PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 20/03894 Zitting 11 januari 2022 CONCLUSIE A.E. Harteveld In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977, hierna: de verdachte. Inleiding De verdachte is bij arrest van 20 november 2020 door het gerechtshof Amsterdam wegens “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J.J. Bussink, advocaat te 's-Gravenhage, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 3Het eerste middel 3.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof de verzoeken van de verdediging tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen. 3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij op 25 december 2015 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende 3,4-MDMA (zogenaamde XTC / ecstasy), zijnde 3,4-MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I” 3.3. Deze bewezenverklaring berust op de volgende, in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen, bewijsmiddelen: “1. Een proces-verbaal van bevindingen en overdracht van 25 december 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina’s 34 en 35]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde verbalisanten: Op vrijdag 25 december 2015 omstreeks 09.50 uur, waren wij verbalisanten, [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , gekleed in uniform in dienst op de Luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer. Wij waren op dat moment belast met de controle van bagage vertrekkend naar Rio de Janeiro, Brazilië, met vlucht KL705 in de E-kelder. Van het Customs Control Center Passengers hadden wij opdracht gekregen de bagage te controleren van passagier [verdachte] , voorzien van het claimtagnummer 0074KL869273. Op plaats en datum voornoemd troffen wij een blauwe koffer aan, merk Allstock, voorzien van een label waarop ik, verbalisant [verbalisant 2] , kon lezen: [verdachte] , bestemming: Rio de Janeiro (IATA-code GIG) en het claimtagnummer 0074KL869273. Nadat wij de koffer hadden geopend zagen wij in de koffer enige kleding, -3- zakken met Alesto pinda’s en -1- zak met Alesto cashewnoten. Ik, verbalisant [verbalisant 1] , pakte een zak pinda’s op uit de koffer en heb deze geopend door hem open te scheuren. In de zak zag ik roze pilletjes. Vermoedelijk betrof het hier XTC-pilletjes. 2. Een proces-verbaal van onderzoek verdovende middelen van 27 december 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina’s 37 tot en met 39]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde verbalisanten: Op zondag 27 december 2015 omstreeks 16:00 uur bevonden wij, verbalisanten, ons in de uitpakruimte voor verdovende middelen te Schiphol. Wij, verbalisanten, hebben op dag, datum en tijd voornoemd de aangetroffen koffer onderzocht. Wij, verbalisanten, zagen dat aan de koffer een bagagelabel zat bevestigd met daarop de volgende gegevens: Op naam van [verdachte] . Met bagagelabelnummer 0074 KL 869273. Wij, verbalisanten, hebben de koffer geopend en zagen in de koffer onder andere veel kleding, schoeisel, wat toiletartikelen zijnde twee potten geld, een pot lotion, twee flessen parfum en vier zakken met nootjes: Wij, verbalisanten, hebben de hierboven genoemde artikelen onderzocht. Wij, verbalisanten, zagen dat in alle vier de zakken met noten, roze pillen in plaats van noten zaten. Na opening/verwijdering van de verpakkingslaag werd er door ons, verbalisanten, roze/paarse pillen aangetroffen in de vorm van een aardbei welke qua kleur en samenstelling leek op XTC/MDMA, zijnde een stof vermeld in lijst I van de Opiumwet. Bij weging bleek het netto gewicht van de aangetroffen stof uit de -4- zakken te zijn: 2252,7 gram. Ik, [verbalisant 3] , testte van iedere zaak één willekeurige gekozen roze pil, met een van rijkswege verstrekte en daartoe bestemde MMC-XTC/MDMA testset. Ik zag het volgende: bij de door mij gebruikte MMC-XTC/MDMA testset, waarmede ik de stof testte op de aanwezigheid van MDMA. Er trad een positieve kleurreactie op bij alle zakken, zodat aangenomen mocht worden, dat de geteste stof vermoedelijk MDMA