PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 20/03272 Zitting 15 oktober 2021 CONCLUSIE B.J. Drijber In de zaak van 1. Kwantum Nederland B.V. 2. Kwantum België B.V., eiseressen tot cassa

art. 5 lid 4 BC) en dat de DSW in de Verenigde Staten feitelijk nooit auteursrechtelijke bescherming heeft genoten. Er is voor de DSW dus ook geen beschermingsduur verstreken in de Verenigde Staten (rov. 25). - Uitgangspunten van de Berner Conventie zijn het beginsel van nationale behandeling (art. 5 lid 1 BC) en het onafhankelijkheidsbeginsel (art. 5 lid 2 BC). De conventie maakt hierop enkele uitzonderingen. Art. 2 lid 7 BC is daarvan een voorbeeld. Deze uitzonderingen moeten restrictief worden uitgelegd en toegepast (rov. 26-27). - Het land van oorsprong van de DSW is, zoals in rov. 20 is overwogen, de Verenigde Staten. Daarmee komt de materiële reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 BC in beeld (rov. 32). De meeste aandacht van partijen gaat uit naar de vraag of auteursrechtelijke bescherming van de DSW in Nederland en België wordt geblokkeerd door art. 2 lid 7 BC (rov. 33). Tegen deze uitgangspunten zijn in cassatie geen zelfstandige klachten gericht. De TRIPs-overeenkomst en het Verdrag van Parijs (rov. 35-57) - In rov. 35 e.v. (hoofdstuk IX) bespreekt het hof het beroep van Vitra op art. 3 lid 1 van de TRIPs-overeenkomst. Vitra betoogt in dit verband dat in art. 10 lid 1 sub 11 van de Nederlandse Auteurswet (hierna: Aw) en het Belgische Koninklijk Besluit nr. 91 van 29 januari 1935 (hierna: KB 1935) een apart beschermingsregime voor ‘tekeningen en modellen van nijverheid’ is gecreëerd, waarop art. 2 lid 7 BC niet van toepassing zou zijn. - In rov. 41-43 verwerpt het hof dit betoog. Tegen deze verwerping is onderdeel 1 van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel gericht. - In rov. 46 e.v. (hoofdstuk X) bespreekt het hof het beroep van Vitra op art. 2 lid 1 en art. 5 quinquies van het Verdrag van Parijs. Ook in dit kader beroept Vitra zich erop dat in art. 10 lid 1 sub 11 Aw en KB 1935 een apart beschermingsregime voor ‘tekeningen en modellen van nijverheid’ zou zijn gecreëerd. - In rov. 49-57 verwerpt het hof ook dit betoog. Tegen deze verwerping is onderdeel 2 van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel gericht. De Beschermingsduurrichtlijn en het Sony/Falcon-arrest (rov. 61-64) - In rov. 61 e.v. (hoofdstuk XII) bespreekt het hof het beroep van Vitra op art. 10 lid 2 van de Beschermingsduurrichtlijn, zoals door het Hof van Justitie uitgelegd in het Sony/Falcon-arrest. Vitra betoogt in dit verband dat de DSW op 1 juli 1995 auteursrechtelijke bescherming genoot in Duitsland en dat hieruit volgt dat de DSW die bescherming ook geniet in andere EU-lidstaten, waaronder Nederland en België. - In rov. 63 verwerpt het hof dit betoog. Tegen deze verwerping is onderdeel 3 van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel gericht. Tussenconclusie en inleidende opmerkingen over art. 2 lid 7 BC (rov. 65-79) - In rov. 65 e.v. (hoofdstuk XIII) resumeert het hof zijn eerdere oordelen (rov. 65) en introduceert het de regeling van art. 2 lid 7 BC (rov. 66 e.v.). - Het hof merkt op dat voortbrengselen van vormgeving als ‘werken van toegepaste kunst’ zijn opgenomen in de lijst van auteursrechtelijk te beschermen werken in art. 2 lid 1 BC. De opname in deze lijst wordt echter in vergaande mate afgezwakt door art. 2 lid 7 BC, dat een bijzondere regeling voor vormgeving geeft (rov. 72). - Het hof bespreekt drie elementen van art. 2 lid 7 BC en de ratio daarvan (rov. 73 e.v.). Partijen verschillen met name van mening over de uitleg van de materiële reciprociteitstoets (het eerste gedeelte van de tweede volzin) en de vangnetbepaling (de slotzinsnede), die het hof vervolgens in omgekeerde volgorde behandelt. - Tegen deze concluderende en inleidende opmerkingen zijn in cassatie geen zelfstandige klachten gericht. De vangnetbepaling (rov. 80-100) - In rov. 80 e.v. (hoofdstuk XIV) bespreekt het hof eerst Vitra’s beroep op de vangnetbepaling. Sinds 1 januari 1975 kennen Nederland en België een wettelijke regeling inzake modelbescherming

de vangnetbepaling: de Beneluxwet inzake tekeningen of modellen (hierna: BTMW), die in 2006 is vervangen door het Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom (hierna: BVIE) (rov. 83-85). - Het hof neemt, evenals de rechtbank, als vaststaand aan dat de DSW op 1 januari 1975 niet nieuw meer was

de BTMW, zodat de DSW buiten het temporele toepassingsgebied van het modellenrechtelijke beschermingsregime in Nederland en België valt (rov. 87). - De vraag is of deze situatie valt onder de vangnetbepaling (rov. 88 e.v.). Hoewel daarvoor volgens het hof ‘veel te zeggen valt’, heeft de Hoge Raad in het Impag/ […]-arrest anders beslist (rov. 94 e.v.). Het hof volgt die beslissing. De DSW valt daarom niet onder de vangnetbepaling (rov. 100). - Tegen deze verwerping in rov. 94-100 van Vitra’s beroep op de vangnetbepaling is onderdeel 4 van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel gericht. De materiële reciprociteitstoets (rov. 101-120) - In rov. 101 e.v. (hoofdstuk XV) zet het hof de inhoud en reikwijdte van de materiële reciprociteitstoets uiteen. - In rov. 105 e.v. bespreekt het hof het ‘referentiepunt’ van de materiële reciprociteitstoets: de vraag waarop die toets zich precies richt (rov. 105). In het MAG/Edco-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het gaat om de behandeling van het concrete voorwerp in het land van oorsprong (rov. 106). Het hof ziet geen aanleiding om hiervan af te wijken. Het gaat er dus om hoe de DSW in de Verenigde Staten wordt behandeld (rov. 107). - Tegen deze keuze voor een ‘concrete toets’ van de materiële reciprociteit zijn in cassatie geen klachten gericht. - In rov. 108 e.v. preciseert het hof het ‘karakter’ van de (concrete) materiële reciprociteitstoets. Daarbij stelt het hof voorop dat het níet gaat om een zogeheten ‘relatieve’ toets, waarbij het vreemde voorwerp in het aangezochte land niet méér bescherming krijgt dan in het land van oorsprong en het beschermingsniveau in het aangezochte land als het ware neerwaarts wordt bijgesteld naar het beschermingsniveau in het land van oorsprong. Het gaat om een ‘absolute’ toets met een ‘alles-of-niets’ karakter (rov. 109). - Vervolgens onderzoekt het hof ‘welke eis precies wordt gesteld’ (rov. 110). Naar het oordeel van het hof heeft de materiële reciprociteitstoets alleen betrekking op de kwalificatie van het voorwerp: vereist, en tevens voldoende is dat het concrete voorwerp in het land van oorsprong wordt aangemerkt als ‘werk van toegepaste kunst’, dat in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming (rov. 111 e.v.). Het gaat er dus niet om of het concrete voorwerp in het land van oorsprong daadwerkelijk auteursrechtelijke bescherming geniet (rov. 114). Ook het Mag/Edco-arrest moet aldus worden verstaan, aldus het hof (rov. 115). In dit verband merkt het hof op dat de materiële reciprociteitstoets betrekking heeft op het moment c.q. tijdvak waarvoor de bescherming wordt ingeroepen (rov. 116). - Tegen deze keuze in rov. 108-116 voor een ‘absolute materiële-reciprociteitstoets m.b.t. kwalificatie voorwerp’ is onderdeel 1 van het principale cassatiemiddel gericht. Dit is wat ik hiervoor heb aangeduid als de semi-concrete toets. - In rov. 117 e.v. bespreekt het hof het ‘gevolg’ indien niet wordt voldaan aan de materiële reciprociteitstoets. Dat gevolg houdt in dat aan het betrokken voorwerp alleen ‘specifieke (sui generis) modelrechtelijke bescherming’ toekomt, en niet de bescherming van ‘een (mogelijk apart) auteursrechtelijk beschermingsregime’ (rov. 117), dus ook niet de beweerde ‘bijzondere bescherming’ uit hoofde van KB 1935, waarop Vitra zich heeft beroepen (rov. 118). - Tegen deze verwerping in rov. 117-118 van Vitra’s beroep op een aan art. 2 lid 7 BC onttrokken bijzonder auteursrechtelijk beschermingsregime is onderdeel 5 van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel gericht. Toepassing van de materiële reciprociteitstoets: de Star Athletica-uitspraak (rov. 121-152) - In rov. 121 e.v. (hoofdstuk XVI) komt het hof toe aan een toepassing van de materiële reciprociteitstoets, zoals nader gepreciseerd in rov. 105 e.v., op de voorliggende zaken. Het gaat bij deze toepassing om de vraag of de DSW in de Verenigde Staten thans (voor het tijdvak waarvoor in deze zaak bescherming wordt ingeroepen) moet worden gekwalificeerd als werk van toegepaste kunst (rov. 121). Verderop spreekt het hof over ‘de vraag naar de auteursrechtelijke beschermbaarheid van de DSW onder Amerikaans recht’ (rov. 127). - Het hof neemt (nogmaals) als vaststaand aan dat de DSW feitelijk geen auteursrechtelijke bescherming in de Verenigde Staten heeft genoten (rov. 128). De omstandigheid dat de DSW in de Verenigde Staten feitelijk geen auteursrechtelijke bescherming heeft genoten of geniet, brengt volgens het hof evenwel niet mee dat de DSW op grond van de materiële reciprociteitstoets in andere verdragsstaten niet mag worden gekwalificeerd als werk van toegepaste kunst (rov. 129). - In rov. 131 e.v. onderzoekt het hof of de DSW naar huidig Amerikaans auteursrecht als ‘werk van toegepaste kunst’ kan worden aangemerkt, gelet op de na het pleidooi in eerste aanleg gewezen Star Athletica-uitspraak. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. In dat kader benoemt het hof een drietal ‘vormgevingskenmerken’ van de DSW (rov. 142), die volgens het hof meebrengen dat de vormgeving van de DSW thans in de Verenigde Staten wordt aangemerkt als ‘work of authorship’ c.q. ‘sculptural work’

§ 102(a) van de Copyright Act 1976 (rov.

