ECLI:NL:PHR:2022:298

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 21/02117 Zitting 25 maart 2022 CONCLUSIE T. Hartlief In de zaak [de vrouw] (hierna: ‘ [de vrouw] ’) tegen 1. [verweerder 1] 2. Adagium Corporate Finance B.V. (verweerder onder 1 hierna: ‘ [verweerder 1] ’, verweerster onder 2 hierna: ‘Adagium’ en gezamenlijk hierna: ‘ [verweerders] ’) Deze zaak vindt haar oorsprong in de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap van [de vrouw] en [de man] (hierna: ‘ [de man] ’), die inmiddels is overleden. [verweerder 1] heeft, in opdracht van het hof in een echtscheidingsprocedure, als gerechtsdeskundige een waardering gemaakt van de aandelen van [de man] in PeP Beheer B.V. (hierna: ‘PeP’), die een deel van de aandelen hield in het ICT-bedrijf Business Systems Uden B.V. (hierna: ‘BSU’). De vraag die in deze zaak centraal staat, is of [verweerder 1] fouten heeft gemaakt bij zijn optreden als gerechtsdeskundige en [verweerders] in dat kader jegens [de vrouw] aansprakelijk zijn. [de vrouw] heeft [verweerder 1] verschillende verwijten gemaakt. De rechtbank heeft de meeste daarvan ongegrond geacht, op één verwijt na, en [verweerders] in verband met dat verwijt tot schadevergoeding veroordeeld. Dit verwijt betrof, samengevat, het volgende. Nadat [verweerder 1] het deskundigenbericht had ingediend, heeft het hof in de echtscheidingsprocedure hem de opdracht had gegeven om nader te rapporteren of – onder meer – de gepubliceerde jaarrekening van PeP over 2008 aanleiding vormde om zijn deskundigenrapport te herzien. Volgens de rechtbank valt het [verweerder 1] te verwijten dat hij aan het hof in de echtscheidingsprocedure heeft gerapporteerd dat er geen aanleiding was om zijn deskundigenrapport te herzien, terwijl die er wel was. Die aanleiding was er volgens de rechtbank, omdat de gepubliceerde jaarrekening van PeP over 2008 de indruk wekt dat PeP – anders dan [verweerder 1] in zijn deskundigenbericht had aangenomen – over dat boekjaar ook omzet had genoten buiten haar deelneming in BSU. Het hof heeft daarentegen alle verwijten ongegrond geacht en de vorderingen van [de vrouw] afgewezen. Daartegen richt zich het cassatieberoep van [de vrouw] . In eerste aanleg hebben [verweerders] [de man] in vrijwaring opgeroepen. In die zaak, waarin [verweerders] ook cassatieberoep hebben ingesteld, heb ik vandaag eveneens een conclusie genomen (zaaknummer 21/03364). 1Feiten 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.2 [de vrouw] en [de man] waren gehuwd onder huwelijkse voorwaarden. 1.3 [de man] was bestuurder en enig aandeelhouder van PeP, die op haar beurt een derde van de aandelen hield in BSU. De overige aandelen in BSU werden gehouden door [A] B.V., een vennootschap van een oom van [de vrouw] , en [B] B.V. PeP ontving dividend uit BSU. Daarnaast ontving PeP van BSU een maandelijkse managementfee en een maandelijkse onkostenvergoeding. 1.4 In een beschikking van 31 mei 2007 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch tussen [de vrouw] en [de man] de echtscheiding uitgesproken en de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap ten overstaan van een notaris bevolen. 1.5 [de vrouw] had bij de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden recht op de helft van de waarde van de aandelen in PeP. [de vrouw] stemde ermee in dat de aandelen zouden worden gewaardeerd door [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’), de accountant van zowel PeP als BSU. [betrokkene 1] heeft op 31 januari 2008 een rapport uitgebracht, waarin hij de aandelen heeft gewaardeerd op € 70.000. [de vrouw] was het met deze waardering niet eens en heeft een onderzoek laten uitvoeren door [betrokkene 2] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’), die op 11 juli 2008 een rapport heeft uitgebracht. [betrokkene 2] heeft de waarde, aan de hand van een andere methode, bepaald op € 270.000. 1.6 In het hoger beroep tegen de beschikking van 31 mei 2007 in de echtscheidingsprocedure heeft [de man] het hof ’s-Hertogenbosch verzocht om de huwelijkse voorwaarden alsnog direct af te wikkelen. Bij beschikking van 29 juli 2009 heeft het hof – op voorstel van [de vrouw] , waarmee [de man] instemde – [verweerder 1] als deskundige benoemd om de aandelen van [de man] in PeP te waarderen. Ten tijde van de benoeming was [verweerder 1] verbonden aan advieskantoor Adcorporate. [de vrouw] en [de man] waren het eens over de aan de deskundige te stellen vragen, die – voor zover in cassatie van belang – als volgt luidden: “1. wat is de waarde in het economisch verkeer going concern van de aandelen van de man [ [de man] , A-G] in de besloten vennootschap Pe[P] Beheer BV per peildatum 19 juli 2006, mede rekening houdend met hetgeen inmiddels bekend is over de bedrijfsresultaten in de periode daarna? (…) 3. welke waarderingsmethode is voor (…) [de waardering onder 1., A-G] de meest geëigende en waarom?” 1.7 [verweerder 1] heeft op 23 februari 2010 een concept deskundigenbericht uitgebracht. [de vrouw] heeft dat concept rapport voorgelegd aan [betrokkene 2] , die daarop heeft gereageerd bij brief van 12 maart 2010. De advocaat die [de vrouw] bijstond in de echtscheidingsprocedure had zijn commentaar op het concept rapport en de brief van [betrokkene 2] echter niet naar het juiste faxnummer van [verweerder 1] gestuurd. Bij brief van 26 maart 2010 reageerde [verweerder 1] daarom alleen op het commentaar dat was ingediend door de advocaat van [de man] . [verweerder 1] verwierp op één na alle bezwaren van [de man] . 1.8 Op 26 maart 2010 heeft [verweerder 1] een definitief deskundigenrapport uitgebracht, dat vrijwel gelijk was aan het concept rapport van 23 februari 2010. [verweerder 1] heeft daarin alleen de vermelding van een door [de vrouw] zelf aan [verweerder 1] gezonden brief van 4 december 2009 geschrapt in verband met het daartegen door [de man] gemaakte bezwaar. [verweerder 1] berekende de waarde van de aandelen op € 134.768. Per 1 januari 2010, dus ook ten tijde van het uitbrengen van het rapport, was [verweerder 1] niet langer verbonden aan Adcorporate, maar aan Adagium (verweerster onder 2). 1.9 In zowel het concept rapport als het definitieve rapport heeft [verweerder 1] ervoor gekozen om de aandelen in PeP te waarderen op basis van de zogenoemde klassieke variant van de discounted-cash-flowmethode, een andere methode dan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hadden gebruikt. [verweerder 1] is bij zijn berekening uitgegaan van een prognose van de inkomsten van PeP over de jaren 2006 tot en met 2010. In verband met de opdracht van het hof in de echtscheidingsprocedure om mede rekening te houden met gerealiseerde resultaten, heeft hij zijn prognose over de al verstreken periode niet gebaseerd op de verwachtingen zoals die op de peildatum in juli 2006 moesten hebben bestaan, maar op de feitelijk gerealiseerde resultaten. [verweerder 1] beschikte bij zijn rapportages begin 2010 alleen over de jaarrekeningen van PeP over 2004 tot en met 2007, over de jaarrekeningen van BSU over 2006 tot en met 2008 en over tussentijdse cijfers van BSU per augustus 2009 die hij van [de man] of [betrokkene 1] had verkregen. Uit de jaarrekening van BSU over 2008 heeft [verweerder 1] afgeleid welk dividend BSU over 2008 aan PeP had uitgekeerd. [verweerder 1] heeft de tussentijdse cijfers van BSU per augustus 2009 geëxtrapoleerd naar een verlies van BSU over heel 2009 van € 81.339 na belastingen, waarvan een derde, ofwel € 27.113, voor rekening van PeP kwam. Voor 2010 is [verweerder 1] uitgegaan van het gemiddelde over 2007 tot en met 2009. PeP had, in ieder geval in 2007, naast het van BSU ontvangen dividend ook nog winst behaald uit zelfstandige activiteiten bestaande uit het verkopen van hardware. [verweerder 1] is ervan uitgegaan dat het hier om incidentele omzet ging waarvan alleen in 2007 sprake was. In zijn waardering van de aandelen in PeP heeft hij die omzet meegeteld, omdat hij van het hof opdracht had gekregen om rekening te houden met gerealiseerde resultaten. 1.10 Na het uitbrengen van het definitieve deskundigenrapport op 26 maart 2010 is onder meer het volgende voorgevallen:  [de man] legde zich neer bij het definitieve rapport van [verweerder 1] , maar [de vrouw] verzocht het hof in de echtscheidingsprocedure om haar in de gelegenheid te stellen alsnog op het concept rapport van [verweerder 1] te reageren, nu haar advocaat de oorspronkelijk reactie niet naar het juiste faxnummer had gestuurd (randnummer 1.7 hiervoor).  Het hof bepaalde vervolgens in de echtscheidingsprocedure dat [de vrouw] alsnog een reactie op het rapport van [verweerder 1] mocht indienen en gaf aan [verweerder 1] de opdracht nader te rapporteren of de reactie van [de vrouw] en de bijlagen voor [verweerder 1] aanleiding vormden om het eerdere deskundigenrapport te herzien.  Op 23 juni 2010 diende de advocaat van [de vrouw] per brief zijn reactie in, waarbij hij onder andere de gepubliceerde jaarrekening van PeP over 2008 voegde. [verweerder 1] reageerde daarop bij brief van 20 oktober 2010. De advocaat van [de vrouw] reageerde daar vervolgens weer op bij brief van 29 oktober 2010.  Op 20 december 2010 zond [verweerder 1] een brief aan het hof in de echtscheidingsprocedure waarin hij aangaf dat hij geen reden zag om zijn eerdere definitieve deskundigenrapport te herzien. Deze brief werd door de griffier van het hof aan de advocaat van [de vrouw] gezonden bij brief van 21 januari 2011, waarin de brief van [verweerder 1] is aangemerkt als ‘nader deskundigenrapport’.  Op 3 februari 2011 zond [de vrouw] [verweerder 1] een brief waarin zij [verweerder 1] verweet dat hij het hof in de echtscheidingsprocedure had misleid en partijdig was en dat er sprake was van belangenverstrengeling, wat zou hebben geleid tot financiële schade bij [de vrouw] . In de brief werd [verweerder 1] daarvoor aansprakelijk gesteld. Bij brief van 18 februari 2011 heeft [verweerder 1] de aansprakelijkheid van de hand gewezen.  Bij brief van 4 februari 2011 reageerde de advocaat van [de vrouw] namens [de vrouw] op het nadere deskundigenrapport van [verweerder 1] . Deze brief en ook de volgende brieven van de advocaat van [de vrouw] zijn aan het hof in de echtscheidingsprocedure en de advocaat van [de man] toegezonden, maar niet aan [verweerder 1] . 1.11 Op 13 december 2011 gaf het hof in de echtscheidingsprocedure een eindbeschikking. Het hof verwierp alle bezwaren van [de vrouw] tegen de rapportage van [verweerder 1] (rov. 11.6.5.). Bij de berekening van het te verrekenen vermogen van [de man] ging het hof uit van de door [verweerder 1] berekende waarde van de aandelen van [de man] in PeP van € 134.768. 1.12 [de vrouw] heeft vervolgens cassatieadvies ingewonnen, maar dat advies viel negatief uit voor [de vrouw] . [de vrouw] heeft daarom afgezien van het instellen van cassatieberoep tegen de beschikkingen van het hof in de echtscheidingsprocedure. 1.13 Na de eindbeschikking van het hof liet [de vrouw] het deskundigenrapport van [verweerder 1] beoordelen door registervaluator [betrokkene 3] (hierna: ‘ [betrokkene 3] ’). [betrokkene 3] bracht op 1 augustus 2012 een eerste rapport uit, waarin hij op diverse punten kritiek leverde op de rapportage van [verweerder 1] . [betrokkene 3] voegde bij zijn rapport twee nieuwe berekeningen van de waarde van de aandelen op basis van (weer) een andere methode. De eerste berekening kwam uit op een waarde van € 1.104.472. De tweede berekening kwam uit op een waarde van € 864.735. 1.14 Bij brief van 6 december 2012 heeft de gemachtigde van [de vrouw] , verbonden aan DAS Rechtsbijstand, [verweerder 1] opnieuw aansprakelijk gesteld. Namens [verweerder 1] heeft Interpolis bij brief van 22 januari 2013 daarop gereageerd met de mededeling dat de aansprakelijkheid niet wordt erkend. Daarna hebben partijen verder gecorrespondeerd en zijn zij bij hun standpunten gebleven. 1.15 Op 30 oktober 2014 bracht [betrokkene 3] op verzoek van [de vrouw] nog een tweede rapport uit, waarin hij nog veel meer kritiek leverde op de rapportage van [verweerder 1] en zijn kritiekpunten verdeelde over tien categorieën. 1.16 [verweerder 1] liet de twee rapporten van [betrokkene 3] beoordelen door registervaluator [betrokkene 4] , die op 15 september 2015 zijn rapport uitbracht. Het rapport bevatte twee berekeningen volgens de door [betrokkene 3] toegepaste methode. De eerste berekening kwam uit op een waarde van de aandelen van PeP in BSU van € 154.372 en de tweede berekening, waarin een door [verweerder 1] gehanteerd uitgangspunt werd gecorrigeerd, op € 137.395. 2Procesverloop Eerste aanleg 2.1 Bij dagvaarding van 20 april 2015 heeft [de vrouw] een procedure tegen [verweerders] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Oost-Brabant. [de vrouw] heeft samengevat het volgende gevorderd: (

1. i)een verklaring voor recht dat [verweerders] jegens [de vrouw] onrechtmatig hebben gehandeld en hoofdelijk gehouden zijn de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden en (
2. ii)schadevergoeding ter hoogte van € 619.121,63, te vermeerderen met de wettelijke rente. [de vrouw] heeft daaraan, samengevat, ten grondslag gelegd dat [verweerder 1] bij zijn waardering ernstige fouten heeft gemaakt en dat de waarde van de aandelen in PeP op een veel te laag bedrag is vastgesteld. [verweerder 1] heeft, aldus [de vrouw] , zijn rapportage niet willen aanpassen naar aanleiding van de opmerkingen van [de vrouw] . Hij heeft niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot en heeft daarmee de voor hem geldende zorgvuldigheidsnorm geschonden. De waarde van de aandelen had volgens [de vrouw] conform de waardering door [betrokkene 3] moeten worden vastgesteld op € 1.104.472 (randnummer 1.13 hiervoor), dus € 969.704 méér dan de waardering van [verweerder 1] , waarvan de helft, € 484.852, aan [de vrouw] zou zijn toegekomen. [de vrouw] heeft daarnaast kosten gemaakt die [verweerders] moeten vergoeden, zo heeft zij betoogd, zodat de totale schade volgens haar € 619.121,63 bedraagt. 2.2 De rechtbank heeft in een tussenvonnis van 1 februari 2017 gedeeltelijk in het voordeel van [de vrouw] geoordeeld. In cassatie is, van het grote aantal punten waarover in feitelijke instanties is getwist, nog slechts een klein deel van belang. Bij de bespreking van de oordelen in feitelijke instanties zal ik mij tot die punten beperken. 2.3 De rechtbank is in rov. 6.3. eerst ingegaan op de vraag of de vorderingen van [de vrouw] kunnen worden toegewezen voor zover zij zijn gericht tegen Adagium. Die vraag heeft de rechtbank ontkennend beantwoord, omdat (
3. i)[verweerder 1] , niet Adagium, als deskundige is benoemd, zodat een eventuele beroepsfout van [verweerder 1] moet worden aangemerkt als onrechtmatig handelen van alleen [verweerder 1] (en Adagium, zo voeg ik toe, in dat verband niet uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk kan zijn), en (
