PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 22/02763 Zitting 16 december 2022 CONCLUSIE G. Snijders In de zaak [de man] , eiser in cassatie, advocaat: J.C. Zevenberg tegen [de vrouw] , verweerster in cassatie, advocaat: C.G.A. van Stratum Partijen worden hierna aangeduid als de man en de vrouw. 1Inleiding Deze zaak gaat in cassatie over de vraag of het hof de man terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep wegens overschrijding van de appeltermijn. 2Procesverloop 2.1 Bij het deze procedure inleidende verzoekschrift van 7 november 2019 heeft de vrouw de rechtbank Den Haag verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken alsmede een aantal nevenvoorzieningen te geven, waaronder de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van de twee kinderen van partijen en van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. De man heeft onder meer verzocht om de vaststelling van partner- en kinderalimentatie. 2.2 Bij beschikking van 14 april 2021 heeft de rechtbank onder meer de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, zich internationaal onbevoegd verklaard om te beslissen op de verzoeken van partijen over de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van en de zorgregeling voor een van beide kinderen (omdat dit kind haar gewone verblijfplaats bij de man heeft in de Verenigde Staten), en een gewijzigde voorlopige zorgregeling voor het andere kind bepaald. Bij beschikking van 16 november 2021 heeft de rechtbank onder meer bepaald dat de hoofdverblijfplaats van laatstgenoemd kind bij de vrouw in Nederland is, dat dit kind gedurende de Nederlandse schoolvakanties bij zijn vader zal zijn, dat de vrouw de man kinderalimentatie moet betalen voor het kind van partijen dat bij hem in de Verenigde Staten woont en dat de man de vrouw kinderalimentatie moet betalen voor het kind van partijen dat bij de vrouw in Nederland woont. 2.3 De man heeft hoger beroep tegen de beschikking van 16 november 2021 ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Het hof heeft de man bij beschikking van 26 april 2022 niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep wegens overschrijding van de appeltermijn. 2.4 Het hof heeft, voor zover van belang, overwogen: “2.3. De vrouw stelt zich op het standpunt dat het hoger beroep van de man na afloop van de in artikel 358 Rv genoemde termijn voor het instellen van hoger beroep is ingediend en dat hij daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn hoger beroep. 2.4. De man geeft aan dat zijn advocaat op 16 februari 2022 een VI-formulier heeft ingediend met de intentie om een hoger beroepschrift in te dienen. Daarbij is abusievelijk verzuimd om het beroepschrift zelf toe te voegen. In zijn visie is er daarnaast sprake van een apparaatsfout nu het hof niet op 16 februari 2022 heeft geconstateerd dat het beroepschrift ontbrak. In zijn visie dient hij de mogelijkheid te krijgen om het verzuim te herstellen. 2.5. Het hof overweegt als volgt. Niet in geschil is dat de beroepstermijn op 16 februari 2022 afliep. Het beroepschrift is op 17 februari 2022 ingediend, derhalve na afloop van de geldende termijn voor het instellen van hoger beroep. Uitgangspunt is dat rechtsmiddeltermijnen van openbare orde zijn en door de rechter ambtshalve moeten worden toegepast. Hierop kan slechts onder bijzondere omstandigheden een uitzondering worden gemaakt (HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:413). Het hof constateert dat van de zijde van de man op 16 februari 2022 zowel bij de centrale balie van het paleis van justitie te Den Haag als ter griffie (alleen) stukken zijn ingediend, doch geen beroepschrift of enig (proces)stuk dat als zodanig kan worden aangemerkt. Het beroepschrift is op 17 februari 2022 via Zivver (Veilig Mailen) ter griffie ontvangen, en daarmee na afloop van de geldende termijn voor het instellen van hoger beroep. Dat de advocaat van de man de intentie had om hoger beroep in te stellen, is naar het oordeel van het hof niet een bijzondere omstandigheid op grond waarvan een uitzondering moet worden gemaakt op het uitgangspunt dat rechtsmiddelentermijnen ambtshalve en strikt moeten worden toegepast. 