betrof, een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I. Vervolgens nam ik, [verbalisant 4] , vier representatie monsters van de aangetroffen zakken A t/m D bestemd om ter analyse te worden overgebracht naar het Douanelaboratorium te Amsterdam. Bij het District Koninklijke Marechaussee Schiphol te Schiphol zijn voornoemde monsters vastgelegd door middel van sporen identificatienummers (SIN): SIN A: AAIT1971NL SIN B: AAIT1972NL SIN C: AAIT1973NL SIN D: AAIT1974NL 3. Een rapport, laboratoriumnummer 12952 X 15, proces-verbaal nummer PL27RP/I5-109163, van Douane Laboratorium Amsterdam van 29 december 2015, opgemaakt door [betrokkene 3] . Dit rapport houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Rapport in de zaak contra verdachte [verdachte] verdacht van overtreding van de Opiumwet. Op 28-12-2015 ontving ik, ondergetekende [betrokkene 3] , hoofdscheikundige bij het Douane Laboratorium van de Belastingdienst te Amsterdam van het district Koninklijke Marechaussee Luchtvaart Schiphol, een verzegelde plastic zak meet daarin: AAIT1971NL) een verzegeld plastic zakje met 3 paarse pillen. AAIT1972NL) een verzegeld plastic zakje met 3 paarse pillen. AAIT1973NL) een verzegeld plastic zakje met 3 paarse pillen. AAIT1974NL) een verzegeld plastic zakje met 3 pillen (A) en (B) (A) 2 paarse pillen. (B) 1 roze pil. In het begeleidende aanvraagformulier werd verzocht een onderzoek in te stellen naar middelen, welke vallen onder de bepalingen van de Opiumwet. Het monster is in goede staat ontvangen en bevat voldoende materiaal om onderzocht te worden. ONDERZOEK Het materiaal werd onderzocht met behulp van fourier transform infraroodspectroscopie (IRALG, Q*) en met behulp van gaschromatografie met massaselectieve detectie (GCMSDRUGS1, Q*). Hierbij werd vastgesteld dat het materiaal van alle bovenvermelde SIN-nummers 3,4-MDMA bevatte. CONCLUSIE Het materiaal van alle bovenvermelde SIN-nummers bevat 3,4-MDMA. Deze substantie is vermeld op lijst I, behorende bij de Opiumwet. 4. Een proces-verbaal van 16 maart 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde verbalisant: Op vrijdag 25 december 2015, werd bij bovenstaande verdachte de volgende gegevensdrager met de volgende kenmerken inbeslaggenomen: Telefoon Merk: Samsung IMEI nummers: [001] SIM-kaartnummer: [002] Telefoonnummer: + [telefoonnummer 1] Het onderzoek richtte zich op de informatie welke zich nog bevond in het geheugen van deze Gsm-telefoon en deze gegevens inzichtelijk te maken. Om de informatie in het toestel inzichtelijk te maker is er door digitaal rechercheur [verbalisant 6] een “image” (een één op één kopie van de geheugeninhoud van het toestel) gemaakt. De verkregen gegevens zijn per DVD aangeleverd. Ik, verbalisant, heb op 1 december 2017 een analyse uitgevoerd op de digitaal aangeleverde inhoud van het toestel. Hieruit kwam het volgende naar voren. From To Body Vertaling Timestamp-Time [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte] [telefoonnummer 2] @s.whatsapp.net [betrokkene 1] – Delivered: 19-12-2015 11:24:37 (UTC+1) Konta Hoe gaat het 19-12-2015 11:24:35(UTC+1) [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte] [telefoonnummer 2] @s.whatsapp.net [betrokkene 1] – Delivered: 19-12-2015 21:23:27 (UTC+1) Ahora Nu 19-12-2015 21:23:15(UTC+1) [telefoonnummer 2] @s.whatsapp.net [betrokkene 1] See jaah 19-12-2015 21:23:39(UTC+1) [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte] [telefoonnummer 2] @s.whatsapp.net [betrokkene 1] – Delivered: 19-12-2015 21:24:06 (UTC+1) Ki dia tami dia awo wanneer is het nu mijn dag dan 19-12-2015 21:24:05(UTC+1) From To Body Timestamp-Time [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte] [telefoonnummer 3] @s.whatsapp.net [betrokkene 4] [verdachte] 23-12-2015 14:38:46(UTC+1) [telefoonnummer 3] @s.whatsapp.net [betrokkene 4] None: [verdachte] sobrenome: [verdachte] 23-12-2015 14:38:55(UTC+1) [telefoonnummer 3] @s.whatsapp.net [betrokkene 4] Moet presies zoals pasport 23-12-2015 14:39:11(UTC+1) [telefoonnummer 3] @s.whatsapp.net [betrokkene 4] ja 23-12-2015 