4. ii)[de vrouw] geen andere grondslagen heeft aangevoerd voor de aansprakelijkheid van Adagium. Ik stip hier alvast aan dat [de vrouw] geen grief tegen dat oordeel heeft gericht. 2.4 Voor wat betreft de vorderingen tegen [verweerder 1] heeft de rechtbank als volgt overwogen en geoordeeld. De rechtbank heeft allereerst uitgebreid uiteengezet volgens welke maatstaven de zaak moet worden beoordeeld: “Het toetsingskader 6.4. Bij op een beroepsfout gebaseerde vorderingen tegen een in een civiele zaak ingeschakelde deskundige moet onderscheid gemaakt worden tussen een partijdeskundige en een gerechtsdeskundige. Een vordering tegen een partijdeskundige, die rapporteert uit hoofde van een met een of meer partijen gesloten overeenkomst van opdracht, dient te worden gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming bij de nakoming van de contractuele verplichtingen van de partijdeskundige. Een vordering tegen een gerechtsdeskundige, die niet op basis van een overeenkomst rapporteert, maar op basis van een benoeming door de rechter op grond van de wet, dient te worden gebaseerd op onrechtmatig handelen. [de vrouw] heeft haar vorderingen tegen [verweerder 1] , die als gerechtsdeskundige is opgetreden, dan ook op onrechtmatig handelen gebaseerd. 6.5. Van onrechtmatig handelen van een gerechtsdeskundige is sprake indien de deskundige heeft gehandeld in strijd met zijn uit art. 198 lid 1 Rv voortvloeiende wettelijke verplichting om het onderzoek onpartijdig en naar beste weten te vervullen.[] Die norm stemt overeen met de in strafzaken geldende norm dat een gerechtsdeskundige zijn werkzaamheden onafhankelijk, onpartijdig, zorgvuldig, vakbekwaam en integer dient te verrichten (art. 12 lid 2 Besluit register deskundige in strafzaken). In deze zaak is vooral het aspect van de zorgvuldigheid aan de orde. De gerechtsdeskundige dient de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot bij het geven van advies in een gerechtelijke procedure mag worden verwacht. Wat die zorg in concreto met zich meebrengt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de opdracht, de positie van de gerechtsdeskundige en de aard en ernst [ik lees: gewicht, A-G] van de betrokken belangen. In dat kader is van belang dat een gerechtsdeskundige werkzaamheden verricht in de context van een geschil tussen partijen dat door de rechter moet worden beslecht. Dit brengt met zich dat de gerechtsdeskundige extra procedurele eisen in acht moet nemen die onder meer betrekking hebben op het horen van partijen. Dit brengt echter ook met zich dat de gerechtsdeskundige een onafhankelijke positie dient in te nemen waarbij hij in vrijheid en onbevangenheid moet kunnen oordelen. Daarin past geen zorgvuldigheidsnorm waarbij elke onjuistheid in het advies een beroepsfout oplevert waarvoor de gerechtsdeskundige aansprakelijk kan worden gehouden. Dat zou tot het onwenselijke gevolg kunnen leiden dat een gerechtsdeskundige niet in vrijheid en onbevangenheid kan oordelen. Een ruime zorgvuldigheidsnorm [ik lees: het snel aannemen van een beroepsfout, A-G] zou ook tot het onwenselijke gevolg kunnen leiden dat het voor een partij die geen beroepsmogelijkheid meer heeft tegen een rechterlijke uitspraak, relatief eenvoudig is om een procedure te starten over het advies waarop de uitspraak is gebaseerd. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank alleen sprake van een beroepsfout door een gerechtsdeskundige als de gerechtsdeskundige een ernstige fout heeft gemaakt waarvan hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt.” 2.5 Voor wat betreft de geschilpunten die in cassatie nog van belang zijn, heeft de rechtbank vervolgens overwogen dat het onderzoek van [verweerder 1] beperkt was tot de gegevens die partijen in de procedure hebben verschaft, dat [verweerder 1] niet uit zichzelf een boekenonderzoek hoefde in te stellen of informatie hoefde op te vragen bij derden en dat een partij die twijfelt aan de door de wederpartij verschafte gegevens dat kenbaar dient te maken aan de rechter. Naar het oordeel van de rechtbank kan [verweerder 1] dus niet worden verweten dat hij zijn concept rapport uit februari 2010 en zijn definitieve rapport uit maart 2010 heeft gebaseerd op informatie die hij van [de man] en [betrokkene 1] had verkregen: “6.34. Gerechtsdeskundigen die worden ingeschakeld voor de waardering van een onderneming kunnen hun rapport alleen baseren op informatie die is verschaft door de partijen in de procedure. Zij zullen daarbij vooral moeten afgaan op de informatie van de partij die beschikt over cijfers van de onderneming. Van dergelijke deskundigen kan niet worden verwacht dat zij uit zichzelf een boekenonderzoek instellen ter controle van de verschafte cijfers of informatie opvragen bij derden zoals de andere twee partners in BSU. Een partij die vraagtekens zet bij de door de wederpartij verschafte gegevens over de onderneming en zelf geen daarvan afwijkende andere gegevens aan de deskundige kan verschaffen, dient dat kenbaar te maken aan de rechter die het deskundigenrapport heeft bevolen, waarna die rechter beslist of en zo ja, op welke wijze gegevens moeten worden gecontroleerd en/of nadere informatie moet worden verzameld. Het kan [verweerder 1] daarom niet worden verweten dat hij zijn concept rapport uit februari 2010 en zijn definitieve rapport uit maart 2010 heeft gebaseerd op informatie die hij van [de man] en [betrokkene 1] had verkregen.” 2.6 Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat [verweerder 1] zijn definitieve rapport in beginsel niet hoefde aan te passen nadat nieuwe cijfers beschikbaar kwamen: “6.35. In beginsel kan ook niet van een deskundige worden verwacht dat hij zijn rapport steeds aanpast nadat later alsnog nieuwe cijfers beschikbaar komen. Dat geldt ook in het onderhavige geval, waarin [verweerder 1] uitging van een prognose over de jaren 2006 tot en met 2010 en waarbij hij zijn prognose voor het inmiddels al verstreken deel van die periode baseerde op feitelijk al gerealiseerde resultaten. Indien [verweerder 1] die prognose steeds had moeten aanpassen na het beschikbaar komen van nieuwe jaarcijfers, zou dat erop neer komen dat [verweerder 1] pas een definitieve berekening zou kunnen maken nadat de volledige prognoseperiode van 2006 tot en met 2010 zou zijn verstreken en PeP en BSU uiterlijk begin 2012 alle jaarrekeningen over die jaren zouden hebben vastgesteld. Het enkele feit dat inmiddels de jaarrekening van PeP over 2008 beschikbaar was, hoefde daarom in beginsel voor [verweerder 1] geen reden te zijn om zijn definitieve rapport aan te passen.” 2.7 Daarop moet volgens de rechtbank een uitzondering worden gemaakt voor zover het de jaarrekening van PeP over 2008 betreft. De rechtbank heeft dat oordeel uitvoerig gemotiveerd in de onderling samenhangende rov. 6.36. tot en met 6.43. Ik citeer daaruit de meest relevante passages: “6.36. De bijzondere omstandigheden van het geval betekenen echter dat naar het oordeel van de rechtbank een uitzondering op dat uitgangspunt moet worden gemaakt. [verweerder 1] had van [de man] geen jaarrekening van PeP over 2008 gekregen, zodat hij de resultaten van PeP over dat jaar had moeten afleiden uit de wel beschikbare jaarrekening van BSU over 2008. Daarbij was [verweerder 1] uitgegaan van de juistheid van de mededeling van [de man] dat de zelfstandige activiteiten van PeP uit het verkopen van hardware alleen in 2007 hadden plaatsgevonden en dat derhalve de inkomsten van PeP over 2008 beperkt waren tot de bedragen die PeP van BSU had ontvangen. 6.37. Aan (…) het definitieve rapport (…) ontleent de rechtbank de volgende cijfers. (…) De totale netto-omzet over 2007 inclusief de omzet uit de zelfstandige activiteiten in dat jaar bedroeg € 312.337,-- (…), zodat de omzet uit zelfstandige activiteiten over 2007 (…) € 229.237,-‑ bedroeg. Dankzij die extra omzet kwam de EBIT [earnings before interest and tax, A-G] over 2007 uit op € 73.239,-- positief (…). De zelfstandige activiteiten van PeP hadden daarom een substantiële invloed op het resultaat van PeP over 2007. 6.38. Bij het opstellen van zijn concept rapport hield [verweerder 1] rekening met twee scenario’s. In scenario 1 hield hij geen rekening met de omzet uit zelfstandige activiteiten van PeP over 2007, terwijl hij in scenario 2 daarmee wel rekening hield. [verweerder 1] ging bij zijn waardering uit van scenario 2 (…) [B]ij de waardering van de aandelen in PeP moet [volgens [verweerder 1] , A-G] de omzet van PeP uit zelfstandige activiteiten over 2007 worden meegenomen, omdat in de opdracht aan [verweerder 1] is gesteld dat rekening moest worden gehouden met de inmiddels bekende bedrijfsresultaten. Daaruit volgt logischerwijs dat, indien er ook over 2008 sprake zou blijken te zijn van omzet uit zelfstandige activiteiten, die omzet over 2008 in de visie van [verweerder 1] eveneens bij de waardering van de aandelen moest worden meegenomen omdat in de vraagstelling van het hof was vermeld dat [verweerder 1] rekening moest houden met inmiddels gerealiseerde bedrijfsresultaten. Dat heeft [verweerder 1] in zijn brief van 20 oktober 2010 (…) ook impliciet toegegeven door aan te geven dat de inhoud van de jaarrekening van PeP over 2008 van invloed kan zijn geweest op de rapportage. (…) 6.40. Bij zijn brief van 23 juni 2010 (…) zond mr. Van Opstal [de advocaat van [de vrouw] , A-G] de gepubliceerde jaarrekening van PeP over 2008 naar [verweerder 1] en wees hij [verweerder 1] erop dat uit die jaarrekening bleek dat het eigen vermogen van PeP in 2008 was toegenomen (…) van € 212.915,-- eind 2007 naar € 543.646,-- eind 2008 (…). (…) Aan het latere rapport van [betrokkene 2] van 29 september 2011 (…) ontleent de rechtbank dat van die vermogenstoename van € 330.731,-- (…) [een] deel van € 166.975,-- toe te rekenen was aan winst. (…) De rechtbank wil daaruit echter nog niet met zekerheid de conclusie trekken dat PeP over 2008 een winst van € 166.975,-- heeft gemaakt terwijl [verweerder 1] was uitgegaan van een EBIT van maar € 6.828,--. Een dergelijke conclusie kan pas worden getrokken na kennisname van de volledige jaarrekening van PeP over 2008. Maar de gepubliceerde jaarrekening over 2008 leverde in ieder geval wel een sterke aanwijzing op dat het bedrijfsresultaat van PeP over 2008 hoger was dan [de man] aan [verweerder 1] had medegedeeld. 6.41. Bij de brief van 23 juni 2010 had mr. Van Opstal ook nog een uitdraai d.d. 21 mei 2010 gevoegd van de website van een toernooi waarvan PeP hoofdsponsor was. Op die website presenteerde PeP de zelfstandig opererende organisatie PeP ICT, die innovatieve maatwerkoplossingen op het gebied van automatisering aanbiedt en implementeert bestaande uit een uitgekiende mix van hardware, software en diensten. BSU werd niet genoemd. Deze uitdraai bevatte geen informatie die [verweerder 1] eventueel in zijn nadere rapport had kunnen verwerken, maar versterkte het al uit de jaarrekening van PeP over 2008 volgende vermoeden dat PeP over 2008 wel degelijk inkomsten had gehad uit zelfstandige activiteiten die door PeP dan wel haar eventueel inmiddels opgerichte dochtervennootschap PeP ICT waren verricht. 6.42. De jaarrekening van PeP over 2008 was op 21 januari 2010 door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders vastgesteld en op 27 januari 2010 ter publicatie naar de Kamer van Koophandel gezonden, derhalve voordat [verweerder 1] in februari 2010 zijn concept deskundigenbericht en in maart 2010 zijn definitieve deskundigenbericht uitbracht. Desondanks was deze jaarrekening door [de man] niet aan [verweerder 1] ter beschikking gesteld. Mr. Van Opstal heeft [verweerder 1] daarop ook gewezen in zijn brieven van 23 juni 2010 en 29 oktober 2010. 6.43. De genoemde omstandigheden hadden naar het oordeel van de rechtbank voor [verweerder 1] reden moeten zijn om ernstig te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de eerder door [de man] aan [verweerder 1] verschafte informatie over 2008 en met name aan de mededeling van [de man] dat PeP over 2008 geen inkomsten uit zelfstandige activiteiten had gehad. Een redelijk handelend en redelijk bekwaam deskundige zou onder die omstandigheden alsnog de volledige jaarrekening van PeP over 2008 bij [de man] hebben opgevraagd om de juistheid van de eerder door [de man] verschafte informatie te controleren. Dat heeft [verweerder 1] nagelaten. [verweerder 1] gaf in zijn brief van 20 oktober 2010 (…) daarvoor als redenen dat de balanspositie eind 2008 niet van belang was omdat [verweerder 1] de aandelen in PeP per 19 juli 2006 moest waarderen, en dat de gegevens over 2008 bij [verweerder 1] onbekend waren toen hij in het vierde kwartaal 2009 zijn rapport opstelde. Beide argumenten zijn op zichzelf juist, maar rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank niet dat [verweerder 1] zonder nader onderzoek vast hield aan zijn eerdere waardering. De balanspositie eind 2008 was inderdaad op zichzelf niet van belang voor de waardering van de aandelen, maar [verweerder 1] miskende dat die balanspositie erop wees dat [verweerder 1] bij zijn waardering was uitgegaan van onjuiste gegevens die wel voor de waardering van de aandelen van belang waren. Geconstateerd moet worden dat [verweerder 1] niet beschikte over de jaarrekening van PeP over 2008 toen hij in het vierde kwartaal 2009 zijn rapport opstelde, in februari 2010 zijn concept rapport uitbracht en in maart 2010 zijn definitieve rapport. Vanwege de zorgvuldigheid die [verweerder 1] in acht te nemen had jegens [de vrouw] , had [verweerder 1] echter ook rekening moeten houden met nieuwe ontwikkelingen toen hem door het hof de vraag werd voorgelegd of de reactie van mr. Van Opstal en de daarbij gevoegde bijlagen waaronder de gepubliceerde jaarrekening van PeP over 2008 voor [verweerder 1] aanleiding vormden om het eerdere deskundigenrapport te herzien. (…).” 2.8 De rechtbank is dan ook tot de conclusie gekomen dat [verweerder 1] jegens [de vrouw] aansprakelijk is, omdat hij zijn onderzoek niet heeft heropend althans heropening niet aan het hof heeft voorgesteld: “6.44. De rechtbank komt tot de conclusie dat [verweerder 1] , door zijn onderzoek niet te heropenen, althans dat niet aan het hof voor te stellen, nadat hij kennis had genomen van de gepubliceerde jaarrekening over 2008, heeft gehandeld in strijd met zijn uit art. 198 lid 1 Rv voortvloeiende wettelijke verplichting om het onderzoek onpartijdig en naar beste weten te vervullen. Het gaat hier om een ernstige fout waarvan aan [verweerder 1] een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zodat [verweerder 1] aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade.” 2.9 Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat het hof in de echtscheidingsprocedure weliswaar genoegen heeft genomen met het rapport van [verweerder 1] , maar dat aangenomen kan worden dat, indien [verweerder 1] wél rekening zou hebben gehouden met de jaarrekening van PeP over 2008, het hof dit eveneens zou hebben gevolgd, zodat causaal verband bestaat tussen de fout van [verweerder 1] en de eventuele schade van [de vrouw] . [de vrouw] heeft bovendien de schadebeperkingsplicht niet geschonden, nu [de vrouw] wel heeft geprobeerd het hof op andere gedachten te brengen: “6.45. De rechtbank ziet zich geconfronteerd met het probleem dat het hof in zijn eindbeschikking niet heeft ingegrepen, maar de opvatting van [verweerder 1] , dat er geen reden was het definitieve rapport aan te passen, heeft gevolgd. Aangenomen mag echter worden dat, indien [verweerder 1] het definitieve rapport in zijn nadere rapport zou hebben gewijzigd en de gegevens uit de jaarrekening van PeP over 2008 alsnog in zijn waardering zou hebben verwerkt, het hof dat eveneens zou hebben gevolgd. Er bestaat daarom causaal verband tussen de fout van [verweerder 1] en de eventuele schade als gevolg van het niet aanpassen van de waardering. [de vrouw] heeft op dit punt haar schadebeperkingsplicht niet geschonden, omdat [de vrouw] en haar advocaat er in de echtscheidingszaak alles aan hebben gedaan om [verweerder 1] en het hof ervan te overtuigen dat de eerdere waardering van [verweerder 1] moest worden aangepast aan de jaarrekening van PeP over 2008.” 2.10 Verder is de rechtbank ingegaan op de verwijten van [de vrouw] dat – kort gezegd – [verweerder 1] ten onrechte (