143). Het hof concludeert hieruit dat is voldaan aan de materiële reciprociteitstoets (rov. 146). Dat naar Amerikaans recht wellicht aan de DSW slechts een geringe beschermingsomvang toekomt, acht het hof niet van belang (rov. 147). - Tegen deze toepassing in rov. 121-152 van de materiële reciprociteitstoets op de kwalificatie van de DSW naar Amerikaans auteursrecht is onderdeel 1 van het principale cassatiemiddel gericht. Onderdeel 3 van het principale cassatiemiddel klaagt meer concreet over de motivering van het oordeel in rov. 142-143 over de toepassing van § 102(

1. a)van de Copyright Act 1976 op de vormgevingskenmerken van de DSW. - In rov. 148 e.v. gaat het hof in op de temporele reikwijdte van de uitleg die in de Star Athletica-uitspraak is gegeven aan de Copyright Act 1976. Aangenomen moet worden dat de vormgeving van de DSW in het pre-Star Athletica-tijdperk niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kwam (rov. 150). - De vraag of de Star Athletica-uitleg zich ook uitstrekt tot 1 januari 1978 kan in het midden blijven, nu Vitra’s auteursrechtelijke vorderingen, voor zover gebaseerd op de stellingname dat aan de materiële reciprociteitstoets is voldaan, uitsluitend zien op de periode vanaf 22 maart 2017, de datum van de Star Athletica-uitspraak (rov. 151). In zoverre slaagt grief 3, betreffende de uitleg en toepassing van de materiële reciprociteitstoets (rov. 152). - Tegen deze uitleg in rov. 151 van de temporele reikwijdte van Vitra’s auteursrechtelijke vorderingen (en tegen de daarop voortbouwende slotsom in rov. 223 en 225 dat die vorderingen slechts toewijsbaar zijn voor de periode vanaf 22 maart 2017) is onderdeel 7 van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel gericht. De beschermingsduur van het auteursrecht (rov. 153-161) - In rov. 153 e.v. (hoofdstuk XVII) behandelt het hof het beroep van Kwantum op art. 7 lid 8 van de Berner Conventie, dat een materiële reciprociteitstoets bevat met betrekking tot specifiek de beschermingsduur van het auteursrecht. Dit beroep faalt, omdat vaststaat dat de DSW feitelijk nooit auteursrechtelijke bescherming heeft genoten in de Verenigde Staten. Bij gebreke van een beschermingsduur in het land van oorsprong is het maken van een duurvergelijking niet mogelijk, zodat art. 7 lid 8 BC buiten toepassing blijft (rov. 157). Verdedigbaar is dat in zo’n geval inkorting van de beschermingsduur kan plaatsvinden tot de in art. 7 lid 4 BC voorgeschreven minimumduur, maar die benadering is geen geldend recht (rov. 158). - Tegen deze verwerping in rov. 157-158 van Kwantums beroep op inkorting van de beschermingsduur van het auteursrecht (tot nihil respectievelijk tot de minimumduur) is onderdeel 2 van het principale cassatiemiddel gericht. - Vitra had in dit verband het standpunt ingenomen dat de beschermingsduur van het auteursrecht moest worden vastgesteld op basis van de nationale auteurswetten, zoals uitgelegd in overeenstemming met de Beschermingsduurrichtlijn, omdat art. 7 lid 8 BC een ‘facultatief karakter’ zou hebben. Het hof verwerpt dit betoog, daartoe overwegende dat art. 7 lid 1 van de Beschermingsduurrichtlijn een duurvergelijking voor werken als de DSW verplicht stelt (rov. 157) en de Berner Conventie in dit geval prevaleert boven de nationale auteurswetten, waarbij het hof nog opmerkt dat toepassing van de nationale auteurswetten tot dezelfde uitkomst zou leiden (rov. 160). - Tegen deze oordelen in rov. 157 en 160 is onderdeel 6 van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel gericht. Slaafse nabootsing (rov. 175-221) - In rov. 175 e.v. (hoofdstuk XX) bespreekt het hof Vitra’s subsidiaire beroep op onrechtmatig handelen van Kwantum, meer in het bijzonder slaafse nabootsing van de DSW. - In rov. 179 e.v. verwerpt het hof Kwantums meest verstrekkende verweer op dit punt, te weten dat het beroep op slaafse nabootsing zou moeten worden afgewezen wegens ‘negatieve reflexwerking’ van art. 2 lid 7 BC en/of de Gemeenschapsmodellenverordening (hierna: GModVo). - Tegen deze verwerping in rov. 179, 180 en 182 van Kwantums beroep op negatieve reflexwerking is onderdeel 4 van het principale cassatiemiddel gericht. - In rov. 183 e.v. onderzoekt het hof of sprake is van slaafse nabootsing, waarbij het achtereenvolgens het Nederlandse en het Belgische recht bespreekt. - In rov. 185 e.v. honoreert het hof Vitra’s beroep op slaafse nabootsing naar Nederlands recht. Op basis van Vitra’s nadere stellingname in hoger beroep oordeelt het hof, anders dan de rechtbank (in rov. 4.43 van het bestreden vonnis), dat de DSW een ‘eigen gezicht’ heeft op de relevante markt (rov. 207) en dat de Paris-stoel van Kwantum nodeloos verwarringsgevaar veroorzaakt bij het relevante publiek, nu het een vrijwel identieke nabootsing betreft (rov. 208). De slotsom is dat Kwantum door de Paris-stoel in Nederland op de markt te brengen onrechtmatig heeft gehandeld jegens Vitra (rov. 210). - Tegen deze honorering van Vitra’s beroep op slaafse nabootsing naar Nederlands recht zijn in cassatie geen zelfstandige klachten gericht. - In rov. 211 e.v. honoreert het hof Vitra’s beroep op slaafse nabootsing naar Belgisch recht. - Tegen deze honorering van Vitra’s beroep op slaafse nabootsing naar Belgisch recht (en met name ‘s hofs motivering in rov. 215) is onderdeel 5 van het principale cassatiemiddel gericht. Slotsom en proceskosten (rov. 222-246) - In rov. 222 e.v. (hoofdstuk XXI) komt het hof tot de slotsom dat Vitra’s vorderingen op auteursrechtelijke grondslag toewijsbaar zijn vanaf 22 maart 2017 (rov. 223) en op grond van slaafse nabootsing voor de periode daarvóór (rov. 225). - In rov. 228 e.v. (hoofdstuk XXII) behandelt het hof de uit te spreken proceskostenveroordeling op de voet van art. 1019h Rv. Het hof overweegt dat Kwantum, als de in het ongelijk te stellen partij, zal worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties in beide zaken (rov. 228). Naar aanleiding van bezwaren van Kwantum tegen de hoogte van de door Vitra opgevoerde proceskosten (rov. 229) stelt het hof de te vergoeden proceskosten vast met toepassing van de Indicatietarieven in IE-zaken, zowel voor de eerste aanleg (rov. 230 e.v.) als voor het hoger beroep (rov. 237 e.v.). - Tegen de oordelen in rov. 228-236 betreffende de proceskostenveroordeling in eerste aanleg is onderdeel 7 van het principale cassatiemiddel gericht. 2.10 Kwantum heeft bij procesinleiding van 13 oktober 2020 – en daarmee tijdig – cassatieberoep ingesteld (in beide gevoegde zaken). Vitra heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Kwantum heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd door re- en dupliek. 3Juridisch kader: art. 2 lid 7 Berner Conventie 3.1 De uitleg van art. 2 lid 7 BC vormt zoals gezegd het centrale geschilpunt in cassatie, evenals in de feitelijke instanties. Ik zal daarom eerst het juridisch kader van deze verdragsbepaling introduceren. De Berner Conventie en andere IE-verdragen 3.2 Met de Berner Conventie van 1886 is tussen de betrokken staten een ‘Unie voor de bescherming van de rechten der auteurs op hun werken van letterkunde en kunst’ tot stand gekomen (art. 1 BC). Zowel Nederland, België als de Verenigde Staten (sinds 1989) zijn aangesloten bij de (laatste versie van) Berner Conventie. 3.3 De Berner Conventie is sinds haar totstandkoming meermalen gewijzigd en kent bijgevolg verschillende versies. De laatste, Parijse versie van 1971 is hier van toepassing. Voor de uitleg daarvan zijn ook de eerdere versies en hun totstandkomingsgeschiedenis van belang. Art. 32 van het Weens Verdragenverdrag (hierna: WVV) noemt immers de totstandkomingsgeschiedenis van verdragen (‘travaux préparatoires’) als aanvullende interpretatiebron. Voor de verdragshistorische betekenis van art. 2 lid 7 BC zijn met name de Brusselse versie van 1948 (waarin de materiële reciprociteitstoets werd geïntroduceerd, in het toenmalige art. 2 lid 5) en de Stockholmse versie van 1967 (waarin de vangnetbepaling werd geïntroduceerd, in het huidige art. 2 lid 7) van belang. 3.4 De totstandkomingsgeschiedenis van de verschillende BC-versies is geboekstaafd in notulen die op de website van de World Intellectual Property Organization (WIPO) zijn gepubliceerd. De Franstalige notulen van de Brusselse versie zal ik hierna aanduiden als Actes BC 1948. De Engelstalige notulen van de Stockholmse versie zal ik aanduiden als Records BC 1967. Voor de goede orde merk ik op dat deze notulen voornamelijk een inventarisatie van tekstvoorstellen, amendementen en beraadslagingen bevatten (enigszins vergelijkbaar met de Handelingen van de Staten-Generaal). Het is daardoor niet altijd eenvoudig om daaruit eenduidige conclusies te trekken. 3.5 De Berner Conventie is de tegenhanger van het drie jaar oudere Verdrag van Parijs. Met dat verdrag kwam tussen de betrokken staten een ‘Unie tot bescherming van de industriële eigendom’ tot stand. Waar de Berner Conventie dus het internationale auteursrecht beheerst, bestrijkt het Verdrag van Parijs het terrein van de industriële eigendom, waaronder het modellenrecht. Men herkent in deze tweedeling het klassieke onderscheid tussen ‘intellectuele eigendom’ enerzijds (waaronder van oudsher vooral het auteursrecht werd begrepen, dus de bescherming van intellectuele prestaties van auteurs) en ‘industriële eigendom’ anderzijds (de bescherming van technologische ontwikkelingen in de industrie). Pas in de tweede helft van de twintigste eeuw is het gebruikelijk geworden om de industriële eigendom als onderdeel van de intellectuele eigendom in brede zin te beschouwen. 3.6 Sinds de Parijse versie van 1971 is de ontwikkeling van de Berner Conventie gestagneerd, kort samengevat vanwege meningsverschillen tussen noord en zuid het juiste auteursrechtelijke beschermingsniveau. De rechtsontwikkeling in het internationale auteursrecht is voortgezet in andere verdragen, die op de Berner Conventie voortbouwen. Aan die ontwikkeling heeft de Europese Unie een belangrijke bijdrage geleverd. 3.7 Een eerste voorbeeld daarvan is de al genoemde TRIPs-overeenkomst, die in 1994 tot stand is gekomen en het gehele terrein van ‘de handelsaspecten van intellectuele eigendom’ bestrijkt. De artikelen 9 e.v. TRIPs zijn gewijd aan het auteursrecht (‘Copyright and related rights’). Art. 9 lid 1 verplicht de verdragspartijen tot naleving van de materiële bepalingen van de Berner Conventie (art. 1-21 BC). De artikelen 25 e.v. TRIPs zijn gewijd aan het modellenrecht (‘Industrial designs’). Art. 2 lid 2 en 3 lid 1 TRIPs expliciteren dat deze overeenkomst geen afbreuk doet aan de inhoud van het Verdrag van Parijs en de Berner Conventie. Tegen deze achtergrond wordt de TRIPs-overeenkomst voor het auteursrecht wel als een ‘aanvulling op de BC’ betiteld. 3.8 Een ander voorbeeld van een internationaal verdrag dat voortbouwt op de Berner Conventie is het WIPO Copyright Treaty (afgekort: WCT)uit 1996, dat in 2002 in werking is getreden en sinds 14 maart 2010 in Nederland van kracht is. Het WCT gaat over de bescherming van werken en de rechten van makers in de digitale omgeving. In wezen vormt dit verdrag een aanvulling op de Berner Conventie. Op grond van art. 1 lid 4 WCT moeten de partijen bij dat verdrag de materiële bepalingen van de Berner Conventie (art. 1-21 BC) naleven. Op grond van art. 3 WCT moeten de partijen bij dat verdrag de bepalingen van de artikelen 2 tot en met 6 van de Berner Conventie mutatis mutandis toepassen met betrekking tot de bescherming waarin in het WCT is voorzien. De Europese Unie is partij bij dit verdrag, dat ten grondslag ligt aan Richtlijn 2001/29, de Auteursrechtrichtlijn. 3.9 De Europese Unie is geen partij bij de Berner Conventie, maar de lidstaten van de Europese Economische Ruimte (en dus van de EU) zijn begin jaren ’90 wel verplicht om tot de Parijse versie daarvan toe te treden. Op grond van voornoemd art. 1 lid 4 WCT is de Europese Unie (als partij bij het WCT) gebonden aan de materiële bepalingen van de Berner Conventie. Doelstelling en uitgangspunten Berner Conventie 3.10 De Berner Conventie heeft blijkens haar preambule tot doel ‘op een zo doeltreffend en eenvormig mogelijke wijze de rechten der auteurs op hun werken van letterkunde en kunst te beschermen’. Deze doelstelling is van betekenis voor de uitleg van het verdrag, nu art. 31 lid 1 WVV het ‘voorwerp en doel’ van verdragen (‘object and purpose’) als interpretatiebron noemt. Genoemde doelstelling rechtvaardigt echter niet dat bij twijfel over de verdragsuitleg telkens die uitleg wordt gekozen die voor de rechthebbende(
