ECLI:NL:PHR:2022:312

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer20/03200 Zitting 5 april 2022 CONCLUSIE D.J.C. Aben In de zaak [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, hierna: de verdachte. Het cassatieberoep 1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 5 oktober 2020 het jegens de verdachte gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 17 april 2018 bevestigd met uitzondering van de strafoplegging. Bij dat vonnis is de verdachte veroordeeld wegens: (

1. i)onder feit 1 en 2) telkens: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie; (
2. ii)onder feit 3) opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder c van de Opiumwet gegeven verbod; (iii) onder feit 4) opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder c van de Opiumwet gegeven verbod; (
3. iv)onder feit 5) het opzettelijk valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken in voorraad hebben en het opzettelijk waren, die zelf of op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft, in voorraad hebben en het opzettelijk waren, waarop of op de verpakking waarvan een handelsnaam van een ander of een merk waarop een ander recht heeft, zij het dan ook met een geringe afwijking, is nagebootst, in voorraad hebben, terwijl de schuldige van het plegen van dit misdrijf zijn beroep maakt of het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent, meermalen gepleegd; (
4. v)onder feit 6) medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, zich of een ander gelegenheid/middelen/inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen en voorwerpen en stoffen voorhanden te hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit; (
5. vi)onder feit 7) medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II; (vii) onder feit 8) medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid. van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, meermalen gepleegd; (viii) onder feit 9) handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie. Tevens heeft de rechtbank beslissingen genomen ten aanzien van de in beslag genomen voorwerpen, een en ander zoals in het vonnis vermeld. Het hof heeft de verdachte ten aanzien van voornoemde feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren en tien maanden, waarvan een jaar voorwaardelijk en met een proeftijd van twee jaren, zulks met aftrek van voorarrest. 2. Er bestaat samenhang met de ontnemingszaak tegen de verdachte (20/03497). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. S.W.M. Stevens, advocaat te Den Haag, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel 4. Het eerste middel valt uiteen in twee deelklachten: (
6. i)het hof heeft het Openbaar Ministerie – in het licht van hetgeen de verdediging in hoger beroep naar voren heeft gebracht – ten onrechte ontvankelijk geacht in de vervolging, althans de verwerping door het hof van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie is onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd; (
7. ii)het hof heeft de ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging gedane voorwaardelijke verzoeken op onbegrijpelijke gronden, althans ontoereikend gemotiveerd verworpen. De eerste deelklacht 5. De steller van het middel klaagt er in het bijzonder over dat “het hof geen begin van aannemelijkheid [ziet] in het verweer van de verdediging dat er gebruik is gemaakt van de bijstand van een burgerinfiltrant (…) en dat er mogelijk met hem is samengewerkt om verdachte uit te lokken strafbare feiten te plegen.” Gelet op al hetgeen door en namens de verdediging is aangevoerd, is dat oordeel onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd, aldus de steller van het middel. 6. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 september 2020 blijkt dat de raadsvrouw van de verdachte het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van een door haar overgelegde pleitnota. Uit de pleitnota kan worden afgeleid dat de raadsvouw een niet-ontvankelijkheidsverweer heeft gevoerd (p. 2-16). Zij heeft daartoe – kort samengevat – het volgende aangevoerd. In de eerste plaats bevat het dossier sterke aanwijzingen dat de politie feitelijk gebruik heeft gemaakt van de bijstand van een burgerinfiltrant, zijnde een neef van een van de meest bij het strafrechtelijk onderzoek betrokken opsporingsambtenaren. De politie heeft deze burgerinfiltrant over de verdachte informatie laten inwinnen en laten doorspelen, terwijl daaraan geen bevel van de officier van justitie ten grondslag lag. Tevens is de verdachte door deze burgerinfiltrant uitgelokt tot het plegen van strafbare feiten terwijl zijn opzet tevoren niet reeds daarop was gericht. In de tweede plaats bevat het dossier sterke aanwijzingen dat sprake is van schending van de verbaliseringsplicht nu van de contacten met deze vermeende burgerinfiltrant