden. Dat heeft verdachte niet gedaan. In zijn verklaringen bij de politie heeft hij niet iets actiefs gedaan om de tegenwerking te bevorderen, zoals de politie op een dwaalspoor zetten. Hij heeft [medeverdachte] slechts niet verraden. Ook kan met de filmbeelden de idee ontstaan dat verdachte wist waar [medeverdachte] verbleef en sliep, maar verdachte heeft telkens verklaard dat hij met [betrokkene 1] naar de woning ging, niet wetende dat hij [medeverdachte] daar zou aantreffen. Net als de rechtbank, dient het hof verdachte vrij te spreken.
Het hof komt tot een ander oordeel dan de rechtbank.
Aan de hand van de onderstaande bewijsmiddelen, bevattende onder meer redengevende feiten en omstandigheden, zet het hof zijn overwegingen uiteen.
Bewijsmiddelen Op 15 oktober 2017 werd aan de [a-straat] in [plaats] [benadeelde] neergeschoten. [medeverdachte] werd in verband met dat feit verdacht van poging tot moord/doodslag.
In het dossier bevinden zich filmpjes, afkomstig van de telefoon van verdachte. Uit het proces-verbaal van het onderzoek aan de telefoon van verdachte blijkt omtrent deze filmpjes onder meer dat deze op 23 en 24 oktober 2017 zijn opgenomen op de locatie [b-straat 1] te [plaats] en dat verdachte, [medeverdachte] en [betrokkene 1] telkens aanwezig zijn. Beschreven wordt hoe de filmer, verdachte, met [medeverdachte] een interview speelt. Beschreven wordt dat deze personen veel plezier hebben, hoe er wordt gelachen en gein wordt gemaakt. Eveneens wordt beschreven hoe geen enkel beeld of woord enige compassie weergeeft voor hetgeen zich op 15 oktober 2017 heeft afgespeeld.
Uit de filmpjes van 23 oktober 2017 zijn de volgende uitlatingen van verdachte in het proces-verbaal opgenomen:
Uit de filmpjes van 24 oktober 2017 zijn de volgende uitlatingen van verdachte in het proces-verbaal opgenomen:
Vervolgens wordt diezelfde avond zichtbaar op de film de uitzending van Opsporing Verzocht (het hof begrijpt: waarin [medeverdachte] voorkomt) opgenomen.
Ter terechtzitting van het hof van 27 februari 2020 hebben de advocaat-generaal en de raadsman uitdrukkelijk aangegeven geen behoefte te hebben de beelden ter zitting opnieuw te bekijken. Het hof heeft de in het dossier gevoegde beelden eveneens zelf bekeken en een aantal waarnemingen ter openbare zitting gedeeld. Van de zijde van het openbaar ministerie en de verdediging zijn de gedeelde waarnemingen bevestigd. Het hof heeft de volgende waarnemingen ter terechtzitting van 27 februari 2020 voorgehouden:
Verdachte zegt op 23 oktober 2017 tegen [medeverdachte] : “Laat je verlinker zien waar je de laatste tijden verblijft. Want je bent niet eens zo ver, toch? Op een geheime locatie, maar niet zo ver.” “Dus hier bleef je al die tijd.” “Ik hoorde dat je al vermoedelijk langere tijd op de vlucht bent voor de […] . Maar ze kunnen je nog steeds niet vinden. Hoe komt dat?” “He, hoe is het, gezochte?” “Dus hier sliep je dus?” En op 24 oktober 2017: We zijn nu bij de volgende aflevering van “I almost got away with it” en “Somebody on the run.”
Ter terechtzitting van het hof op 27 februari 2020 heeft verdachte omtrent de filmpjes onder meer het volgende verklaard: “Dat ik op 24 oktober 2017 zei “dag negen van de vlog” was omdat het negen dagen eerder was gebeurd.”