2. n)het gunstigst is. De beoogde bescherming gaat immers volgens de preambule niet verder dan mogelijk is geacht door de opstellers. Bovendien is die doelstelling slechts één van de interpretatiebronnen die bij de verdragsuitleg een rol kunnen spelen. 3.11 Art. 2 lid 1 BC bevat een indicatieve lijst van voortbrengselen die als ‘werken van letterkunde en kunst’ voor auteursrechtelijke bescherming onder het verdrag in aanmerking kunnen komen. Art. 2 lid 6 BC bepaalt dat de in het artikel genoemde voortbrengselen ‘bescherming in alle landen van de Unie’ genieten. Art. 5 BC formuleert de uitgangspunten die deze bescherming beheersen. 3.12 Art. 5 lid 1 BC bevat het zogenoemde assimilatiebeginsel, ook wel ‘gelijkstellingsbeginsel’ of ‘beginsel van nationale behandeling’ genoemd. Volgens deze bepaling genieten auteurs van werken van letterkunde en kunst (in de zin van art. 2 lid 1 BC) in andere landen van de Unie van Bern de bescherming die de nationale auteurswetten van die landen aan eigen onderdanen toekennen, alsook de (minimum)bescherming waarin de Conventie voorziet. Dit beginsel heeft mede het karakter van een conflictregel: de inhoud van het auteursrecht wordt enerzijds bepaald door de ‘lex loci protectionis’, de wetgeving van het land waar de auteursrechtelijke bescherming wordt gevraagd, en anderzijds door het ‘ius conventionis’, de materiële regels uit de Conventie zelf. 3.13 Art. 5 lid 2 BC bepaalt dat het genot en de uitoefening van auteursrechten in de zin van het verdrag ‘onafhankelijk van het bestaan der bescherming in het land van oorsprong van het werk’ zijn. Dit is het zogenoemde onafhankelijkheidsbeginsel, dat logisch voortvloeit uit de toepasselijkheid van de ‘lex loci protectionis’ op grond van het eerste lid. Het tweede lid schrijft tevens voor dat het genot en de uitoefening van auteursrechten in de zin van het verdrag ‘aan geen enkele formaliteit onderworpen’ is. Dit is het zogenoemde formaliteitenverbod, dat de harde kern vormt van het ‘ius conventionis’. Uiteenlopende visies op bescherming werken van toegepaste kunst 3.14 Sinds de Brusselse versie van 1948 zijn ‘werken van toegepaste kunst’ (‘works of applied art’; ‘œuvres des arts appliqués’) toegevoegd aan de indicatieve lijst van auteursrechtelijk te beschermen werken in art. 2 lid 1 BC. Hieraan is veel discussie voorafgegaan. Van oudsher en tot op de dag van vandaag is namelijk wereldwijd omstreden hoe werken van toegepaste kunst (naar gelang van hun juridische status ook wel ‘tekeningen en modellen van nijverheid’ of neutraal ‘voortbrengselen van vormgeving’ genoemd) moeten worden beschermd in het IE-recht. De controverse betreft enerzijds kunstwerken die zijn aangebracht op of in gebruiksvoorwerpen (toegepaste kunst in de klassieke betekenis) en anderzijds gebruiksvoorwerpen die zelf artistieke vormgevingskenmerken hebben (‘industrial design’ in de moderne betekenis, zoals designmeubels). 3.15 Wereldwijd zijn er ruwweg drie systemen van bescherming te onderscheiden. Het eerste systeem is dat van ‘l’unité de l’art’, waarvan van oudsher Frankrijk de belangrijkste representant is. Dit systeem kent auteursrechtelijke bescherming toe aan alle werken van kunst, ongeacht hun eventuele toepassing op of in gebruiksvoorwerpen, en laat die bescherming onverkort cumuleren met een eventuele modellenrechtelijke bescherming (die doorgaans laagdrempeliger, maar ook beperkter van duur en omvang is). Hiertegenover staat het systeem van ‘duality of art’, waartoe vroeger Italië en de Verenigde Staten werden gerekend, en dat als uitgangspunt nog altijd herkenbaar is in de huidige Amerikaanse Copyright Act 1976. In dit systeem is de vormgeving van gebruiksvoorwerpen uitgesloten van auteursrechtelijke bescherming en wordt deze slechts door het modellenrecht beschermd onder de daarvoor geldende voorwaarden. Deze modellenbescherming wordt in de Verenigde Staten aangeduid als ‘design patent’. Het derde systeem is een mengvorm van de beide systemen, ook wel aangeduid als ‘partial cumulative approach’. Dit systeem, dat bijvoorbeeld in Duitsland waarneembaar is, houdt in dat voortbrengselen van vormgeving weliswaar auteursrechtelijke bescherming kunnen genieten, maar alleen onder bijkomende voorwaarden van originaliteit en kunstzinnigheid, zodat een eventuele samenloop met het modellenrecht beperkt is. Een atypische variant hiervan is het Nederlandse stelsel zoals dat tot 1975 bestond. Daarin werden ‘werken van op nijverheid toegepaste kunst’ auteursrechtelijk beschermd, maar bestond géén modellenrechtelijk beschermingsregime, zodat een samenloop van auteurs- en modellenrecht was uitgesloten. 3.16 In internationaal verband bestond (en bestaat) dus geen overeenstemming over de vraag of werken van toegepaste kunst alleen auteursrechtelijk, alleen modellenrechtelijk of zowel auteursrechtelijk als modellenrechtelijk moeten worden beschermd. Achter deze controverse gaat enerzijds een rechtspolitieke discussie schuil (hoeveel bescherming verdienen werken van toegepaste kunst?) en anderzijds een wetssystematisch samenloopprobleem (welk beschermingsregime prevaleert?). De geschetste controverse heeft geleid tot een bijzondere regeling voor werken van toegepaste kunst in art. 2 lid 7 BC, welke regeling het karakter heeft van een compromis. Ik zal deze regeling nu nader bespreken, gevolgd door een behandeling van de totstandkomingsgeschiedenis ervan. Bijzondere regeling voor werken van toegepaste kunst (art. 2 lid 7 BC) 3.17 Het eerste element van de getroffen bijzondere regeling betreft de voorgeschreven bescherming van werken van toegepaste kunst. Enerzijds zijn deze werken in de ‘werkenlijst’ van art. 2 lid 1 BC opgenomen als auteursrechtelijk te beschermen werken: “De term “werken van letterkunde en kunst” omvat alle voortbrengselen op het gebied van letterkunde, wetenschap en kunst, welke ook de wijze of de vorm van uitdrukking zij, zoals (…) werken van toegepaste kunst; (…).” 3.18 Anderzijds is in art. 2 lid 7, eerste volzin, BC bepaald dat het toepassingsgebied en de voorwaarden van de bescherming van ‘werken van toegepaste kunst en tekeningen en modellen van nijverheid’ (dus alle voortbrengselen van vormgeving) aan de Unielanden is overgelaten: “Het is onverminderd de bepalingen van artikel 7, vierde lid, van de Conventie aan de wetgeving van de landen van de Unie voorbehouden om het toepassingsgebied te bepalen van hun wetten betreffende werken van toegepaste kunst en tekeningen en modellen van nijverheid alsmede betreffende de voorwaarden voor de bescherming van deze werken, tekeningen en modellen.” 3.19 Aan dit systeem van een dwingend voorgeschreven bescherming zonder vastlegging van de inhoud ervan is inherent dat onevenwichtigheden kunnen ontstaan: landen met een cumulatiestelsel zouden (doorgaans ruimere) auteursrechtelijke bescherming moeten toekennen aan werken uit landen met een exclusief modellenrechtelijk regime, terwijl omgekeerd werken van hun eigen onderdanen in die landen slechts modellenrechtelijke bescherming zouden genieten. Ter voorkoming van zulke onevenwichtigheden is, als tweede element van de regeling, in art. 2 lid 7, tweede volzin (eerste deel), BC de materiële reciprociteitstoets opgenomen. Deze toets is vormgegeven als een samenloopregel, die exclusiviteit van het modellenrecht voorschrijft. Werken die in het land van oorsprong uitsluitend als model zijn beschermd, genieten ook in het aangezochte land uitsluitend modellenrechtelijke bescherming: “Voor werken, die in het land van oorsprong alleen als tekeningen en modellen zijn beschermd, kan in een ander land van de Unie slechts de bijzondere bescherming worden ingeroepen welke in dat land aan tekeningen en modellen wordt verleend; (…).” 3.20 De formulering van de materiële reciprociteitstoets veronderstelt dat in het aangezochte land een (exclusief toe te passen) modellenrechtelijk beschermingsregime bestaat. Om dit laatste verduidelijken is, als derde element van de regeling, in art. 2 lid 7, tweede volzin (slotzinsnede), BC een minimumvoorschrift opgenomen, dat in deze zaak wordt aangeduid als de vangnetbepaling. Deze bepaling schrijft voor dat bij gebreke van modellenrechtelijke bescherming in het aangezochte land het auteursrechtelijke regime (als enig beschikbare regime) moet worden toegepast: “(…); indien echter in dat land geen zodanige bijzondere bescherming wordt toegekend, worden deze werken beschermd als werken van kunst.” 3.21 De bijzondere regeling van art. 2 lid 7 BC behelst dus voor werken van toegepaste kunst een uitzondering op het normaliter in het internationale auteursrecht toegepaste assimilatiebeginsel. De regeling heeft het karakter van een ‘lex specialis’ en komt erop neer dat werken van toegepaste kunst aan de uitgangspunten van art. 5 BC zijn onttrokken. Unielanden zijn niet alleen vrij om zelf de vorm en inhoud van de bescherming van deze werken te bepalen (art. 2 lid 7, eerste volzin, BC, behoudens de in art. 7 lid 4 BC voorgeschreven minimumduur), zij mogen bovendien werken die in het land van oorsprong slechts als model beschermd zijn, discrimineren ten opzichte van werken van eigen bodem, door die buitenlandse werken slechts modellenrechtelijke bescherming toe te kennen (art. 2 lid 7, tweede volzin, BC). De enige ondergrens die wordt gesteld, is dat er een beschermingsregime voor de werken moet openstaan (art. 2 lid 7, slotzinsnede, BC). Totstandkomingsgeschiedenis van art. 2 lid 7 BC 3.22 Een voorloper van de regel die thans in de eerste volzin van art. 2 lid 7 BC is neergelegd (het eerste element van de regeling), was opgenomen in art. 2 lid 4 van de Berlijnse versie uit 1908 (in welke versie werken van toegepaste kunst nog niet als auteursrechtelijk te beschermen werken waren aangemerkt). In art. 2 lid 4 van de Berlijnse versie was kortweg bepaald dat werken van toegepaste kunst de bescherming genoten die de nationale wetgeving van het aangezochte land daaraan toekende. Frankrijk had destijds, als voorvechter van ‘l’unité de l’art’, een voorbehoud bij die bepaling gemaakt, zich beroepend op ‘le manque de réciprocité inhérent à la solution conventionnelle actuelle’. Frankrijk was, met andere woorden, niet bereid auteursrechtelijke bescherming te verlenen aan werken uit Unielanden die aan Franse werken slechts modellenrechtelijke bescherming toekenden. 3.23 In de aanloop naar de Brusselse conferentie van 1948 had de Belgische voorzitter van de ‘sous-commission des arts appliqués’ een voorstel gedaan dat aan de Franse wensen tegemoet kwam (en de noodzaak voor het Franse voorbehoud wegnam). Volgens dit voorstel zouden werken van toegepaste kunst worden toegevoegd aan de indicatieve lijst van art. 2 lid 1, maar zou de in art. 2 lid 4 van de Berlijnse versie voorgeschreven nationale behandeling worden onderworpen aan een voorbehoud van materiële reciprociteit ten aanzien van de voorwaarden, de reikwijdte, de aard en de duur van de bescherming (‘sous réserve de réciprocité quant aux conditions, à l’étendue, à la nature et à la durée de la protection’). Dit is wat het hof in navolging van Schaafsma een ‘relatieve reciprociteitstoets’ noemt: de bescherming in het aangezochte land zou volgens dit voorstel worden gelijkgetrokken met de bescherming in het land van oorsprong. De Belgische delegatie onderschreef dit voorstel, met het argument dat art. 2 lid 4 van de Berlijnse versie leidde tot een ongelijke behandeling van Unielanden en onrechtvaardig uitpakte voor landen zoals België en Frankrijk, die het principe van ‘l’unité de l’art’ hanteerden. 3.24 Italië en het Verenigd Koninkrijk hadden bezwaar tegen de opneming van werken van toegepaste kunst in art. 2 lid 1 BC. Zij wensten hiermee slechts akkoord te gaan op voorwaarde dat de Unielanden de volledige vrijheid zouden behouden om te kiezen voor een exclusief modellenrechtelijke bescherming. Op dit punt trokken zij aan het langste eind. Werken van toegepaste kunst werden weliswaar opgenomen in art. 2 lid 1 BC (in zoverre kreeg Frankrijk haar zin), maar in art. 2 lid 5 van de Brusselse versie werd de hiervoor geciteerde regel ingevoerd die thans in art. 2 lid 7, eerste volzin, BC is neergelegd, inhoudend dat het aan de Unielanden is overgelaten om de vorm en inhoud van de geboden bescherming te bepalen. De toelichting bij art. 2 lid 5 van de Brusselse versie bevestigt dat de toevoeging van werken van toegepaste kunst in art. 2 lid 1 BC niet afdoet aan de oude regel van art. 2 lid 4 van de Berlijnse versie (‘n’a pas eu pour effet de supprimer la disposition de l’ancien alinéa 4 de l’article 2’) en dat die regel als principe gehandhaafd is (‘a été maintenue en son principe’). 