5. i)slechts is uitgegaan van de dividenduitkeringen door BSU aan PeP en niet de waarde van PeP’s aandelen in BSU heeft bepaald en (
6. ii)niet ervoor heeft gekozen PeP en BSU ten behoeve van de waardering te consolideren. De rechtbank heeft deze verwijten onterecht geacht, omdat er geen grond was voor consolidatie, nu PeP maar een derde van de aandelen in BSU hield (rov. 6.65.) en verder omdat [de vrouw] dit verwijt in de echtscheidingsprocedure niet heeft gemaakt en daarom in zoverre niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht (rov. 6.66. en 6.67.). 2.11 De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 1 februari 2017 nog niet de schade begroot. Daarvoor achtte de rechtbank een nieuw deskundigenbericht nodig (rov. 6.98., 6.102. en 6.103.). 2.12 Nadat een deskundigenbericht was uitgebracht en partijen zich daarover hadden uitgelaten, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 19 juni 2019 [verweerders] veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [de vrouw] ter hoogte van € 208.191, vermeerderd met de wettelijke rente (dictum, onder 4.1.). Het meer of anders gevorderde – waaronder dus de vorderingen voor zover deze zijn ingesteld tegen Adagium – heeft de rechtbank afgewezen (dictum, onder 4.4.). Hoger beroep 2.13 Bij dagvaarding van 24 juli 2019 hebben [verweerder 1] en Adagium tegen (onder meer) het tussenvonnis van 1 februari 2017 en het eindvonnis van 19 juni 2019 hoger beroep ingesteld bij het hof ’s-Hertogenbosch. 2.14 [de vrouw] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen (onder meer) diezelfde vonnissen en – als ik het goed zie – alleen [verweerder 1] in dat hoger beroep betrokken. Zij heeft ook haar eis vermeerderd en de grondslag daarvan aangevuld. Het hof heeft daarover het volgende vermeld in zijn arrest van 23 februari 2021, het bestreden arrest: “3.5. (…) [de vrouw] heeft ook de grondslag van haar vordering aangevuld. De aanvulling van de grondslag heeft betrekking op (
7. a)het aanvullende verwijt dat [verweerder 1] [] in de uitvoering van zijn werkzaamheden niet onpartijdig is geweest en (
8. b)de wettelijke rente. [de vrouw] concludeert in incidenteel hoger beroep tot vernietiging van de bestreden vonnissen, voor zover haar stellingen niet zijn gevolgd en voor zover haar vorderingen niet zijn toegewezen en tot toewijzing van haar (kennelijk: vermeerderde) vorderingen. De vorderingen strekken tot betaling aan haar van: - 50% van het verschil tussen € 505.297,00 (het bedrag waarop de rechtbank de veroordeling van [verweerder 1] [] heeft gebaseerd) en € 889.799,00 (de waardering door Denneboom, de door de rechtbank in 2017 benoemde deskundige); 50% van de waarde van het 1/3 belang van PeP in BSU; € 33.640,71 (advocaatkosten over 2011); € 14.637,00 (kosten [betrokkene 2] over 2011); steeds te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2012; € 15.119,99 (kosten [betrokkene 2] over 2012 tot en met 2014; € 33.875,06 en € 2.926.00 (niet eerder toegewezen kosten van [betrokkene 3] en niet eerder toegewezen advocaatkosten); steeds te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het opeisbaar worden van de desbetreffende facturen; met veroordeling van [verweerder 1] [] in de werkelijke kosten van het geding, althans de geliquideerde kosten. (…)” 2.15 Het hof heeft als volgt overwogen en geoordeeld over de vorderingen van [de vrouw] . Anders dan de rechtbank is het hof in het bestreden arrest tot het oordeel gekomen dat [verweerder 1] niet aansprakelijk is en heeft het de vorderingen van [de vrouw] alsnog integraal afgewezen. Voor zover in cassatie nog van belang heeft het hof daaraan het volgende ten grondslag gelegd. 2.16 Allereerst is het hof ingegaan op de te hanteren maatstaf voor de beoordeling van het handelen van [verweerder 1] (rov. 3.9.). Het hof heeft de maatstaf die de rechtbank had geformuleerd (randnummer 2.4 hiervoor) grotendeels overgenomen, met één wezenlijk verschil. Het hof heeft, anders dan de rechtbank, overwogen dat een ‘ernstige fout’ noch een ‘ernstig verwijt’ zelfstandig onderdeel is van deze maatstaf. 2.17 Het hof heeft de verwijten die [de vrouw] [verweerder 1] maakt, als volgt omschreven: “3.10. Het hof beoordeelt in de eerste plaats grief 3 in principaal hoger beroep, waarin het verwijt aan de orde is dat [verweerder 1] ten onrechte:- zijn Advies Waardebepaling heeft gehandhaafd en dat niet heeft aangepast op grond van de resultaten van PeP over 2008 en 2009 (en 2010);- de automatiseringsomzet van PeP (in 2007) niet als bestendig heeft aangemerkt.Deze verwijten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De desbetreffende resultaten over 2008, 2009 en 2010 zijn immers ontstaan uit de automatiseringsomzet. Deze verwijten spitsen zich toe op het standpunt van [de vrouw] dat [verweerder 1] [er] in 2010 en 2011 meermalen “schriftelijk, met stukken onderbouwd en indringend, op is gewezen dat de door hem van [de man] ontvangen informatie niet juist was”. Het gaat bij die onjuiste informatie in het bijzonder om de omzet over 2008 en 2009. Deze omzet bleek volgens de gepubliceerde jaarcijfers veel hoger te zijn dan [de man] aan [verweerder 1] had meegedeeld, aldus [de vrouw] . [verweerder 1] had volgens [de vrouw] de gepubliceerde jaarcijfers over 2008 en 2009 bij zijn onderzoek moeten betrekken, de cijfers moeten verifiëren en aan de hand van de cijfers een hogere waarde van de onderneming moeten berekenen. Dit is kort gezegd de beroepsfout die de rechtbank heeft aangenomen.” 2.18 Bij de beoordeling van die verwijten heeft het hof belang gehecht aan de vraag die [verweerder 1] moest beantwoorden en aan de wijze waarop [verweerder 1] die heeft opgevat, namelijk zo dat hij geen rekening hoefde te houden met de gepubliceerde jaarrekeningen van PeP over 2008 en 2009 omdat deze niet voor [verweerder 1] beschikbaar waren toen hij zijn feitenonderzoek eind 2009 afrondde: “3.11. Het hof overweegt dat het hof in de echtscheidingsprocedure [verweerder 1] heeft verzocht “de waarde van de aandelen en van het maatschapsaandeel per 19 juli 2006 vast te stellen, rekening houdend met de verwachtingen ten aanzien van toekomstige resultaten op basis van inmiddels bekend geworden resultaten”. Bij de beoordeling is van belang dat het hof de opdracht geeft en de betekenis bepaalt van deze zinsnede (in het bijzonder: de term “inmiddels bekend geworden resultaten”). 3.12. [verweerder 1] heeft zijn opdracht geïnterpreteerd, zoals deskundigen in veel procedures moeten doen bij de uitvoering van hun taak. Hij heeft de keuze gemaakt om bij zijn advies geen rekening te houden met (de automatiseringsomzet, ook zelfstandige omzet genoemd, zoals verantwoord
9. in)de gepubliceerde jaarrekeningen van PeP over 2008 en 2009. Hij heeft deze keuze gehandhaafd in antwoord op vragen van het hof. Hij vond zelf dat hij hiermee voldoende rekening hield met de “inmiddels bekend geworden resultaten” overeenkomstig de opdracht van het hof. 3.13. [verweerder 1] heeft deze keuze (vooral) hierop gebaseerd, dat hij het feitenonderzoek (waarheidsvinding) in het vierde kwartaal van 2009 heeft uitgevoerd en eind 2009 heeft afgerond. De cijfers over 2008 en de jaren daarna zijn pas later ter beschikking gekomen. [verweerder 1] heeft deze keuze duidelijk medegedeeld aan het hof in de echtscheidingsprocedure. In zijn brief van 20 oktober 2010 aan het hof in de echtscheidingsprocedure heeft [verweerder 1] geschreven: "Opgemerkt wordt [door [de vrouw] , hof] dat de jaarrekening Pep Beheer 2008 nog niet gereed en aangeleverd was op het moment van waarderen [eind 2009, hof] en dat de inhoud van de jaarrekening van invloed zou kunnen zijn op de waarderingsrapportage. Naar onze mening klopt het dat de inhoud van een finale jaarrekening PeP Beheer 2008 van invloed kan zijn geweest op de rapportage. (...) Indien de resultaten afwijken van de bedragen in de prognose zal dit wel haar weerslag hebben op de waardering (...). Verder wil ik opmerken dat het rapport is opgesteld in het vierde kwartaal 2009 toen de gegevens over 2008 ons onbekend waren."” 2.19 In rov. 3.14. heeft het hof de eindbeschikking van 13 december 2011 van het hof in de echtscheidingsprocedure aangehaald. Het gaat onder andere om de volgende passages: “11.6.4. De vrouw heeft de volgende bezwaren geformuleerd tegen de inhoud van het deskundigenbericht: (…) - de deskundige heeft alleen naar het winstaandeel van de holdingmaatschappij gekeken en heeft verzuimd de Discounted Cashflow Methode ook op de werkmaatschappij toe te passen; (…) - ten onrechte is geen rekening gehouden met de jaarrekening van PEP Beheer B.V. van 2008; - ten onrechte is gebruik gemaakt van de voorlopige cijfers van BSU van 2009, terwijl de definitieve cijfers een paar weken na het deskundigenrapport beschikbaar waren; (…). 11.6.5. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Partijen waren het eens over de vraagstelling aan de deskundige. De deskundige diende de waarde van de aandelen en van het maatschapsaandeel per 19 juli 2006 vast te stellen, rekening houdend met de verwachtingen ten aanzien van toekomstige resultaten op basis van inmiddels bekend geworden resultaten. De deskundige heeft zich aan deze vraagstelling gehouden en heeft bij zijn onderzoek gebruik gemaakt van de gegevens die hem daarvoor op dat moment beschikbaar waren gesteld. Mogelijk had hij nog kunnen beschikken over de definitieve jaarrekening van PEP Beheer B.V. van 2008, die begin 2010 was gedeponeerd, of over de definitieve cijfers van BSU van 2009; feit is dat hij daarover niet beschikte en anders dan de vrouw lijkt te veronderstellen was de deskundige niet gehouden om zijn bericht in een later stadium aan te passen in verband met later aan hem ter beschikking gestelde gegevens. Gelet op de vraagstelling kan van de deskundige niet worden verlangd dat hij de definitieve versie van zijn bericht aanpast als daarna nieuwe gegevens beschikbaar komen. (…) Ook is door hem genoegzaam toegelicht waarom met de hard- en softwareactiviteiten zijns inziens geen rekening dient te worden gehouden. Naar het oordeel van het hof geeft de deskundige daarbij terecht aan dat die activiteiten voor de waardering van het bedrijf per 19 juli 2006 niet relevant zijn. Dit laatste geldt ook voor de verkoop van de aandelen in BSU in 2010 door PEP Beheer B.V.: ook dit is voor de waardering van het bedrijf per 19 juli 2006 niet relevant. (…) Het hof verwerpt (…) de bezwaren van de vrouw tegen de inhoud van het deskundigenbericht.” 2.20 Daaraan heeft het hof de duiding gegeven dat het hof in de echtscheidingsprocedure de interpretatie en de keuzes van [verweerder 1] heeft goedgevonden en geen nader onderzoek noodzakelijk heeft geacht, terwijl het zich ervan bewust was dat de na 2009 bekend geworden gegevens een substantiële impact zouden hebben op de waardering indien zij bij de waardering zouden worden betrokken: “3.15. Uit deze eindbeschikking blijkt dat het hof in de echtscheidingsprocedure de interpretatie en de keuzes van [verweerder 1] heeft geaccepteerd. [verweerder 1] heeft, naar het oordeel van het hof in de echtscheidingsprocedure, zijn opdracht naar behoren (dat wil zeggen: naar tevredenheid van het hof) uitgevoerd. Het hof in de echtscheidingsprocedure heeft geoordeeld dat [verweerder 1] op de juiste wijze en in voldoende mate rekening had gehouden met de “inmiddels bekend geworden resultaten”. 3.16. 3.16. Het hof in de echtscheidingsprocedure was zich, zoals blijkt uit de hiervoor aangehaalde eindbeschikking, ervan bewust dat nieuwe gegevens na 2009 bekend waren geworden en dat deze nieuwe gegevens een substantiële impact zouden hebben op de waardering indien zij bij de waardering zouden worden betrokken. Dat blijkt ook onmiskenbaar uit de gegevens die [de vrouw] in de echtscheidingsprocedure (in het bijzonder: de gepubliceerde jaarcijfers over 2008 en 2009) heeft overgelegd. [verweerder 1] stelt in de onderhavige procedure onweersproken dat het hof in de echtscheidingsprocedure beschikte over alle relevante gegevens. Het hof in de echtscheidingsprocedure vond niettemin een nader onderzoek niet nodig: “(...) anders dan de vrouw lijkt te veronderstellen was de deskundige niet gehouden om zijn bericht in een later stadium aan te passen in verband met later aan hem ter beschikking gestelde gegevens. Gelet op de vraagstelling kan van de deskundige niet worden verlangd dat hij de definitieve versie [het gaat hier kennelijk, zo blijkt uit de context, om de versie die in het vierde kwartaal van 2009 is voorbereid, hof] van zijn bericht aanpast als daarna nieuwe gegevens beschikbaar komen.” Het hof in de echtscheidingsprocedure heeft aldus, ondanks de wetenschap van alle relevante gegevens en ondanks de substantiële impact van de gepubliceerde jaarcijfers over 2008 en 2009 (in die zin dat een veel hoger bedrag ten gunste van [de vrouw] zou kunnen worden toegewezen), het werk van [verweerder 1] aanvaardbaar geacht, geen nader onderzoek opgedragen en de eindbeschikking van 13 december 2011 gegeven.” 2.21 Het hof heeft benadrukt dat de wezenlijke punten in de eindbeschikking van het hof in de echtscheidingsprocedure behoren tot het domein van het hof in de echtscheidingsprocedure – te weten de regie over en de beoordeling van de zaak – en niet tot de kennis en kunde van de deskundige: “3.17. Het hof benadrukt dat de wezenlijke punten in die eindbeschikking niet behoren tot de kennis en kunde van de deskundige, maar tot het domein van het hof, namelijk de regie in de zaak, de verantwoordelijkheid voor de processuele rechtvaardigheid en een juiste beslissing over de vorderingen. Het gaat daarbij om de volgende wezenlijke punten: - het tijdstip waarop het feitenonderzoek (de waarheidsvinding) wordt afgerond; - in hoeverre daarna ruimte bestaat om, ter voorkoming van een beslissing op een onjuiste feitelijke grondslag, bij de behandeling en de beoordeling rekening te houden met belangrijke nieuwe gegevens waaruit blijkt dat [de man] eerder onjuiste informatie heeft verstrekt en dat de onderneming (wellicht) meer waard is; - de processuele of materiële gevolgen die het hof verbindt aan die handelwijze van [de man] . Niet de deskundige, maar het hof in de echtscheidingsprocedure was verantwoordelijk voor deze punten.” 2.22 Daarna is het hof ingegaan op het verwijt van [de vrouw] dat [verweerder 1] het hof in de echtscheidingsprocedure heeft misleid en dat dat hof daardoor verkeerde keuzes en een verkeerde beslissing is gekomen. Het hof heeft dat betoog verworpen, omdat (