14:39:12(UTC+1) [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte] [telefoonnummer 3] @s.whatsapp.net [betrokkene 4] ja 23-12-2015 14:39:53(UTC+1) [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte] [telefoonnummer 3] @s.whatsapp.net [betrokkene 4] Achter nam is [verdachte] 23-12-2015 14:42:01(UTC+1) [telefoonnummer 3] @s.whatsapp.net [betrokkene 4] Ok 23-12-2015 14:42:10(UTC+1) From To Body Timestamp-Time [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte] [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] - Delivered: 21-12-2015 15:19:05(UTC+1) Waner benje klar met werk schat 21-12-2015 15:19:04(UTC+1) [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] Ben al klaar 21-12-2015 15:19:34(UTC+1) [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte] [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] -Delivered: 21-12-2015 15:19:43(UTC+1) Oke 21-12-2015 15:19:42(UTC+1) [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte] [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] -Delivered: 21-12-2015 15:19:50(UTC+1) Benje druk 21-12-2015 15:19:49(UTC+1) [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] Wat is er dan 21-12-2015 15:20:18(UTC+1) [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] ? 21-12-2015 15:20:30(UTC+1) [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte] [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] -Delivered: 21-12-2015 15:21:31(UTC+1) Kijk als je wel we kan samen de tikit betale en je geef mij half half 21-12-2015 15:21:30(UTC+1) [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] Kan niet 21-12-2015 15:21:44(UTC+1) [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] 4000 21-12-2015 15:21:47(UTC+1) [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] Voor tijet 21-12-2015 15:21:51(UTC+1) [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] Pas in januari 21-12-2015 15:21:57(UTC+1) [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] Weer 21-12-2015 15:22:03(UTC+1) [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] Plekken 21-12-2015 15:22:07(UTC+1) [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte] [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] -Delivered: 21-12-2015 15:22:20(UTC+1) Oke kom dan ik wacht 21-12-2015 15:22:19(UTC+1) [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] Ja want veelste duur 21-12-2015 15:22:45(UTC+1) [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte] [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] - Delivered: 21-12-2015 15:23:05(UTC+1) Oke 21-12-2015 15:23:04(UTC+1) From To Body Timestamp-Time [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] Heey 23-12-2015 20:23:47(UTC+1) [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] Kan je via amsterdam gaan? 23-12-2015 20:23:55(UTC+1) [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte] [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] - Delivered 23-12-2015 20:24:21 (UTC+1) Ja ook 23-12-2015 20:24:19(UTC+1) [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] Geen boetes?? 23-12-2015 20:24:31(UTC+1) [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte] [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] - Delivered 23-12-2015 20:24:40 (UTC+1) Niet meer 23-12-2015 20:24:39(UTC+1) [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] Oke 23-12-2015 20:25:03(UTC+1) Party All timestamps Status Message From: + [telefoonnummer 4] Network: 25-12-2015 8:08:12(UTC+1) Read Hey die gate gaat sluiteb From To Body Timestamp-Time [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] Pak een beetje in je handen 25-12-2015 9:05:27(UTC+1) [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] Stuur die alvast 25-12-2015 9:05:33(UTC+1) [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] Want gate 25-12-2015 9:05:36(UTC+1) [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] Gaat sluiten of nog niet?? 25-12-2015 9:05:46(UTC+1) [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte] [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] - Delivered: 25-12-2015 