2.6. Daarbij komt dat op grond van 1.1.5 van het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven, in geval van indiening van een beroepschrift via Veilig Mailen, dit beroepschrift direct per post aan de griffie van het hof dient te worden nagezonden of te worden afgegeven aan de Centrale Balie van het hof. Het hof constateert dat het beroepschrift nimmer per post bij de griffie is ingediend. 2.7. Het feit dat de griffie na ontvangst van de stukken op 16 februari 2022 niet uit eigen beweging de advocaat van de man erop heeft gewezen dat het beroepschrift ontbrak, kan naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als een apparaatsfout. 2.8. Het hof ziet gelet op het vorenstaande geen grond om de man in de gelegenheid te stellen om een en ander te herstellen. Dit brengt met zich dat de man niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn hoger beroep.” 2.5 De man heeft op 21 juli 2022 – en dus tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en verzocht het cassatieberoep te verwerpen. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het middel is gericht tegen rov. 2.5-2.8. Het kent, wat mij betreft, geen heldere structuur. Daarom begin ik met op een rij te zetten welke klachten daarin te lezen vallen, waarbij ik niet steeds de volgorde van het middel volg. Het middel voert allereerst aan (hierna: klacht 1) dat geoordeeld moet worden dat er in dit geval geen sprake is geweest van een termijnoverschrijding, maar van een administratieve fout, welke voor herstel vatbaar is geweest en welke ook door het op 17 februari 2022 indienen van een volledig beroepschrift is hersteld. In de uitwerking op deze klacht wordt er onder meer op gewezen dat op 16 februari 2022 de stukken van de eerste aanleg van deze zaak en het V1-formulier zijn ingediend bij de Centrale Balie van het Paleis van Justitie Den Haag, dat het V1-formulier door die balie is voorzien van een ontvangststempel en dat bij de ingeleverde stukken ten onrechte het appelschrift van 15 februari 2022 ontbrak. Wel is dat appelschrift op 16 februari 2022 met het V1-formulier aan de advocaat van de vrouw gezonden. Het middel betoogt dat het V-1 formulier in dit geval gelijk kan worden gesteld met een “blanco” appelrekest, omdat daaruit de bedoeling van de man tot het instellen van hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank van 16 november 2021 afgeleid kan worden. Dat het appelschrift niet was bijgevoegd, betreft volgens het middel een voor herstel vatbare administratieve fout, welk herstel de volgende dag heeft plaatsgevonden. Voorts voert het middel aan (klacht 2) dat de griffie niet overeenkomstig art. 278 lid 4 Rv op het verzoekschrift de dag van indiening heeft aangetekend, maar op het V1-formulier. Zou art. 278 lid 4 Rv wel zijn gevolgd dan was direct geconstateerd dat het appelschrift zich niet onder de stukken bevond en had herstel nog op dezelfde dag kunnen plaatsvinden. Dit kan (eveneens) worden aangemerkt als administratieve fout, die voor herstel vatbaar was en de volgende dag is hersteld. Volgens het middel is (klacht 3) althans met dit verzuim van de griffie sprake van een apparaatsfout of een met een apparaatsfout te vergelijken verzuim. Ook daarom was de man ontvankelijk in zijn hoger beroep, zo begrijp ik het middel. Tot slot voert het middel aan (klacht 4) dat het hof in rov. 2.6 heeft miskend dat het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven geen sanctie voorschrijft in het geval een beroepschrift dat via Veilig mailen is ingediend, niet direct per post aan de griffie wordt nagezonden. Daarnaast meent de man dat hem in ieder geval nog een redelijke hersteltermijn had moeten worden gegeven, zoals in art. 30c lid 6 Rv (KEI) wordt voorzien. 