10. i)[verweerder 1] openheid van zaken heeft gegeven en het hof in de echtscheidingsprocedure in de gelegenheid heeft gesteld hem desgewenst nadere instructies te geven en (
11. ii)[de vrouw] haar betoog dat [verweerder 1] het hof in de echtscheidingsprocedure heeft misleid onvoldoende heeft onderbouwd aan de hand van concrete feiten: “3.18. [de vrouw] stelt ook dat [verweerder 1] het hof in de echtscheidingsprocedure heeft misleid en dat het hof in de echtscheidingsprocedure verkeerde keuzes heeft gemaakt en tot een onjuiste beslissing is gekomen. Het hof verwerpt deze stellingen. [verweerder 1] heeft in de echtscheidingsprocedure openheid van zaken gegeven over zijn werkzaamheden, zijn interpretatie, zijn keuzes en zijn advies (zie onder meer 3.13 hiervoor). [verweerder 1] heeft het hof daarmee in de gelegenheid gesteld om hem desgewenst nadere instructies te geven (nader onderzoek, een aanvullende toelichting, een nieuwe rekensom, enz.). Het standpunt van [de vrouw] , dat [verweerder 1] het hof zou hebben misleid, is onvoldoende onderbouwd aan de hand van concrete feiten. De door [de vrouw] gestelde onjuiste keuzes of beslissingen van het hof in de echtscheidingsprocedure leveren – bij deze stand van zaken – geen grond op voor een verwijt aan [verweerder 1] .” 2.23 Het hof heeft geoordeeld dat [verweerder 1] in dit verband heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder vergelijkbare omstandigheden zou hebben gedaan en niet aansprakelijk is: “3.19. Het hof is – met inachtneming van de maatstaf die hiervoor onder 3.9 is uiteengezet – van oordeel dat [verweerder 1] op dit punt heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder vergelijkbare omstandigheden zou hebben gedaan. [verweerder 1] heeft zijn keuzes, zijn interpretatie en de stand van zaken duidelijk omschreven in antwoord op de vragen van het hof; hij was, zonder nadere instructies van het hof, niet gehouden de gepubliceerde cijfers over 2008 en 2009 te betrekken bij zijn waardering. Dat betekent dat [verweerder 1] op dit punt niet aansprakelijk is. Het hof acht de verwijten onder 3.10 hiervoor ongegrond. Grief 3 in principaal hoger beroep slaagt.” 2.24 Het hof heeft in aanvulling daarop nog overwogen dat [de vrouw] tijdens het pleidooi (in deze procedure) van 20 oktober 2020 heeft verklaard dat [de man] vanaf 2006 tot ongeveer 2010 buiten BSU om klanten van BSU heeft benaderd, daarmee zaken heeft gedaan en omzet heeft omgeleid naar PeP, maar dat [verweerder 1] heeft gesteld dat hij dit voor het eerst hoorde tijdens dat pleidooi en dat [de vrouw] dat niet heeft betwist: “3.20. Het hof merkt bij het voorgaande oordeel nog op dat enkele achtergronden ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep naar voren zijn gebracht. [de vrouw] heeft in antwoord op vragen van het hof samengevat verklaard: - dat BSU een samenwerking was tussen drie compagnons, namelijk [de man] (commercieel directeur), de oom van [de vrouw] (geldschieter, verder niet betrokken bij operationele zaken) en een derde compagnon (technisch directeur); - dat [de man] in een periode vanaf voor de zomer van 2006 tot ongeveer 2010 bezig was klanten van BSU, buiten BSU om, te benaderen, met die klanten zaken te doen en de daaruit volgende omzet op ongeoorloofde wijze voor zichzelf om te leiden naar PeP; - dat dit te maken had met de echtscheiding en ook de verklaring is voor de zogenaamde zelfstandige omzet of automatiseringsomzet in PeP over 2008 en 2009; - dat [de vrouw] in 2009 of 2010 naar aanleiding van inlichtingen in de procedures tegen [de man] met haar oom is gaan praten over de handelwijze van [de man] ; - dat haar oom deze handelwijze ongeoorloofd achtte en ter voorkoming van een procedure [de man] een regeling heeft aangeboden: [de man] kon zijn (door PeP gehouden) aandelen in BSU verkopen aan de overige compagnons voor € 5.000,00; - dat [de man] deze regeling heeft aanvaard en dat dit de verklaring is voor de verkoop van die aandelen in BSU in 2010; - dat de onderneming van BSU in 2010 of 2011, na het vertrek van [de man] , aan derden is verkocht voor een miljoen en dat de onderneming de afgelopen jaren floreert. 3.21. [verweerder 1] heeft over de verklaring van [de vrouw] ter gelegenheid van het pleidooi opgemerkt dat hij dit voor het eerst hoorde en dat deze feiten hem tot het pleidooi in hoger beroep niet bekend waren. Hij heeft ook opgemerkt dat hij de automatiseringsomzet na 2007 niet heeft betrokken bij zijn waardering (zijn aanname was dat die omzet over 2007 incidenteel was) en dat hij ook geen rekening heeft gehouden met de verkoop voor € 5.000,00 (omdat de peildatum in 2006 was gelegen). [verweerder 1] heeft de verklaring verder op zichzelf niet betwist.” 2.25 Volgens het hof hoefde [verweerder 1] deze gedragingen van [de man] niet te ontdekken: “3.22. Deze achtergronden zijn destijds niet medegedeeld aan [verweerder 1] (3.1 onder k hiervoor). [de vrouw] heeft ook niet betwist dat [verweerder 1] deze achtergronden voor het eerst hoorde ter gelegenheid van het pleidooi. Niets is gesteld waaruit volgt dat [verweerder 1] bij een goede uitvoering van zijn taken de gestelde ongeoorloofde gedragingen had moeten ontdekken. [de vrouw] heeft in haar brief van 23 juni 2010 aan [verweerder 1] geschreven: “Noch de wederpartij zelf, noch diens accountant heeft u op de hoogte gesteld van het feit dat de jaarrekening 2008 inmiddels gereed was terwijl u uw conceptrapport in begin van de maand maart 2010 aan partijen toestuurde om gelegenheid te geven voor commentaar. Uit de voordien reeds vastgestelde en gepubliceerde jaarrekening van PeP Beheer B.V. over het jaar 2008 blijkt een toename van het eigen vermogen van het door de heer [betrokkene 2] al genoemde bedrag van € 212.915,- tot € 543.646,- op 31 december 2008.” [de vrouw] heeft hiermee aan [verweerder 1] kenbaar gemaakt dat [de man] volgens haar onjuiste (of achterhaalde) gegevens had verstrekt aan [verweerder 1] . Dit zegt echter op zichzelf niets over het gestelde gedurende enkele jaren op stelselmatige en ongeoorloofde wijze omleiden van omzet vanuit BSU naar PeP en levert dus op zichzelf onvoldoende reden op om aan te nemen dat [verweerder 1] bij een goede uitvoering van zijn taken de gestelde ongeoorloofde gedragingen had moeten ontdekken. Hetzelfde geldt voor eventuele soortgelijke mededelingen van [de vrouw] over de cijfers over 2009, die (mogelijk) in 2011 bij [verweerder 1] bekend zijn geworden. [de vrouw] heeft (een aantal van) deze punten ook (kort en op hoofdlijnen) beschreven in haar brief van 4 februari 2011 aan het hof in de echtscheidingsprocedure (deze brief is niet gestuurd naar [verweerder 1] ).Het hof in de echtscheidingsprocedure is niet ingegaan op de punten in de brief van 4 februari 2011, anders dan de korte overweging (in de eindbeschikking van 13 december 2011, 3.11 hiervoor): “Ook is door hem [ [verweerder 1] , hof] genoegzaam toegelicht waarom met de hard- en softwareactiviteiten zijns inziens geen rekening dient te worden gehouden. Naar het oordeel van het hof geeft de deskundige daarbij terecht aan dat die activiteiten voor de waardering van het bedrijf per 19 juli 2006 niet relevant zijn. Dit laatste geldt ook voor de verkoop van de aandelen in BSU in 2010 door PEP Beheer B.V.: ook dit is voor de waardering van het bedrijf per 19 juli 2006 niet relevant.”” 2.26 Daaraan heeft het hof toegevoegd dat [de vrouw] niet (voldoende gemotiveerd) heeft uitgelegd hoe een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou zijn omgegaan met de betrokken gedragingen van [de man] . Zij heeft volgens het hof enkele wezenlijke vragen onbeantwoord gelaten en geen alternatieve waardering ingebracht: “3.23. Het hof stelt vast dat [de vrouw] niet (voldoende gemotiveerd) heeft uitgelegd op welke wijze een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder de omstandigheden zou zijn omgegaan met de gestelde ongeoorloofde gedragingen. Enkele wezenlijke vragen zijn onbeantwoord gebleven: - Was het nog juist de onderneming going concern te waarderen? - Moest de vakgenoot rekening houden met een verplichting tot schadevergoeding (door PeP ten gunste van BSU)? - Moest de vakgenoot de verkoop voor € 5.000,00 opvatten als minnelijke regeling waarbij PeP: (
12. i)de gestelde op ongeoorloofde wijze verkregen omzet mocht behouden (finale kwijting voor eventuele aanspraken van BSU en de compagnons met betrekking tot de gestelde ongeoorloofde gedragingen); (
13. ii)geen toekomstige omzet uit de onderneming BSU zou ontvangen; (iii) de aldus te behouden omzet in feite mocht aanmerken als verkoopprijs voor de aandelen? - Hoe kan de gestelde op ongeoorloofde wijze verkregen omzet als bestendig worden aangemerkt, zeker nadat bekend was geworden dat de aandelen na het voorzienbare geschil met de compagnons waren verkocht voor € 5.000.00? - Mocht PeP bepaalde klanten ‘meenemen” bij haar gedwongen vertrek uit BSU en, zo ja, hoe moet dit aspect worden betrokken bij de waardering?Op deze wezenlijke vragen is geen (op voldoende kenbare en begrijpelijke wijze gepresenteerde) input gegeven in dit geding. Ook in de rapporten van [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en Denneboom, waar [de vrouw] zich op beroept, is de vereiste toelichting (voor zover het hof zonder nadere toelichting kan nagaan) niet gegeven. [betrokkene 3] heeft de verkoop voor € 5.000,00 betrokken bij één van zijn berekeningen, maar [de vrouw] heeft niet uitgelegd dat en hoe hij de ongeoorloofde gedragingen en de gevolgen daarvan voor de onderneming daarbij heeft betrokken. 3.24. Een toelichting op deze punten lag wel op de weg van [de vrouw] . De opdracht had immers mede betrekking op "inmiddels bekend geworden resultaten” (eindbeschikking hof, 11.6.5). [de vrouw] meent dat de automatiseringsomzet, die volgens [de vrouw] voortvloeit uit ongeoorloofde gedragingen, tot die resultaten moet worden gerekend. [de vrouw] wist dat toen zij deze procedure in leidde. Het lag dan ook op haar weg – ter onderbouwing van de door haar gestelde beroepsfout in dit geding – een duidelijke en begrijpelijke alternatieve waardering uiteen te zetten, waarin zij rekening hield met de door haar gestelde ongeoorloofde gedragingen en de gevolgen daarvan. Zij heeft de vereiste toelichting niet gegeven.” 2.27 Verder heeft het hof toegevoegd dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot ook rekening zou hebben moeten houden met de gestelde ongeoorloofde gedragingen en de gevolgen daarvan, in het bijzonder de gedwongen verkoop voor € 5.000 en niet alleen met de gepubliceerde cijfers over 2008 en 2009: “3.25. Indien [de vrouw] heeft bedoeld te stellen dat de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot de gepubliceerde cijfers over 2008 en 2009 (namelijk: informatie die begin 2010 respectievelijk begin 2011 beschikbaar was) had moeten gebruiken en daarbij overige gegevens (de gestelde ongeoorloofde gedragingen en de gevolgen daarvan, in het bijzonder de gedwongen verkoop voor € 5.000,00) buiten beschouwing had moeten laten, verwerpt het hof deze stelling. Het hof overweegt dat de onderneming (van PeP als participant in BSU) als geheel moet worden gewaardeerd en volgens [de vrouw] , structureel was ondermijnd, door volgens [de vrouw] gebleken ongeoorloofde gedragingen en de verkoop voor € 5.000,00. [de man] had, volgens [de vrouw] , op ongeoorloofde wijze een aanzienlijke stroom omzet omgeleid buiten BSU. Een ernstige vertrouwensbreuk met zijn compagnons was, volgens [de vrouw] , het gevolg. Dit zijn belangrijke gegevens die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot – indien hij de na eind 2009 beschikbare cijfers in ogenschouw neemt – bij de beoordeling van de omzet die het gevolg is van de gestelde ondermijning moet meewegen. Deze resultaten kunnen niet los worden gezien van de wijze waarop de omzet wordt gegenereerd. Het ging in de echtscheidingsprocedure niet om een abstracte, hypothetische exercitie op papier, maar (ondanks de beperkingen van de berekening achteraf) om een getrouwe (of: zo goed mogelijke) weergave van de werkelijkheid. Dat geldt ook bij een peildatum in de zomer van 2006: de structurele ondermijning van de onderneming zou toen al begonnen zijn en volgens de opdracht moest rekening worden gehouden met de later gerealiseerde resultaten. Het hof gaat bij het voorgaande veronderstellenderwijs uit van de juistheid van de stellingen van [de vrouw] .” 2.28 Het hof heeft de slotsom bereikt dat [de vrouw] de door haar gestelde beroepsfout van [verweerder 1] onvoldoende heeft onderbouwd: “3.26. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [de vrouw] haar standpunt, dat [verweerder 1] of het hof de door haar verdedigde keuzes had moeten maken en tot de door haar verdedigde waardering had moeten komen, onvoldoende heeft onderbouwd. [de vrouw] heeft geen steekhoudende, overtuigende alternatieve waardering uiteengezet. Daarom is de door haar gestelde beroepsfout van [verweerder 1] onvoldoende onderbouwd.” 2.29 In cassatie is verder nog van belang wat het hof heeft geoordeeld naar aanleiding van het verwijt van [de vrouw] dat [verweerder 1] ten onrechte het aandelenbelang van PeP in BSU niet in de waardering heeft betrokken. In dit verband heeft het hof vooropgesteld dat [verweerder 1] bij de uitvoering van zijn taak moest handelen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot en dat de norm niet de absolute perfectie of de top van de markt is: “3.30. (…) Ook hier geldt dat [verweerder 1] bij de uitvoering van zijn taak moet handelen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot (3.8 hiervoor). Ook hier is de norm niet de absolute perfectie of de top van de markt.” 