9:06:00(UTC+1) Kom naar vore 25-12-2015 9:05:58(UTC+1) [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte] [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] - Delivered: 25-12-2015 9:33:46(UTC+1) Uk ben benin 25-12-2015 9:33:44(UTC+1) [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte] [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] - Delivered: 25-12-2015 9:33:49(UTC+1) Daag 25-12-2015 9:33:48(UTC+1) [telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net [betrokkene 2] Oke doeii fijnereis 25-12-2015 9:34:09(UTC+1) [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte] Yes 25-12-2015 9:37:36(UTC+1)” 3.4. Ten aanzien van het bewijs heeft het hof in zijn verkort arrest nog het volgende overwogen: “Door de raadsvrouw van de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken nu het (voorwaardelijk) opzet ontbreekt. Subsidiair heeft de raadsvrouw aangevoerd dat, indien het hof komt tot een bewezenverklaring, een kleinere hoeveelheid verdovende middelen bewezen dient te worden verklaard nu de aangetroffen tabletten niet enkel uit MDMA zullen hebben bestaan. Het hof overweegt daartoe als volgt. De verdachte heeft op 25 december 2015 op Schiphol ingecheckt voor de vlucht naar Sao Paolo in Brazilië. Na de controle zijn er in de koffer van de verdachte 4 verpakkingszakken voor pinda’s aangetroffen, waarin roze XTC-pillen (3,4-MDMA) zaten. Vooropgesteld wordt dat in zaken als deze, waarbij bij de uitreis van Nederland naar het buitenland in hand- of ruimbagage van een passagier verdovende middelen worden aangetroffen, als uitgangspunt heeft te gelden dat die passagier zelf geacht wordt van de aanwezigheid van die verdovende middelen in zijn bagage op de hoogte te zijn en daarvoor verantwoordelijk is. Dit uitgangspunt lijdt slecht uitzondering als sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de verdachte van de aanwezigheid van die verdovende middelen in zijn bagage niet op de hoogte was of op de hoogte behoefde te zijn en dat daarom het opzet op de uitvoer van die verdovende middelen, ook in voorwaardelijke vorm, ontbreekt. Het hof is van oordeel dat van deze bijzondere omstandigheden is niet gebleken. Het hof acht de verklaring van de verdachte, dat hij niet wist dat de door hem meegevoerde pindaverpakkingen gevuld waren met xtc-pillen, hoogst onwaarschijnlijk en daarmee ongeloofwaardig. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking. Nederland geldt internationaal als exportland van XTC. Deze drugs worden naar allerlei landen gesmokkeld, met name door koeriers die ten behoeve van organisaties handelen en weten wat zij doen. Het is hoogst onwaarschijnlijk dat een organisatie, op de wijze zoals verdachte verklaart een hoeveelheid van meer dan twee kilo XTC - een hoeveelheid die een zeer aanzienlijke (straat)waarde vertegenwoordigt - laat vervoeren door een onwetende koerier die de organisatie niet voortdurend onder controle kan houden. Dit brengt immers grote risico’s voor de organisatie met zich, zoals het risico op verlies van de drugs. Onwaarschijnlijk is voorts de verklaring van de verdachte inhoudende dat hij een ticket naar Brazilië cadeau heeft gekregen van zijn neef [betrokkene 1] en dat dit pas 3 dagen voor zijn vertrek is geregeld. Uit het door de rechtbank gelaste onderzoek naar de contacten tussen [betrokkene 1] en de verdachte blijkt een andere gang van zaken die veeleer wijst op de voorbereidingen van een te ondernemen drugstransport door verdachte. Uit de berichten die zijn aangetroffen op de telefoons van de verdachte blijkt bijvoorbeeld dat de verdachte reeds 6 dagen voor vertrek bij [betrokkene 1] informeert wanneer het ‘zijn' dag’ is. Vervolgens heeft de verdachte veelvuldig telefonisch contact met [betrokkene 2] en met een contactpersoon met het Nederlandse telefoonnummer + [telefoonnummer 3] (met de naam [betrokkene 4] ) over de aanschaf van het ticket. [betrokkene 2] informeert bij verdachte of deze via Amsterdam kan reizen en of hij nog boetes open heeft staan. Verdachte heeft zijn naam en paspoortgegevens naar [betrokkene 2] gestuurd. Op 25 december 2015, de dag van vertrek, maakt [betrokkene 2] zich vervolgens druk over het feit dat de gate gaat sluiten en dat de koffer wel moeten worden ingecheckt. Bovendien acht het hof de verklaring van de verdachte onwaarschijnlijk dat hij, woonachtig in Den Haag, speciaal naar Rotterdam is gereisd om daar van een onbekende vier zakken met pinda’s overhandigd te krijgen om mee te kunnen nemen voor zijn neef in Brazilië. Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte deze verklaringen dan ook enkel afgelegd om te verhullen dat hij welbewust betrokken is geweest bij het drugstransport. Zijn verklaringen worden dan ook als ongeloofwaardig terzijde geschoven. Ook anderszins is niets aannemelijk geworden dat aanleiding geeft om van eerder genoemd uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de verdachte zich beschikbaar heeft gesteld als drugskoerier en acht bewezen dat verdachte zodoende willens en wetens de XTC buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht. Het hof acht het ten laste gelegde opzet eveneens bewezen en verwerpt het gevoerde verweer.” 3.5. De verdediging heeft een appelschriftuur ingediend op 15 maart 2019, waarin de onderzoekswensen van de verdediging zijn geformuleerd. De verdediging heeft deze onderzoekswensen ter terechtzitting van 24 september 2019 nader toegelicht. Daartoe heeft de raadsman het volgende aangevoerd: “De verdediging wenst [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen te horen. De verdediging wenst [betrokkene 1] te bevragen over de gang van zaken omtrent de zakken met pinda’s, het vliegticket en de app-gesprekken met cliënt. Ook wenst de verdediging deze getuige te bevragen over de vermeende organisatie waar de rechtbank in het vonnis over spreekt. Het horen van [betrokkene 1] is met name van belang aangezien de rechtbank bij tussenvonnis het onderzoek ter terechtzitting heeft heropend teneinde nader onderzoek te laten verrichten naar de persoon van [betrokkene 1] en de eventuele contacten van mijn cliënt met hem. Naar aanleiding hiervan heeft het Openbaar Ministerie een proces-verbaal laten opmaken omtrent het uitlezen van de telefoons van cliënt, terwijl geen onderzoek is gedaan naar de verzochte getuige zelf. Het had op de weg van het Openbaar Ministerie gelegen nader onderzoek te doen naar [betrokkene 1] , nu uit het onderzoek van de telefoons van de verdachte ook daadwerkelijk een [betrokkene 1] naar voren komt. Dit geldt ook voor [betrokkene 2] . De verdediging wenst haar te bevragen over de inhoud van de appgesprekken alsmede over de vermeende organisatie waarover de rechtbank in het vonnis spreekt. Bovendien moet de verdachte de kans krijgen om zijn verhaal te onderbouwen en dat kan door middel van de verklaringen van deze getuigen.” 3.6. Omtrent het in het middel bedoelde verzoek tot het als getuige horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft het hof, zo blijkt uit het proces-verbaal ter terechtzitting van 24 september 2019 het volgende overwogen: “Ten aanzien van het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] : Deze verzoeken worden afgewezen, omdat, gelet op de inhoud van de tenlastelegging, onvoldoende is onderbouwd waarom het horen van deze personen van belang is voor enig te nemen beslissing uit hoofde van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering. Naar redelijkerwijs valt aan te nemen wordt de verdachte door de afwijzing van deze verzoeken niet in zijn verdediging geschaad.” 3.7. De verdediging heeft dit verzoek ter terechtzitting van 6 november 2020 herhaald en daartoe als volgt aangevoerd: “13. Cliënt is veroordeeld voor het opzettelijk buiten het grondgebied brengen van MDMA. Hij is stellig en consistent in zijn verklaring: Het ticket was een cadeau en de pinda's waren voor [betrokkene 1] . Cliënt heeft nooit geweten van de drugs. De verklaring van cliënt werd door de rechtbank als hoogst onwaarschijnlijk en daarmee ongeloofwaardig terzijde geschoven onder verwijzing naar een algemeen uitgangspunt maar er is onvoldoende moeite genomen om de verklaring van cliënt te verifiëren. Wist hij het echt niet, en kan [betrokkene 1] dat beamen, dan ontbreekt mijns inziens de voorwaardelijke opzet. Natuurlijk is het de vraag of [betrokkene 1] kan worden, maar dat is mijns inziens geen reden om het nader onderzoek achterwege te laten. 