3.25 Ook met betrekking tot de materiële reciprociteitstoets (het tweede element van de regeling) kreeg Frankrijk niet geheel haar zin. Italië had, als aanhanger van de ‘duality of art’-benadering, bezwaar tegen een relatieve toetsing naar Frans model. In plaats daarvan stelde de Italiaanse delegatie een regeling voor die bij gebreke van auteursrechtelijke bescherming in het land van oorsprong exclusiviteit van het modellenrecht voorschreef (het huidige art. 2 lid 7, tweede volzin, BC). Het doel hiervan was, in de woorden van de voorzitter van de commissie, om beter te preciseren welk regime – hetzij auteursrechtelijk, hetzij modellenrechtelijk – van toepassing is op de bescherming van werken van toegepaste kunst (‘de mieux préciser le régime applicable à un même objet protégé, dans les différents Pays de l'Union, tantôt comme œuvre d’art appliqué et tantôt comme dessin ou modèle industriel’). Dit is wat het hof in navolging van Schaafsma een absolute reciprociteitstoets noemt: het toepasselijke beschermingsregime (auteursrecht of modellenrecht) wordt gelijkgetrokken met dat in het land van oorsprong, maar het beschermingsniveau wordt uitsluitend door de wetgeving van het aangezochte land bepaald. Hoewel de Franse delegatie vasthield aan de voorgestelde relatieve toets, werd het Italiaanse amendement aanvaard: in art. 2 lid 5, tweede volzin, van de Brusselse versie werd de hiervoor geciteerde samenloopregel opgenomen die thans in art. 2 lid 7, tweede volzin (eerste deel), BC is neergelegd. 3.26 De vangnetbepaling (het derde element van de regeling) is tijdens de Stockholmse conferentie van 1967 tot stand gekomen. De Duitse delegatie had de vraag opgeworpen of landen die géén modellenrechtelijk beschermingsregime kenden (zoals toen Nederland en België) op grond van de materiële reciprociteitstoets auteursrechtelijke bescherming konden onthouden aan werken uit landen met een exclusief modellenrechtelijk regime. Zelf beantwoordde de Duitse delegatie die vraag ontkennend: exclusiviteit van de modellenrechtelijke bescherming kon volgens Duitsland alleen aan de orde zijn ‘if the laws of the countries in question recognize such protection’. De Italiaanse delegatie onderschreef deze verduidelijking van haar eigen Brusselse tekst en stelde voor om aan het slot van de tweede volzin toe te voegen dat de regel uit de tweede volzin ‘shall apply only if the legislation of countries other than the country of origin where protection is claimed accord special protection to designs and models’. Dit voorstel werd aangenomen en aldus geparafraseerd ‘that a country which did not have special protection for designs and models should always protect works of applied art in accordance with the law of copyright’. Ratio van de materiële reciprociteitstoets 3.27 Algemeen aangenomen wordt dat aan de materiële reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 BC de gedachte ten grondslag ligt dat onevenwichtigheden voortvloeiend uit verschillen tussen de beschermingsniveaus in het land van oorsprong en het aangezochte land, moeten worden voorkomen althans verminderd. Dit is de klassieke wederkerigheidsgedachte die in de naam ‘reciprociteitstoets’ tot uitdrukking komt en bijvoorbeeld ook ten grondslag ligt aan de reciprociteitstoets van art. 7 lid 8 BC betreffende de beschermingsduur van het auteursrecht. Men spreekt in dit verband ook wel van ‘quid pro quo’ of ‘do ut des’: de internationale auteursrechtelijke bescherming mag geen ‘eenrichtingsverkeer’ zijn. Voorkomen moet worden dat BC-landen die werken van toegepaste kunst wél auteursrechtelijk beschermen, gedwongen worden om deze bescherming ook toe te kennen aan ontwerpers van landen waar auteursrechtelijke bescherming niet is voorzien. Deze doelstelling komt duidelijk tot uitdrukking in de zojuist besproken totstandkomingsgeschiedenis. 3.28 In het verlengde van deze primaire, meest karakteristieke doelstelling wordt aan de materiële reciprociteitstoets ook wel een bijkomende en strategischer doelstelling toegedicht. De (bij)bedoeling zou zijn dat van de reciprociteitstoets een prikkel uitgaat voor landen met een inferieur geacht beschermingsniveau (de ‘achterblijvers’) om dat beschermingsniveau te verhogen tot het superieur geachte beschermingsniveau van de andere landen (de ‘voorlopers’). Deze aansporingsgedachte komt niet expliciet tot uitdrukking in de besproken totstandkomingsgeschiedenis, maar kan bijvoorbeeld aan Belgische en Franse zijde wel een rol hebben gespeeld. Schaafsma betoogt tegen deze achtergrond, meer in algemene zin, dat reciprociteitstoetsen een ‘tijdelijke remedie ter wille van het hogere doel’, namelijk unificatie van het auteursrecht, zijn. Hij beschouwt ze als een ‘noodzakelijk kwaad’ en pleit voor restrictieve interpretatie en (uiteindelijk) afschaffing ervan. Ik merk hierbij op dat de doelstelling van unificatie van het auteursrecht juist met betrekking tot werken van toegepaste kunst niet is gerealiseerd. De Brusselse versie van de Berner Conventie markeerde, in de woorden van Ricketson en Ginsburg, ‘the end of international efforts to bring industrial designs and models under the umbrella of artistic copyright’. 3.29 De aansporingsgedachte stelt het perspectief van de ‘voorlopers’ (de landen met het superieur geachte beschermingsniveau) centraal. De materiële reciprociteitstoets van art. 2 lid 7, tweede volzin, BC heeft echter nadrukkelijk het karakter van een compromis, dat bovendien niet op de leest van de ‘voorlopers’ (Frankrijk c.s.) is geschoeid, maar op die van de ‘achterblijvers’ (Italië c.s.). Vanuit het perspectief van deze landen, die de ‘duality of art’ aanhingen (en dus exclusieve toepassing van het modellenrecht op werken van toegepaste kunst voorstonden), ligt het niet voor de hand om de ratio van de materiële reciprociteitstoets te zoeken in de gedachte dat de auteursrechtelijke bescherming van werken van toegepaste kunst moet worden uitgebreid. Hun beweegreden was veeleer om een regeling te creëren die duidelijk maakte welke van de in andere landen cumulerende beschermingsregimes in grensoverschrijdende situaties toepasselijk zou zijn op werken van hun onderdanen, namelijk het modellenrecht, waaraan deze landen het primaat wilden geven. Men zou dit de exclusiviteitsgedachte kunnen noemen. Deze gedachte komt duidelijk tot uitdrukking in de omschrijving van het doel van het Italiaanse amendement dat aan de basis van art. 2 lid 7, tweede volzin, BC heeft gelegen (hiervoor geciteerd in 3.25). Men herkent die gedachte ook in (de totstandkomingsgeschiedenis van) de vangnetbepaling: bij gebreke van een modellenrechtelijk beschermingsregime in het aangezochte land werd er geen beletsel gezien voor toepassing van het auteursrecht (ondanks het ontbreken van wederkerige auteursrechtelijke bescherming in het land van oorsprong), omdat er in die situatie geen sprake is van samenlopende beschermingsregimes. 3.30 Gelet op het compromiskarakter van de regeling kunnen de aansporingsgedachte en de exclusiviteitsgedachte gewicht in de schaal leggen bij de uitleg van de materiële reciprociteitstoets. Bij twijfel zal echter de wederkerigheidsgedachte – de meest basale en zuivere doelstelling van iedere reciprociteitstoets – de doorslag moeten geven. Men bedenke hierbij dat er zonder wederkerigheid ook geen prikkelwerking kan uitgaan van de geboden bescherming: volgens de logica van ‘do ut des’ worden Unielanden alleen gestimuleerd om hun beschermingsniveau te verhogen als zij ook daadwerkelijk merken dat de werken van hun onderdanen verstoken blijven van een elders geboden bescherming. Een reciprociteitstoets moet, met andere woorden, gehandhaafd worden om als ‘incentive’ te kunnen fungeren. Inhoud van de materiële reciprociteitstoets 3.31 Uit de tekst van art. 2 lid 7, tweede volzin, BC, zoals hiervoor geciteerd in 3.19, blijkt niet duidelijk hoe de materiële reciprociteitstoets moet worden toegepast. Met name de zogeheten ‘lex originis-voorwaarde’ – de voorwaarde dat sprake moet zijn van ‘werken, die in het land van oorsprong alleen als tekeningen en modellen zijn beschermd’ (‘Works protected in the country of origin solely as designs and models’; ‘les œuvres protégées uniquement comme dessins et modèles dans le pays d’origine’) – roept vragen op. 3.32 Om te beginnen rijst de vraag of het hier een modellenrechtelijke of een auteursrechtelijke voorwaarde betreft. Naar de letter schrijft art. 2 lid 7, tweede volzin, BC exclusieve toepassing van het modellenrecht voor op werken die in het land van oorsprong uitsluitend modellenrechtelijk zijn beschermd. In de praktijk wordt deze bepaling eerder spiegelbeeldig opgevat, in die zin dat zij een (negatieve) voorwaarde van auteursrechtelijke aard stelt: zonder auteursrechtelijke bescherming in het land van oorsprong genieten werken van toegepaste kunst ook geen auteursrechtelijke bescherming in het aangezochte land. Deze benadering ligt voor de hand, aangezien het hier (mede) een samenloopregel betreft: de materiële reciprociteitstoets bepaalt wanneer het modellenrecht prevaleert boven het auteursrecht. 3.33 Verder rijst hier de vraag of de ‘lex originis-voorwaarde’ concreet of abstract moet worden getoetst. Deze vraag stond centraal in het reeds genoemde en hierna te bespreken MAG/Edco-arrest uit 2011. Bij een abstracte toetsing volstaat voor het aannemen van reciprociteit dat de categorie van werken waartoe het litigieuze voorwerp behoort, in het land van oorsprong voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. De toetsing vindt plaats op ‘systeemniveau’ en is enkel gericht op de vaststelling van een eventuele auteursrechtelijke ‘beschermbaarheid’ van een bepaalde categorie van werken in zijn algemeenheid. Bij een concrete toetsing moet voor het aannemen van reciprociteit worden vastgesteld dat het specifieke voorwerp waarvoor bescherming in het aangezochte land wordt gevraagd (dus het werk in kwestie), in het land van oorsprong auteursrechtelijk is beschermd. De toetsing is gericht op de vaststelling van de aanwezigheid van een daadwerkelijke auteursrechtelijke bescherming. 3.34 Ter vermijding van misverstand merk ik op dat een concrete toetsing niet (noodzakelijkerwijs) hetzelfde is als een relatieve toetsing zoals hiervoor in 3.23 bedoeld. Bij een relatieve reciprociteitstoetsing wordt het auteursrechtelijke beschermingsniveau in het aangezochte land (neerwaarts) bijgesteld tot het beschermingsniveau in het land van oorsprong. In 3.25 bleek al dat dit systeem in art. 2 lid 7 BC niet is gekozen. De materiële reciprociteitstoets heeft een alles-of-niets-karakter: als aan de ‘lex originis-voorwaarde’ is voldaan, moet vervolgens op grond van de ‘lex loci protectionis’ het auteursrechtelijke beschermingsniveau in het aangezochte land worden bepaald. Het onderscheid tussen concrete en abstracte toetsing betreft, met andere woorden, de voorwaarden voor het aannemen van reciprociteit (beschermbaarheid of daadwerkelijke bescherming in het land van oorsprong). Het onderscheid tussen absolute en relatieve toetsing betreft daarentegen de rechtsgevolgen van ontbrekende reciprociteit (geen bescherming of een verminderde bescherming in het aangezochte land). MAG/Edco-arrest: concrete toetsing van de materiële reciprociteit 3.35 Een concrete reciprociteitstoets is strenger voor rechthebbenden dan een absolute. Niet alleen moet worden vastgesteld of het desbetreffende werk voldoet aan de algemene juridische voorwaarden voor auteursrechtelijke bescherming, zoals de werktoets en de geldende originaliteitsdrempel, ook kan een niet-nageleefde formaliteitseis of een verstreken beschermingsduur meebrengen dat een werk dat in het land van oorsprong theoretisch voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kan komen, daar feitelijk niet (meer) auteursrechtelijk is beschermd, met als gevolg dat het ook geen auteursrechtelijke bescherming geniet in het aangezochte land. Zulke bijzonderheden kunnen ook meebrengen dat een concrete toets bewerkelijker is voor rechters in het aangezochte land. De abstracte toetsing kan echter ook de nodige hoofdbrekens opleveren. 3.36 Tegen deze achtergrond – dus op principiële en pragmatische gronden (rechtsbescherming en hanteerbaarheid) – is in de literatuur, onder andere door Spoor en Hugenholtz, wel gepleit voor een abstracte toetsing van de materiële reciprociteit. Schaafsma heeft in zijn dissertatie – vooral met een beroep op de tekst van art. 2 lid 7, tweede volzin, BC – gepleit voor een concrete toetsing, met dien verstande dat deze toetsing zou moeten worden beperkt tot de auteursrechtelijke ‘kwalificatie van het concrete werk in zijn land van oorsprong’. Dat is wat ik hiervoor heb aangeduid als de ‘semi-concrete toets’. 