2.30 Het hof heeft in beschouwing genomen wat [de vrouw] heeft aangevoerd, namelijk dat haar advocaat in de echtscheidingsprocedure aan het hof heeft meegedeeld dat de deelneming BSU naast de zelfstandige omzet in PeP staat, dat die omzet aanzienlijk is, dat het belang in BSU was verkocht en dat de cijfers van PeP en de cijfers van BSU moesten worden betrokken bij de waardering: “3.31. [de vrouw] stelt dat [betrokkene 2] bij brief van 12 mei 2010 (ingebracht in de echtscheidingsprocedure) opmerkt dat de deelneming BSU niet wordt gewaardeerd. Volgens [de vrouw] heeft haar advocaat in de echtscheidingsprocedure aan het hof meegedeeld dat de deelneming BSU naast de zelfstandige omzet in PeP staat, dat die omzet aanzienlijk is, dat het belang in BSU was verkocht en dat de cijfers van PeP en de cijfers van BSU moesten worden betrokken bij de waardering. [de vrouw] heeft ook gewezen op een artikel van Denneboom, waarin volgens haar staat dat diverse activiteiten binnen de holding allen een eigen risicoprofiel hebben en dus ook dienovereenkomstig een rendementseis vergen en dat dit een reden is om de onderdelen individueel te waarderen. [de vrouw] richt zich met deze stellingen tegen het oordeel van de rechtbank dat zij niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht omdat bepaalde standpunten niet voldoende tot uitdrukking zijn gebracht in de echtscheidingsprocedure.” 2.31 Het hof heeft dit betoog verworpen met overneming van het oordeel van de rechtbank voor zover [de vrouw] heeft betoogd dat voor de waardering moest worden uitgegaan van een consolidatie van PeP en BSU. PeP hield slechts een derde van de aandelen in BSU, stond niet aan het hoofd van een groep en had niet als enige centrale leiding. Daarom lijkt consolidatie niet aan de orde te zijn, terwijl [de vrouw] ook niet is ingegaan op de concrete berekening waartoe [verweerder 1] volgens haar had moeten overgaan, zodat [de vrouw] haar betoog onvoldoende heeft onderbouwd: “3.33. Het hof is van oordeel dat [de vrouw] haar standpunt met betrekking tot het belang in BSU onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof verwijst in de eerste plaats naar de motivering van de rechtbank in het bestreden vonnis van 1 februari 2017 (ECLI:NL:RBOBR:2017:445), onder 6.64 en 6.65. Het hof neemt deze motivering over en maakt deze tot de zijne. De rechtbank heeft vastgesteld dat [betrokkene 3] geen rekening heeft gehouden met het feit dat PeP slechts een derde van de aandelen in BSU hield. De rechtbank overweegt dat PeP niet staat aan het hoofd van een groep en niet als enige centrale leiding heeft, zodat consolidatie niet aan de orde lijkt te zijn. In haar memorie van grieven in incidenteel appel is [de vrouw] niet ingegaan op de concrete berekening waartoe [verweerder 1] volgens haar had moeten overgaan. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat de door [de vrouw] verdedigde verplichting de waardering aan de hand van een consolidatie uit te voeren, onvoldoende is onderbouwd. (…)” 2.32 Ook heeft het hof, eveneens in rov. 3.33., het standpunt van [de vrouw] verworpen dat [verweerder 1] de waarde van de aandelen van PeP en BSU had moeten vaststellen aan de hand van (een prognose van) de resultaten van BSU in plaats van (een prognose van) de dividenduitkeringen door BSU, omdat [de vrouw] dat onvoldoende heeft onderbouwd: “3.33. (…) Het hof beoordeelt vervolgens het standpunt van [de vrouw] dat [verweerder 1] de waarde van de aandelen van PeP en BSU had moeten vaststellen aan de hand van (een prognose van) de resultaten van BSU in plaats van (een prognose van) de dividenduitkeringen door BSU. Dit standpunt is nader weergegeven onder 6.66 van het vonnis van 1 februari 2017. Het hof is van oordeel dat ook dit standpunt onvoldoende is onderbouwd. Ook hier is [de vrouw] niet ingegaan op de concrete berekening waartoe [verweerder 1] volgens haar had moeten overgaan. Indien al moet worden aangenomen dat een deskundige onder omstandigheden moet kiezen voor een waardering aan de hand van de resultaten van een werkmaatschappij, in plaats van een waardering aan de hand van dividenduitkeringen, is [de vrouw] (aldus) niet (voldoende) ingegaan op de vraag welke omstandigheden een dergelijke keuze noodzakelijk maken en dat en waarom die omstandigheden zich voordeden in de concrete situatie waarin [verweerder 1] heeft gewerkt vanaf 2009 tot in 2011. (…)” 2.33 Kortom: het hof heeft alle verwijten van [de vrouw] ongegrond geacht en haar vorderingen afgewezen. Het meest wezenlijk is het oordeel van het hof dat – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – [verweerder 1] geen fout heeft gemaakt in verband met de gepubliceerde cijfers van PeP over (onder meer) 2008 en de voorlichting van het hof in de echtscheidingsprocedure over de betekenis van die cijfers (randnummers 2.18 tot en met 2.23 hiervoor). Cassatieberoep 2.34 Bij procesinleiding van 17 mei 2021 heeft [de vrouw] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. Het cassatieberoep is gericht tegen zowel [verweerder 1] als Adagium. Zij hebben verweer gevoerd en een schriftelijke toelichting ingediend. [de vrouw] heeft gerepliceerd. 3De gerechtsdeskundige en diens aansprakelijkheid voor fouten Inleiding 3.1 [de vrouw] heeft geen klachten gericht tegen de maatstaven die het hof heeft gehanteerd bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen ten opzichte van procespartijen wegens beroepsfouten (randnummer 2.16 hiervoor). Deze maatstaven, die mij juist lijken, moeten in cassatie dus tot uitgangspunt dienen. Zij verlangen mijns inziens wel een nadere invulling, ten behoeve van deze zaak en andere zaken. Bij die invulling is, zo meen ik, ook de processuele context van de werkzaamheden van gerechtsdeskundigen van belang. Voordat ik aan de bespreking van het thema aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen toekom, zal ik eerst enkele algemene en processuele thema’s bespreken om een goed beeld te geven van de context waarin een gerechtsdeskundige werkt, wat de rol van partijen en de rechter is en welke knelpunten er zijn. Mijns inziens is die context van belang voor het toepasselijke aansprakelijkheidsregime. 3.2 Ik zal hierna achtereenvolgens ingaan op:  algemene aspecten met betrekking tot deskundigen en gerechtsdeskundigen (randnummers 3.3 en 3.4);  de benoeming en de werkwijze van de gerechtsdeskundige (randnummers 3.5 tot en met 3.15);  de rol van partijen en van de rechter bij de beoordeling van een deskundigenbericht (randnummers 3.16 tot en met 3.22);  de aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen in het algemeen (randnummers 3.23 en 3.24);  de zorgvuldigheidsnorm voor gerechtsdeskundigen (randnummers 3.25 tot en met 3.36);  de vraag of aanleiding bestaat voor het aannemen van een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen (randnummers 3.37 tot en met 3.44); en  de plicht tot schadebeperking van de (beweerdelijk) benadeelde partij door het naar voren brengen van bezwaren en het instellen van rechtsmiddelen in de procedure waarin de gerechtsdeskundige is opgetreden (randnummers 3.45 en 3.46). Deskundigen en gerechtsdeskundigen: algemene aspecten 3.3 Een deskundige is, kort gezegd, een persoon met bijzondere kennis en/of ervaring op een bepaald (wetenschaps)gebied. Er is een gevarieerd landschap aan deskundigen en soorten deskundigenonderzoek. Te denken valt aan deskundigen die de betrouwbaarheid van een getuige beoordelen, bepalen of een gebouw constructieve zwaktes kent of, zoals hier, de waarde van een onderneming bepalen. Deskundigen kunnen bovendien op verschillende wijzen betrokken zijn bij geschilbeslechting. Zij kunnen in opdracht van een partij een rapport schrijven over een kwestie (een partijdeskundige), in opdracht van beide partijen een geschil beslechten (als bindend adviseur of arbiter) of door de rechter als deskundige worden benoemd (een gerechtsdeskundige). Deze veelzijdigheid maakt dat het lastig en wellicht ook niet zonder risico is om algemene uitspraken te doen over (de aansprakelijkheid van) deskundigen. Ik beperk mij hier dan ook specifiek tot gerechtsdeskundigen. Wel zal de rechtspraak met betrekking tot de aansprakelijkheid van bindend adviseurs van belang blijken. 3.4 Soms zijn er geschilpunten waarvan de beoordeling bijzondere kennis verlangt die niet tot het domein van de rechter behoort. Het gaat om vraagstukken die niet met common sense, dat wil zeggen de feiten van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels van art. 149 lid 2 Rv, kunnen worden opgelost. Is een computervirus de oorzaak van het disfunctioneren van een bepaalde industriële installatie? Wat zijn in de bouwwereld gebruikelijke ‘toleranties’ bij de plaatsing van lateien? Heeft een slachtoffer arbeidsvermogen verloren en, zo ja, hoeveel? Soms hebben partijen schriftelijke stukken in het geding gebracht aan de hand waarvan dergelijke vragen kunnen worden beantwoord of wordt een partijdeskundige ter zitting gehoord (zie art. 200 Rv). Of dat volstaat, zal onder meer afhangen van de inhoud van het partijdebat. Volstaan deze informatiebronnen niet, dan kan de betrokkenheid van een deskundige ‘van buiten’ nodig zijn. De gerechtsdeskundige: de benoeming en de werkwijze 3.5 Op grond van art. 194 lid 1, eerste volzin, Rv kan de rechter op verzoek van een partij of ambtshalve een bericht of een verhoor van deskundigen bevelen. Vooral het schriftelijke bericht, een ‘deskundigenbericht’, is in de praktijk van belang, al sluiten een bericht en een verhoor elkaar natuurlijk niet uit. Op grond van art. 194 lid 5 Rv kan de rechter overigens – op verzoek van een partij of ambtshalve – de gerechtsdeskundige bevelen nadere mondelinge of schriftelijke toelichting of aanvulling te verschaffen, ook indien geen deskundigenverhoor is bevolen.Of een deskundigenbericht een advies aan de rechter dan wel een bewijsmiddel (of beide) is, kan hier in het midden blijven. Het deskundigenbericht is in ieder geval een middel tot waarheidsvinding. 3.6 Art. 194 lid 2, eerste volzin, Rv verlangt, in het verlengde van het beginsel van hoor en wederhoor, overleg met partijen voorafgaand aan de benoeming van een gerechtsdeskundige. Het is vaste praktijk dat als de rechter een deskundigenbericht nodig acht, hij partijen voorafgaand aan het benoemen van de deskundige in de gelegenheid stelt om zich uit te laten over de persoon van de deskundige, de aard van de benodigde deskundigheid, het aantal te benoemen deskundigen en de te stellen vragen. Partijen hebben in deze fase dus de gelegenheid om zich uit te laten over, onder meer, de geschiktheid van kandidaten. Heeft een partij bijvoorbeeld twijfels over een kandidaat, bijvoorbeeld over diens onpartijdigheid, dan kan zij die uitspreken. 3.7 Bij tussenvonnis wordt de gerechtsdeskundige benoemd, met de opdracht om bij de rechter schriftelijk bericht in te leveren (art. 194 lid 2, eerste volzin, Rv). De rechter bepaalt de inhoud van de opdracht: hij formuleert in het tussenvonnis de vragen die de gerechtsdeskundige moet beantwoorden (art. 194 lid 1, tweede volzin, Rv). De (beoogde) gerechtsdeskundige is niet verplicht de benoeming te aanvaarden, zo volgt uit art. 194 lid 4 Rv, en in de praktijk zal het ook niet tot een benoeming van een persoon komen als deze bij voorafgaande navraag niet bereid is om de benoeming te aanvaarden. De benoeming van de gerechtsdeskundige en zijn werkzaamheden berusten echter niet op een overeenkomst. Het gaat om een publiekrechtelijke rechtshandeling (een benoeming door een overheidsorgaan). Dat wordt niet anders doordat de gerechtsdeskundige wordt beloond voor zijn werkzaamheden. De aanspraak op beloning heeft een wettelijke, niet een contractuele, grondslag. Op grond van art. 199 lid 1 Rv heeft de gerechtsdeskundige aanspraak op schadeloosstelling en loon (hierna eenvoudshalve: honorarium), dat door de rechter wordt begroot en door de griffier aan de gerechtsdeskundige wordt betaald ten laste van een voorschot dat (in beginsel) door de eisende partij wordt gestort. Daarbij heeft de gerechtsdeskundige in beginsel dus alleen met het gerecht in kwestie (en dus met de Staat) te maken, al loopt de gerechtsdeskundige onder omstandigheden – te weten als het voorschot ontoereikend is gebleken – een incassorisico ten opzichte van de partij die de kosten moet dragen. 3.8 De gerechtsdeskundige is gelet op een en ander niet te karakteriseren als een opdrachtnemer, niet van de Staat en niet van partijen. Bijgevolg kunnen partijen de gerechtsdeskundige niet aanspreken op grond van wanprestatie als de gerechtsdeskundige tekortschiet in de uitvoering van zijn (publiekrechtelijke) opdracht. Partijen zijn dus, zoals de rechtbank en het hof terecht hebben aangenomen (randnummers 2.4 en 2.16 hiervoor), aangewezen op onrechtmatige daad als grondslag voor aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige. Overigens wordt wel aangenomen dat de gerechtsdeskundige zijn of haar aansprakelijkheid ten opzichte van partijen contractueel kan beperken. Dat geldt in ieder geval indien partijen daarmee instemmen. In dat geval ontstaat, zo meen ik, een eigensoortige, niet-verbintenisscheppende overeenkomst tussen de gerechtsdeskundige en partijen, die ertoe strekt eventuele verbintenissen uit onrechtmatige daad die de gerechtsdeskundige ten opzichte van een partij kan hebben, te moduleren. 3.9 Van de gerechtsdeskundige wordt op grond van art. 198 lid 1 Rv onpartijdigheid verlangd. Deze eis van onpartijdigheid spreekt eigenlijk vanzelf en vloeit ook voort uit het recht op een eerlijk proces van art. 6 EVRM. De gerechtsdeskundige staat ten dienste van de geschilbeslechting door de overheid en heeft dus een publieke taak. Die taak kan de gerechtsdeskundige alleen goed en met gezag uitvoeren als zijn of haar belangen niet verstrengeld zijn met die van een partij. 3.10 Voor deze zaak is belangrijker hoe de gerechtsdeskundige te werk moet gaan. De enigszins cryptische bepaling in art. 198 lid 2, eerste volzin, Rv luidt: “De deskundigen stellen hun onderzoek in, hetzij onder leiding van de rechter, hetzij zelfstandig.” Wie bepaalt dan of het onderzoek onder leiding van de rechter of zelfstandig wordt ingesteld? Logischerwijs is dat de rechter. In het Halcion II-arrest benadrukte Uw Raad onder meer met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis echter de vrijheid van de gerechtsdeskundige. Aan de gerechtsdeskundige moet de nodige vrijheid en zelfstandigheid te worden gelaten om het onderzoek, waarvoor hij of zij immers verantwoordelijk is, op de hem of haar best voorkomende wijze te verrichten, aldus Uw Raad. De gerechtsdeskundige, niet de rechter en/of partijen, moet de aanpak bepalen, waaronder de gehanteerde methode. In de praktijk laat de rechter de gerechtsdeskundige ook zelfstandig te werk gaan. De rechter heeft – zo moet uit art. 198 lid 2, eerste volzin, BW worden afgeleid – wel een zekere instructiebevoegdheid en kan de teugels aanhalen als hij dat nodig acht. 3.11 De gerechtsdeskundige heeft dus de nodige vrijheid, maar moet partijen wel in enige mate in het onderzoek betrekken. In algemene zin moet de gerechtsdeskundige het beginsel van hoor- en wederhoor toepassen. Art. 198 Rv lid 2 bepaalt dat de deskundige partijen in de gelegenheid moet stellen om opmerkingen te maken en verzoeken te doen. De gerechtsdeskundige hoeft daartoe volgens de rechtspraak van Uw Raad echter geen gelegenheid te geven gedurende het onderzoek en kan volstaan met inbreng voor aanvang en na afloop van het onderzoek. Vaste praktijk is dat partijen mogen reageren op een concept deskundigenbericht. De gerechtsdeskundige wordt geacht na te gaan of de reacties van partijen aanleiding geven tot aanpassing en moet in het definitieve deskundigenbericht of een bijlage daarbij toelichten waarom dat wel of niet het geval is. 3.12 Ook over de inhoudelijke aspecten van het onderzoek valt een en ander op te merken. Ingevolge art. 198 lid 1 Rv is de gerechtsdeskundige verplicht de opdracht “naar beste weten” te volbrengen, een norm die hierna ook van belang zal blijken voor het aansprakelijkheidsregime voor de gerechtsdeskundige. Bij deze norm uit art. 198 lid 1 Rv draait het om “kennis, ervaring en attitude”. De gerechtsdeskundige moet de vragen uiteraard naar waarheid beantwoorden. Een behulpzaam criterium is dat eigenlijk niet, want de waarheid is juist nog niet aan het licht gebracht als de gerechtsdeskundige aan de slag gaat en het is ook niet of nauwelijks mogelijk om te controleren of het deskundigenbericht waarheidsgetrouw is. Zinniger is om na te gaan hoe de gerechtsdeskundige kan bevorderen dat de waarheid binnen bereik komt. Volgens mij gaat het daarbij om (minstens) twee aspecten. 