14. De rechtbank achtte zich in 2016 onvoldoende voorgelicht en verzocht nader onderzoek over de persoon [betrokkene 1] . Dit is tot op heden niet gedaan. De verdediging stelt daarom dat het niet alleen in het belang van de verdediging, maar ook noodzakelijk is met het oog op de volledigheid van het onderzoek hier in de appelprocedure alsnog onderzoek naar te laten doen. Gelet daarop verzoek ik u het Openbaar Ministerie die opdracht daartoe te geven. Dat onderzoek kan bijvoorbeeld bestaan uit wat er bekend is over deze persoon in Nederland en een onderzoek naar de telefoonnummers zoals deze in de telefoons van cliënt waren opgeslagen. In navolging daarop doe ik onder verwijzing naar mijn eerdere stukken wederom het verzoek de getuigen te horen.” 3.8. Het hof heeft het door de verdediging gedane verzoek blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 6 november 2020 wederom afgewezen en hieromtrent het volgende overwogen: “- het verzoek tot het laten verrichten van nader onderzoek naar de persoon van [betrokkene 1] wordt afgewezen. Het is onvoldoende onderbouwd waarom het horen van deze persoon van belang is voor enig te nemen beslissing op grond van de artikelen 348 en 350 Sv. Het hof is van oordeel dat een eventuele verklaring van deze getuige niet noodzakelijk is om op de vragen in de hiervoor genoemde artikelen een antwoord te kunnen geven.” 3.9. Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang. De Hoge Raad is in zijn arrest van HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173, m.nt. Reijntjes nader ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter in de situatie dat een dergelijk verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of reeds is gebruikt. 3.10. In de onderhavige zaak is het echter de vraag of [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als (belastende) getuigen kunnen worden aangemerkt. Het hof heeft immers als bewijsmiddel gebezigd de inhoud van WhatsApp-gesprekken tussen de verdachte en [betrokkene 1] enerzijds en de verdachte en [betrokkene 2] anderzijds. Van het daadwerkelijk afleggen van een verklaring is aldus geen sprake. 3.11. In de rechtspraak van het EHRM over het ondervragingsrecht wordt een onderscheid gemaakt tussen prosecution witnesses (“persons whose deposition may serve to a material degree as the basis for a conviction and which thus constitutes evidence for the prosecution”) en defence witnesses (“witnesses whose statements are in favour of the defendant”). Bij de vaststelling welke personen als getuigen in de zin van art. 6 lid 3 sub d EVRM moeten worden aangemerkt, gaat het EHRM uit van een autonome interpretatie. Dit brengt mee dat niet doorslaggevend is de juridische of taalkundige betekenis, maar de betekenis die het EHRM hieraan toekent. Het lijkt bij de vraag wanneer iemand kan worden aangemerkt als ‘getuige’ te gaan om de daadwerkelijke verklaring die iemand heeft afgelegd, hetgeen op verschillende momenten in de strafprocedure kan plaatsvinden. 3.12. Zo overwoog het EHRM in de zaak Al-Khawaja en Tahery, waarin het oordeel van het EHRM zich toespitste op de beslissendheid van een getuigenverklaring, het volgende: “when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence may be restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (the so-called “sole of decisive rule”)”.Ook bij de beoordeling of een persoon dient te worden aangemerkt als getuige, wordt de term ‘verklaring’ door het EHRM gebruikt, bijvoorbeeld door te overwegen dat “the national courts took account of his statements”. 