Twee dagen na het opnemen van die filmpjes, op 26 oktober 2017, is verdachte als getuige bij de politie gehoord. Verdachte verklaarde toen niet te weten wanneer hij [medeverdachte] voor het laatst had gezien, dat hij ongeveer twee weken voor het laatst contact met hem had gehad, dat hij wist dat het om [medeverdachte] ging toen hij dat in de media zag, dat hij niet kon geloven dat [medeverdachte] dit gedaan heeft, dat hij hem niet verborgen houdt en dat hij vrijwillig is gekomen. Op de vraag: “Zou jij mij nu vertellen als jij wist waar [medeverdachte] (het hof begrijpt: [medeverdachte] ) is?” antwoordt verdachte: “Ja weet je ik hou van hem, ik zou misschien niet direct zeggen maar ik zou hem wel meenemen naar het politiebureau. Als hij dit gedaan had dan moet hij verantwoordelijkheid nemen voor de dingen die hij doet. Ik doe dat dan ook voor mijn vriend.” Op de vraag: “Kunnen we afspreken dat je mij belt als je wat weet van [medeverdachte] ?” antwoordt verdachte: “Ja dat is goed ik bel u. Ik hoop dat [medeverdachte] wat van zichzelf laat weten. Ik hoop dat het goed met hem gaat en ik hoop niet dat hij zichzelf van kant heeft gemaakt.”
Verdachte verklaart verder nog dat hij hoopt dat het snel voorbij is, dat het zielig is voor iedereen en dat niemand er belang bij heeft [medeverdachte] schuil te houden.
Op 6 november 2017 is [medeverdachte] aangehouden in de woning van [betrokkene 1] aan de [b-straat 1] te [plaats] alwaar de bovenomschreven filmopnamen werden opgenomen. Op het moment van aanhouding waren [betrokkene 1] en verdachte ook in diezelfde woning aanwezig. Zij zijn daar eveneens aangehouden.
Overweging met betrekking tot het behulpzaam zijn van [medeverdachte] Artikel 189 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) strekt ertoe te voorkomen dat politie of justitie worden tegengewerkt bij het opsporen en aanhouden van de dader van een misdrijf. Het hof is van oordeel dat verdachte zich daaraan schuldig heeft gemaakt en overweegt daartoe als volgt.
Verdachte heeft – in ieder geval op 23 oktober 2017 en 24 oktober 2017 – nauw contact gehad met [medeverdachte] , die op dat moment van een zeer ernstig misdrijf werd verdacht. Verdachte was van die verdenking op de hoogte. De gesprekken die hij met [medeverdachte] voerde, gingen er over dat [medeverdachte] voortvluchtig was en gezocht werd. Door het maken van filmpjes, vlogs, over het voortvluchtig zijn van [medeverdachte] en eveneens door de (grappende en grollende) wijze waarop verdachte die filmpjes maakte, voedde hij [medeverdachte] ’s overtuiging om ondergedoken te zijn en te blijven. Het maken van die filmpjes ziet het hof daarom in het geheel van de feiten als een in het kader van artikel 189 Sr relevant te achten actieve handeling.
Vervolgens is verdachte op 26 oktober 2017 naar de politie gegaan en heeft hij gelogen over zijn toen recente contacten met [medeverdachte] terwijl laatstgenoemde op de vlucht was. Het hof houdt het ervoor dat verdachte bewust onjuist heeft verklaard over de verblijfplaats van [medeverdachte] . Juist ook het gegeven dat verdachte, zoals hij zelf bij de politie heeft verklaard, niet verplicht was te verschijnen maar dat niettemin wel heeft gedaan en daar toen bewust onjuiste informatie heeft gegeven, ziet het hof als het actief tegenwerken van de naspeuringen van de politie. Dat de verdachte op het moment waarop hij door de politie werd gehoord als getuige niet wist waar [medeverdachte] verbleef, acht het hof niet aannemelijk.
Op 6 november 2017 werd hij namelijk tezamen met [medeverdachte] aangehouden op hetzelfde adres als waar bij zich ook al op 23 en 24 oktober 2017 eveneens tezamen met [medeverdachte] bevond.