3.2 Alvorens ik overga tot bespreking van de klachten, zet ik eerst op een rijtje wat er precies is gebeurd bij de indiening van het appelverzoekschrift van de man. Daarna ga ik in op hetgeen geldt met betrekking tot verschoonbare termijnoverschrijding en met betrekking tot het herstel van fouten bij het aanwenden van rechtsmiddelen. Een en ander betrek ik vervolgens op deze zaak. Daarna bespreek ik de hiervoor in 3.1 genoemde klachten van het middel. Wat is er gebeurd? 3.3 Volgens het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven wordt een appelverzoekschrift (in het reglement aangeduid als ‘beroepschrift’) ingediend tezamen met de stukken van de eerste aanleg en een behoorlijk ingevuld formulier V1 (1.2.1 en 1.2.5 van het reglement). Dat formulier heeft als kop ‘Nieuw verzoekschrift’ en dient te vermelden de gegevens van de indiener (advocaat), wie partijen zijn, het type procedure en het soort zaak. Het imprimé van het formulier attendeert erop dat de stukken van de eerste aanleg moeten worden overgelegd. Het door de advocaat van de man ingevulde V1-formulier is in deze zaak bij het appelverzoekschrift overgelegd door de vrouw in het door haar aan de Hoge Raad overgelegde procesdossier. Op dat formulier zijn de namen van partijen vermeld en is als type procedure ingevuld ‘hoger beroep’. 3.4 In de praktijk bestaat het gebruik dat advocatenkantoren aan de griffie een bewijs vragen van de tijdige indiening van een appel- of cassatieverzoekschrift door een stuk waaruit van die indiening blijkt, van een ontvangst- en datumstempel te laten voorzien. Voordat per 1 april 2021 het digitaal procederen bij de Hoge Raad in (thans) verzoekprocedures werd ingevoerd, gebeurde dat vaak doordat een extra exemplaar van de volgens het procesreglement van de Hoge Raad verplichte aanbiedingsbrief door de griffie werd afgestempeld dan wel door de griffie een kopie van die eerst door haar afgestempelde brief voor het advocatenkantoor werd gemaakt, en dat extra exemplaar dan wel die kopie vervolgens aan (de koerier van) dat advocatenkantoor werd afgegeven. Het is duidelijk dat hetzelfde gebeurt bij de hoven met de volgens het procesreglement voor de hoven verplichte V1-formulier. Op het in deze zaak overgelegde formulier staat zo’n stempel. 3.5 Dat stempel vermeldt onder meer ‘ingekomen bij de centrale balie’ en de datum van 16 februari 2022. Het is op het eerste gezicht gek dat het V1-formulier in dit geval is afgestempeld zonder dat is opgevallen dat het appelverzoekschrift niet bij de stukken zat. Het formulier vermeldt immers ‘nieuw verzoekschrift’. Zoals het middel terecht op wijst, schrijft art. 278 lid 4 jo 362 Rv voor dat de griffier de dag van indiening aantekent op het verzoekschrift. Het gaat bovendien om een ontvangstbevestiging. Navraag bij de griffie van de Hoge Raad leert mij echter dat dit minder gek is dan op het eerste gezicht lijkt. Vaak worden namelijk meerdere stukken tegelijk ingediend en snel afgestempeld voor wachtende (koeriers van) advocaten(kantoren), zonder dat wordt nagegaan of alles compleet is. Bij deze werkwijze kan inderdaad makkelijk over het hoofd worden gezien dat een (belangrijk) stuk ontbreekt. 3.6 Ik heb me afgevraagd of in dit geval het appelverzoekschrift niet kan zijn kwijtgeraakt bij de centrale balie of de griffie van het hof. In dit geval blijkt echter dat de advocaat van de man zelf de volgende dag heeft geconstateerd dat het appelverzoekschrift niet bij de stukken was gevoegd en dat hij dat stuk toen alsnog per e-mail heeft gezonden aan het hof met Veilig Mailen. Daaruit volgt dat het fout is gegaan bij het kantoor van de advocaat. Kennelijk is het verzoekschrift blijven liggen op dat kantoor of, niet ingediend, daar weer teruggekomen, ongetwijfeld als gevolg van een vergissing. 