geen enkele verslaglegging in het dossier voorhanden is zodat zijn betrokkenheid en inzet niet getoetst kan worden. Tot slot heeft de verdediging aangevoerd dat sprake is van misbruik van bevoegdheden door de politie omdat er onvoldoende aanleiding was om de verdachte aan te houden op basis van de Wegenverkeerswet en/of de Opiumwet. Gelet op het voorgaande heeft de verdediging zich primair op het standpunt gesteld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de inbreuk op de verdedigingsrechten van dien aard en zodanig ernstig is dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Meer subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een zeer fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor het wettelijke systeem in de kern is geraakt. In alle gevallen dient het hieraan te verbinden rechtsgevolg niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie te zijn. 7. Het hof heeft het verweer van de verdediging in het bestreden arrest als volgt verworpen: “De raadsvrouw heeft aangevoerd dat het dossier sterke aanwijzingen bevat dat de politie bij de opsporing feitelijk gezien gebruik heeft gemaakt van de bijstand van een burgerinfiltrant in de persoon van [betrokkene 1] en mogelijk zelfs met hem heeft samengewerkt om verdachte uit te lokken strafbare feiten te plegen. Voorts heeft de raadsvrouw aangevoerd dat sprake is van de schending verbaliseringsplicht, nu van de contacten met [betrokkene 1] geen enkele verslaglegging in het dossier voorhanden is. En ook is er volgens de verdediging sprake van misbruik van bevoegdheden van de politie (détournement de pouvoir), omdat er onvoldoende aanleiding was om verdachte aan te houden op basis van de Wegenverkeerswet en/of de Opiumwet. Gelet op het voorgaande heeft de verdediging bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging van verdachte. Daartoe is door de raadsvrouw primair aangevoerd dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het kader van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, nu de met opsporing belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde. Subsidiair heeft de raadsvrouw aangevoerd dat die inbreuk van dien aard en zodanig ernstig is dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, zodat het openbaar ministerie om die reden niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Meer subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat sprake is van een zeer fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor het wettelijke systeem in de kern is geraakt. Aan de hand van na te noemen feiten en omstandigheden, die het hof vaststelt op basis van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting, overweegt het hof als volgt. In het proces-verbaal van bevindingen van 2 december 2019 zijn door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] aanvullende vragen van de verdediging beantwoordt. Op de vraag aan verbalisant [verbalisant 1] of hij familiebanden heeft met [betrokkene 1] antwoordt verbalisant [verbalisant 1] dat dit voor zover hem bekend niet het geval is. Het hof ziet geen redenen om aan geloofwaardigheid en de betrouwbaarheid van dit antwoord in het proces-verbaal van 2 december 2019 te twijfelen. Het hof stelt daarnaast vast dat op geen enkele wijze is gebleken dat de naam van [betrokkene 1] bewust uit het dossier is gehouden, nu deze onder meer op pagina 623 (sessie 848) en 1527 (proces-verbaal van bevindingen) voorkomt. Uit het proces-verbaal van bevindingen van 2 december 2019 volgt voorts dat alle beschikbare informatie – zoals gerelateerd in de opgenomen OVC gesprekken, de tapgesprekken en de omgeving waar verdachte vermoedelijk op 4 en 5 april 2016 geweest is al dan niet ondersteund met waarnemingen – in het dossier is opgenomen. Op vragen van de verdediging waarom OVC-sessie 127 ontbreekt antwoordt verbalisant [verbalisant 2] dat het OVC middel wordt geactiveerd op het moment dat er een geluid wordt gedetecteerd. Het OVC middel wordt dan opgestart en er wordt door het OVC middel een “sessie” aangemaakt. Echter, als het opstarten van het OVC middel door een onbekende reden niet lukt wordt er geen audio-opname weggeschreven in die betreffende sessie. Het OVC middel wordt dan opnieuw opgestart en er wordt een volgende sessie aangemaakt met een oplopend nummer. Door de software van het OVC middel wordt de eerder aangemaakte sessie niet gewist of vervangen. Hierdoor lijkt het erop dat er sessies ontbreken, maar dat is niet het geval. Het hof gaat uit van de juistheid van dit proces-verbaal en ziet ook hier geen redenen om aan de betrouwbaarheid van het antwoord in het proces-verbaal van 2 december 2019 te twijfelen. Gelet op het voorgaande ziet het hof geen begin van aannemelijkheid in het verweer van de verdediging dat er gebruik is gemaakt van de bijstand van een burgerinfiltrant in de persoon van [betrokkene 1] en dat er mogelijk met hem is samengewerkt om verdachte uit te lokken strafbare feiten te plegen. Ook in hetgeen overigens nog door de verdediging is aangevoerd acht het hof geen begin van aannemelijkheid aanwezig voor deze stelling van de verdediging. Het hof ziet voorts – gelet op hetgeen hierover is gerelateerd in het proces-verbaal ten behoeve van de vordering bevel bewaring van 7 april 2016 — geen reden om te twijfelen aan de rechtmatigheid van de aanhouding van verdachte. Het hof verwerpt de verweren van de verdediging. Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging.” 8. Uit het oordeel van het hof kan worden afgeleid dat de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] een proces-verbaal van bevindingen van 2 december 2019 hebben opgemaakt waarin zij aanvullende vragen van de verdediging hebben beantwoord. Die antwoorden hebben geen aanleiding gegeven om te veronderstellen dat er een familieband bestaat tussen verbalisant [verbalisant 1] en [betrokkene 1], zoals de verdediging heeft gesuggereerd. Tevens heeft het hof vastgesteld dat op geen enkele wijze is gebleken dat de naam van [betrokkene 1] bewust uit het dossier is gehouden. Verder kan uit de vaststellingen van het hof worden afgeleid dat er door de verbalisanten een aannemelijke verklaring is gegeven voor het ontbreken van de vastlegging van één OVC-sessie in het dossier. Gelet op de vaststellingen van het hof acht ik ’s hofs oordeel dat het geen begin van aannemelijkheid ziet in het verweer van de verdediging dat gebruik is gemaakt van een burgerinfiltrant die de verdachte zou hebben gebracht tot het plegen van strafbare feiten dan wel dat sprake is van schending van de verbaliseringsplicht geenszins onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. 9. De eerste deelklacht faalt. De tweede deelklacht 10. De tweede deelklacht klaagt over de afwijzing door het hof van de door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep van 20 september 2020 gedane voorwaardelijke verzoeken. 11. Op 29 januari 2019 heeft in hoger beroep een zogeheten regiezitting plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft de raadsvrouw van de verdachte haar bij e-mail van 18 januari 2019 gedane onderzoekswensen, waaronder het verstrekken van de OVC-gesprekken en het horen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], gehandhaafd en toegelicht. 12. Het hof heeft bij tussenarrest van 12 februari 2019 het verzoek van de verdediging tot het horen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] afgewezen. Daartoe heeft het hof overwogen dat de noodzaak tot het horen van die getuigen het hof niet is gebleken. Het verzoek van de verdediging tot het verstrekken van OVC-gesprekken is toegewezen, in zoverre dat de verdediging in de gelegenheid moet worden gesteld om kennis te nemen van die OVC-gesprekken. 13. Ter terechtzitting in hoger beroep van 21 september 2020 heeft de verdediging in de vorm van voorwaardelijk verzoeken, namelijk voor het geval het hof de verdediging niet zou volgen in haar verzoek het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren, verzocht om nader onderzoek te (doen) verrichten naar hetgeen zij ten grondslag heeft gelegd aan haar niet-ontvankelijkheidsverweer. De verdediging heeft onder meer verzocht (
8. i)verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] als getuigen te horen, (
9. ii)de onderzoeksleider van het rechercheteam als getuige te horen, (iii) nader forensisch onderzoek te doen verrichten naar vingersporen en eventuele DNA-sporen van [betrokkene 1] op de kist en de in die kist aangetroffen munitie en (
10. iv)nader technisch onderzoek te doen uitvoeren naar de opgenomen OVC-gesprekken. 14. Het hof heeft de voorwaardelijke verzoeken bij arrest van 5 oktober 2020 afgewezen en daartoe het volgende overwogen: “De verdediging heeft voorwaardelijk (indien het openbaar ministerie ontvankelijk wordt verklaard) verzocht nader onderzoek te verrichten door middel van het horen van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] als getuigen, het horen van de onderzoeksleider van het rechercheteam, het doen van nader forensisch onderzoek naar vingerafdrukken en DNA van [betrokkene 1] op de aangetroffen munitie, en het uitvoeren van nader technisch onderzoek naar de opgenomen OVC-gesprekken. Het hof acht – in het licht van het voorgaande – de verzoeken van de verdediging onvoldoende onderbouwd en ziet aldus geen noodzaak tot nader onderzoek zoals verzocht door de raadsvrouw. Het hof wijst de verzoeken af.” 15. Bij de beoordeling van de tweede deelklacht kan het volgende worden vooropgesteld. De verdediging heeft de door haar gedane verzoeken, waaronder de verzoeken tot het horen van getuigen, gedaan met het oog op de onderbouwing van een verweer dat betrekking heeft op de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek en dat (primair) strekt tot toepassing van artikel 359a Sv. In dat geval mag van de verdediging worden verlangd dat zij motiveert waarom de getuigen moeten worden gehoord. 