3.13 Het eerste aspect is dat op de gerechtsdeskundige een verplichting rust om – met de middelen die daarvoor ter beschikking staan en in het licht van het concrete geschil – de rechter zo goed mogelijk adviseren. Een deskundigenbericht is dus geen standaardproduct, maar hoogwaardig maatwerk. Daarbij geldt dat de gebruiken, waaronder methoden, die in het eigen vakgebied algemeen worden aanvaard, in beginsel zullen moeten worden gevolgd, tenzij de gerechtsdeskundige kan uitleggen waarom hij of zij dat niet doet. In zoverre is de vrijheid van de gerechtsdeskundige dus begrensd. 3.14 Het tweede aspect is dat de bevindingen in de kern moeten berusten op wat de gerechtsdeskundige wéét, niet wat hij of zij ‘aanvoelt’: het draait om kennis en rationele argumenten. Dat betekent natuurlijk niet dat ervaring, intuïtie en inschatting geen rol mogen spelen, maar de ratio moet wel de hoofdrol spelen. Dit betekent mijns inziens ook dat de gerechtsdeskundige zich onbevangen moet opstellen. Een gerechtsdeskundige is in dat opzicht dus méér dan een vakmens die tot een bepaalde groep behoort; een gerechtsdeskundige is per definitie ook onderzoeker en moet daarom juist ook openstaan voor de mogelijkheid dat ‘het anders zit’ dan in de lijn der verwachting ligt. De gerechtsdeskundige moet nagaan of verzoeken of opmerkingen van partijen of van de rechter aanleiding vormen om tot andere bevindingen te komen en moet zich dus niet defensief opstellen. Dat geldt ook voor nieuwe informatie waarmee de gerechtsdeskundige wordt geconfronteerd. Verderop, in randnummer 3.36, zal ik uitleggen waarom deze aspecten van belang zijn voor de inhoud van de toepasselijke zorgvuldigheidsnorm. 3.15 Een motiveringsplicht kan een belangrijke bijdrage leveren aan het garanderen van voldoende kwaliteit van het deskundigenbericht. Art. 198 lid 4 Rv bepaalt dan ook dat het deskundigenbericht “met redenen omkleed” is. Uit de rechtspraak van Uw Raad kan worden afgeleid dat de motivering van een deskundigenbericht kenbaar en controleerbaar moet zijn voor partijen en de rechter. Uw Raad heeft overigens wel geoordeeld dat de eigen wetenschap en ervaring van de deskundige in belangrijke mate redengevend kunnen zijn,zodat aan de motivering ook niet zonder meer hoge eisen moeten worden gesteld. Het deskundigenbericht, het partijdebat en de beslissing van de rechter 3.16 Met het indienen van het deskundigenbericht is het debat niet ten einde. Partijen mogen op de voet van art. 19 Rv reageren op het deskundigenbericht, veelal door middel van een akte of conclusie. Een mondelinge behandeling waarin het deskundigenbericht wordt besproken en de gerechtsdeskundige wordt gehoord, is mogelijk, zo vermeldde ik in randnummer 3.5, maar komt niet vaak voor omdat dat veelal als “omslachtig, tijdrovend en kostbaar” wordt gezien. 3.17 Het is de rechter die mede aan de hand van het deskundigenbericht en de reacties van partijen daarop moet beslissen. Het deskundigenbericht hoeft niet (volledig) te worden gevolgd. De rechter moet nagaan of, en in hoeverre, het deskundigenbericht bruikbaar is en een marginale toetsing volstaat daarbij niet. Aan de hand van alle door partijen aangevoerde relevante feiten en omstandigheden moet de rechter in volle omvang toetsen of er aanleiding is van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. 3.18 Deze ‘volle toetsing’ door de rechter is niet zonder problemen. De rechter moet bepalen of het deskundigenrapport kan worden gevolgd, maar mist nu juist de deskundigheid die de gerechtsdeskundige heeft. In de literatuur wordt wel gesproken van een ‘kennisparadox’ of ‘deskundigenparadox’. Bovendien kan er sprake zijn van een battle of experts, als de gerechtsdeskundige tot andere bevindingen komt dan één of meer partijdeskundigen. De vraag wie gelijk heeft, zal voor de rechter doorgaans moeilijk te beantwoorden zijn. Vaak zal de rechter vanuit praktisch oogpunt dan ook geneigd zijn de bevindingen van het deskundigenbericht over te nemen. Dat een marginale toetsing niet is toegestaan (zie het voorgaande randnummer), wordt daarbij nog wel eens over het hoofd gezien. 3.19 Ondanks deze barrières is een eigen oordeel van de rechter over de juistheid van een deskundigenbericht tot op zekere hoogte wel degelijk mogelijk. De kennisparadox is reëel, maar maakt niet elke controle door de rechter illusoir. De rechter zou in staat moeten zijn om de volledigheid, helderheid en de logische samenhang (consistentie en coherentie) van het deskundigenbericht te beoordelen. Een volledige beantwoording van de vragen, een duidelijke rapportage en een logische samenhang tussen de vraagstelling, de gekozen methoden, de gehanteerde aannamen, de gebruikte gegevens en de bereikte conclusies kunnen mijns inziens van een gerechtsdeskundige worden verlangd. De rechter kan tot het oordeel komen dat het deskundigenbericht op (één van) deze punten tekortschiet, ook als de rechter niet de overtuiging heeft dat de daarin opgenomen bevindingen onjuist zijn. Wat volstaat, is het ontbreken van de overtuiging dat de bevindingen juist en bruikbaar zijn. 3.20 Naar de huidige stand van zaken wordt van de rechter de facto echter vrij weinig verlangd als het gaat om de beoordeling van het deskundigenbericht. Een marginale toetsing is weliswaar niet toegestaan (randnummer 3.17 hiervoor), maar aan de motivering van de beslissing om de bevindingen van een deskundigenbericht te volgen, kunnen in beginsel geen hoge eisen worden gesteld. Als partijen geen (of weinig uitgewerkte) bezwaren aanvoeren tegen het deskundigenbericht en de rechter verenigt zich daarmee, dan hoeft de motivering niet meer in te houden dan dat de rechter het deskundigenbericht overtuigend vindt. Worden er wel bezwaren aangevoerd, dan is de inhoud van de motiveringsplicht volgens Uw Raad “afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal en de aard en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren.” Het initiatief ligt volgens deze rechtspraak dus bij partijen. Voor zover partijen geen concrete, uitgewerkte bezwaren aanvoeren tegen een deskundigenbericht kan de rechter dit – enigszins bot gezegd – blind volgen. Dit biedt de rechter geen sterke stimulans een eigen oordeel te vormen over de juistheid van een deskundigenbericht. Deze stand van zaken blijft dan ook niet zonder kritiek: een eigen, ambtshalve beoordeling van het deskundigenbericht door de rechter wordt wenselijk gevonden. In een recent artikel wordt ook gepleit voor een meer indringende toetsing in cassatie van het oordeel van de feitenrechter met betrekking tot het deskundigenbericht. 3.21 Wat mij betreft is een grondige bestudering en beoordeling van het deskundigenbericht door de rechter, ook eigener beweging, inderdaad gewenst. Als de uitkomst van de zaak in belangrijke mate van een deskundigenbericht afhangt, is het belangrijk dat de rechter zelf ‘grip’ heeft op wat de gerechtsdeskundige heeft gerapporteerd. Partijen zullen niet altijd, althans niet meer dan de rechter, de kennis in huis hebben om het deskundigenbericht op zinvolle wijze te beoordelen en daarover voldoende concrete en uitgewerkte opmerkingen te maken, tenzij zij worden bijgestaan door een partijdeskundige. Gelet op de kosten van de inschakeling van een partijdeskundige zou het ongewenst zijn dat de inhoudelijke beoordeling van een deskundigenbericht van diens betrokkenheid afhankelijk zou zijn. Bovendien ligt het deskundigenbericht niet volledig in het domein van partijen, zeker indien het de rechter zelf was die het initiatief nam voor het benoemen van een deskundige. De rechter zal bij zijn beroepsuitoefening doorgaans ook meer deskundigenberichten onder ogen hebben gehad dan partijen en zij mogen veronderstellen dat de rechter daarmee doorgaans raad weet. Waarom zou de rechter dan voor de beoordeling van het deskundigenbericht – en een eventueel verzoek aan de gerechtsdeskundige om toelichting of aanvulling – afhankelijk moeten zijn van de door partijen geformuleerde bezwaren? Voor de hand ligt dat de rechter ook eigener beweging het deskundigenbericht grondig bestudeert en beoordeelt en zo nodig de gerechtsdeskundige bevraagt, onafhankelijk van de bezwaren die partijen aanvoeren, en in het verlengde daarvan ook ruimte biedt voor een grondig en door hem begeleid debat over het deskundigenbericht. Een mondelinge behandeling kan daarbij een nuttig hulpmiddel zijn. Kiest de rechter voor een dergelijke benadering, dan hoeven partijen niet te vrezen dat de rechter het deskundigenbericht bijna ‘automatisch’ volgt. 3.22 De afdronk van het voorgaande is dat het deskundigenbericht geen instrument zonder problemen is. De bevindingen van een gerechtsdeskundige kunnen beslissend zijn voor de uitkomst van een procedure, maar het is bepaald niet zo dat de rechter bij de huidige stand van zaken wordt aangespoord om ‘grip’ te hebben op het onderzoek en de bevindingen van de gerechtsdeskundige. In de rechtspraak van Uw Raad, zo werd in het voorgaande duidelijk, (
14. i)zijn vooral de vrijheid en zelfstandigheid van de gerechtsdeskundige benadrukt, (
15. ii)is de motiveringsplicht van de gerechtsdeskundige vrij soepel opgevat en (iii) is de vereiste diepgang van de beslissing om het deskundigenbericht al dan niet te volgen in het algemeen gering. Bij deze stand van zaken is het in het algemeen eenvoudiger om een deskundigenbericht te volgen dan niet. Het is zeker niet uit te sluiten dat dit in de hand werkt dat foutieve deskundigenberichten vaker – dan bij meer ‘neutraal’ uitwerkende regels – ten grondslag worden gelegd aan beslissingen, vaker rechtsmiddelen (moeten) worden ingesteld die leiden tot een hernieuwd (en kostbaar) onderzoek door een andere gerechtsdeskundige en gerechtsdeskundigen vaker te maken krijgen met tuchtprocedures, aansprakelijkstellingen en aansprakelijkheidsprocedures. ‘Goedkoop’ zou in dit verband wel eens ‘duurkoop’ kunnen zijn. Mijns inziens vormt deze problematiek een belangrijk onderdeel van de achtergrond waartegen het aansprakelijkheidsvraagstuk, dat in deze zaak aan de orde is, moet worden begrepen. Aansprakelijkheidsprocedures tegen gerechtsdeskundigen zijn in wezen ongewenste neveneffecten van werkelijke of gepercipieerde fouten in het deskundigenonderzoek en/of deskundigenbericht, die idealiter zo veel mogelijk worden opgelost in de procedure waarin de gerechtsdeskundige is benoemd. Met dat in het achterhoofd zal ik nu het aansprakelijkheidsregime voor gerechtsdeskundigen bespreken. De aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige: algemeen 3.23 Een gerechtsdeskundige kan ten opzichte van partijen aansprakelijk zijn voor fouten. Anders dan in sommige andere rechtsstelsels, geldt in Nederland niet dat een gerechtsdeskundige geheel of gedeeltelijk immuun is voor aansprakelijkheid. Integendeel, de hiervoor in randnummer 3.12 besproken eis dat de gerechtsdeskundige zijn of haar opdracht naar beste weten volbrengt, is volgens de wetsgeschiedenis juist vooral opgenomen met het oog op de eventuele aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige ten opzichte van partijen. Het komt ook voor dat gerechtsdeskundigen aansprakelijk worden gesteld door partijen, zoals in de onderhavige procedure, maar daadwerkelijke aansprakelijkheidsprocedures zijn schaars. 3.24 Hierna zal ik eerst ingaan op de toepasselijke zorgvuldigheidsnorm (randnummers 3.25 tot en met 3.36 en daarna op de vraag of er aanleiding is tot het aannemen van een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid (randnummers 3.37 tot en met 3.44). Omdat partijen de schade als gevolg van fouten in een deskundigenbericht kunnen beperken door het naar voren brengen van bezwaren daartegen en het instellen van rechtsmiddelen tegen op dat deskundigenbericht gebaseerde beslissingen, speelt de schadebeperkingsplicht een bijzondere rol. Daarop zal ik separaat ingaan (randnummers 3.45 en 3.46). De aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige: de zorgvuldigheidsnorm 3.25 De rechtbank en in haar voetspoor het hof lijken bij de formulering van de zorgvuldigheidsnorm (randnummers 2.4 en 2.16 hiervoor) aansluiting te hebben gezocht bij het in 2012 door Uw Raad gewezen arrest PricewaterhouseCoopers/ […]. In dat arrest was niet de aansprakelijkheid van een gerechtsdeskundige aan de orde, maar de aansprakelijkheid van een bindend adviseur die een waardering had gemaakt van aandelen. Uw Raad overwoog dat bindend adviseurs bij hun werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moeten nemen en dat zij, indien zij als beroepsbeoefenaar optreden, tegenover de opdrachtgever de zorg moeten betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot/vakgenoot mag worden verwacht. Daaraan voegde Uw Raad toe dat het van de omstandigheden van het geval afhankelijk is wat de gehoudenheid om als goed opdrachtnemer te handelen in concreto meebrengt, waaronder de aard en inhoud van de opdracht, de positie van de opdrachtnemer en de aard en ernst (ik lees: gewicht) van de betrokken belangen. De meeste elementen van deze maatstaf lijken mij duidelijk. Wat onder ‘de positie van de opdrachtnemer’ moet worden verstaan, is echter minder helder. Vermoedelijk wordt hiermee onder meer gerefereerd aan het beroep of de branche van de opdrachtnemer en de specifieke verplichtingen die daaruit voortvloeien, zoals de medische-professionele standaard voor een arts. 3.26 Deze formulering van de zorgvuldigheidsnorm lijkt mij op hoofdlijnen ook toepasbaar waar het gaat om de aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen. Een bezwaar daartegen schuilt mijns inziens in ieder geval niet in het feit dat de grondslag voor aansprakelijkheid voor bindend adviseurs en gerechtsdeskundigen verschilt. De gerechtsdeskundige is anders dan de bindend adviseur geen opdrachtnemer van partijen en kan door hen daarom niet op de voet van art. 7:401 jo. 6:74 BW worden aangesproken wegens wanprestatie (randnummer 3.8 hiervoor). De grondslag voor aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige ten opzichte van partijen zal moeten worden gevonden in art. 6:162 BW. Ik zie echter geen reden om aan dit verschil consequenties te verbinden als het gaat om de inhoud van de te opzichte van partijen in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm. Een verschil dat wel van belang is, is dat een bindend adviseur beslist. Getuige het arrest PricewaterhouseCoopers/ […] leidt dat niet tot een andere zorgvuldigheidsnorm, maar wel tot een hogere drempel voor aansprakelijkheid. Daarop zal ik in randnummers 3.39 en 3.40 hierna nader ingaan. 3.27 Hoewel de zorgvuldigheidsnorm uit het arrest PricewaterhouseCoopers/ […] mijns inziens dus een goede basis vormt, maak ik daarbij wel twee kanttekeningen. 3.28 De eerste kanttekening is dat, als gezegd, de gerechtsdeskundige niet alleen een vakmens is, maar ook een onderzoeker (randnummer 3.14 hiervoor). Dat brengt mijns inziens mee dat voor wat betreft attitude méér van de gerechtsdeskundige mag worden verwacht dan van een redelijk handelende vakgenoot onder alledaagse omstandigheden. Het draait niet alleen om de kennis en ervaring van de gerechtsdeskundige, maar ook om de wijze waarop het onderzoek wordt aangepakt en de wijze waarop de gerechtsdeskundige omspringt met opmerkingen en verzoeken van partijen. Verlangd mag worden dat de gerechtsdeskundige onbevangen en niet defensief te werk gaat, zeker wanneer hij of zij wordt geconfronteerd met nieuwe gegevens. 3.29 De tweede kanttekening is dat Uw Raad in het arrest Staat/ […] heeft (