3.7 Een ander exemplaar van het V1-formulier dan wel het origineel daarvan – als de koerier van de advocaat een kopie is gegeven van het door de balie afgestempelde formulier – is op 16 februari 2022 op de griffie gebleven (de indiening van het formulier is immers verplicht en gesteld, noch gebleken is dat het ook op dit punt fout zou zijn gegaan), tezamen met de andere ingediende stukken. Het hof stelt met zoveel woorden vast dat op 16 februari 2022 andere stukken zijn ingediend (rov. 2.5, vijfde volzin, en rov. 2.7). Die andere stukken zullen de stukken van de eerste aanleg zijn geweest, die verplicht bij het appelverzoekschrift dienden te worden gevoegd (zie hiervoor in 3.3). Ik denk dan ook dat kan worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van het middel dat dit het geval is geweest. De vrouw bestrijdt dit in cassatie ook niet. 3.8 Er kan dus van worden uitgegaan dat het V1-formulier en de stukken van de eerste aanleg op 16 februari 2022 bij het hof zijn ingediend, maar het appelverzoekschrift niet en dat het appelverzoekschrift de volgende dag alsnog per e-mail is ingediend. De vrouw heeft in haar verweerschrift in hoger beroep vermeld dat haar advocaat het appelverzoekschrift heeft ontvangen bij brief van 16 februari 2022 en dat daarbij het V1-formulier was gevoegd, met daarop de stempelafdruk met de tekst dat het appelverzoekschrift op 16 februari 2022 bij de centrale balie is binnengekomen, wat strookt met de stelling namens de man bij de mondelinge behandeling bij het hof dat het appelverzoekschrift direct op 16 februari 2022 aan (de advocaat van) de vrouw is toegezonden. Het middel maakt hiervan dat de advocaat van de vrouw het appelverzoekschrift ook op 16 februari 2022 heeft ontvangen, maar dat staat nergens en blijkt ook nergens uit. Gelet op het feit dat de verzending van de brief klaarblijkelijk per gewone brief heeft plaatsgevonden, ligt dat ook niet voor de hand. Wel kan denk ik uitgangspunt zijn dat het appelverzoekschrift op 17 februari 2022 is ontvangen door de advocaat van de vrouw en dus op 16 februari 2022 is verzonden. Van de kant van de vrouw is namelijk niet aangevoerd dat haar advocaat het appelverzoekschrift later zou hebben ontvangen, wat denk ik nogal voor de hand had gelegen als het appelverzoekschrift later door haar advocaat ontvangen was. 3.9 Naar ik meen staat dus genoegzaam vast dat het appelverzoekschrift er op 16 februari 2022 gewoon was, maar dat dit door een vergissing niet bij de andere stukken was gevoegd. De vrouw heeft op dit punt ook niet wat anders aangevoerd. Hiervan kan daarom naar ik meen in cassatie worden uitgegaan. Handhaving termijnen; verschoonbare termijnoverschrijding 3.10 De termijnen voor het instellen van rechtsmiddelen dienen volgens vaste rechtspraak in het belang van een goede rechtspleging strikt te worden gehandhaafd. De wederpartij en eventuele betrokken derden moeten op een bepaald moment – dus: na het einde van de rechtsmiddeltermijn – kunnen aannemen dat de verkregen rechterlijke uitspraak onherroepelijk is. Op deze strikte handhaving wordt in de rechtspraak een uitzondering gemaakt als sprake is van zogeheten apparaatsfouten. Daarvan is sprake als degene die het rechtsmiddel aanwendt door een fout van (de griffie van) het betrokken gerecht niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter uitspraak had gedaan en die uitspraak hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout pas na afloop van de termijn voor het aanwenden van het rechtsmiddel is verstrekt. In dat geval is sprake van een verschoonbare termijnoverschrijding, mits binnen twee weken na bekendheid met de uitspraak het rechtsmiddel alsnog is ingesteld. Voorts wordt op deze strikte toepassing in de rechtspraak een uitzondering gemaakt als degene die het rechtsmiddel instelt, buiten zijn schuld niet wist of redelijkerwijs niet kon weten dat er een uitspraak was. Dit betreft dus uitspraken die worden gedaan zonder dat deze persoon in het geding was. Grond voor de uitzondering is in dat geval dat anders het mede door art. 6 EVRM beschermde recht op toegang tot de rechter in de kern wordt aangetast. Andere uitzonderingen worden tot nu toe niet gemaakt op de handhaving van termijnen. 