3.37 In het MAG/Edco-arrest, waarin het ging om auteursrechtelijke bescherming van Amerikaanse zaklampen, heeft de Hoge Raad echter in principiële termen en zonder voorbehoud gekozen voor concrete toetsing van de materiële reciprociteit. Daarmee volgde de Hoge Raad de conclusie van A-G Verkade, die in zijn conclusie alle voor- en tegenargumenten had opgesomd en afgewogen en uiteindelijk koos voor concrete toetsing. Het MAG/Edco-arrest maakt niet alleen duidelijk dat de materiële reciprociteit concreet moet worden getoetst, maar ook hoe concreet, namelijk zo concreet mogelijk, aan de hand van ‘alle factoren’ die bepalend zijn voor de auteursrechtelijke bescherming in het land van oorsprong. Ik citeer de desbetreffende overwegingen van de Hoge Raad integraal (mijn onderstrepingen): “Uitgangspunt moet zijn dat de rechter tot taak heeft te oordelen over de aan hem voorgelegde vordering tot het bieden van auteursrechtelijke bescherming ten aanzien van een concreet voorwerp als werk van toegepaste kunst. Het is in dit kader dat de rechter in voorkomend geval de door art. 2 lid 7 Berner Conventie van hem verlangde materiële reprociteitstoets dient uit te voeren. Die toets strekt ertoe dat aan een voorwerp als werk van toegepaste kunst auteursrechtelijk geen bescherming wordt geboden als die in het land van oorsprong niet aan dit voorwerp toekomt. Daarom ligt in de rede dat de rechter die toets op een zodanige manier uitvoert dat hij aan de beide partijen (…) rechtsbescherming biedt die zo veel mogelijk gelijk is aan de rechtsbescherming die zou zijn geboden indien de zaak zou zijn berecht door de rechter van het land van oorsprong. De rechter zal dan ook bij het uitvoeren van die toets dienen te letten op alle factoren die in het land van oorsprong bepalend zijn voor de vraag of, en zo ja, in hoeverre de partij die in Nederland aanspraak maakt op auteursrechtelijke bescherming van het betrokken voorwerp als werk van toegepaste kunst, in het land van oorsprong een zodanige bescherming geniet. Tot de genoemde factoren behoren onder meer niet alleen de in het land van oorsprong bestaande algemene of categoriale uitsluiting van of drempels voor auteursrechtelijke bescherming van werken van toegepaste kunst als die van het voorwerp waarover de rechter heeft te beslissen, maar ook de in het bijzonder met het concrete werk samenhangende factoren die in de weg (zouden) staan aan auteursrechtelijke bescherming in het land van oorsprong. Is bij deze toets gebleken dat in het land van oorsprong auteursrechtelijke bescherming aan het betrokken voorwerp als werk van toegepaste kunst toekomt, dan zal de rechter vervolgens naar de hier te lande geldende regels hebben te beoordelen of die bescherming ook in Nederland moet worden verleend. Bij dit alles moet worden aangetekend dat het in de eerste plaats de partijen zijn die de rechter ten aanzien van de al of niet geboden auteursrechtelijke bescherming in het land van oorsprong (zo nodig) de gegevens omtrent het recht van dat land zullen hebben te verschaffen. Daarbij geldt in het bijzonder dat de partij die aanspraak maakt op deze bescherming op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv. de feiten zal hebben te stellen en zonodig hebben te bewijzen waaruit blijkt dat auteursrechtelijke bescherming in het land van oorsprong niet alleen niet is uitgesloten maar ook met betrekking tot het voorwerp waarvoor die bescherming wordt ingeroepen, wordt geboden. Immers, alleen als dit naar het oordeel van de rechter voldoende komt vast te staan, kan aan die partij die auteursrechtelijke bescherming in Nederland worden toegekend.” 3.38 Ik denk dat de Hoge Raad hier een gelukkige keuze heeft gemaakt. Vanuit een oogpunt van wederkerigheid, dat mijns inziens in dit verband doorslaggevend zou moeten zijn (zie 3.30), ligt een concrete toetsing meer voor de hand. De bedoeling van reciprociteitstoetsen is te voorkomen dat buitenlandse werken meer bescherming genieten dan het land van oorsprong daaraan toekent. Die bedoeling – hoe men daarover ook moge denken vanuit een oogpunt van auteursrechtelijke bescherming en unificatie – komt het beste tot haar recht door middel van een concrete toets. Ook wijs ik erop dat sinds het MAG/Edco-arrest de concrete toetsing in de auteursrechtelijke literatuur als een gegeven wordt aanvaard. Zo zijn Spoor/Verkade/Visser ‘omgegaan’: “Beslissend is of het werk in kwestie zelf in het land van herkomst auteursrechtelijk beschermd is, niet of werken van toegepaste kunst in het algemeen, of althans werken van dezelfde soort als het in geschil zijn de werk, aldaar voor die bescherming in aanmerking komen.” 3.39 De door Schaafsma bepleite semi-concrete toets, waarbij de toetsing wordt beperkt tot de auteursrechtelijke kwalificatie van het concrete werk (en geen rekening wordt gehouden met zaken als beschermingsduur en formaliteiten die aan auteursrechtelijke bescherming van het werk in het land van oorsprong in de weg kunnen staan) heeft voor zover ik heb kunnen nagaan geen navolging gevonden in literatuur en evenmin in de rechtspraak. Het enige mij bekende precedent is het bestreden arrest van het gerechtshof Den Haag. Dat het MAG/Edco-arrest ‘aldus moet worden verstaan’, zoals het hof overweegt (rov. 115), vind ik daarom moeilijk te volgen. Het komt mij voor dat het hof juist van de door de Hoge Raad gekozen benadering is afgeweken door de concrete toets in te beperken en te nuanceren. Goed beschouwd tendeert de door het hof aangelegde maatstaf naar een abstracte toetsing: een onderzoek naar de auteursrechtelijke beschermbaarheid van voorwerpen als de DSW in de Verenigde Staten. Impag/ […] -arrest: abstracte toetsing aan de vangnetbepaling 3.40 De tekst van de vangnetbepaling in de slotzinsnede van art. 2 lid 7 BC heeft een vergelijkbare vraag opgeleverd als de daaraan voorafgaande zin: moet de ‘lex loci protectionis-voorwaarde’ – de voorwaarde dat in het aangezochte land ‘geen zodanige bijzondere bescherming’ (van tekeningen en modellen) wordt toegekend – concreet of abstract worden getoetst? 3.41 In het Impag/ […]-arrest uit 2001 (dat ook wel als het ‘vijfspellen-arrest’ wordt aangeduid) heeft de Hoge Raad een abstracte toepassing gegeven aan de vangnetbepaling. Het ging in die zaak om Amerikaanse spellen waarvan in cassatie vaststond dat zij in de Verenigde Staten alleen als modellen beschermd werden. Op grond van de materiële reciprociteitstoets kwamen deze spellen dus niet voor auteursrechtelijke bescherming in Nederland in aanmerking. De vraag rees vervolgens of de maker zich op de vangnetbepaling kon beroepen. De president in kort geding beantwoordde die vraag bevestigend, omdat de spellen dateerden van vóór 1975 en aldus buiten het temporele toepassingsgebied van de BTMW vielen. Het hof verenigde zich hiermee, maar de Hoge Raad casseerde. 3.42 De Hoge Raad overwoog het volgende: “Het Hof heeft met betrekking tot het onderhavige spel geoordeeld dat auteursrechtelijke bescherming kan worden ingeroepen in verband met de oorspronkelijkheid van zijn vormgeving. Het Hof heeft echter, door zich aan te sluiten bij rov. 9 onder E van de President, tot uitgangspunt genomen dat (…) dit spel in de VS modelrechtelijke bescherming geniet, maar in het midden gelaten of met betrekking tot dit spel in de VS ook auteursrechtelijke, bescherming kan worden ingeroepen. Aldus oordelende heeft het Hof miskend dat indien dit spel in de VS alleen als model is beschermd, ingevolge art. 2 lid 7 Berner Conventie in Nederland, als ander land van de Unie in de zin van deze bepaling, met betrekking tot dit spel slechts de bijzondere bescherming kan worden ingeroepen, welke in Nederland aan modellen wordt toegekend. Het Hof heeft dan ook, door te oordelen dat aan het onderhavige spel auteursrechtelijke bescherming kan worden ontleend zonder vast te stellen of dit ook in de VS het geval is, van een onjuiste opvatting omtrent het in art. 2 lid 7 bepaalde blijk gegeven. De daarop gerichte klachten van onderdeel 9 zijn gegrond.” 3.43 Deze overweging komt er op neer dat de bijzonderheid dat déze spellen in Nederland van modellenrechtelijke bescherming zijn verstoken (omdat zij dateren van vóór 1975) geen toepassing van het auteursrecht op grond van de vangnetbepaling rechtvaardigt. Deze uitleg strookt met het partijdebat in de zaak Impag/ […]. Onderdeel 9 van het cassatiemiddel, waaraan de geciteerde overweging refereert, bestreed als onjuist het standpunt dat door invoering van de vangnetbepaling (voor Nederland in 1985) met terugwerkende kracht, auteursrechtelijke bescherming zou zijn verleend aan reeds voordien in de openbaarheid gebrachte en om deze reden in het publieke domein gevallen werken van toegepaste kunst. Hieruit blijkt dat de vraag naar de toepasselijkheid van de vangnetbepaling op werken die door hun ouderdom buiten het temporele toepassingsgebied van de BTMW vallen, in cassatie uitdrukkelijk was voorgelegd. 3.44 Tegen deze achtergrond wordt algemeen aangenomen dat de Hoge Raad in het Impag/ […]-arrest (impliciet) is uitgegaan van een abstracte toetsing van de vangnetbepaling. Volgens deze toetsing volstaat voor het aannemen van exclusiviteit van het modellenrecht de aanwezigheid van een modellenrechtelijk beschermingsregime in het aangezochte land, ongeacht de concrete bescherming die dit regime de rechthebbende op het betrokken werk of voorwerp al dan niet biedt. 3.45 De hiervoor in 3.26 besproken totstandkomingsgeschiedenis van de vangnetbepaling biedt steun voor een abstracte toepassing ervan. Ook de Nederlandse wetgever is er bij de goedkeuring van de Stockholmse versie van de Berner Conventie van uitgegaan dat de slotzinsnede van art. 2 lid 7, tweede volzin, BC een vangnet op systeemniveau (en dus een abstracte toetsing) behelst. Volgens de memorie van toelichting bij de goedkeuringswet zijn werken van toegepaste kunst die in het land van oorsprong alleen modellenrechtelijk zijn beschermd, op grond van de vangnetbepaling auteursrechtelijk beschermd ‘als een bijzondere wettelijke regeling voor de bescherming van tekeningen en modellen ontbreekt’. In de auteursrechtelijke literatuur wordt ook uitgegaan van een abstracte toetsing van de vangnetbepaling, onder meer door Schaafsma, die echter – ook op dit punt – verder nuancerend heeft bepleit om werken die niet modellenrechtelijk zijn beschermd omdat zij buiten het temporele toepassingsgebied van de modellenwetgeving vallen (zoals de spellen uit het Impag/ […]-arrest) bij wijze van uitzondering toch te laten profiteren van de vangnetbepaling, om te voorkomen dat zulke werken ‘tussen wal en schip’ vallen. 3.46 Op het eerste gezicht lijkt het systematisch inconsequent om de materiële reciprociteitstoets concreet toe te passen en de vangnetbepaling abstract. In het licht van de onderscheiden ratio’s van de beide bepalingen ligt dat onderscheid nochtans wel degelijk voor de hand. De wederkerigheidsgedachte die voor een concrete invulling van de materiële reciprociteitstoets pleit, speelt bij de vangnetbepaling een minder grote rol. De vangnetbepaling berust op een exclusiviteitsgedachte: de gedachte dat er bij gebreke van een modellenrechtelijk beschermingsregime in het aangezochte land geen reden (en goed beschouwd zelfs geen mogelijkheid) is om exclusieve toepassing te geven aan het modellenrecht (zie 3.26 en 3.29 hiervoor). Als het aangezochte land wel een modellenrechtelijk beschermingsregime heeft, maar dit regime het litigieuze voorwerp geen bescherming biedt, doet zich een situatie van samenloop voor die nu juist door de materiële reciprociteitstoets wordt bestreken. Die toets schrijft dan voor dat, bij gebreke van auteursrechtelijke bescherming in het land van oorsprong, het modellenrecht prevaleert, ook als dat regime de rechthebbende onder de gegeven omstandigheden geen bescherming biedt. De vangnetbepaling bevat, met andere woorden, een vangnet op systeemniveau: zij garandeert geen daadwerkelijke auteursrechtelijke bescherming, ook niet om te voorkomen dat een werk tussen wal en schip valt. Daarbij past een abstracte toetsing. 4Bespreking van het principale cassatiemiddel Opbouw van het cassatiemiddel 4.1 Het principale cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen. De onderdelen 1-3 en 7 bestrijden het auteursrechtelijke gedeelte van het bestreden arrest, dus alle beslissingen die berusten op het oordeel dat Kwantum sinds 22 maart 2017 (de datum van de Star Athletica-uitspraak) inbreuk maakt op het auteursrecht van Vitra op de DSW. Onderdeel 1 stelt de principiële kern van de zaak ter discussie en is het meest verstrekkend van aard. Dit onderdeel strekt ten betoge dat het hof, bij gebreke van daadwerkelijke auteursrechtelijke bescherming in de Verenigde Staten, niet heeft kunnen oordelen dat aan de materiële reciprociteitstoets is voldaan. Als dit onderdeel slaagt, behoeven de andere auteursrechtelijke onderdelen (over de beschermingsduur, de uitleg van de Star Athletica-uitspraak en de proceskostenveroordeling op de voet van art. 1019h Rv) geen behandeling. 4.2 De onderdelen 4 en 5 zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat Kwantum zich in de periode vóór 22 maart 2017 schuldig heeft gemaakt aan slaafse nabootsing van de DSW (de subsidiaire grondslag van Vitra’s vorderingen). Als deze onderdelen falen, staat vast dat Kwantum sinds 8 augustus 2014 onrechtmatig jegens Vitra heeft gehandeld (door slaafse nabootsing van de DSW) en dat zij op die grondslag aansprakelijk is jegens Vitra, ook voor zover het de periode ná 22 maart 2017 betreft (de datum van de Star Athletica-uitspraak is alleen vanuit auteursrechtelijk perspectief mogelijk relevant). 