16. i)bevestigd – wat ook voor de hand lag – dat de maatstaf ‘naar beste weten’ uit art. 198 Rv ook van belang is voor de invulling van de zorgvuldigheidsnorm van de gerechtsdeskundige en (
17. ii)gewezen op het belang van de vrijheid en zelfstandigheid van de gerechtsdeskundige. In die zaak was aan de orde of de Raad voor de Kinderbescherming – die aan de rechter advies in de zin van art. 810 lid 1 Rv had uitgebracht – onrechtmatig had gehandeld jegens de moeder van een minderjarig kind, door onvoldoende onderzoek te doen naar het risico dat de vader zich schuldig maakt of zal maken aan seksueel misbruik van dat kind. De moeder had een verklaring voor recht met die strekking gevorderd. Uw Raad overwoog onder meer dat “[i]ndien de Raad [voor de Kinderbescherming, A-G] op de voet van art. 810 lid 1 Rv door de rechter om advies wordt gevraagd, geldt wat betreft de eisen waaraan het onderzoek van de Raad dient te voldoen, geen andere maatstaf dan die welke geldt voor het onderzoek van een deskundige die door de rechter op de voet van art. 198 Rv wordt benoemd. De Raad dient de hem door de rechter opgedragen taak dan ook naar beste weten te volbrengen.” Daarop liet Uw Raad – onder verwijzing naar het arrest Halcion II – volgen dat aan door de rechter ingeschakelde deskundigen de nodige vrijheid en zelfstandigheid dient te worden gelaten om het onderzoek, waarvoor zij immers verantwoordelijk zijn, op de hun best voorkomende wijze te verrichten. Ook overwoog Uw Raad dat een onderzoek niet onzorgvuldig is op de enkele grond dat dit ook op andere wijze, of met meer of andere middelen, had kunnen worden uitgevoerd. 3.30 Wellicht kan de abstracte zorgvuldigheidsnorm nog enigszins worden uitgewerkt door verschillende categorieën verwijten in beschouwing te nemen. Een verwijt kan bijvoorbeeld betrekking hebben op: (
18. i)de vereiste onpartijdigheid; (
19. ii)de methodologie en aannames die zijn gehanteerd; (iii) de gegevens die wel of niet bij het onderzoek zijn betrokken; (
20. iv)de toepassing van hoor- en wederhoor; (
21. v)de conclusies die zijn getrokken; en (
22. vi)de aan de rechter gegeven voorlichting. Binnen de ene categorie zal sneller dan binnen de andere categorie boven twijfel zijn verheven dat de deskundige de hiervoor beschreven zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, omdat zij van elkaar verschillen voor wat betreft de mate van vrijheid die de gerechtsdeskundige geniet. 3.31 Categorie (
23. i)Onpartijdigheid is wellicht het belangrijkste vereiste dat kan worden gesteld aan een deskundige en aan de wijze waarop de deskundige zijn of haar onderzoek verricht. Ik verwijs naar randnummer 3.9 hiervoor. Vooringenomenheid en belangenverstrengeling zijn taboe. Dat moet (en zal) elke deskundige ook beseffen. De deskundige komt in dit opzicht geen vrijheid toe. 3.32 Categorie (
24. ii)De gekozen methodologie en gehanteerde aannames zijn bij uitstek het terrein van de deskundige: zijn of haar kennis, ervaring, inschattingsvermogen spelen daarbij een grote rol. Aan de deskundige komt mijns inziens juist op dit terrein de vrijheid toe. De deskundige zal de op dit punt gemaakte keuzes wel moeten motiveren voor zover dat redelijkerwijs mogelijk is. De deskundige zal op dit vlak niet snel een verwijt kunnen worden gemaakt, tenzij duidelijk is dat de gehanteerde methode, gelet op de vraagstelling, geen valide antwoorden kan genereren en/of de gehanteerde aannamen niet houdbaar zijn. 3.33 Categorie (iii) Volgens Uw Raad geldt “dat het de deskundige is, die heeft te bepalen welke door partijen te verschaffen gegevens voor de uitvoering van het hem opgedragen onderzoek noodzakelijk zijn.” Ik betwijfel echter of de gerechtsdeskundige daarbij een grote mate van vrijheid heeft. Welke gegevens wel en niet van belang zijn, zou mijns inziens moeten worden afgebakend aan de hand van de vraagstelling, de gekozen methode, de gehanteerde aannamen en het materiaal dat aan de deskundige ter beschikking is gesteld. Dit zorgt voor een logische samenhang. Zijn bepaalde gegevens in het licht van de vraagstelling en methode relevant én beschikbaar, dan zullen zij in beginsel moeten worden gebruikt. Zijn bepaalde gegevens niet relevant, dan moeten zij in beginsel buiten beschouwing blijven. 3.34 Categorie (
25. iv)De deskundige moet hoor- en wederhoor toepassen bij zijn onderzoek en moet, voorafgaand aan het trekken van definitieve conclusies, zich ervan vergewissen dat partijen in voldoende mate op de voorlopige bevindingen hebben kunnen reageren (randnummer 3.11 hiervoor). De keuze om dit niet te doen, heeft de gerechtsdeskundige niet. In zoverre komt de gerechtsdeskundige dus geen vrijheid toe. Tegelijkertijd geldt de rechter fouten op dit vlak doorgaans zal herstellen, zodat het moeilijk voorstelbaar is dat deze daadwerkelijk tot een aansprakelijkheidsprocedure zullen leiden. 3.35 Categorie (
26. v)De conclusie moet in beginsel logisch-deductief voortvloeien uit de gegevens die de gerechtsdeskundige heeft gebruikt, in combinatie met de vraagstelling, methoden en aannamen. Niet zelden zal de gerechtsdeskundige echter ook beoordelingsruimte hebben. Als een gerechtsdeskundige bijvoorbeeld moet bepalen of de constructie van een gebouw adequaat is met het oog op het risico van aardschokken, dan zal er van een zuiver logische redenering vermoedelijk geen sprake kunnen zijn en speelt inschattingsvermogen een belangrijke rol. De aard van de vraagstelling en van de methode is beslissend voor de vrijheid die op dit punt aan de gerechtsdeskundige toekomt. 3.36 Categorie (
27. vi)Tot slot is een goede voorlichting van de rechter wellicht de kern van wat een deskundige moet doen: hij of zij moet de rechter helpen een beslissing te nemen op basis van betrouwbare informatie. De rechter is zo bezien de belangrijkste lezer van het rapport, zodat het rapport door de rechter goed moet kunnen worden begrepen en het de rechter niet op het verkeerde been mag zetten. De deskundige moet stellig zijn waar dat kan en moet voorzichtig zijn waar stelligheid niet past. Van een deskundige mag mijns inziens worden verwacht dat hij of zij zich actief moeite getroost ervoor te zorgen dat de bevindingen betrouwbare antwoorden opleveren op de door de rechter gestelde vragen. Dat kan mijns inziens meebrengen dat de gerechtsdeskundige onder omstandigheden heropening van het onderzoek moet adviseren waar hem of haar nieuwe informatie of nieuwe argumenten bereiken die een nieuw licht werpen op de zaak. De gerechtsdeskundige moet zich ook dan onbevangen en dus niet defensief opstellen met betrekking tot de opmerkingen van partijen (randnummer 3.14 hiervoor). Bovendien moet het de rechter aan de hand van het deskundigenbericht of de toelichting of aanvulling daarop duidelijk worden waarom de opmerkingen van partijen wel of niet terecht zijn. Als de voorlichting tekortschiet, kan de gerechtsdeskundige zich niet erachter verschuilen dat de rechter genoegen heeft genomen met het deskundigenbericht. De aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige: een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid? 3.37 Een belangrijk verschil tussen de benadering van de rechtbank en de benadering van het hof is dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de gerechtsdeskundige alleen aansprakelijk is als de gerechtsdeskundige een ernstige fout heeft gemaakt en hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt (randnummer 2.4 hiervoor). Ook in de literatuur is een dergelijke verhoogde drempel voor aansprakelijkheid aanwezig geacht (als positief recht) of bepleit (als wenselijk recht). Hoewel het oordeel van het hof op dit punt in cassatie niet ter discussie staat, zie ik gelet op deze literatuur wel aanleiding om op dit onderwerp nader in te gaan. Wat mij betreft is een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen geldend noch wenselijk recht. 3.38 Uit de rechtspraak van Uw Raad die hiervoor in randnummer 3.29 werd aangehaald, volgt dat de rechter terughoudend moet zijn met het oordeel dat een gerechtsdeskundige aansprakelijk is, in die zin dat de rechter rekening moet houden met de vrijheid en zelfstandigheid die de gerechtsdeskundige in het algemeen toekomt. Dat brengt mee dat in het algemeen niet snel kan worden geoordeeld dat de gerechtsdeskundige een fout heeft gemaakt. Een grond voor dat oordeel kan in ieder geval niet gelegen zijn in het enkele feit dat de gerechtsdeskundige ook andere keuzes had kunnen maken en/of ook tot andere bevindingen had kunnen komen. Dat tegen de inhoud van een deskundigenbericht een valide argument kan worden ingebracht, brengt dus nog niet mee dat de gerechtsdeskundige een fout heeft gemaakt. Daaruit is mijns inziens echter niet af te leiden dat voor de aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen een verhoogde drempel geldt. Waar de gerechtsdeskundige weinig of geen vrijheid heeft, zoals op sommige punten geldt (randnummers 3.30 tot en met 3.36 hiervoor), is voor terughoudendheid geen grond. Mijns inziens kan een gerechtsdeskundige naar geldend recht dus ook aansprakelijk zijn voor een fout die niet ‘ernstig’ is en waarvan hem of haar ook geen ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt. Hierbij kan worden gedacht aan een kleine rekenfout die – hoewel het een menselijke fout betreft die een ieder in moreel opzicht kan worden vergeven – een partij wel schade berokkent. Zo’n rekenfout is niet zorgvuldig en stemt niet overeen met wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Dat de fout door deze gerechtsdeskundige in de context van een gerechtelijke procedure wordt gemaakt, is mijns inziens geen reden om anders te oordelen. Mij ontgaat waarom de benadeelde en niet de gerechtsdeskundige de schade als gevolg van een dergelijke fout zonder meer – afgezien van de hierna te bespreken schadebeperkingsplicht – zou moeten dragen. Daarmee zou ook de prikkel tot zorgvuldigheid die het gevolg is van mogelijke aansprakelijkheid verzwakken. 3.39 Als de gerechtsdeskundige wordt vergeleken met functionarissen wier blootstelling aan aansprakelijkheid wél is beperkt door een verhoogde drempel, dan wordt duidelijk dat er belangrijke verschillen zijn. Een eerste aanknopingspunt voor een vergelijking is het arrest dat hiervoor al werd besproken, PricewaterhouseCoopers/ […]. Uw Raad formuleerde in dat arrest een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid van bindend adviseurs. Door bindend adviseurs gemaakte fouten kunnen eerst tot hun aansprakelijkheid jegens (een van
28. de)opdrachtgevers leiden (dan wel een gegrond verweer opleveren tegen hun vordering tot betaling van de overeengekomen vergoeding), indien het in hun verhouding tot (een van
29. de)opdrachtgevers in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn aan die fouten geen gevolgen ten nadele van de bindend adviseurs te verbinden. Een minder strikte maatstaf zou volgens Uw Raad tot de onwenselijke gevolgen kunnen leiden dat bindend adviseurs niet in vrijheid en onbevangenheid kunnen oordelen en dat een partij de nadelige gevolgen van een (naar inhoud of wijze van totstandkoming) onjuist bindend advies gemakkelijker op de bindend adviseurs zou kunnen afwentelen dan dat zij de bindende kracht daarvan langs de weg van art. 7:904 zou kunnen aantasten. 3.40 De ratio van de verhoogde drempel voor aansprakelijkheid lijkt dus te zijn dat de bindend adviseur een beslissing neemt. Partijen moeten zich in beginsel bij een bindend advies neerleggen, behoudens de in de wet voorziene mogelijkheden om de beslissing aan te vechten. De bindend adviseur die een knoop doorhakt, moet dat bovendien in vrijheid en onbevangenheid kunnen doen en niet al te zeer vrezen aansprakelijk te worden gesteld, want beslissen is risico’s nemen. Vergelijkbare argumenten worden aangedragen voor de persoonlijke immuniteit van rechters en de beperkte staatsaansprakelijkheid wegens onjuiste beslissingen. Hetzelfde geldt voor de terughoudendheid met betrekking tot de aansprakelijkheid van arbiters. Wat dáár ook van zij, dergelijke argumenten kunnen in ieder geval niet ten grondslag worden gelegd aan een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid van een gerechtsdeskundige, want de gerechtsdeskundige beslist niet en neemt dus ook niet de daarmee gepaard gaande risico’s. Uiteraard moet ook een gerechtsdeskundige in vrijheid en onbevangenheid te werk kunnen gaan, maar de taakuitoefening van de gerechtsdeskundige (het zo goed mogelijk voorlichten van de rechter) zal vermoedelijk minder snel te lijden hebben onder de dreiging van aansprakelijkheid dan de taakuitoefening van de rechter, arbiter of bindend adviseur (het definitief en eenduidig bepalen van een rechtstoestand). De gerechtsdeskundige is bij zijn of haar voorlichting immers niet gehouden om tot een stellig, eenduidig en finaal antwoord te komen indien hij of zij dat eigenlijk niet goed mogelijk acht. De gerechtsdeskundige mag voorzichtig zijn en mag verschillende aspecten belichten, zonder verantwoordelijkheid te hoeven nemen voor een eindoordeel. 