3.11 Een van de in 3.10 genoemde uitzonderingen doet zich in deze zaak niet voor en dat wordt door het middel (dan) ook niet aangevoerd. Art. 278 lid 4 Rv; ontvangstbevestiging; wijzen op het ontbreken van stuk 3.12 Het middel doet wel een beroep op het voorschrift van art. 278 lid 4 Rv, dat de griffier de dag van indiening aantekent op het verzoekschrift, welk voorschrift op grond van art. 362 Rv ook geldt in hoger beroep. Klacht 3 wil uit deze bepaling een plicht van de griffier afleiden om in een geval als het onderhavige erop te wijzen dat het appelverzoekschrift ontbreekt. Omdat de niet-nakoming van die plicht is aan te merken als een apparaatsfout, is sprake van een verschoonbare termijnoverschrijding, zo begrijp ik klacht 3. 3.13 Het lijkt me duidelijk dat art. 278 lid 4 Rv niet zo’n vergaande strekking heeft. Bedoeling van het voorschrift is evident slechts dat met de daarin genoemde aantekening in beginsel voor alle betrokkenen buiten twijfel staat op welke datum het verzoekschrift is ingediend. Aannemelijk is dat die aantekening dwingend bewijs oplevert dat op de aangetekende datum het verzoekschrift is ingediend. Een zorgplicht jegens de indiener van een verzoekschrift valt uit die bepaling niet af te leiden. Deze zorgplicht valt ook niet zonder meer aan te nemen. Het bestaan van zo’n zorgplicht zou kunnen leiden tot een aansprakelijkheid voor de griffie die niet wenselijk is. Het is immers de eigen verantwoordelijkheid van partijen om voor een juiste indiening van stukken te zorgen. 3.14 Hiermee is de kous echter nog niet af wat betreft het handelen van de griffier. Zoals hiervoor in 3.4 opgemerkt, bestaat bij de griffies het gebruik om een ontvangstbevestiging af te geven bij de indiening van stukken, op (onder meer) de wijze die daar staat beschreven. Wie een ontvangstbevestiging geeft, zal moeten nagaan of het betreffende stuk daadwerkelijk is ontvangen. Vloeit daaruit een zorgplicht voort zoals klacht 3 op het oog heeft? Ook deze vraag valt m.i. ontkennend te beantwoorden. Bij de ontvangstbevestiging gaat het slechts om een niet wettelijk (maar in dit geval dus wel in het reglement) geregelde service – waartoe men de griffie mogelijk in redelijkheid gehouden kan achten als dit het apparaat niet te zeer belast – en niet om een (verdergaande) zorgplicht. Het bezwaar van een zorgplicht is hier voorts hetzelfde als bij art. 278 lid 4 Rv. 3.15 Dat de griffie de advocaat van de man niet heeft gewezen op het ontbreken van het appelverzoekschrift kan m.i. dus niet worden aangemerkt als een ‘apparaatsfout’. Dat neemt echter niet de weg dat van de griffie n.m.m. wel verwacht mag worden dat zij de indiener van stukken erop wijst dat bepaalde stukken ontbreken. De wettelijk verplichte werkwijze van de griffie brengt in principe mee dat het ontbreken van een verzoekschrift nog dezelfde dag door de griffie zal worden ontdekt. Art. 278 lid 4 Rv schrijft immers als gezegd voor dat de griffier de dag van indiening op het verzoekschrift aantekent. Dat kan hij alleen als hij de dag van indiening heeft vastgesteld. Als stukken worden ingediend waarbij duidelijk is dat daar een verzoekschrift bij moet zitten, dan zal hij het ontbreken van het verzoekschrift dus in principe dezelfde dag moeten vaststellen. Het ligt voor de hand dat de griffie contact opneemt met de indiener van de stukken als een stuk ontbreekt, zeker als dat het verzoekschrift is. 