3.13. Ook in de nationale rechtspraak lijkt eenzelfde opvatting te gelden. Zo oordeelde de Hoge Raad in de zaak die leidde tot HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4149 dat onder ‘een verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt’ in de zin van art. 344a lid 3 Sv niet worden verstaan een tapverslag van een telefoongesprek waaraan een anoniem gebleven persoon deelneemt. Ook in HR 10 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8925, NJ 2005/383, m.nt. Buruma lijkt de Hoge Raad het daadwerkelijk afleggen van een verklaring doorslaggevend te vinden. In deze zaak had een getuige verklaard over hetgeen hij had gehoord van iemand die hij aanduidde als Th. De verdediging wenst deze Th. te horen, ook al had hij zelf geen verklaring afgelegd. Th. werd zowel door het hof als de Hoge Raad echter niet als ‘getuige’ aangemerkt, waarschijnlijk omdat hij niet degene was die de verklaring had afgelegd. Om deze reden meent Dubelaar in haar proefschrift dan ook dat dagboekaantekeningen en brieven niet zullen worden aangemerkt als getuigenverklaringen. 3.14. De rechtbank Gelderland oordeelde in een zaak dat OVC-gesprekken niet kunnen worden beschouwd als getuigenverklaringen. In deze zaak wilde de verdediging de medeverdachte bevragen over OVC-gesprekken waaraan de medeverdachte (al dan niet samen met verdachte) zou hebben deelgenomen. De verdediging beriep zich ter onderbouwing van dit verzoek op een uitspraak van de Hoge Raad waarin de Hoge Raad de rechtspraak omtrent het gebruik van bij de politie afgelegde verklaringen van getuigen die ter zitting weigeren te verklaren heeft aangepast naar aanleiding van de zaak Vidgen tegen Nederland.De rechtbank oordeelde dat de verdediging eraan voorbij was gegaan dat het bij het door haar gedane verzoek tot het horen van de medeverdachte niet gaat om een door hem bij de politie afgelegde verklaring die belastend is voor de verdachte, maar om afgeluisterde gesprekken waaraan onder meer de medeverdachte en verdachte hebben deelgenomen. 3.15. Toch oordeelde het EHRM in de zaak Mirilashvili tegen Rusland dat er “duidelijke aanwijzingen” zijn dat art. 6 lid 3 sub d EVRM mogelijk ook zou kunnen worden toegepast op ander bewijs dan “getuigen”. Het EHRM verwijst hieromtrent naar een tweetal zaken van het hof waarin het heeft onderzocht of de toegang tot zogeheten documentary evidence en originele documenten en computerbestanden binnen het toepassingsgebied van art. 6 lid 3 sub d EVRM kan vallen. Veel meer dan zoals het hof het zelf stelt, ‘aanwijzingen’ voor de toepasselijkheid van art. 6 lid 3 sub d EVRM leveren die verwijzingen naar de eigen rechtspraak echter niet op, zo meen ik. Het blijft zo dunkt mij bij aanwijzingen dat onder omstandigheden het recht om een getuige te horen verband kan houden met schriftelijk materiaal dat door de betrokken personen is verschaft. Hoewle niet met zoveel woorden wordt uitgesproken door het EHRM lijkt mij dat dit een reflectie is van de eis van een fair hearing, waarvan art. 6 lid 3 EVRM immers een uitwerking is. 3.16. Ik verwijs in dit verband naar de uitspraak van het EHRM in de zaak Perna tegen Italië, waarin de verzoeker onder meer had verzocht om de heren Vertone en Ferrara – die belastende artikelen in de pers over de verzoeker hadden geschreven – als getuigen te ondervragen.Het EHRM oordeelt in deze zaak dat het verzoek om personen te horen die niet daadwerkelijk een (mondelinge) verklaring hebben afgelegd onder het toepassingsgebied van art. 6 lid 3 sub d EVRM valt. In een dergelijk geval, is het verzoek om deze personen te horen van ontlastende aard, zo begrijp ik het arrest van het EHRM. 3.17. Ook in de zaak Chap Ltd. tegen Armenië had de persoon die de verdediging wenste te horen, geen verklaring afgelegd. Deze persoon, Gr.A., het hoofd van de Nationale Televisie en Radio Commissie (de “NTRC”) had op verzoek van de Armeense Staatsbelastingdienst (de “SRS”) verschillende documenten overlegd. In deze zaak overwoog het EHRM onder meer het volgende: “46. Although it was not specifically disputed between the parties, the Court considers it necessary to address the question of whether Gr. A. was a “witness” within the meaning of Article 6 § 3 (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.