16. Zoals reeds uiteengezet bij de bespreking van de eerste deelklacht heeft het hof niet-onbegrijpelijk geoordeeld dat het geen begin van aannemelijkheid ziet in het verweer van de verdediging dat gebruik is gemaakt van een burgerinfiltrant die de verdachte zou hebben gebracht tot het plegen van strafbare feiten dan wel dat sprake is van schending van de verbaliseringsplicht. Gelet op dat oordeel acht ik ’s hofs oordeel dat de verdediging onvoldoende heeft onderbouwd dat nog nader onderzoek moet worden verricht evenmin onbegrijpelijk. Ook de tweede deelklacht faalt. 17. Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen. Het tweede middel 18. Het tweede middel klaagt – in het licht van het door de verdediging gevoerde verweer – over de bewezenverklaring van het onder 6 ten laste gelegde feit. In het bijzonder klaagt het middel over de bewijsvoering van het vereiste opzet. 19. In het door het hof in zoverre bevestigde vonnis is onder 6 ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat hij: “in de periode van 1 december 2015 tot en met 5 april 2016 te Rotterdam en/of [plaats] en/of Schijndel, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken van een of meerdere middel(
11. en)vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I: te weten cocaïne en/of fenetylline en/of amfetamine en/of MDMA), voor te bereiden, zich en anderen gelegenheid en middelen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen, en stoffen voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist dat zij bestemd waren tot het plegen van het hierboven bedoelde feit, hebbende verdachte en/of (een of meer van) zijn medeverdachte(n), - een of meer (grote) hoeveelheden coffeïne (147 kilogram) en sodiumcarbonaat en kaliumpermanganaat en andere (versnijdings)middelen (bestemd voor het versnijden en/of bewerken en/of verwerken van cocaïne en/of XTC/MDMA-tabletten en/of amfetamine en/of captagon/fenethylline en/of andere middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I) voorhanden gehad en opgeslagen en - afspraken gemaakt en ontmoetingen gehad en/of al dan niet in versluierd taalgebruik telefoongesprekken en/of besprekingen en/of onderhandelingen gevoerd betreffende de wijze waarop die coffeïne (147 kilogram) en/of sodiumcarbonaat en/of kaliumpermanganaat en/of (andere) (versnijdings)middelen (bestemd voor het versnijden en/of bewerken en/of verwerken van cocaïne en/of XTC/MDMA-tabletten en/of amfetamine en/of captagon/fenethylline en/of andere middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I) konden worden vervaardigd en/of besteld en/of gekocht en/of vervoerd en - een of meerdere hoeveelheden Captagon en theophylline en stempels en etiketten voorzien van het logo Captagon en aantekeningen/documentatie voor de vervaardiging van Captagon voorhanden gehad en/of opgeslagen (bestemd voor de vervaardiging/bewerking/verwerking van het middel fenetylline en/of amfetamine vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I) en - hoeveelheden PVP-K30 (ongeveer 50
12. kg)en een of meerdere tabletteermachines en spuiten/naalden/reageerbuisjes, rekenmachine, stempelmatrijzen voorhanden gehad en - aantekeningen ten behoeve van het vervaardigen van cocaïne en/of andere middelen lijst I voorhanden gehad.” 20. De bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die in het vonnis (p. 9-16) zijn opgenomen. Omwille van de leesbaarheid volsta ik hier met een verwijzing naar de bewijsmiddelen. 21. De rechtbank heeft daarnaast ten aanzien van feit 6 het volgende overwogen: “Conclusie Op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 6 ten laste gelegde heeft begaan. De rechtbank komt tot dit oordeel gelet op de grote hoeveelheid drugs, drugs gerelateerde goederen (zoals machines, stempels en administratie), drugs gerelateerde grondstoffen en versnijdingsmiddelen die bij verdachte in zijn woningen en/of ‘werkplekken’ zijn aangetroffen en de tapgesprekken die gedeeltelijk versluierd taalgebruik behelzen als koffie meenemen en de handel in een autootje en een scooter, waarvan verder niet is gebleken. De uiterlijke omstandigheden en de betrokkenheid van verdachte daarbij laten geen andere conclusie dan dat verdachte zich bezig hield met voorbereidingshandelingen in het kader van de Opiumwet. Daarbij neemt de rechtbank nog de volgende omstandigheden in aanmerking: - Tijdens de insluiting had verdachte een papier bij zich met daarop diverse formules en meerdere keren het woord: ‘cocaïne’ en de tekst ‘Melting en boilingpoint’. Voorts had verdachte € 2.423,90 aan contant geld bij zich (in verschillende coupures: biljetten van 100