3.16 Navraag bij de griffie van de Hoge Raad leert mij dat dit laatste daar ook de normale gang van zaken was, vóórdat per 1 april 2021 het digitaal procederen bij de Hoge Raad in verzoekprocedures werd ingevoerd. Ontbrak een stuk, dan werd daarover met het advocatenkantoor gebeld dat de stukken had ingediend. In de praktijk werd het ontbreken van een stuk overigens niet altijd al op dezelfde dag opgemerkt. Als de ingediende stukken pas de volgende dag verder werden verwerkt (omdat ze laat op de dag waren binnengekomen), kon het ontbreken van een stuk later worden opgemerkt. Het cassatieverzoekschrift werd dan uiteraard gestempeld met de datum van de vastgestelde binnenkomst (een dag eerder dus). 3.17 Uit de hiervoor in 3.3-3.8 vermelde feiten van deze zaak volgt dat het in dit geval duidelijk was dat het appelverzoekschrift ontbrak. Uit het ingediende en afgestempelde V1-formulier (kop ‘nieuw verzoekschrift’, en de vermelding van de partijnamen en dat het om een ‘hoger beroep’ ging) en de bijgevoegde stukken van de eerste aanleg (waarbij ook de beschikking van de rechtbank zal hebben gezeten) volgden dat onmiskenbaar. 3.18 Onduidelijk is waarom de griffie van het hof in dit geval niet met de advocaat van de man heeft gebeld over het ontbreken van het appelverzoekschrift. Het kan zijn dat dit ontbreken nog niet was opgemerkt toen het appelverzoekschrift de volgende dag per e-mail inkwam. Het kan zijn dat de griffie van het hof dat niet tot haar taak rekent. De laatste zou me onjuist lijken. Een behoorlijk handelende griffie behoort partijen op dit soort vergissingen te wijzen, lijkt me. Dat betekent echter, als al gezegd, niet dat het behoeden voor de gevolgen van dit soort vergissingen de verantwoordelijkheid van de griffie zou zijn. Voor het aannemen van een zorgplicht van de griffie in dit verband bestaat als gezegd geen grond. Gebrekkig instellen rechtsmiddel binnen de termijn, met herstel na ommekomst daarvan 3.19 Bij procederen worden soms fouten gemaakt. Het maken van fouten is onvermijdelijk. Niet omdat mensen slordig zijn of hun werk niet goed doen, maar omdat het onvermijdelijk is dat in de dagelijkse gang van zaken soms vergissingen en onoplettendheden worden begaan. Fouten zijn een statistische zekerheid. Iedere periode wordt met zekerheid minstens een bepaald aantal fouten gemaakt bij het procederen. 3.20 Het is al (veel) vaker gezegd: het procesrecht dient geen doel op zich, maar heeft slechts een dienende functie, namelijk de verwerkelijking van het materiële recht. De toepassing van de procesregels moet zo min mogelijk aan die verwerkelijking in de weg staat. Processuele fouten dienen daarom uitsluitend fataal te zijn, als dat noodzakelijk is voor een behoorlijk proces. 3.21 Het procesrecht kent dan ook de nodige voorschriften om fouten te herstellen. Zo kunnen gebreken in een exploot van een dagvaarding worden hersteld bij herstelexploot vóór de roldatum (art. 120 lid 2 Rv; zie aldus ook m.b.t. exploten in het algemeen art. 66 lid 2 Rv). Na die datum dient de rechter in beginsel gelegenheid tot herstel te geven (art. 121 Rv). Spectaculair was de mogelijkheid van herstel aan de orde in het arrest Staalbouw Vianen/EZH, waarin hoger beroep was ingesteld door een appelexploot (per ongeluk) uit te brengen bij de eigen procureur in plaats van bij de procureur van de wederpartij. Deze fout was hersteld door middel van een herstelexploot, maar na de appeltermijn. De Hoge Raad overwoog (de art. 92-94 Rv die in het citaat worden genoemd, zijn nu de art. 120-122 Rv): “3.2 Voormelde gang van zaken heeft ertoe geleid dat Staalbouw van het instellen van hoger beroep eerst kennis heeft gekregen door de betekening van het herstelexploit, dus na afloop van de appeltermijn. Dat wettigt echter, anders dan Staalbouw verdedigt, niet de slotsom dat het hoger beroep niet binnen de appeltermijn is