4.3 Onderdeel 6 behelst een voortbouwende klacht die geen bespreking behoeft. Voorvraag: Hof van Justitie exclusief bevoegd? 4.4 Alvorens het cassatiemiddel te bespreken, behandel ik een Unierechtelijke voorvraag die Vitra zowel in het principale als in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep heeft opgeworpen. Vitra betoogt, als ik het goed zie, dat het Hof van Justitie de exclusieve bevoegdheid zou toekomen om de bepalingen van de Berner Conventie, het Verdrag van Parijs en de TRIPs-overeenkomst uit te leggen, voor zover het de toepassing van deze verdragen in de Nederlandse en de Belgische rechtsorde betreft. Daarom zou de Hoge Raad bij twijfel over de uitleg van (een van) deze verdragen prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie moeten stellen. Dat zou volgen uit het arrest Daiichi Sankyo uit 2013. Daarin oordeelde het Hof van Justitie dat de bepalingen van TRIPs vallen onder het bereik van de ‘gemeenschappelijke handelspolitiek’ en daarom tot de exclusieve bevoegdheid van de Europese Unie behoren. In de literatuur is hieruit afgeleid dat het Hof van Justitie zichzelf tot ‘hoogste Europese IE-rechter’ heeft gepromoveerd, aangezien TRIPs vrijwel het gehele IE-recht bestrijkt. 4.5 Ik denk dat hier enkele zaken goed moeten worden onderscheiden. 4.6 De eerste vraag is wie het Unierecht kan uitleggen. Het antwoord luidt dat iedere rechterlijke instantie in de EU-lidstaten gehouden is het Unierecht toe te passen, wat tevens de bevoegdheid tot uitleg impliceert. Het Hof van Justitie heeft in zoverre geen ‘uitlegmonopolie’ ten aanzien van de onderwerpen die tot de bevoegdheid van de Europese Unie behoren, zoals Vitra lijkt te betogen. Bij twijfel over de juiste uitleg van de toepasselijke Unierechtelijke bepalingen kán iedere nationale rechter (en móét de hoogste nationale rechter) op de voet van art. 267 VWEU een prejudiciële vraag van uitleg stellen, indien hij van oordeel is dat een antwoord op die vraag noodzakelijk is voor de door hem te nemen beslissing. De bevoegdheid van het Hof van Justitie om een bindende uitleg van het Unierecht te geven is zoals bekend wel exclusief. Maar dat betekent niet dat de nationale rechter niet ‘zelfstandig’ het Unierecht zou mogen uitleggen. 4.7 De tweede vraag is hoe de zogeheten externe bevoegdheid is verdeeld tussen de Europese Unie (EU) en de EU-lidstaten. Het gaat daarbij in het bijzonder om de bevoegdheid internationale (volkenrechtelijke) overeenkomsten aan te gaan met derde landen of met instellingen buiten de Europese Unie. De TRIPs-overeenkomst is daarvan een voorbeeld. Toen deze overeenkomst in 1994 tot stand kwam, behoorden de daarin geregelde onderwerpen deels tot de exclusieve bevoegdheid van de (toenmalige) EG en deels tot de bevoegdheid van de lidstaten. TRIPs was dus een zogeheten gemengd verdrag (mixed agreement). Met het van kracht worden van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 is de reikwijdte van de Europese gemeenschappelijke handelspolitiek uitgebreid tot onder meer de ‘handelsaspecten van intellectuele eigendom’ (art. 207 lid 1 VWEU). De EU is voor de gemeenschappelijke handelspolitiek exclusief bevoegd. Uit het arrest Daiichi Sankyo, waar Vitra zich op beroept, volgt dat alle door de TRIPS-overeenkomst bestreken onderwerpen thans tot de exclusieve (externe) bevoegdheid van de EU behoren, met inbegrip van onderwerpen waarover (nog) geen EU-regelgeving bestaat. 4.8 De derde vraag is in hoeverre het Hof van Justitie bevoegd is om in een prejudiciële procedure uitleg te geven aan internationale overeenkomsten. Die bevoegdheid is erkend voor verdragen waarbij de EU partij is. Volgens vaste rechtspraak vormt een internationale overeenkomst die door de EU is gesloten, een handeling van een van haar instellingen in de zin van art. 267, eerste alinea, onder b), VWEU en maken de bepalingen van een dergelijke overeenkomst een integrerend deel uit van de rechtsorde van de Unie. Het Hof leidt daaruit af dat het bevoegd is om uitspraak te doen over de uitleg van een dergelijke overeenkomst. Dat laatste geldt ook voor de TRIPS-overeenkomst. Uit het Daiichi Sankyo-arrest volgt dat, nu de gehele TRIPs-overeenkomst tot de exclusieve bevoegdheid van de EU behoort, het Hof van Justitie bevoegd is ook de gehele TRIPs-overeenkomst uit te leggen. Dat betekent echter niet dat het Hof de enige rechterlijke instantie zou zijn die de bevoegdheid heeft om TRIPs (en andere internationale IE-verdragen) uit te leggen. 4.9 Hoe zit het nu met betrekking tot de bevoegdheid van het Hof van Justitie om de Berner Conventie uit te leggen? De Europese Unie is geen partij bij de Berner Conventie. Dat is een verschil met de TRIPs-overeenkomst (en het WCT) en betekent dat het Hof in beginsel niet bevoegd is die conventie uit te leggen. Vitra betoogt dat het Hof van Justitie op grond van art. 9 TRIPs wél bevoegd is de Berner Conventie uit te leggen. Dat ligt mijns inziens iets genuanceerder. Art. 9 TRIPs is welbeschouwd een schakelbepaling die de naleving van de Berner Conventie moet verzekeren door de partijen bij TRIPs. Deze bepaling, die zich vooral richt tot de wetgever van de verdragspartijen, neemt de materiële bepalingen van de Berner Conventie niet over. Ik meen daarom dat de Berner Conventie niet via de tussenschakel van art. 9 TRIPs tot het uitlegdomein van het Hof van Justitie is gaan behoren. Het Hof van Justitie kan in een prejudiciële procedure echter wel een Unierechtelijke bepaling uiteggen tegen de achtergrond van de Berner Conventie. Daar zijn diverse voorbeelden van. Dat laatste impliceert dat het Hof in voorkomend geval ook de bepalingen van de Berner Conventie zelf moet uitleggen om in staat te zijn een BC-conforme uitleg te geven van een Unierechtelijke bepaling waarop de prejudiciële vraag van uitleg betrekking heeft. In zoverre kan het Hof de bepalingen van de Berner Conventie uitleggen. Een prejudiciële vraag die enkel alleen over de uitleg van een bepaling van de Berner Conventie gaat, lijkt mij daarentegen niet mogelijk. 4.10 Uiteraard heeft het Hof van Justitie het laatste woord in IE-kwesties die Unierechtelijk zijn geharmoniseerd. Ook stelt het Unierecht randvoorwaarden aan de toepassing van internationale overeenkomsten in intra-Europese situaties. Zo verhindert het discriminatieverbod van art. 18 VWEU dat de materiële reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 BC wordt toegepast op werken afkomstig uit andere EU-lidstaten. Zulke Unierechtelijke complicaties zijn in deze zaak niet aan de orde. Het gaat hier om een werk van toegepaste kunst (waarvan de auteursrechtelijke bescherming in de EU niet is geharmoniseerd), dat afkomstig is uit de Verenigde Staten en dus niet uit een andere EU-lidstaat. Bovendien hebben de makers niet de nationaliteit van een EU-lidstaat. Uitgangspunten in cassatie 4.11 Ter inleiding op de bespreking van het cassatiemiddel memoreer ik enkele feitelijke vaststellingen en oordelen van het hof die tot uitgangspunt dienen: - In confesso is dat de DSW in Nederland en België geen modellenrechtelijke bescherming geniet (rov. 18). - Vast staat dat de DSW in het land van oorsprong, de Verenigde Staten, feitelijk geen auteursrechtelijke bescherming geniet of heeft genoten (rov. 25, 32, 128-129), omdat niet is voldaan aan het destijds geldende (en niet met terugwerkende kracht afgeschafte) vormvereiste van een ‘copyright notice’ (rov. 126). - In cassatie is niet bestreden dat de DSW naar Nederlands en Belgisch recht moet worden aangemerkt als een werk van toegepaste kunst dat (op voorwaarde van materiële reciprociteit) voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt (rov. 29-31). - In cassatie is niet bestreden dat de materiële reciprociteitstoets een concrete toetsing inhoudt, die is gericht op de behandeling van het litigieuze voorwerp in het land van oorsprong (rov. 105 e.v.). - In cassatie is niet bestreden dat, áls de DSW auteursrechtelijke bescherming geniet, Vitra de auteursrechthebbende is (rov. 162 e.v.) en Kwantum inbreuk op Vitra’s auteursrecht maakt (rov. 167 e.v.). - In cassatie is niet bestreden dat de Paris-stoel een vrijwel identieke nabootsing van de DSW is (rov. 171, 218) en dat naar Nederlands recht aan de vereisten voor slaafse nabootsing is voldaan (rov. 185 e.v.). Onderdeel 1: invulling van de materiële reciprociteitstoets (rov. 108-116 en 121-152) 4.12 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 108-116, waar het hof het ‘karakter’ van de materiële reciprociteitstoets preciseert, en tegen rov. 121-151, waar het hof dit karakter vertaalt in een toepassing op de voorliggende zaken. Het hof typeert het bedoelde karakter in de kop boven rov. 108 als ‘Absolute materiële reciprociteitstoets m.b.t. kwalificatie voorwerp’. Ik vat hierna (uitvoeriger dan hiervoor in de leeswijzer bij het bestreden arrest) de door het onderdeel bestreden gedachtegang van het hof op hoofdlijnen samen. Ik doe dat omdat de bestreden overwegingen ruim tien pagina’s beslaan en de door het hof gevolgde redenering zeer subtiel is. 4.13 In rov. 111 – het brandpunt van het bestreden oordeel – omschrijft het hof wat het verstaat onder een ‘absolute materiële reciprociteitstoets m.b.t. kwalificatie voorwerp’: “Naar het oordeel van het hof moet worden aangenomen dat de materiële-reciprociteitstoets alleen betrekking heeft op de kwalificatie van het voorwerp: vereist, en tevens voldoende is dat het concrete voorwerp in het land van oorsprong wordt aangemerkt als ‘werk van toegepaste kunst’, dat in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming. Dan staat het auteursrechtelijke spoor (beschermingsregime) voor dat voorwerp open.” 4.14 In rov. 112 onderbouwt het hof deze ‘precisering’ van de materiële reciprociteitstoets met drie argumenten. Het hof verwijst naar: (
3. i)de tekst van art. 2 lid 7 BC, die volgens het hof niet de eis stelt dat het voorwerp feitelijk auteursrechtelijke bescherming geniet in het land van oorsprong, (
4. ii)de systematiek van art. 2 lid 7 BC, dat volgens het hof draait om de vraag ‘welk beschermingsregime geldt’ en (iii) de gedachte die volgens het hof aan de Berner Conventie ten grondslag ligt, te weten dat materiële reciprociteitstoetsen ‘onwenselijk’ zouden zijn. Het hof werkt deze gedachte nader uit met de overweging dat materiële reciprociteitstoetsen een ‘inbreuk’ vormen op de beginselen van art. 5 BC en dat zij daarom ‘restrictief’ moeten worden uitgelegd. 4.15 In rov. 113 voegt het hof hieraan twee bijkomende argumenten toe, op grond waarvan volgens het hof niet de ‘verdergaande eis’ kan worden gesteld van daadwerkelijke auteursrechtelijke bescherming in het land van oorsprong. Het stellen van die eis zou meebrengen (
5. iv)dat de materiële reciprociteitstoets zou gaan lijken op een relatieve toets zoals voorgesteld door Frankrijk, die de verdragsopstellers niet hebben overgenomen, en (