3.41 Iets beter te vergelijken met de gerechtsdeskundige is de door de Ondernemingskamer benoemde functionaris als bedoeld in art. 2:350 e.v. BW, die belast is met het onderzoek in een enquêteprocedure (hierna: de ‘OK-onderzoeker’). De OK-onderzoeker heeft tot taak om onderzoek te doen “naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of een bepaald tijdvak” (art. 2:345 lid 1 BW). Volgens de door de Ondernemingskamer opgestelde Leidraad voor onderzoekers in enquêteprocedureskan het onderzoek tot doel hebben: “opening van zaken en vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid” en “sanering en herstel van gezonde verhoudingen door naar aanleiding van de onderzoeksbevindingen te treffen maatregelen van organisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon.” Hoewel de OK-onderzoeker dus net als de gerechtsdeskundige een door de rechter benoemde onderzoeker is, is diens taak minder nauw omschreven en gaat de uitoefening van die taak gepaard met veel vrijheid, ook waar het gaat om de vraag wat er precies moet worden onderzocht. De OK-onderzoeker hoeft zich niet te beperken tot de bezwaren die de Ondernemingskamer ten grondslag heeft gelegd aan het toewijzen van het enquêteverzoek. Bovendien schuurt de uitoefening van die taak aan tegen het vellen van een normatief oordeel en verlangt zij een zekere bemoeienis met de verhoudingen binnen de onderneming. Tot dat laatste behoort mogelijkerwijs zelfs het beproeven van een schikking, hoewel dat niet onomstreden is. In mijn woorden: de OK-onderzoeker heeft een behoorlijk heikele taak, die gepaard gaat met moeilijkheden en risico’s. Zo bezien verbaast het niet dat art. 2:351 lid 5 BW sinds 2012 de aansprakelijkheid van de OK-onderzoeker beperkt. Volgens deze bepaling zijn “[d]e met het onderzoek belaste personen (…) niet aansprakelijk voor schade die het gevolg is van het verslag van de uitkomst van het onderzoek, tenzij zij met betrekking tot hun in het verslag neergelegde bevindingen of met betrekking tot het onderzoek opzettelijk onbehoorlijk hebben gehandeld dan wel met kennelijk grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt.” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G) Volgens de wetsgeschiedenis is de achtergrond van deze bepaling vooral gelegen in het bevorderen van de verzekerbaarheid van het aansprakelijkheidsrisico. Naar mijn mening is er geen grond voor een analoge toepassing van deze beperking op de aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige, omdat de taakstelling van de gerechtsdeskundige uiteindelijk toch een aanzienlijk andere is. De gerechtsdeskundige moet doorgaans vrij specifieke vragen beantwoorden en, anders dan bij de OK-onderzoeker, ligt die beantwoording in de regel niet zeer dicht aan tegen het vellen van een normatief oordeel. De gerechtsdeskundige heeft ook geen taak op het vlak van “sanering en herstel van gezonde verhoudingen”. De daarmee gepaard gaande moeilijkheden en risico’s ontloopt de gerechtsdeskundige, zodat er ook geen grond is voor een dienovereenkomstige bescherming. 3.42 Ik besteed ook aandacht aan de posities van bestuurders van rechtspersonen en van faillissementscuratoren. De vergelijking met de posities van deze functionarissen maakt duidelijk dat de positie van de gerechtsdeskundige een andere is. Een bestuurder van een rechtspersoon is – heel kort gezegd – alleen aansprakelijk voor fouten als hem of haar een (persoonlijk) ernstig verwijt valt te maken. Een faillissementscurator komt, voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn of haar taak niet is gebonden aan regels, “in beginsel een ruime mate van vrijheid toe” en is alleen persoonlijk aansprakelijk (dus afgezien van aansprakelijkheid van de faillissementsboedel) indien hij of zij niet heeft gehandeld “zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.” Kenmerkend voor de taak van zowel de bestuurder als de faillissementscurator is dat relatief snel handelen en risico’s nemen op basis van incomplete informatie (en soms op onbekend terrein) daarvan inherent deel uitmaakt. Een onderneming kan zonder risico’s, soms grote risico’s, niet bestaan; de welvaart die een onderneming genereert dus ook niet. Als bestuurders en faillissementscuratoren als leidraad zouden krijgen om vergissingen tot een minimum te beperken op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid, dan zouden zij alle risico’s zo veel mogelijk moeten mijden. Zij zouden dan, in de woorden van Uw Raad (in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid) “hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.” Maatschappelijk is niet een minimale aanvaarding van risico’s gewenst, maar een optimale aanvaarding van risico’s, een balans tussen verwachte kosten en verwachte baten. Zonder pogingen om bijvoorbeeld machines te ontwikkelen die mogelijk nooit de markt zullen bereiken, zullen geen machines worden ontwikkeld. Zonder (mogelijk tevergeefse) pogingen om failliete vennootschappen te laten doorstarten, zullen geen failliete rechtspersonen doorstarten. Te veel voorzichtigheid leidt tot een maatschappelijk welvaartsverlies. 3.43 Voor de taakvervulling van de gerechtsdeskundige is dat anders. Ook daar draait het om een optimaal risiconiveau en niet om een minimaal risiconiveau. Het optimale risiconiveau voor een gerechtsdeskundige ligt echter aanzienlijk lager dan voor bestuurders en faillissementscuratoren. De meerwaarde van de werkzaamheden van de gerechtsdeskundige is gelegen in de vergroting van het inzicht en verbetering van de kennis van de rechter met betrekking tot een bepaald vraagstuk. Fouten van de gerechtsdeskundige kunnen het goede begrip van de rechter verstoren en leiden tot onjuiste beslissingen, die dan weer kunnen leiden tot het instellen van rechtsmiddelen en hernieuwde deskundigenonderzoeken of, erger, onjuiste beslissingen die in stand blijven, met alle kosten van dien. Dat een gerechtsdeskundige te voorzichtig te werk is gegaan, zal niet snel kunnen worden gezegd. Waar bestuurders en faillissementscuratoren expliciet enige ruimte moeten krijgen om fouten te maken zonder persoonlijk aansprakelijk te zijn, bij gebreke waarvan zij hun taak eigenlijk niet goed kunnen uitoefenen, is er geen goede reden om die ruimte (in dezelfde mate) te gunnen aan gerechtsdeskundigen. 3.44 Een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid is ook niet nodig om te voorkomen dat een aansprakelijkheidsprocedure wordt misbruikt om buiten het gesloten stelsel van rechtsmiddelen een extra rechtsgang mogelijk te maken. Met een aansprakelijkheidsprocedure tegen een gerechtsdeskundige kan een partij niet de beslissing die op diens deskundigenbericht is gebaseerd, ongedaan maken. Overigens zijn er ook geen gegevens die erop wijzen dat aansprakelijkheidsprocedures tegen gerechtsdeskundigen op grote schaal in deze zin worden ‘misbruikt’. Zo’n aansprakelijkheidsprocedure zal alleen kansrijk zijn als zij betrekking heeft op fouten van de gerechtsdeskundige en niet op beslissingen van de rechter. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen als de gerechtsdeskundige de rechter niet goed heeft voorgelicht en de rechter als gevolg daarvan op het verkeerde spoor is gebracht. Een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid voegt daar mijns inziens niets aan toe. De schadebeperkingsplicht: het naar voren brengen van bezwaren en het instellen van rechtsmiddelen 3.45 Is de deskundige aansprakelijk wegens een beroepsfout, dan is daarmee nog niet gegeven dat de partij die daardoor is benadeeld haar schade volledig vergoed zal krijgen. De schadebeperkingsplicht speelt hier een wezenlijke rol. Van een partij mag worden verwacht dat zij redelijke schadebeperkende maatregelen neemt. Daartoe moet zij de bezwaren tegen de werkwijze of bevindingen van de deskundige zo veel mogelijk aan de orde stellen in de procedure waarin het deskundigenonderzoek is gelast, mits zij daartoe (
30. al)in staat is. Laat zij dat desondanks na, dan moet de rechter bij de toepassing van art. 6:101 BW daarmee in beginsel rekening houden door een lagere schadevergoeding tot te kennen. Het is echter niet altijd reëel om te verwachten dat een partij haar bezwaren – als zij die op dat moment al voor ogen heeft – op een zodanige wijze onder woorden kan brengen dat de rechter gaat twijfelen aan de juistheid van het deskundigenbericht. Daarbij moet worden bedacht dat de rechter veelal een (sterke) neiging zal hebben om het deskundigenbericht te volgen (randnummers 3.18 tot en met 3.20 hiervoor). De invloed van partijen moet dan ook niet worden overschat. Dat de gevolgen van een fout van een gerechtsdeskundige op grond van de schadebeperkingsplicht geheel voor rekening van de benadeelde partij moeten blijven, zal zich daarom, zo meen ik, niet al te snel voordoen. 3.46 Een stap verder is van de benadeelde partij verlangen dat zij een rechtsmiddel instelt indien de rechter een volgens die partij onjuist deskundigenbericht heeft gevolgd. Ik zou menen dat indien een partij meent dat een uitspraak in eerste aanleg onjuist is als gevolg van een onjuist deskundigenbericht, het instellen van hoger beroep doorgaans mag worden verwacht. In hoger beroep is immers herstel mogelijk. Voor het instellen van cassatieberoep ligt dit genuanceerder. De kansen in cassatie zijn in het algemeen vrij gering. De waardering van een deskundigenbericht betreft een feitelijk oordeel, dat in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Bovendien geldt volgens de rechtspraak van Uw Raad dat aan de motivering van een dergelijk oordeel in beginsel geen strenge eisen worden gesteld (randnummer 3.20 hiervoor). Daarom zal van een partij niet in alle gevallen kunnen worden verlangd dat zij cassatieberoep instelt. Kon van een partij het instellen van een rechtsmiddel worden verlangd en heeft zij dat niet gedaan, dan hoeft dat overigens niet ertoe te leiden dat de schade volledig voor haar rekening komt. Het ligt namelijk voor de hand dat de rechter in de aansprakelijkheidsprocedure in zijn beoordeling betrekt hoe kansrijk dat rechtsmiddel zou zijn geweest. In het geval van een cassatieberoep speelt daarbij de zojuist genoemde terughoudende toetsing in cassatie een rol. Samenvatting 3.47 Ik kan nu de balans opmaken: (
31. i)Een deskundigenbericht is een instrument voor de rechter om voorgelicht te worden waar de beoordeling van geschilpunten bijzondere kennis verlangt die niet tot het domein van de rechter behoort. Niet zelden is het deskundigenbericht beslissend voor de uitkomst van de zaak. Daarom is het van belang dat de rechter ‘grip’ houdt op de werkzaamheden en bevindingen van de gerechtsdeskundigen door het deskundigenbericht grondig te analyseren – ongeacht welke bezwaren partijen aanvoeren – en een gedegen debat daarover te faciliteren. Kiest de rechter een dergelijke benadering, dan zal het vermoedelijk niet snel voorkomen dat een gerechtsdeskundige aansprakelijk wordt gesteld door een ontevreden partij. (
32. ii)Wordt een gerechtsdeskundige toch aansprakelijk gesteld, dan kan bij de vaststelling van de aansprakelijkheid wat mij betreft worden aangesloten bij de maatstaven die het hof heeft gehanteerd, met enkele toevoegingen. De grondslag voor aansprakelijkheid is, zoals het hof tot uitgangspunt heeft genomen, de onrechtmatige daad. De zorgvuldigheidsnorm voor de gerechtsdeskundige komt samengevat op het volgende neer. Het eerste aanknopingspunt is de uit art. 198 lid 1 Rv voortvloeiende wettelijke verplichting om het onderzoek onpartijdig en naar beste weten te vervullen. Het tweede aanknopingspunt is dat de gerechtsdeskundige de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot bij het geven van advies in een gerechtelijke procedure mag worden verwacht. Hierin ligt mijn inziens besloten dat van een gerechtsdeskundige niet alleen de attitude van een vakmens mag worden verwacht, maar ook de attitude van een onderzoeker, waaronder een voldoende onbevangenheid en het streven om de rechter zo goed mogelijk voor te lichten. Wat de vereiste zorg in concreto inhoudt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de opdracht, de positie van de gerechtsdeskundige (zoals diens beroep en de daarvoor geldende regels) en de aard en het gewicht van de betrokken belangen. Hierbij geldt dat – nu aan de gerechtsdeskundige de nodige vrijheid en zelfstandigheid dient te worden gelaten – een onderzoek niet onzorgvuldig is op de enkele grond dat dit ook op andere wijze, of met meer of andere middelen, had kunnen worden uitgevoerd. (iii) Volgens het geldende recht is de gerechtsdeskundige niet pas aansprakelijk indien hij of zij een ernstige fout heeft gemaakt waarvan hem of haar een ernstig verwijt valt te maken. Voor een dergelijke verhoogde drempel voor aansprakelijkheid bestaat mijns inziens ook geen aanleiding. 4. De ontvankelijkheid van [de vrouw] in het cassatieberoep voor zover dat is gericht tegen Adagium 4.1 Het cassatieberoep is, als gezegd (randnummer 2.34 hiervoor) gericht tegen zowel [verweerder 1] als Adagium. Hiervoor, in randnummer 2.3, constateerde ik dat de rechtbank in rov. 6.3. van het tussenvonnis van 1 februari 2017 heeft geoordeeld dat de vorderingen van [de vrouw] moeten worden afgewezen voor zofver zij zijn ingesteld tegen Adagium. [de vrouw] heeft Adagium niet in het hoger beroep betrokken en (dus ook) geen grieven gericht tegen het oordeel in rov. 6.3. van het genoemde tussenvonnis, zodat de vorderingen van [de vrouw] voor zover deze zijn ingesteld tegen Adagium niet meer kunnen worden toegewezen. Daaruit volgt dat [de vrouw] geen belang heeft bij haar cassatieberoep voor zover dat is gericht tegen Adagium. Mijns inziens dient [de vrouw] in zoverre dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar cassatieberoep 5Bespreking van het cassatiemiddel Inleiding 5.1 Het cassatiemiddel bestaat uit klachten I tot en met VII, opgenomen in randnummers 3.1. tot en met 3.65. van de procesinleiding. De eigenlijke klachten zijn omgeven door randnummers die onder meer uitvoerige citaten uit processtukken bevatten. De leesbaarheid en begrijpelijkheid van het cassatiemiddel zijn (mede) daardoor niet optimaal. Ik zal de uiteenzettingen in randnummers 3.1. tot en met 3.65. van de procesinleiding alleen bespreken voor zover deze klachten bevatten of voor zover de beoordeling van de klachten daartoe aanleiding geeft. Klachten I en II 5.2 De kern van het betoog van [de vrouw] in cassatie komt volgens mij naar voren in de klachten die zijn opgenomen in randnummers 3.7., 3.10., 3.13., 3.31. en 3.33. van de procesinleiding. Ik zal eerst de inhoud van deze klachten weergeven en ze daarna gezamenlijk bespreken. (
33. i)In randnummer 3.7. klaagt [de vrouw] dat het hof (naar ik begrijp in rov. 3.19.) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel een onvoldoende begrijpelijke gedachtegang door te oordelen dat [verweerder 1] (
34. a)zijn keuzes, zijn interpretaties en de stand van zaken duidelijk heeft omschreven in antwoord op vragen van het hof en (
35. b)zonder nadere instructies van het hof niet gehouden was de gepubliceerde cijfers over 2008 en 2009 te betrekken bij zijn waardering. (
36. ii)Randnummer 3.10. bevat de klacht dat het hof in met name rov. 3.13., 3.16. en 3.18. (gelezen in onderlinge samenhang) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel een onbegrijpelijke gedachtegang door (kennelijk) de brief van [verweerder 1] aan het hof in de echtscheidingsprocedure van 20 oktober 2010 relevant of zelfs doorslaggevend te achten. (iii) In randnummer 3.13. wo