ingesteld. De Wet van 30 mei 1985, Stb. 304, strekt ertoe door de mogelijkheid van herstel van vormverzuimen in dagvaardingen het aantal gevallen te doen verminderen waarin sprake zal zijn van een nietige dagvaarding. Aldus past deze wet in de deformaliseringstendens welke in de rechtspraak tot uiting komt. Een en ander heeft ertoe geleid dat de Hoge Raad het bij genoemde wet ingevoerde art. 93 Rv aldus heeft uitgelegd dat het aantal gevallen waarin de rechter bij uitzondering de nietigheid van de dagvaarding moet uitspreken, zo beperkt mogelijk wordt gehouden (HR 9 juni 1989, NJ 1990, 106 en 107; vgl. ook HR 3 juli 1989, NJ 1990, 76). Met dit een en ander strookt: (1°) te aanvaarden dat voormeld exploit van 24 januari 1990 heeft te gelden als een exploit dat — op die datum (dus binnen de appeltermijn) — is uitgebracht, en (2°) dit exploit, nu het noch overeenkomstig art. 343, noch overeenkomstig art. 4 is uitgebracht en Staalbouw dan ook geen afschrift is gelaten, aan te merken als een (appel-)dagvaarding die in de zin van art. 92 Rv leed aan een gebrek dat weliswaar nietigheid meebracht, doch dat bij een overeenkomstig deze bepaling uitgebracht exploit kon worden hersteld, en aldus ook is hersteld. Opmerking verdient daarbij dat blijkens de geschiedenis van voormelde wet aan de werking van een herstelexploit niet afdoet dat het wordt uitgebracht na het verstrijken van de appeltermijn: nodig, maar ook voldoende is dat het wordt uitgebracht vóór de dienende dag (HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 473), doch aan dat vereiste is te dezen voldaan. Waar het gebrek in de binnen de appeltermijn uitgebrachte appeldagvaarding rechtsgeldig is hersteld, is het hoger beroep tijdig ingesteld. Voor wat betreft de heelbaarheid van gebreken valt niet te onderscheiden tussen de dagvaarding als oproeping en de dagvaarding als aanzegging van het instellen van een rechtsmiddel. 3.3. Uit het vorenoverwogene volgt reeds dat het middel tevergeefs is voorgedragen. Overigens brengt hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de wijze waarop vorm moet worden gegeven aan de strekking van de daar genoemde wet van 30 mei 1985, mede dat moet worden aangenomen dat art. 94 Rv beoogt alle geschillen nopens de vraag of de verschenen gedaagde rechtsgeldig in het geding is geroepen, in beginsel terug te brengen tot de vraag of hij in zijn verdediging is benadeeld. Voor het onderhavige geding brengt dat mede dat, nu Staalbouw, zij het eerst bij wege van zuivering van het tegen haar verleende verstek, op het op 24 januari 1990 uitgebrachte exploit (in verbinding met het herstelexploit) was verschenen, de vraag of EZH binnen de appeltermijn hoger beroep had ingesteld — omdat deze vraag wezenlijk dezelfde is als die of het exploit van 24 januari 1990 kon worden aangemerkt als een dagvaarding in de zin van art. 92 Rv — uitsluitend in dier voege aan de orde kon komen dat nog slechts viel na te gaan of Staalbouw door de geschetste gang van zaken in haar verdediging was geschaad, alsmede dat de vraag in déze vorm gesteld evenzeer ontkennend moest worden beantwoord. Van 'benadeling in zijn verdediging' in de zin van art. 94 Rv is immers slechts sprake indien het gebrek in de dagvaarding van dien aard is dat de gedagvaarde dientengevolge wordt bemoeilijkt in het verweer dat hij in het geding wil voeren (HR 28 april 1916, NJ 1916, 734), terwijl het enkele feit dat een geïntimeerde niet reeds binnen, maar eerst kort na de appeltermijn heeft vernomen dat de oorspronkelijke gedaagde tegen het vonnis in eerste aanleg in hoger beroep komt, hem in de regel bij het voeren van verweer tegen de aan te voeren grieven niet bemoeilijkt en te dezen geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken die ertoe nopen hier anders te oordelen.” 3.22 Dit arrest leert (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.