6. v)dat de materiële reciprociteitstoets zou gaan overlappen met de reciprociteitstoets van art. 7 lid 8 BC inzake de beschermingsduur, wat volgens het hof niet in de systematiek van de Berner conventie past. 4.16 In rov. 114 herhaalt het hof dat de materiële reciprociteitstoets alleen betrekking heeft op ‘de kwalificatie van het concrete voorwerp in het land van oorsprong’. Voor deze kwalificatie is vereist, zo preciseert het hof, dat het voorwerp in het land van oorsprong naar het aldaar geldende recht (dus inclusief rechtspraak) wordt aangemerkt als ‘werk van letterkunde of kunst’ en dat het voldoet aan de daaraan gestelde eisen betreffende oorspronkelijkheid, zodat het voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. Het gaat er dus niet om, zo concludeert het hof, ‘of het voorwerp in het land van oorsprong ook daadwerkelijk auteursrechtelijke bescherming geniet’. Dit is wat ik hiervoor de semi-concrete toets heb genoemd. 4.17 Onderdeel 1.1 behelst de kernklacht dat deze karakterisering van de materiële reciprociteitstoets onjuist is. Door niet de daadwerkelijke bescherming in het land van oorsprong als eis te stellen en te abstraheren van andere, voor die bescherming relevante omstandigheden (zoals de beschermingsduur en toegelaten formaliteiten), wordt volgens het onderdeel in drie opzichten de concrete toetsing miskend die de Hoge Raad in het MAG/Edco-arrest heeft voorgeschreven. Ten eerste wordt geen rekening gehouden met ‘alle factoren’ die bepalend zijn voor de auteursrechtelijke bescherming in het land van oorsprong. Ten tweede wordt een niveau van rechtsbescherming (in het aangezochte land) bereikt dat groter is dan – in plaats van ‘zo veel mogelijk gelijk’ aan – de rechtsbescherming in het land van oorsprong. Ten derde wordt de in het MAG/Edco-arrest genoemde strekking van art. 2 lid 7 BC miskend, te weten ‘dat aan een voorwerp als werk van toegepaste kunst auteursrechtelijk geen bescherming wordt geboden als die in het land van oorsprong niet aan dit voorwerp toekomt.’ 4.18 Onderdeel 1.2 betoogt, hierop voortbouwend, dat het hof niet alleen had moeten toetsen of de vormgeving van de DSW naar huidig Amerikaans auteursrecht als werk van toegepaste kunst kan worden gekwalificeerd, maar ook of de DSW valt onder de temporele reikwijdte van het Amerikaanse auteursrecht betreffende werken van toegepaste kunst. Althans zou het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd zijn in het licht van het feit dat de DSW uit 1948/1950 dateert, toen nog de Copyright Act 1909 gold in plaats van de Copyright Act 1976, zoals uitgelegd in de Star Athletica-uitspraak. 4.19 Onderdeel 1.3 bestrijdt de argumenten die het hof in rov. 112 e.v. aan zijn karakterisering van de materiële reciprociteitstoets ten grondslag heeft gelegd. 4.20 Onderdeel 1.4 is gericht tegen het voortbouwende oordeel in rov. 147, dat de vraag naar de beschermingsomvang in het land van oorsprong bij de toepassing van de materiële reciprociteitstoets ‘niet van belang’ is. Volgens het onderdeel is die beschermingsomvang wél van belang. Als in het land van oorsprong geen rechtsbescherming zou worden geboden vanwege de (zeer geringe) beschermingsomvang aldaar, is niet voldaan aan de materiële reciprociteitstoets (zoals uitgelegd in het MAG/Edco-arrest). 4.21 Onderdeel 1.5 richt een voortbouwklacht tegen de door het hof gegeven toepassing van de materiële reciprociteitstoets op de DSW (rov. 121-152). 4.22 Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Vooropgesteld moet worden dat de door het hof uitgevoerde toetsing, anders dan het hof zelf suggereert in rov. 115 (zie 3.39 hiervoor), onmiskenbaar afwijkt van de door de Hoge Raad in het MAG/Edco-arrest voorgeschreven toetsingswijze (geciteerd in 3.37). Waar de Hoge Raad voor het aannemen van reciprociteit beslissend acht of in het land van oorsprong auteursrechtelijke bescherming aan het concrete voorwerp ‘toekomt’, acht het hof voldoende dat die bescherming aan het voorwerp kán toekomen, in die zin dat het voorwerp aldaar als werk van toegepaste kunst kan worden ‘gekwalificeerd’. Het hof toetst, met andere woorden, niet de auteursrechtelijke bescherming, maar de auteursrechtelijke beschermbaarheid in het land van oorsprong, en wel met name op één specifiek punt (de kwalificatie als auteursrechtelijk beschermbaar werk). In verband hiermee betrekt het hof in zijn reciprociteitsoordeel ook niet ‘alle factoren’ die in het land van oorsprong (hier de VS) bepalend zijn voor de auteursrechtelijke bescherming, waaronder het vaststaande feit dat de DSW bij gebreke van een ‘copyright notice’ daar nooit auteursrechtelijk beschermd is geweest. De toetsing die het hof heeft uitgevoerd is weliswaar concreet in die zin dat zij op de vormgevingskenmerken van de DSW is toegespitst (vgl. rov. 131 e.v.), maar abstract in die zin dat het hof abstraheert van de feitelijke en juridische bijzonderheden die meebrengen dat de DSW, ofschoon (beweerdelijk) beschermbaar als ‘werk van toegepaste kunst’ in de zin van het Amerikaanse auteursrecht, feitelijk geen auteursrechtelijke bescherming geniet of heeft genoten in de Verenigde Staten. Het bestreden arrest wijkt op dit centrale punt dus af van het arrest van de Hoge Raad in de zaak MAG/Edco. 4.23 De vervolgvraag is dan of de Hoge Raad deze ‘semi-concrete’ toetsingsmaatstaf zou moeten overnemen, en daartoe in zoverre zou moeten terugkomen van de in het MAG/Edco-arrest geformuleerde, zuiver concrete toetsingsmaatstaf. Ik meen van niet. 4.24 Op het eerste gezicht lijkt de door het hof geformuleerde maatstaf het beste van twee werelden te combineren: een concrete, op het litigieuze voorwerp toegespitste toetsing, die toch abstraheert van bepaalde feitelijke en juridische bijzonderheden die de auteursrechtelijke bescherming en de hanteerbaarheid van de reciprociteitstoets kunnen aantasten. Bij nader inzien meen ik echter dat juist in die ambivalentie (of positiever geformuleerd: subtiliteit) het probleem van de door het hof geformuleerde maatstaf schuilt. Het hof lijkt te zijn doorgeschoten in zijn pogingen tot verfijning. 4.25 In essentie is het stelsel van art. 2 lid 7 BC simpel. Ieder Unieland bepaalt zelf hoe het werken van toegepaste kunst beschermt (eerste volzin). Is een werk in het ene Unieland louter als model beschermd, dan geniet het ook in andere Unielanden alleen modellenrechtelijke bescherming (tweede volzin, eerste deel). Alleen als het aangezochte Unieland geen modellenrecht hééft, prevaleert het auteursrechtelijke regime (tweede volzin, slotzinsnede). De regeling is geen toppunt van juridische verfijning, maar veeleer de vertaling van een (legitiem) onderbuikgevoel: buitenlandse werken krijgen ‘bij ons’ niet méér bescherming dan ‘thuis’. 4.26 Het is juist dat art. 2 lid 7, tweede volzin, BC tekstueel en systematisch is gericht op een keuze tussen beschermingsregimes (modellenrecht of auteursrecht). De tweede volzin spreekt echter uitdrukkelijk over werken die in het land van oorsprong alleen als tekeningen en modellen ‘zijn beschermd’. Die woordkeuze duidt op een concrete toetsing van de daadwerkelijke modellenrechtelijke bescherming en pleit daarmee spiegelbeeldig voor een concrete toetsing van de daadwerkelijke auteursrechtelijke bescherming. Ook de strekking van de regeling pleit daarvoor. De materiële reciprociteitstoets is juist bedoeld om onevenwichtigheden zoals in deze zaak aan de orde – wel auteursrechtelijke bescherming in Nederland en België, geen auteursrechtelijke bescherming in de Verenigde Staten – te voorkómen. Het beginsel van ‘quid pro quo’ komt bij het hof neer op een vergelijking van ongelijke grootheden: auteursrechtelijke bescherming in Nederland in ruil voor enkel een auteursrechtelijke kwalificatie in de VS. Aldus toegepast kan de materiële reciprociteitstoets ook niet als een ‘incentive’ fungeren voor landen als de VS (zie 3.30 hiervoor). 4.27 De door het hof uitgesproken gedachte dat reciprociteitstoetsen ‘onwenselijk’ zouden zijn en, als ‘inbreuk’ op de beginselen van art. 5 BC, ‘restrictief’ zouden moeten worden uitgelegd, miskent mijns inziens het compromiskarakter van art. 2 lid 7 BC. De daarin vervatte regeling is vormgegeven als een uitzondering op art. 5 BC, zoals het hof in rov. 27 en 72 ook onderkent. Werken van toegepaste kunst zijn dus aan de beginselen van art. 5 BC onttrokken. Een uitleg die uitgaat van de gedachte dat reciprociteitstoetsen ‘onwenselijk’ zouden zijn, lijkt mij oneigenlijk, gegeven het feit dat art. 2 lid 7 BC nu eenmaal een reciprociteitstoets bevat, die zich niet laat wegredeneren. 4.28 De vrees van het hof dat een concrete toetsing zoals omschreven in het MAG/Edco-arrest zou kunnen ontaarden in een relatieve toetsing, is ongegrond. Ook bij een concrete toetsing wordt immers, als die toetsing positief uitvalt, het auteursrecht van het aangezochte land onverkort toegepast. Het auteursrechtelijke beschermingsniveau in het aangezochte land wordt, anders dan bij de relatieve toetsing, niet neerwaarts bijgesteld tot het niveau in het land van oorsprong (zie 3.34). 4.29 Ook het argument dat art. 2 lid 7 BC door een concrete toetsing zoals omschreven in het MAG/Edco-arrest zou kunnen overlappen met art. 7 lid 8 BC, kan mij niet overtuigen. Art. 7 lid 8 BC is een generieke reciprociteitsregeling die een veel ruimere materiële reikwijdte heeft dan art. 2 lid 7 BC. Het schrijft in algemene zin voor dat de duur van het auteursrecht, tenzij anders bepaald in de wetgeving van het aangezochte land, niet de in het land van oorsprong van het werk vastgestelde duur overschrijdt. Deze regel – een materiële reciprociteitstoets met betrekking tot de duur van het auteursrecht – geldt voor alle werken in de zin van art. 2 lid 1 BC. Voor werken van toegepaste kunst bevat art. 2 lid 7 BC een specifieke reciprociteitstoets, die exclusieve toepassing van het modellenrecht voorschrijft als het land van oorsprong geen auteursrechtelijke bescherming biedt. In gevallen waarin de duur van het auteursrecht in het land van oorsprong verstreken is, kan toepassing van art. 2 lid 7 BC tot dezelfde uitkomst leiden als toepassing van art. 7 lid 8 BC (namelijk: geen auteursrechtelijke bescherming in het aangezochte land). Deze potentiële overlap is niet meer dan een logisch gevolg van de bredere reikwijdte van art. 7 lid 8 BC. 4.30 Vanuit een praktisch perspectief merk ik nog op dat de door het hof voorgestane, semi-concrete toetsingswijze volgens mij voer voor discussie oplevert. Een zuiver concrete toetsingswijze zoals voorgeschreven in het MAG/Edco-arrest is weliswaar ook niet altijd eenvoudig toe te passen, maar zij heeft in elk geval als voordeel dat over het richtpunt van de reciprociteitstoets geen enkele discussie kan bestaan. De vraag is simpelweg of het voorwerp in het land van oorsprong auteursrechtelijk is beschermd. Bij de door het hof voorgestane toetsingswijze wordt gedeeltelijk geabstraheerd van de auteursrechtelijke bescherming in het land van oorsprong. Ook als een voorwerp in dat land niet is beschermd, zou toch moeten worden onderzocht of het aldaar beschermbaar is. Het Star Athletica-arrest (waarover hierna meer bij onderdeel 3), toont bovendien aan dat juist die kwalificatievraag in de praktijk lastig is (veel meer dan de vraag of is voldaan aan een formaliteitsvereiste en of dat de beschermingsduur is verstreken). In de door het hof aangelegde maatstaf rijst steeds de vraag welke factoren wel en welke factoren niet in de beoordeling moeten worden betrokken. Het hof trekt de grens bij de auteursrechtelijke kwalificatie als ‘werk van toegepaste kunst’, om er direct aan toe te voegen dat ook de in het land van oorsprong gestelde ‘eisen betreffende oorspronkelijkheid’ moeten worden getoetst. Aan de hand daarvan moet volgens het hof worden onderzocht of het voorwerp in het land van oorsprong ‘voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt’ (rov. 114). 4.31 Het aldus trekken van de grens heeft iets onmiskenbaar willekeurigs, want er zijn méér factoren die bepalen of het voorwerp in het land van oorsprong ‘voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt’. Als het voorwerp bijvoorbeeld, zoals in dit geval de DSW (rov. 126), als gevolg van een niet-vervulde formaliteitseis feitelijk geen auteursrechtelijke bescherming geniet, kan men bezwaarlijk volhouden dat dit concrete voorwerp ‘voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt’. Hetzelfde geldt als het voorwerp niet kan profiteren van een auteursrechtelijk beschermingsregime in het land van oorsprong, omdat het buiten het temporele toepassingsbereik daarvan valt. Een bijzondere variant van die situatie doet zich voor in deze zaak, waarin (volgens het hof) de auteursrechtelijke kwalificatie van de DSW in het ‘pre-Star Athletica tijdperk’ anders uitviel dan thans. Moet dan de reciprociteitstoets per tijdvak verschillend uitvallen, terwijl feitelijk vaststaat dat het voorwerp nooit auteursrechtelijke bescherming heeft genoten? In rov. 148 e.v. kampt het hof met deze problematiek. Dit illustreert naar mijn mening dat de semi-concrete toetsingswijze meer problemen oproept dan zij oplost. 4.32 Vanuit het perspectief van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling merk ik ten slotte nog op dat de concrete toetsingsmaatstaf uit het MAG/Edco-arrest, sinds de introductie ervan in 2011, niet fundamenteel ter discussie heeft gestaan in de rechtspraak en de literatuur (zie reeds 3.39). Herziening ervan in de door het hof voorgestane zin zou een belangrijke koerswijziging betekenen, die de auteursrechtelijke status van vele buitenlandse werken van toegepaste kunst – ook werken die in een ver verleden zijn gemaakt – ter discussie zou kunnen stellen. Dat scenario moet uiteraard voor lief worden genomen als art. 2 lid 7 BC geen andere uitleg toelaat dan de door het hof voorgestane uitleg. Daarvan ben ik echter, gezien het voorgaande, geenszins overtuigd. 4.33 Ik kom tot de slotsom dat onderdeel 1 slaagt. Vitra’s vorderingen zijn naar mijn mening niet op auteursrechtelijke grondslag toewijsbaar, omdat materiële reciprociteit in de zin van art. 2 lid 7 BC in dit geval ontbreekt. Onderdeel 2: inkorting van de beschermingsduur (rov. 157-158) 4.34 Het slagen van onderdeel 1 brengt mee dat bij de behandeling van de overige auteursrechtelijke onderdelen (de onderdelen 2, 3 en 7) geen belang meer bestaat. Volledigheidshalve zal ik die onderdelen hierna bespreken, waarbij ik uitga van de veronderstelling dat de door het hof aangelegde reciprociteitstoets wél de juiste zou zijn. 4.35 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 157-158, waar het hof Kwantums beroep op inkorting van de beschermingsduur van het auteursrecht verwerpt. 