Bovengenoemde omstandigheden en gedragingen van verdachte in onderling verband beschouwd, brengen het hof tot het oordeel dat verdachte de politie heeft tegengewerkt bij het opsporen en aanhouden van [medeverdachte] en aldus [medeverdachte] behulpzaam is geweest in het ontkomen aan de nasporing van en/of aanhouding door een of meer ambtenaren van de justitie of politie. Het hof verwerpt het verweer van de verdediging.’ 7. Art. 189, eerste lid, Sr luidt en luidde ten tijde van het tenlastegelegde feit als volgt: ‘1. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie wordt gestraft:
1°. hij die opzettelijk iemand die schuldig is aan of verdachte is van enig misdrijf, verbergt of hem behulpzaam is in het ontkomen aan de nasporing van of aanhouding door de ambtenaren van de justitie of politie;
2°. hij die nadat enig misdrijf is gepleegd, met het oogmerk om het te bedekken of de nasporing of vervolging te beletten of te bemoeilijken, voorwerpen waarop of waarmede het misdrijf gepleegd is of andere sporen van het misdrijf vernietigt, wegmaakt, verbergt of aan het onderzoek van de ambtenaren van de justitie of politie onttrekt;
3°. hij die opzettelijk voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e aan te tonen, met het oogmerk om de inbeslagneming daarvan te beletten, te belemmeren of te verijdelen, verbergt, vernietigt, wegmaakt of aan het onderzoek van de ambtenaren van de justitie of politie onttrekt, dan wel door het opzettelijk verstrekken van gegevens of inlichtingen aan derden die inbeslagneming belet, belemmert of verijdelt.’ 8. In het Wetboek van Strafrecht zoals dat in 1886 in werking trad, ontbrak de delictsomschrijving onder ten 3o. De memorie van toelichting merkte over de bepaling zoals zij destijds werd voorgesteld op: ‘Hij die de justitie tegenwerkt door buiten haar bereik te stellen hetzij een verdacht persoon, hetzij iets wat als aanwijzing van schuld of van een gepleegd misdrijf kan strekken, pleegt een misdrijf tegen het openbaar gezag.’ Het tegenwerken van justitie werd derhalve slechts strafbaar gesteld als het in deze specifieke gedragingen bestond. In het Verslag van de Tweede kamer met Regeeringsantwoord merkte de regering nog op: ‘Er bestaat geen plicht om iemand, wien ook, te verraden, maar wèl om zich te onthouden van tegenwerking van de justitie’. Daaruit kan worden afgeleid dat het enkel niet afleggen van een verklaring die justitie behulpzaam is niet meebrengt dat de delictsomschrijving vervuld is.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink 1891, deel II, p. 189.
Smidt II, p. 190.
Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, aant. 2 bij art. 189 Sr (actueel t/m 15 augustus 2018).
HR 28 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9671.
HR 10 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1368, NJ 2014/317.
J. de Hullu, Materieel strafrecht, 8e druk Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 472 en 473. Zie onder meer HR 19 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1812, NJ 2020/38 m.nt. Vellinga.
Zie over de koppeling van strafbaarheid van nalaten aan een rechtsplicht tot handelen nader H.D. Wolswijk, ‘Strafbaar nalaten: een zorgplicht minder’, in: A. Harteveld e.a., Systeem in ontwikkeling (Knigge-bundel), Nijmegen: WLP 2005, p. 547.
Ik heb mij afgevraagd of Uw Raad (net als in HR 10 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1368, NJ 2014/317) de verdachte om doelmatigheidsredenen zelf zou kunnen vrijspreken. Het – terecht strenge – criterium daarvoor is of ‘na verwijzing geen andere beslissing dan vrijspraak kan volgen’ (vgl. HR 14 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1264, NJ 2003/127, rov. 4.1.4). Dat lijkt me in deze zaak minder evident dan in die zaak, waarin de betrokkene al was aangehouden toen de verdachte hem voorzag van een vals alibi.