4.36 Ter inleiding stel ik het volgende voorop. Uitgangspunt van de Berner Conventie is een auteursrechtelijke beschermingsduur van minimaal vijftig jaar na de dood van de auteur (art. 7 lid 1 BC). Art. 7 lid 4 BC schrijft voor werken van toegepaste kunst een kortere minimumduur voor van vijfentwintig jaar na de datum van vervaardiging van het werk. Dit betekent dat, áls een Unieland werken van toegepaste kunst auteursrechtelijk beschermt, de voorgeschreven minimumduur van vijfentwintig jaar in acht moet worden genomen: “Het is aan de wetgeving van de landen van de Unie voorbehouden de duur der bescherming van de fotografische werken en werken van toegepaste kunst die als werken van kunst worden beschermd, te regelen; deze beschermingsduur mag echter niet korter zijn dan een periode van vijfentwintig jaar te rekenen van de vervaardiging van dat werk.” 4.37 Art. 7 lid 8 BC bevat – voor alle auteursrechtelijk beschermde werken – een materiële reciprociteitstoets, die meebrengt dat een buitenlands werk in het aangezochte land nooit langer wordt beschermd dan in het land van oorsprong: “In alle gevallen wordt de duur geregeld door de wet van het land waar de bescherming wordt ingeroepen; tenzij de wetgeving van dat land anders beschikt overschrijdt hij evenwel niet de in het land van oorsprong van het werk vastgestelde duur.” 4.38 Onderdeel 2.1 herhaalt de primaire stellingname van Kwantum in dit verband, te weten dat ingevolge art. 7 lid 8 BC inkorting van de auteursrechtelijke beschermingsduur tot nihil zou moeten plaatsvinden. Het hof heeft deze stellingname verworpen op grond van het vaststaande feit dat de DSW feitelijk nooit auteursrechtelijke bescherming heeft genoten in de Verenigde Staten. Bij gebreke van een beschermingsduur in het land van oorsprong is een duurvergelijking volgens het hof onmogelijk, zodat art. 7 lid 8 BC buiten toepassing blijft (rov. 157). Het onderdeel komt hiertegen op met de klacht dat in een dergelijk geval voor de toepassing van art. 7 lid 8 BC moet worden uitgegaan van een auteursrechtelijke beschermingsduur van ‘nul jaar’. 4.39 Deze klacht faalt. Het pleidooi voor inkorting tot nihil is op semantische en systematische gronden niet houdbaar. Bij een non-existent auteursrecht kan niet worden gesproken van een ‘in het land van oorsprong van het werk vastgestelde duur’. Een auteursrecht dat nooit heeft bestaan, heeft ook geen beschermingsduur (gehad). Tegen het betoog van Kwantum pleit ook dat art. 7 BC de beschermingsduur van het auteursrecht regelt en dus de aanwezigheid van auteursrechtelijke bescherming veronderstelt. Het hof heeft dit betoog dus terecht verworpen. 4.40 Onderdeel 2.2 herhaalt de subsidiaire stellingname van Kwantum in dit verband, te weten dat inkorting tot de in art. 7 lid 4 BC omschreven minimumduur zou moeten plaatsvinden. Die stellingname heeft het hof verworpen op de grond dat deze ‘geen geldend recht’ vertegenwoordigt (rov. 158). Het onderdeel bestrijdt dat. 4.41 Ook deze klacht faalt. Het pleidooi voor inkorting tot de minimumduur van art. 7 lid 4 BC is ontleend aan Schaafsma. Hij heeft hiervoor gepleit omdat volgens hem een ‘scheef resultaat’ ontstaat, wanneer de volle beschermingsduur zou moeten worden verleend aan een werk dat in het land van oorsprong helemaal niet wordt beschermd. Dit scheve resultaat kan echter eenvoudig worden vermeden wanneer men de materiële reciprociteitstoets toepast op de in het MAG/Edco-arrest voorgeschreven wijze. Dan is er bij gebreke van auteursrechtelijke bescherming in het land van oorsprong ook geen sprake van auteursrechtelijke bescherming in het aangezochte land. Dit pleidooi voor inkorting van de auteursrechtelijke beschermingsduur illustreert dus de moeilijkheden die kunnen ontstaan door een semi-concrete toetsing van de materiële reciprociteit, zoals voorgestaan door het hof. Wat hiervan zij, met het hof zie ik geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat dit pleidooi geldend recht zou vertegenwoordigen. Het hof heeft dit pleidooi dus terecht verworpen. 4.42 Onderdeel 2.3 is ingesteld onder de voorwaarde dat het incidentele cassatieberoep ertoe leidt dat alsnog de feitelijke auteursrechtelijke bescherming van de DSW in de Verenigde Staten moet worden onderzocht. Die voorwaarde is niet vervuld. Vitra is in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep niet opgekomen tegen de vaststelling door het hof dat de DSW feitelijk geen auteursrechtelijke bescherming geniet of heeft genoten in de Verenigde Staten. 4.43 Onderdeel 2.4 is ingesteld onder de voorwaarde dat het incidentele cassatieberoep ertoe leidt dat alsnog de toepasselijkheid van de vangnetbepaling moet worden onderzocht. Ook die voorwaarde acht ik niet vervuld. Zoals hierna zal blijken, is onderdeel 4 van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep (dat opkomt tegen de verwerping van Vitra’s beroep op de vangnetbepaling) naar mijn mening tevergeefs voorgesteld. Ook onderdeel 2.4 behoeft dus geen behandeling. 4.44 Ik kom tot de slotsom dat onderdeel 2 niet tot cassatie kan leiden. Onderdeel 3: Amerikaans auteursrecht na Star Athletica (rov. 142-143) 4.45 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 142-143, waar het hof oordeelt dat de vormgeving van de DSW thans in de Verenigde Staten wordt aangemerkt als ‘work of authorship’ c.q. ‘sculptural work’

§ 102(a) van de Copyright Act 1976.

De daar gegeven overwegingen zijn dragend voor het oordeel dat het stoelontwerp in de Verenigde Staten vanaf de Star Athletica-uitspraak als ‘work of authorship’ c.q. ‘sculptural work’ voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt en zijn om die reden beslissend voor de uitkomst van de auteursrechtelijke discussie. Daarom zal ik deze twee rechtsoverwegingen citeren (zonder de bijbehorende voetnoot 124, die naar de Star Athletica-uitspraak verwijst): “142. Wat betreft het eerste vereiste (‘separate identification’) kan worden vastgesteld dat de DSW, zoals Vitra stelt, de volgende (combinatie van) vormgevingskenmerken bevat: (

1. i)de vorm van de buitenrand van de zitkuip, (
2. ii)de contouren die zijn aangebracht rondom de vier poten (vier ranke, ronde, schuin naar binnen geplaatste houten poten) en (iii) het arrangement van in een kubusvorm geplaatste kruisende lijnen dat tussen de poten is aangebracht. Dit zijn ‘three-dimensional elements that appear to have sculptural qualities’. 143. Vervolgens, wat betreft het tweede vereiste (‘independent-existence’), rijst de vraag of de combinatie van deze vormgevingskenmerken, los gedacht van het gebruiksvoorwerp, kan bestaan ‘as its own sculptural work as defined in §101’. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Dat de combinatie van deze vormgevingskenmerken grotendeels samenvalt met de vorm van het gebruiksvoorwerp (een stoel) is geen beletsel. Dat betekent dat de vormgeving van de DSW thans in de Verenigde Staten wordt aangemerkt als ‘work of authorship’ c.q. ‘sculptural work’

§ 102(a) Copyright Act.

Tot deze conclusie komt ook Goldstein in zijn hiervoor genoemde rapport. Aan het voorgaande wordt niet afgedaan door hetgeen Kwantum c.s. in dit verband heeft aangevoerd, met inbegrip van de legal opinions van Reiner en Van der Zandt.” 4.46 Ter inleiding merk ik het volgende op. De toepassing door de feitenrechter van buitenlands recht (in dit geval Amerikaans auteursrecht) kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst (art. 79 lid 1, aanhef en onder b, Wet RO). Alleen motiveringsklachten zijn in dit verband toelaatbaar. Motiveringsklachten die zich niet laten beoordelen zonder daarbij ook de juistheid van het oordeel van de feitenrechter omtrent de inhoud en de uitleg van het buitenlandse recht te betrekken (verkapte rechtsklachten), neemt de Hoge Raad niet in behandeling. 4.47 Hoewel de inhoud en de uitleg van het Amerikaanse auteursrecht in cassatie dus niet ter discussie kunnen staan, maak ik daarover toch enkele algemene opmerkingen, die mijns inziens nodig zijn voor een goed begrip van het bestreden oordeel en de daartegen gerichte klachten. 4.48 Het Amerikaanse auteursrecht staat van oudsher bekend om zijn terughoudendheid ten aanzien van de bescherming van werken van toegepaste kunst, met name waar het de vormgeving van gebruiksvoorwerpen betreft. Ik citeer Hugenholtz, die in zijn annotatie bij het MAG/Edco-arrest het Amerikaanse stelsel van vóór de Star Athletica-uitspraak als volgt heeft weergegeven: “In de Verenigde Staten (…) is het ‘design of a useful article’ van de bescherming van de Amerikaanse Copyright Act uitgesloten. Auteursrechtelijke bescherming is enkel mogelijk voor beeldende, visuele of grafische aspecten die onafhankelijk bestaan van het ontwerp van het gebruiksvoorwerp, bijvoorbeeld een bloemreliëf achterop een stoel (zie de definitie van “pictorial, graphic, and sculptural works” in art. 101 U.S. Copyright Act, waarover circulaire U.S. Copyright Office, FL-103). Wel komen industriële vormgevers in de V.S. in aanmerking voor modellenrechtelijke bescherming (‘design patent’) onder de daarvoor geldende condities.” 4.49 De bedoelde terughoudendheid is met name het gevolg van het zogenoemde separabiliteitscriterium, dat Hugenholtz in bovenstaand citaat omschrijft als het vereiste dat de te beschermen vormgevingskenmerken ‘onafhankelijk bestaan van het ontwerp van het gebruiksvoorwerp’. Dit vereiste is in § 101 van de Copyright Act 1976 als volgt verwoord: “(…); the design of a useful article, as defined in this section, shall be considered a pictorial, graphic, or sculptural work only if, and only to the extent that, such design incorporates pictorial, graphic, or sculptural features that can be identified separately from, and are capable of existing independently of, the utilitarian aspects of the article.” 4.50 In de Star Athletica-uitspraak heeft het Amerikaanse Supreme Court voor het eerst uitleg gegeven aan het separabiliteitscriterium. Het ging in die zaak om de vraag of een strepenpatroon op ‘cheerleading uniforms’ voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kwam. Het Supreme Court beantwoordde die vraag bevestigend. Het onderscheidde daartoe twee deelvereisten van separabiliteit, te weten: (

1. i)het vereiste van ‘separate identification’ en (
2. ii)het vereiste van ‘independent-existence’. Het eerste vereiste houdt in dat vormgevingskenmerken moeten worden geïdentificeerd die te kwalificeren zijn als ‘pictorial, graphic, or sculptural features’ in de zin van § 101. Het tweede vereiste houdt in dat de aldus geïdentificeerde vormgevingskenmerken beschikken over ‘the capacity to exist apart from the utilitarian aspects of the article’. Op dit punt verduidelijkt de Star Athletica-uitspraak dat separabiliteit, anders dan voorheen wel werd aangenomen, een ‘conceptual undertaking’ is. Het gaat er niet om of na verwijdering van het vormgevingskenmerk een functionerend gebruiksvoorwerp overblijft. De vraag is of het vormgevingskenmerk op zichzelf beschouwd, na ‘imaginary extraction’, kan worden gekwalificeerd als ‘a non useful pictorial, graphic, or sculptural work on its own’. Het Supreme Court illustreert een en ander met het voorbeeld van een schop (‘shovel’): “A drawing of a shovel could, of course, be copyrighted. And, if the shovel included any artistic features that could be perceived as art apart from the shovel, and which would qualify as protectable pictorial, graphic, or sculptural works on their own or in another medium, they too could be copyrighted. But a shovel as a shovel cannot.” 4.51 De Star Athletica-uitspraak is in de Verenigde Staten kritisch ontvangen. De kern van de kritiek luidt dat de uitspraak de praktijk niet vooruit helpt, omdat het Supreme Court vooral in algemeenheden spreekt. Het geciteerde voorbeeld van de schop maakt echter naar mijn indruk één ding duidelijk: dat de DSW als stoel niet auteursrechtelijk beschermbaar is in de Verenigde Staten. Alleen voor zover de DSW beschikt over vormgevingskenmerken die te zien zijn als ‘art apart from the chair’, is zij vatbaar voor auteursrechtelijke bescherming. Deze lezing wordt bevestigd door het gezaghebbende Compendium of U.S. Copyright Office Practices van het United States Copyright Office (waarin de Star Athletica-uitspraak is verwerkt). Dit handboek voor de registratie van auteursrechten in de Verenigde Staten vermeldt, ter illustratie van het separabiliteitscriterium, dat ‘a decorative carving on the back of a chair can be imagined apart from the utilitarian aspects of the chair itself’, maar dat ‘the overall shape of the chair cannot be imagined apart from the item itself’. 4.52 De vraag is, met andere woorden, of de DSW beschikt over vormgevingskenmerken die los kunnen worden gezien van de gebruiksfunctie van de stoel en die daarmee kunnen worden beschouwd als een kunstwerk ‘on its own’. Het toont hoe lastig de tot de kwalifi